Amtsgericht Aachen Urteil, 26. Juli 2016 - 113 C 8/16
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 499,80 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2015 sowie weitere 80,95 € zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
Ohne Tatbestand gemäß § 313a ZPO
2Entscheidungsgründe
3Die Klage ist begründet.
4Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 499,80 € für die Eintragung der Beklagten in das elektronische Branchenverzeichnis www.ebvz.de gemäß § 611 Abs. 1 BGB.
5Ausweislich des im Termin vom 05.07.2016 abgespielten Telefonmitschnitts ist zwischen den Parteien eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen, mit der die Beklagte die Klägerin beauftragte, ihre Firmendaten in das klägerseits geführte Branchenverzeichnis www.ebvz.de gegen Entgelt einzutragen.
6Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um einen Dienstvertrag (das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags der Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin) mit untergeordneten werkvertraglichen Elementen, nämlich der Einstellung in das Branchenverzeichnis (LG Bonn, Urteil v. 05.08.2014, 8 S 46/14, zit. nach juris). Der klägerische Vergütungsanspruch richtet sich mithin nach Dienstvertragsrecht.
7Gemäß § 9 Abs. 3 der AGB der Klägerin (Bl. 21 d.A.) verlängert sich der Vertrag jeweils um weitere 12 Monate zum Standardpreis, falls er nicht spätestens 6 Wochen vor Ablauf des Vertrags schriftlich gekündigt wird.
8Die klägerischen AGB wurden wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen. Da die Beklagte als GmbH Kaufmann kraft Rechtsform (§ 13 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 1 HGB) und damit Unternehmer i.S.d. § 14 BGB ist, gilt für sie nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einbeziehungsregelung des § 305 Abs. 2 BGB nicht. Vielmehr ist für den Fall, dass AGB gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, anerkannt, dass zur Einbeziehung in den Vertrag jede auch stillschweigende Willensübereinstimmung genügt (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 11.02.2004, 1 U 68/02, zit. nach juris, auch zum Folgenden). Eine solche Einbeziehung ist selbst dann wirksam, wenn die AGB bei Vertragsschluss nicht vorgelegt werden und auch der Kunde den Inhalt der AGB nicht kennt, da gegenüber einem Unternehmer der bloße Hinweis auf die Geltung der AGB für die wirksame Einbeziehung genügt. Allerdings gilt auch im kaufmännischen Verkehr der Grundsatz, dass der Verwender dem anderen Teil ermöglichen muss, von dem Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Diese Voraussetzung ist bei der Möglichkeit zur Einsichtnahme im Internet zu bejahen. Ein entsprechender Hinweis unter Angabe der Internetadresse wurde der Beklagten gemäß dem abgespielten Telefonmitschnitt erteilt ("finden Sie unsere AGB ... auf ebvz.de"). Ob der Beklagten auch bereits vor Beginn der Telefonaufzeichnung ein solcher Hinweis erteilt worden war, kann dahin stehen. Denn aus dem nicht aufgezeichneten Teil des Telefonats leitet die Klägerin keine Ansprüche her, vielmehr stellt der alle essentialia negotii enthaltende Telefonmitschnitt selbst den Vertragsschluss dar.
9Dieser Vertrag ist auch wirksam.
10Der Vertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Dies folgt schon daraus, dass Verstöße gegen §§ 3 ff. UWG und damit auch eine Verletzung von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG nur die Art des Zustandekommens, nicht aber den Inhalt des Rechtsgeschäfts betreffen (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 74. A., § 134 Rn. 24). Auch das UWG selbst ordnet eine solche Rechtsfolge - Nichtigkeit der unter Verstoß hiergegen zustande gekommenen Verträge - nicht an.
11Der Vertrag ist auch nicht aufgrund Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Selbst wenn der Vertrag in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise mittels eines sogenannten cold call zustande gekommen wäre, verstößt ein derartiges Verhalten jedenfalls im kaufmännischen Verkehr nicht in einer derartigen Art und Weise gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, dass die Unwirksamkeit der vertraglich Vereinbarung als Folge geboten wäre. Eine Unvereinbarkeit mit grundlegenden Wertungen der Sitten- und Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen (LG Bonn, Urteil v. 05.08.2014, 8 S 46/14, zit. nach juris).
12Der Vertrag ist auch nicht infolge Anfechtung als von Anfang an nichtig anzusehen, § 142 BGB.
13Für einen beklagtenseitigen Inhalts- oder Erklärungsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 BGB ist nichts ersichtlich.
14Die Beklagte wurde von der Klägerin am 08.08.2014 auch nicht arglistig getäuscht, § 123 BGB. Diesbezüglich liegt kein Anfechtungsgrund vor. Ein solcher wäre nur gegeben, wenn die Klägerin bei der Beklagten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregt und arglistig gehandelt hätte, also entweder die Unwahrheit ihrer Angaben gekannt oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Derartiges ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
15Der Vertrag konnte auch nicht widerrufen werden, weil er keine Widerrufsmöglichkeit vorsah und die §§ 312 ff. BGB gegenüber einem Unternehmer nicht anwendbar sind.
16Der der Klägerin zustehende Vergütungsanspruch ist schließlich nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, weil der Beklagten keine Gegenforderung zusteht. Ein solcher Anspruch scheitert schon daran, dass § 7 Abs. 2 UWG kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist. Das LG Hamburg hat in seinem Urteil vom 17.12.2014 (416 HKO 158/14, zit. nach juris) in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Ansicht des LG Bonn in seinem bereits zitierten Urteil Folgendes ausgeführt:
17"Bei § 7 UWG handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Bejaht man einen Aufhebungsanspruch, so entstünde zudem ein Wertungswiderspruch zu der bisher ständigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur, dass ein Wettbewerbsverstoß nicht zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages führt.
18Das LG Frankfurt (NJW 1964, 501) hat den Schutzgesetzcharakter von § 1 UWG verneint, da das Wettbewerbsrecht nicht den Einzelnen schützen wolle. Das LG Kassel (Beschl. v. 13.06.2014 - 1 S 118/14) und das AG Hamburg (Urt. v. 27.10.2005 - 918 C 413/05) verneinten bei § 7 Abs. 2 UWG den Schutzgesetzcharakter. Der BGH hat in einzelnen Entscheidungen - wie das LG Bonn richtig ausführt - den Schutzgesetzcharakter von § 1 und 3 UWG bejaht (BGH GRUR 1955, 351 (357) - GEMA; BGH NJW 1980, 1224 (1225) - BMW-Importe; differenzierend BGH GRUR 1964, 567 (568) - Lavamat). In einer anderen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof allerdings einen Schadenersatzanspruch aufgrund § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 UWG abgelehnt (GRUR 1975, 150 - Prüfzeichen). Das Gericht begründete dies vor allem damit, dass die Aktivlegitimation im UWG für Schadenersatzansprüche speziell geregelt und deswegen § 823 Abs. 2 BGB unanwendbar sei.
19Die amtliche Begründung zum UWG 2004 sagt ausdrücklich, dass es sich bei § 3 UWG nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt. Die Regelungen zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen seien sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlage abschließend (Bt-Drs. 15/1487, S. 22). Zwar wird nunmehr der Verbraucher ausdrücklich als Schutzobjekt in § 1 UWG genannt. Ein Teil der Literatur vertritt daher, die §§ 8 und 9 UWG seien Schutzgesetze (vgl. Emmerich, WettbR, § 14 VIII 2, § 23 II 1; Fezer WRP 2003, 127; Sack GRUR 2004, 625; Säcker WRP 2004, 1199, 1219; dagegen: vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, Einl. Rn. 7.5, § 9 Rn. 1.10; ders. GRUR 2003, 265 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Goldmann, UWG, § 9 Rn. 10). Der in § 1 UWG zugunsten der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer nunmehr ausdrücklich ausgedehnte Schutzzweck führt aber nicht zwingend dazu, den Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern ein subjektives Recht einzuräumen. Der Gesetzgeber bezweckte damit nicht, dem Verbraucher individuelle Ansprüche anzuerkennen (Bt-Drs. 15/1487, S. 22). Das Anspruchssystem der §§ 8 ff. UWG ist abschließend. Die Besonderheit der wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen gegenüber dem Immaterialgüterrecht und dem allgemeinen Zivilrecht liegt gerade in deren kollektivrechtlichem Einschlag. Das ergibt sich insbesondere aus § 8 Abs. 3 UWG und § 10 UWG. Ein individuellen Schadenersatzanspruch hat der Gesetzgeber in den §§ 8 ff. UWG nicht vorgesehen (Ohly/Sosnitza/Ohly, 6. Aufl. 2014, Einf. UWG, Rn. 62, 68). Die Systematik sowie der Sinn und Zweck des UWG sprechen mithin gegen die Anerkennung der §§ 3, 7 UWG als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 UWG. Insbesondere würde eine Anerkennung individueller Rechtsbehelfe auf lauterkeitsrechtlicher Ebene zu Widersprüchen zum bürgerlichen Recht, etwa zu den §§ 119 ff., 355 BGB, und damit auch zu einer Aufweichung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" führen (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., Einf. UWG, Rn. 68). Im Ergebnis würde daher bei Anerkennung eines Individualanspruchs ein Wettbewerbsverstoß zur Nichtigkeit des Vertrages führen, was jedoch nach h.M. gerade nicht der Fall sein soll."
20Dies entspricht der Auffassung des BGH, wie sie im sog. Lebens-Kost-Urteil vom 21.04.2016 (I ZR 276/14) zum Ausdruck gekommen ist.
21Bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mithin nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit des einzelnen Verbrauchers und der sonstigen Markteilnehmer vor Belästigungen durch Werbeanrufe, kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Vertragsschluss beim ersten oder zweiten Anruf des Werbenden zustande gekommen ist. Im einem wie im anderen Fall wird der Schutzweck der Norm nicht berührt.
22Endlich steht der Beklagten auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB zu. Dies folgt schon daraus, dass die Beklagte nach § 6 Abs. 3 AGB zur Vorleistung verpflichtet war.
23Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.
24Der Anspruch auf Zahlung der Pauschale von 40,00 € ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 5 BGB, derjenige auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in unbedenklicher Höhe aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB. Im Hinblick auf die Erwägungsgründe 19 und 20 der Richtlinie 2011/7/EU kommt eine Anrechnung der Pauschale i.H.v. 40,00 € nach § 288 Abs. 5 BGB auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht. Eine Anrechnung würde zu einer vollständigen Aufzehrung der Pauschale führen, so dass ein Kläger im Ergebnis - wie bislang ohnehin - nur einen Betrag in Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen könnte. Ein solches Ergebnis wäre indes mit dem gesetzgeberischen Bestreben, zu einem zügigeren Zahlungsverhalten zu führen, nicht zu vereinbaren. Mangels Definition des Begriffs der Rechtsverfolgungskosten ist diese Lösung auch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar.
25Nebenentscheidungen: §§ 91 Abs. 1, 713 ZPO
26Wert: 499,80 €
27Da mit dieser Entscheidung für keine Partei die zur Eröffnung der Berufung führende Beschwer von über 600,00 EUR erreicht ist, hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die Zulassung der Berufung zu prüfen, § 511 Abs. 4 ZPO. Die Berufung ist danach nicht zuzulassen gewesen, weil die Rechtssache ihre Entscheidung allein aus den Umständen des vorliegenden Falles gefunden hat und somit weder grundsätzliche Bedeutung besitzt oder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, § 511 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 ZPO. Die von den Parteien thematisierten Rechtsfragen sind als geklärt anzusehen.
28Rechtsbehelfsbelehrung:
29Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht zulässig, weil keine der Parteien durch dieses Urteil hinsichtlich eines Werts von über 600,00 EUR beschwert ist und das Gericht die Berufung auch nicht zugelassen hat, § 511 Abs. 2 Nr. 1 , 2 ZPO.
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(1) Des Tatbestandes bedarf es nicht, wenn ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. In diesem Fall bedarf es auch keiner Entscheidungsgründe, wenn die Parteien auf sie verzichten oder wenn ihr wesentlicher Inhalt in das Protokoll aufgenommen worden ist.
(2) Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so bedarf es des Tatbestands und der Entscheidungsgründe nicht, wenn beide Parteien auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichten. Ist das Urteil nur für eine Partei anfechtbar, so genügt es, wenn diese verzichtet.
(3) Der Verzicht nach Absatz 1 oder 2 kann bereits vor der Verkündung des Urteils erfolgen; er muss spätestens binnen einer Woche nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht erklärt sein.
(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden im Fall der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen oder wenn zu erwarten ist, dass das Urteil im Ausland geltend gemacht werden wird.
(5) Soll ein ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe hergestelltes Urteil im Ausland geltend gemacht werden, so gelten die Vorschriften über die Vervollständigung von Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen entsprechend.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Siegburg vom 31.01.2014 – 118 C 124/13 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin macht gegen die Beklagte die Vergütung für eine Eintragung der Beklagten in ein elektronisches Branchenverzeichnis mit dem Namen „F.de“ geltend.
4Die Klägerin ist Inhaberin des Verlages für elektronische Medien N. Dieser betreibt im Internet das vorgenannte elektronische Branchenverzeichnis „F.de“. Die Beklagte betreibt in F2 die Firma „M2“, bei der es sich um ein Ladengeschäft für so genannte „Bio-Produkte“ mit angeschlossenem Restaurant handelt. Ihre Firma verfügt über eine Internetpräsenz (Homepage), auf der sowohl die telefonischen als auch die postalischen Kontaktdaten hinterlegt sind.
5Am 03.05.2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin, Herr S, von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in deren Ladengeschäft an und bot der Beklagten einen entgeltlichen Eintrag ihres Gewerbes in dem elektronischen Branchenverzeichnis „F.de“ mit einer Laufzeit von 36 Monaten, beginnend am 03.05.2013, Laufzeitende am 02.05.2016, zu einem Gesamtpreis von 728,28 Euro inklusive Mehrwertsteuer an. Die Beklagte signalisierte bereits in diesem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag zu den vorgenannten Bedingungen. Ungeachtet dessen wurde in jenem Gespräch vereinbart, dass es noch zu einem weiteren Gespräch kommen solle, in welchem die Details besprochen würden. Noch am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin, Frau Q, die Beklagte erneut an. Dieses zweite Telefonat wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet.
6In jenem Telefonat nahm die Mitarbeiterin der Beklagten Bezug auf das vorangegangene Gespräch und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung der Beklagten zu den vorgenannten Konditionen. Die Beklagte bejahte dies. Ebenso bestätigte die Beklagte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die Rubriken, unter denen ihre Firma bei der Klägerin eingetragen werden solle, die Laufzeit der Eintragung und die hierfür zu erbringenden Vergütung in Höhe von 612 Euro netto (728,28 Euro brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten á 17 Euro netto (20,23 Euro brutto) vereinbart wurde. Sie bestätigte auf Nachfrage desweiteren, dass es sich bei ihr persönlich um die Inhaberin der Firma „M2“ handele sowie die Richtigkeit der Rechnungsadresse. Schließlich wurde die Beklagte auf den Umstand, dass die Rechnung allein den Gesamtbetrag der Kosten für die Eintragung enthalten werde, hingewiesen, wie auch auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, welche die Beklagte im Internet auf der Homepage der Klägerin abrufen könne.
7In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt. Ein Rücktritts- oder Widerrufrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
8Die daraufhin durch die Klägerin erstellte und der Beklagten übersandte Rechnung vom 06.05.2013 über einen Betrag in Höhe von 728,28 Euro brutto hat die Beklagte spätestens am 08.05.2013 erhalten. Zahlungen hierauf erbrachte sie trotz eines Mahnschreibens vom 24.05.2013 mit Fristsetzung zum 03.06.2013 keine.
9Bis zum heutigen Tage hat die Klägerin eine Eintragung der Beklagten in ihrem elektronischen Branchenverzeichnis „F.de“ nicht veranlasst, so dass die Beklagte dort auch nicht zu finden ist.
10Mit Schreiben vom 24.05.2013 hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten die Anfechtung eines mit der Klägerin geschlossenen Vertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung erklärt. Mit ihrer Klageerwiderung vom 20.12.2013 hat die Beklagte zudem hilfsweise die Aufrechnung gegenüber etwaigen Forderungen der Klägerin mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch vor dem Hintergrund eines unerbetenen Werbeanrufs (so genannter „Cold Call“) erklärt.
11Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts zum Sach- und Streitstand in der angefochtenen Entscheidung gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
12Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.06.2013 zu zahlen.
14Hilfsweise hat die Klägerin im ersten Rechtszug beantragt,
15die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 und im Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 Euro zu zahlen.
16Die Beklagte hat in der ersten Instanz beantragt,
17die Klage abzuweisen.
18Mit dem der Beklagten am 10.02.2014 zugestellten Urteil vom 31.01.2014 hat das Amtsgericht Siegburg die Klage vor dem Hintergrund des Einwandes des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) abgewiesen, soweit sie sich auf durch die Klägerin von der Beklagten begehrte Zahlungen aus der Vergangenheit bezogen hat, und im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für den Zeitraum Februar 2014 bis April 2016 jeweils am Monatsende 20,23 Euro zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits (erster Instanz) hat es zu 25 % der Klägerin und zu 75 % der Beklagten auferlegt.
19Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Parteien hätten in dem Telefonat vom 03.05.2013 einen wirksamen Vertrag über die Einbeziehung des „Bioladens“ der Beklagten in das Branchenverzeichnis „F.de“ der Klägerin geschlossen. Dabei handele es sich um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen in Form des Erstellens und Einstellens der Anzeige in das Verzeichnis. Die Parteien hätten sich auf die Erstellung und Einstellung in das Verzeichnis für eine Laufzeit von drei Jahren zum Preis von 728,23 Euro (brutto), zahlbar in monatlichen Beträgen zu je 20,23 Euro (brutto) geeinigt. Aus dem Mitschnitt des Telefonats ergebe sich, dass das Angebot der Klägerin sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile enthalten habe. Darüber hinausgehende Angaben seien nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe das Angebot mit den Worten „Ja, das ist richtig“ angenommen, wobei an dem Beweiswert des Telefonmitschnitts keine Zweifel bestünden. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Weder verstoße eine entgeltliche Eintragung in ein elektronisches Branchenverzeichnis gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, noch ergebe sich aus den Umständen des Vertragsschlusses ein solcher Verstoß. Namentlich sei ein Vertragsschluss über das Internet nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB sei nicht substantiiert genug vorgetragen worden. Insbesondere an einem Vortrag zu einem eklatanten Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung mangele es. Der Anspruch auf Vergütung sei auch nicht infolge einer Anfechtung des Vertrages erloschen, da ein Anfechtungsgrund nicht gegeben sei. Weder ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum könne erkannt werden, noch liege eine arglistige Täuschung seitens der Klägerin vor. Kosten seien nicht verschleiert worden, das Leistungsspektrum sei nicht unrichtig dargestellt worden. Der Anspruch sei auch nicht infolge einer Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 UWG erloschen, da ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz nicht vorliege. Eine unzumutbare Belästigung der Beklagten, bei der es sich um eine gewerbliche Marktteilnehmerin handele, die ihre Kontaktdaten u.ä. auf einer eigenen Internetpräsenz bereit halte, liege nicht vor. Ein sachliches Interesse der Beklagten als Angerufener an dem Angebot der Klägerin habe jedenfalls vermutet werden können. Hierfür spreche nicht zuletzt der erfolgte Vertragsschluss. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Vergangenheit sei jedoch durch die von der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB gehemmt. Bei dem Dienstvertrag sei zunächst die geschuldete Leistung zu erbringen und sodann erst die Vergütung zu entrichten. Abweichend von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin hätten die Parteien telefonisch auch eine Vereinbarung getroffen, wonach die Beklagte am Monatsende nach empfangener Leistung zu zahlen habe. Die Klägerin habe ihre Leistung jedoch bislang nicht erbracht, die Beklagte sei in das Branchenverzeichnis nicht aufgenommen worden, wobei der Beklagten ein Berufen auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages auch nicht wegen eigenen vertragswidrigen Verhaltens verwehrt sei. Die Klägerin könne jedoch von der Beklagten für die Zeit von Februar 2014 bis April 2016 die künftige Zahlung verlangen. Für die Klage auf künftige Zahlung komme es auf die Fälligkeit der Forderung nicht an. § 259 ZPO setze allein voraus, dass die Verpflichtung zur künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss sei, was hier angesichts des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages mit fester Laufzeit der Fall sei. Werde die Klägerin ihrerseits auch künftig ihrer Leistungspflicht nicht nachkommen, so müsse die Beklagte die Vollstreckungsabwehrklage erheben.
20Die Beklagte wendet sich mit ihrer am 19.02.2014 eingelegten und am 02.04.2014 begründeten Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Siegburg, soweit sie hierin zur Zahlung für die Zukunft verurteilt worden ist. Sie begehrt die vollumfängliche Abweisung der Klage und trägt zur Begründung vor, dass das erstinstanzliche Gericht verkannt habe, dass in dem aufgezeichneten Anruf gerade nicht die essentialia negotii des Vertrages besprochen worden seien. Insbesondere sei nicht mitgeteilt worden, welche Daten wo genau und wann eingetragen würden. Es sei in dem Mitschnitt lediglich von einer „Eintragung“ die Rede. Die Beklagte habe sich zudem über die Identität des Anrufers aufgrund der Begleitumstände geirrt. Die Irrtümer der Beklagten seien durch die Klägerin im Prozess nicht einmal bestritten worden. So sei der Irrtum über die Identität der Klägerin durch diese überhaupt nicht bestritten worden, ein Irrtum über den Kostenhinweis lediglich als „unerfindlich“ abgetan worden, worin kein Bestreiten des Irrtums liege, der naturgemäß nur mit Nichtwissen bestritten werden könne. Die pauschalen Ausführungen der Klägerin in ihrer Klageschrift zu einem etwaigen Irrtum der Beklagten reichten für ein Bestreiten nicht aus. Jedenfalls aber habe sich das Gericht mit der Frage einer Parteivernehmung der Beklagten auseinandersetzen müssen (§ 448 ZPO). Ergänzend trägt die Beklagte zum allgemeinen Geschäftsgebaren der Klägerin unter Einreichung eines Konvoluts von Fragebögen vor, welche der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch weitere Mandanten, die gleichfalls durch die Klägerin in Anspruch genommen werden, hat ausfüllen lassen. Den durch unerwünschte Anrufe der Klägerin betroffenen Geschäftsleuten werde regelmäßig vorgespiegelt, es gehe bei dem Anruf um Arbeiten an ihrer Homepage. Die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zur Frage des unerbetenen Werbeanrufs und eines hieraus resultierenden und zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs gingen zudem komplett an der Sache vorbei. Eine Einwilligung von anderen Marktteilnehmern müsse sich nicht auf die Nützlichkeit des Produkts beziehen, sondern auf die Form der Werbung. Weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis der Beklagten zur telefonischen Kontaktaufnahme der Klägerin habe vorgelegen. Von einem mutmaßlichen Einverständnis könne man nicht ausgehen, denn aus Sicht der Klägerin hätten keine Umstände die Annahme begründet, die Beklagte erwarte einen solchen Anruf oder stehe diesem positiv gegenüber. Auch die Erwartung, der Eintrag müsse so schnell erworben werden, dass ein Beschreiten des Briefweges nicht möglich gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch im Übrigen anzunehmen. Folge des unzulässigen „Cold Calls“ sei ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 UWG, der in seiner Höhe der durch die Klägerin geltend gemachten Forderung entspreche. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen das Verschleierungsverbot (§ 4 Nr. 3 UWG) sowie gegen das Irreführungsverbot (§ 5 Abs. 1 UWG) vor.
21Die Beklagte beantragt,
22das Urteil des Amtsgerichts Siegburg zum Aktenzeichen 118 C 124/13 vom 31.01.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen
23Die Klägerin beantragt,
24die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
25Die Klägerin verteidigt das amtsgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte für die Zukunft verurteilt wurde. Sie führt ergänzend aus, dass in der Aufzeichnung des zulässig telefonisch geschlossenen Vertrages alle notwendigen Details hinreichend bezeichnet worden seien, so dass ein Fehlen der essentialia negotii nicht zu erkennen, der Vertrag vielmehr wirksam geschlossen worden sei. Ein Irrtum der Beklagten habe nicht vorgelegen und sei durch die Klägerin auch nicht zugestanden. Im Gegenteil: Bereits in der Anspruchsbegründung habe die Klägerin das Vorliegen von Anfechtungsvoraussetzungen deutlich abgestritten und ausgeführt, dass hierzu nicht substantiiert vorgetragen worden sei. Gegen die Vernehmung der Beklagten als Partei wende sich die Klägerin und widerspreche einer solchen. Bei § 7 UWG handele es sich zudem um eine wettbewerbsrechtliche Norm, die für den zivilrechtlichen Rechtsstreit keine Rolle spiele, wobei ergänzend auszuführen sei, dass bei der Beantwortung der Frage nach einer mutmaßlichen Einwilligung eines Marktteilnehmers sämtliche Umstände des Einzelfalles heranzuziehen seien, die möglicherweise ein solches Einverständnis – von dem auch hier ausgegangen werden müsse – begründen könnten. Die diesbezügliche Würdigung des Amtsgerichts sei zutreffend. Bei der Beklagten habe es sich außerdem nicht um eine besonders schutzwürdige Verbraucherin gehandelt. Ungeachtet dessen handele es sich aber bei dem UWG um eine (wettbewerbs-) rechtliche Sondermaterie, ein Verstoß hiergegen begründe keine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB, zumal die Voraussetzungen des UWG bspw. zur Irreführung gänzlich andere seien als diejenigen des BGB zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Die Beklagte habe ihr (mutmaßliches) Einverständnis mit dem Werbeanruf der Klägerin auch nicht später einfach widerrufen können. Das jetzige Verhalten verstoße jedenfalls gegen § 242 BGB, da es in eindeutigem Widerspruch zu dem früheren Verhalten der Beklagten stehe.
26II.
27Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
281.
29An der Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Zweifel. Insbesondere erreicht die Beschwer der Klägerin angesichts der zugleich erfolgten Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung den nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlichen Wert. Auf die Ausführungen hierzu im Beschluss zur vorläufigen Streitwertfestsetzung der Kammer vom 03.04.2014 wird verwiesen.
302.
31Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, denn die Klage ist zwar zulässig, jedoch im Ergebnis nicht begründet, da ein Vergütungsanspruch der Klägerin infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen ist.
32a)
33Der Klägerin stand gegen die Beklagte zwar ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung für die Eintragung der Beklagten in dem durch sie geführten Branchenverzeichnis „F.de“ gemäß § 611 Abs. 1 BGB zu, dieser ist jedoch infolge der Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB).
34aa)
35Ausweislich des in seiner Authentizität durch die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert bestrittenen Telefonmitschnitts bestehen am Zustandekommen einer vertraglichen Vereinbarung dergestalt, dass die Beklagte die Klägerin beauftragt hat, ihre Firmendaten in das durch sie, die Klägerin, geführte Branchenverzeichnis „F.de“ gegen Entgelt einzutragen, keine Zweifel. Entgegen der Auffassung der Beklagten wurden die essentialia negotii in dem Telefongespräch hinreichend bezeichnet. So ging es namentlich um den „Auftrag, die Firmendaten (der Beklagten) unter den Rubriken Bioläden, Naturkostläden und Onlinedienste, Onlinehandel in das elektronische Branchenverzeichnis F.de eintragen zu lassen“, dies über eine „Laufzeit von 3 Jahren“ und bei einer „Gesamtgebühr von 612 Euro netto“, wobei die Gebühr aufgeteilt werden sollte in eine monatliche Gebühr von 17 Euro. Desweiteren wurde die Rechnungsanschrift noch einmal überprüfend abgefragt, auf die AGB und nähere Informationen zu dem Unternehmen der Klägerin und deren Erreichbarkeit im Internet verwiesen und es wurden nähere Details zur Rechnungstellung erläutert. Weiterer Angaben insbesondere zum Beginn der Einstellung bedurfte es nicht, zumal jedenfalls nahe liegt – ungeachtet des Umstandes, dass tatsächlich eine Einstellung bis heute nicht erfolgt ist –, dass eine solche kurzfristig nach Zahlungseingang erfolgen kann. Was genau Gegenstand des Vertrages werden sollte, war ebenso konkret bezeichnet wie das „wo“ der Einstellung, nämlich im Branchenverzeichnis „F.de“.
36Dem Vertragsschluss steht auch nicht entgegen, dass dieser über das Telefon fernmündlich erfolgte, da das Gesetz (vgl. § 147 Abs. 1 S 2 BGB) grundsätzlich den fernmündlichen Vertragsschluss kennt und besondere Formvorschriften angesichts des spezifischen Inhalts der Vereinbarung nicht vorliegen.
37In der Sache handelt es sich bei dem Vertrag um einen Dienstvertrag (das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags der Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin) mit werkvertraglichen Elementen (der einmaligen Einstellung in dem Branchenverzeichnis), so dass die Vergütung in Höhe von insgesamt 612 Euro netto (728,28 Euro brutto) nach § 611 Abs. 1 BGB durch die Beklagte geschuldet ist.
38bb)
39Der Vertrag erweist sich nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot als nichtig.
40Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss in Rede stehender Verstoß gegen eine Vorschrift des UWG als einzig in Betracht kommendes Verbotsgesetz vorliegt, da aus einem etwaigen Gesetzesverstoß jedenfalls nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt. Verträge, die durch unlauteren Wettbewerb zustande gekommen sind, sind als solche in der Regel nicht nach § 134 BGB nichtig (BGH NJW 1991, 287, 291 f.; Münchener Kommentar-Armrbüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 67 m.w.N.). Hintergrund hierfür ist, dass § 134 BGB die gesetzliche Folge daran knüpft, dass derInhalt eines Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (vgl. BGH, a.a.O.). Der Inhalt des hier zu beurteilenden Vertrages, der Erbringung einer Dienstleistung in Form der Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt, verstößt jedoch gegen kein gesetzliches Verbot. Allenfalls die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages könnte gegen eine Vorschrift des UWG verstoßen. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags selbst nach § 134 BGB (BGH, a.a.O.).
41Das UWG selbst ordnet eine entsprechende Rechtsfolge – Nichtigkeit der unter Verstoß hiergegen zustande gekommen Verträge – nicht an.
42cc)
43Der Vertrag ist auch nicht aufgrund von Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig.
44Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung – die Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt – verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Soweit im Rahmen des § 138 BGB darüber hinaus sich die Sittenwidrigkeit des Geschäfts auch aus dem Gesamtcharakter desselben und einer Gesamtwürdigung des Inhalts, des Zweckes, der Beweggründe und der Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts ergeben kann (vgl. BGHZ 86, 88; BGH NJW 1990, 590), führt auch dies nicht zur Annahme einer Sittenwidrigkeit. Selbst wenn der Vertrag unter wettbewerbsrechtlich unzulässiger Anbahnung mittels eines so genannten „Cold Call“ zustande gekommen sein sollte, verstößt ein derartiges Verhalten jedenfalls nicht in einer derartigen Art und Weise gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, dass die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung als Folge geboten wäre. Eine Unvereinbarkeit mit grundlegenden Wertungen der Sitten- und Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen, mag sich ein solcher „Cold Call“ auch als lästig und gegebenenfalls wettbewerbsrechtlich unzulässig erweisen.
45Für eine Sittenwidrigkeit wegen des eklatanten Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (Wucher) ist durch die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass auch andere Anbieter Branchenverzeichnisse mit Suchfunktionen bereithalten und deren Reichweite über derjenigen der Klägerin liegt und zugleich günstiger zu erhalten sind, begründet nicht ein zur Annahme von Wucher berechtigendes eklatantes Missverhältnis. Dies gilt umso mehr, als die vereinbarte Vergütung in der absoluten Summe auch nicht als außerordentlich hoch beurteilt werden kann.
46dd)
47Der Vertrag ist auch nicht infolge der erklärten Anfechtung mit ex tunc Wirkung als von Anfang an nichtig zu betrachten (§ 142 BGB).
48Insoweit bestehen im Hinblick auf einen möglichen Erklärungs- oder Inhaltsirrtum (§ 119 BGB) bereits durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer gemäß § 121 BGB rechtzeitigen und fristgerechten Anfechtungserklärung.
49Gemäß § 121 BGB muss die Anfechtung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (unverzüglich), nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat, wobei die Obergrenze in der Regel eine Frist von zwei Wochen ist (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523; OLG Jena OLG-NL 2000, 37). Hier versandte die Klägerin der Beklagten unter dem 06.05.2013 die Rechnung, womit spätestens nunmehr der Beklagten klar geworden sein muss, dass sie in dem Telefongespräch vom 03.05.2013 einen verbindlichen Vertrag über die entgeltliche Eintragung in ein Branchenverzeichnis zu einem Preis vom 728,28 Euro brutto geschlossen hat. Die Beklagte hat die Rechnung innerhalb der üblichen Postlaufzeit, mithin spätestens am 08.05.2013, erlangt. Soweit sie – nach eigenen Angaben – davon ausgegangen sein sollte, es habe sich hierbei um einen Irrläufer gehandelt und diesem deshalb keine Beachtung geschenkt habe, vermag sie dies nicht zu exkulpieren. Im Gegenteil: Als Gewerbetreibender muss der Beklagten die Bedeutung einer solchen Rechnung bewusst sein oder zumindest Anlass geben, unmittelbar hierauf weitere Maßnahmen, wie beispielsweise eine Anfechtung, zu erklären. Dies gilt umso mehr, als sie unstreitig das aufgezeichnete Telefonat vom 03.05.2013 mit einer Mitarbeiterin der Beklagten geführt hat.
50Die Anfechtungserklärung hat sie sodann erst mit Schreiben vom 24.05.2013 durch ihren Prozessbevollmächtigten an die Beklagte versandt, und zwar nach Erhalt der ersten Mahnung. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist von 14 Tagen jedoch bereits verstrichen.
51Ungeachtet dessen hat sich die Beklagte jedoch auch weder in einem Erklärungs- noch in einem Inhaltsirrtum befunden.
52Ein solcher ist zum einen durch die Klägerin nicht zugestanden und mithin nicht als unstreitig zugrunde zu legen. Die Klägerin hat bereits in ihrer Klage das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes in Abrede gestellt und konnte dies auch ohne Rücksicht auf den Umstand, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt sich im Verfahren noch nicht auf das Vorliegen eines Irrtums berufen hat, denn aufgrund der vorprozessualen Korrespondenz und der bereits erklärten Anfechtung war für die Klägerin absehbar, die Beklagte werde sich hierauf berufen. Im Übrigen hat die Klägerin auch in der Folge wiederholt vorgetragen, dass die Beklagte alles genau verstanden habe und sich der Folgen ihres Handelns bewusst gewesen sei, worin ein zulässiges sinngemäßes Bestreiten eines Irrtums von Seiten der Klägerin zu erkennen ist.
53Zum anderen fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten zum Vorliegen eines Irrtums über den Inhalt der Erklärung (Inhaltsirrtum) bzw. über die Abgabe einer Erklärung solchen Inhalts (Erklärungsirrtum). Dass die Beklagte gegebenenfalls über die Person der Klägerin bzw. der Anruferin im Unklaren war, begründet einen solchen Irrtum jedenfalls nicht. Für den zweiten, hier aufgezeichneten Anruf mit einer Mitarbeiterin der Klägerin wird auch nicht konkret und fallbezogen vorgetragen, inwieweit sich die Beklagte über die Abgabe einer Erklärung oder den Inhalt derselben in einem Irrtum befunden haben will. Die Aufzeichnung vermittelt vielmehr – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin – den Eindruck, die Klägerin habe sehr wohl gewusst, dass und was sie sage und erkläre. Jedenfalls aber hat die Beklagte für das Vorliegen eines solchen Irrtums in ihrer Person keinen hinreichenden Beweis angetreten. Sie hat wiederholt allein die Vernehmung ihrer selbst als Partei beantragt. Da die Klägerin einer solchen Vernehmung widersprochen hat und damit eine einverständige Vernehmung im Sinne des § 447 ZPO ausgeschlossen ist, käme allenfalls eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO in Betracht. Die hierzu notwendige Anfangswahrscheinlichkeit (der so genannte „An-Beweis“; vgl. BGH NJW 1997, 3230; 1998, 814) ist angesichts des ohnehin kursorischen Vortrages zum Vorliegen eines Irrtums und des Inhalts der Gesprächsaufzeichnung jedoch nicht gegeben.
54Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) kam nicht in Betracht, denn die Beklagte hat es insoweit bereits nicht vermocht, die Voraussetzungen eines derartigen Anfechtungsgrundes hinreichend substantiiert darzulegen. Die eingereichten Fragebögen einer Mehrzahl von Mandanten des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sind für die Beurteilung des Rechtsstreits in vorliegender Sache ohne jede Relevanz. Es handelt sich hierbei um allgemeine, vom Fall losgelöste Behauptungen, die einen schlüssigen Sachvortrag in vorliegender Sache nicht ersetzen. Ebenso wenig genügt der Vortrag der Beklagten, sie habe angenommen, der Erstanruf stamme von ihrem Inhalte-Provider, Herrn M, den Anforderungen an die Darlegung einer arglistigen Täuschung. Dabei kann es letztlich dahinstehen, inwieweit eine anlässlich des ersten Anrufs eventuell erfolgte Täuschung überhaupt auf den Vertragsschluss im zweiten Anruf angesichts dessen konkreten und eindeutigen Inhalts fortgewirkt hat. Zugleich kann auch unterstellt werden, die Klägerin sei bei dem ersten Anruf tatsächlich davon ausgegangen, es habe sich um Herrn M gehandelt (wobei diese Fehlvorstellung schon deshalb im zweiten Anruf nicht unmittelbar fortgewirkt haben kann, da das Gespräch zum einen mit einer Frau geführt wurde und diese auf ein vorangegangenes Gespräch mit einem Herrn S Bezug genommen hat). Die Beklagte trägt jedoch – außer Allgemeinplätzen und Vermutungen – nicht konkret vor, welche bewusst unwahre Tatsachenbehauptung die Klägerin bezogen auf ihre Person und / oder den Anlass ihres Anrufs und / oder den Inhalt des Vertrags sie zu welcher Zeit konkret gegenüber der Beklagten geäußert hat. Das mitgeschnittene Telefonat enthält eine solche jedenfalls nicht.
55b)
56Der Anspruch ist jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgericht und der Auffassung des Landgerichts Kassel in dem durch die Klägerin eingereichten Hinweisbeschluss vom 13.06.2014 (1 S 118/14) infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB). Insoweit geht die Aufrechnung auch einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) vor, da die Aufrechnung zum endgültigen Erlöschen der Forderung führt und daher nach sachgerechter Auslegung die hilfsweise Erklärung derselben der Berücksichtigung von lediglich rechtshemmenden Einreden vorgehen sollte.
57aa)
58Die Beklagte hat mit Klageerwiderung vom 20.12.2013 die hilfsweise Aufrechnung im Sinne des § 388 BGB erklärt.
59bb)
60Es lag auch eine Aufrechnungslage im Sinne des § 387 BGB vor.
61(1)
62Die Beklagte war berechtigt, gegenüber der gesamten Restforderung der Klägerin die Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen zu erklären und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Parteien hier eine ratenweise Begleichung bis in das Jahr 2016 vereinbart haben. Diese Vereinbarung hatte lediglich die für die Beklagte günstige Folge, dass die Forderung der Klägerin ihr gegenüber vollständig nicht sofort fällig, sondern vielmehr erst monatlich in Höhe von jeweils 20,23 Euro (brutto) fällig wurde. Die Fälligkeit der Hauptforderung, gegenüber der die Beklagte als Schuldnerin hier die Aufrechnung erklärt hat, ist jedoch keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Aufrechnung bzw. für das Vorliegen einer Aufrechnungslage (BGH NJW 2006, 3631). Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die Forderung erfüllbar ist. Dies ist hier im Hinblick auf die gesamte Forderung der Klägerin der Fall. Gemäß § 271 Abs. 2 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass der Schuldner einer Forderung diese auch vor der Leistungszeit, mithin vor Fälligkeit, bewirken kann. Anhaltspunkte, die im konkreten Fall einer solch vorzeitigen Erfüllbarkeit entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere besitzt die Klägerin kein berechtigtes Interesse an einer erst späteren Erfüllung, anders als beispielsweise ein Darlehensgeber mit dem berechtigten Zinsinteresse, so dass in solchen Fällen ausnahmsweise und entgegen § 271 Abs. 2 BGB wegen des möglichen Zinsausfallschadens eine vorzeitige Erfüllung nicht möglich ist. Da der der Forderung zugrunde liegende Vertrag einschließlich der damit einhergehenden Zahlungsverpflichtung auch bereits verbindlich geschlossen wurde, handelte es sich bei den Raten auch nicht um künftige Ansprüche, denen gegenüber eine Aufrechnung jedenfalls nicht ohne Weiteres erklärt werden kann (vgl. BGH NJW 1988, 2542; NJW 2004, 3118), sondern um einen gegenwärtigen Anspruch, dessen Fälligkeit allein aufgeschoben wurde im Rahmen der getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung.
63(2)
64Der Beklagten steht gegen die Klägerin eine gleichartige, wirksame und fällige Zahlungsforderung in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 728,28 Euro wegen deliktischer Schutzgesetzverletzung durch die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, denn die Beklagte hat gegen das Verbot unzulässiger Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldhaft verstoßen und hierdurch kausal und zurechenbar bei der Beklagten eine Schaden in Höhe des sie treffenden Vergütungsanspruchs verursacht.
65(a)
66Entgegen der Beurteilung des Landgerichts Kassel (Beschl. v. 13.06.2014 – 1 S 118/14) handelt es sich bei den Vorschriften des UWG um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die neben dem Schutz der übrigen Mittbewerber, dem so genannten horizontalen, wettbewerbsrechtlichen Schutz auch den Schutz von Verbrauchern und übrigen Marktteilnehmern als durch wettbewerbswidrige Maßnahmen unmittelbar vertikal Betroffene dienen.
67Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1964 (NJW 1964, 1369) zum UWG a.F. allgemein und ohne Einschränkung ausgeführt, dass „nach einhelliger Auffassung die Vorschriften des UWG Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB“ seien. Von dieser Auffassung ist er bislang nicht abgerückt. Im Gegenteil: In weiteren – zum Teil vorangehenden, zum Teil späteren – Entscheidungen wird ausdrücklich der Schutzgesetzcharakter der §§ 1 und 3 UWG bestätigt (vgl. BGH NJW 1955, 382; NJW 1967, 1558; NJW 2006, 830, 838), so dass auch die Literatur jedenfalls mit Blick auf §§ 1 und 3 UWG deren Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt hat (vgl. nur Münchener Kommentar-Wagner, BGB, 6. Aufl. 2013, § 823 Rn. 424).
68Der vorgenannte Schutzgesetzcharakter der Normen des UWG ist auch im Hinblick auf das neue UWG (BGBl. I 2004, 1414) anzuerkennen. Von dem Schutzbereich umfasst werden hierbei nicht allein die Mitbewerber, sondern auch die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden, mithin Verbraucher und die so genannten übrigen Marktteilnehmer. Dies folgt unmittelbar aus dem in § 1 UWG normierten Zweck des Gesetzes selbst. Danach dient das Gesetz „dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb“. Der insoweit eindeutige Wortlaut verdeutlicht, dass der Schutzbereich des gesamten UWG nicht allein den Markt als solchen und die übrigen Mittbewerber umfasst, sondern auch und insbesondere die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden. Dies wird letztlich auch durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Hierin heißt es unter anderem, dass durch die Schutzzweckbestimmung in § 1 UWG klargestellt werden sollte, dass nicht allein der Mitbewerber individuell geschützt werden soll, sondern die Marktteilnehmer überhaupt, namentlich die Verbraucher und die übrigen Marktteilnehmer (vgl. BR-Drs. 301/03, 27 f.). Der eigentliche Zweck des UWG liege darin, das Marktverhalten der Unternehmen im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber, aber auch der Verbraucher (und damit auch der gleichrangig erwähnten übrigen Marktteilnehmer) an einem unverfälschten Wettbewerb zu regeln.
69In Anbetracht dessen weisen die Normen des UWG drittschützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB auf mit Blick auf die Verbraucher und übrigen Marktteilnehmer.
70(b)
71Ob die Klägerin durch ihr Verhalten (auch) gegen § 4 Nr. 3 UWG (Verschleierung des Werbecharakters) oder § 5 Abs. 1 UWG (irreführende geschäftliche Handlung) verstoßen hat, kann letztlich dahin stehen, denn jedenfalls dürfte ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegen, denn bei dem Erstanruf der Klägerin handelte es sich um einen unzulässigen so genannten „Cold Call“.
72Da eine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten als Gewerbetreibende und damit sonstige Marktteilnehmerin im Sinne des UWG nicht vorlag, war der unstreitig erfolgte Werbeanruf nur dann zulässig, wenn eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten angenommen werden konnte. Dies ist jedoch nicht der Fall.
73Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Die mutmaßliche Einwilligung muss sich auch auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, beziehen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (BGH GRUR 2007, 607; 2008, 189; BGH GRUR 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.). Ist dies zu verneinen, so kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, ob der Anruf zu einer sonstigen Belästigung oder zu einem Vertragsschluss geführt hat (BGH GRUR 2007, 607). Denn für die lauterkeitsrechtliche Bewertung ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.).
74Erforderlich ist, dass „auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden“ am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann (BGH GRUR 2001, 1181, 1183; 2004, 520, 521; 2010, 939). Eine mutmaßliche Einwilligung ist jedoch im Allgemeinen noch nicht dann anzunehmen, wenn der Anruf lediglich eine „allgemeine Sachbezogenheit“ aufweist, da diese nahezu immer gegeben sein dürfte und damit die Telefonwerbung fast unbegrenzt möglich wäre (BGH GRUR 2001, 1181, 1183; 2007, 607; 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 165). Auch eine typisierende oder generalisierende Unterscheidung zwischen Anrufen, die die eigentliche Geschäftstätigkeit betreffen, und solchen, die sich auf Hilfsmittel beziehen, ist nicht statthaft. Denn weder ist bei ersteren stets ein sachliches Interesse generell zu vermuten noch bei letzteren stets zu verneinen (BGH GRUR 1991, 764, 765). Vielmehr ist darauf abzustellen, ob im Einzelfall der Werbende bei verständiger Würdigung davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber (BGH GRUR 1991, 764, 765; 2001, 1181, 1183; 2008, 189. Es ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183). Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, als auch auf den Inhalt der Werbung (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.).
75Hierbei spielt auch eine Rolle, ob die Angelegenheit so eilig ist, dass sie eines Telefonanrufs bedarf (OLG Hamburg GRUR 1987, 60, 61; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 184). Eine Rolle kann auch spielen, ob der Angerufene von sich aus mit dem Werbenden in Kontakt treten kann, etwa unter Nutzung von Suchmaschinen, und dies auch zu erwarten ist.
76Der Anrufer trägt zudem grundsätzlich das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung (OLG München WRP 2011, 1216, 1217).
77Speziell im Hinblick auf einen „Cold Call“, der einen Werbeanruf zur Aufnahme in eine Suchmaschine beinhaltet, hat der BGH in seinem Urteil vom 20.09.2007 (GRUR 2008, 189, 190 f.) ausgeführt:
78„Auf Grund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G-GmbH in der Suchmaschine der Bekl. ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben, die G-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestands einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend. Die Bekl. konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Bekl. gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Bekl. ist ein kostenloser Eintrag über die G-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Bekl. behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Bekl. vor einem Anruf berücksichtigen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.“
79Nach dieser Maßgabe durfte die Klägerin nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des Angebots der Klägerin zum entgeltpflichtigen Eintrag in ein elektronisches Branchenbuch auf telefonischem Wege ausgehen. Insoweit ist es zunächst von allenfalls untergeordneter Bedeutung, dass die Beklagte einen eigenen Internetauftritt unterhält, da dies inzwischen auf die weit überwiegende Mehrzahl der Gewerbetreibenden zutrifft, ohne dass dies ohne Weiteres zur Zulässigkeit von unaufgeforderten Anrufen des hier gegenständlichen Inhalts führt. Demgegenüber war es der Klägerin gerade aufgrund des Internetauftritts der Beklagten möglich, mit dieser auch via Brief, E-Mail oder Fax in Kontakt zu treten. Ein auch nur ansatzweise nachvollziehbarer Anhaltspunkt, der unter Berücksichtigung dessen die Kontaktaufnahme via Telefon – etwa wegen Eilbedürftigkeit – als geboten erscheinen lassen würde, ist nicht ersichtlich. Dass die Klägerin davon ausgehen durfte, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Angebot der Klägerin um ein solches handelt, wie es vielfach im Internet mit zum Teil deutlich geringeren Gebühren und deutlich größerer Breitenwirkung aufzufinden ist, was auch der Klägerin bei Anruf bewusst gewesen sein muss. Dass schließlich tatsächlich ein Vertrag geschlossen wurde, kann demgegenüber nicht als Indiz dafür herhalten, dass die Beklagte mit dem hier maßgeblichen Erstanruf mutmaßlich einverstanden war, denn der Vertragsschluss im kurz darauf erfolgten zweiten Anruf beruhte letztlich auf Grundlage und vor dem Hintergrund der Überrumpelung durch den ersten Anruf, vor welcher § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen will.
80Insoweit ist es auch ohne Bedeutung, dass die Klägerin im Hinblick auf den zweiten, aufgezeichneten Anruf eventuell von einer (mutmaßlichen) Einwilligung der Beklagten ausgehen durfte. Entscheidend ist allein der erste Anruf. Dieser erfolgte ohne Einwilligung – hierin wurden zugleich aber auch bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt. Dies wird schon darin deutlich, dass die Klägerin sich in dem zweiten Anruf nicht allein auf den ersten Anruf bezogen hat, sondern darüber hinaus auch mitgeteilt hat, der „Auftrag“ sei in diesem ersten Anruf bereits „erteilt“ worden.
81(c)
82Der Erstanruf als unzulässiger „Cold Call“ war schließlich auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte, so dass ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs entstanden ist. Ohne den Erstanruf wäre es nicht zu dem zweiten Anruf gekommen, in dem ausdrücklich auf den ersten Anruf Bezug genommen wurde mit den Worten, dort sei der Auftrag bereits erteilt worden und somit auch nicht zu dem dort spätestens erfolgten Abschluss der vertraglichen Vereinbarung.
83Der Schaden wird auch nicht durch eine tatsächlich erfolgte Leistung der Klägerin – Einstellung in das Verzeichnis – minimiert, da die Klägerin die Beklagte bislang nicht in ihr Verzeichnis eingestellt hat.
84cc)
85Der Beklagten ist es auch nicht aus Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor dem Hintergrund des Gedankens rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf den vorgenannten Schadensersatzanspruch zu berufen und diesen zur Aufrechnung zu stellen. Die Beklagte hat zwar einen Vertrag über die Einstellung in das Verzeichnis der Klägerin geschlossen. Dieser Vertragsschluss beruhte indes auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation, weshalb er nicht treuwidrig ist, wenn sich die Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch beruft, um den Folgen dieses Vertragsschlusses zu begegnen.
863.
87Mangels Hauptsacheanspruchs ist auch der ergänzend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB nicht begründet.
88III.
89Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
90IV.
91Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
92V.
93Die Revision war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung zugleich zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist (§ 543 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Bei der Frage des vertikalen Schutzgesetzcharakters der Normen des UWG im Allgemeinen und von § 7 UWG mit Blick über die Wettbewerber hinausgehend auf die Verbraucherinnen und Verbraucher und die Marktteilnehmer im Übrigen handelt es sich um eine klärungsbedürftige, bislang höchstrichterlich so noch nicht entschiedene Frage, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Sie wird zugleich von einzelnen Gerichten abweichend von der hier vertretenen Auffassung beantwortet, so dass auch zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision geboten erscheint.
94Wert des Berufungsverfahrens: 728,28 Euro
(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.
(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.
(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.
(1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.
(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen.
(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Siegburg vom 31.01.2014 – 118 C 124/13 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin macht gegen die Beklagte die Vergütung für eine Eintragung der Beklagten in ein elektronisches Branchenverzeichnis mit dem Namen „F.de“ geltend.
4Die Klägerin ist Inhaberin des Verlages für elektronische Medien N. Dieser betreibt im Internet das vorgenannte elektronische Branchenverzeichnis „F.de“. Die Beklagte betreibt in F2 die Firma „M2“, bei der es sich um ein Ladengeschäft für so genannte „Bio-Produkte“ mit angeschlossenem Restaurant handelt. Ihre Firma verfügt über eine Internetpräsenz (Homepage), auf der sowohl die telefonischen als auch die postalischen Kontaktdaten hinterlegt sind.
5Am 03.05.2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin, Herr S, von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in deren Ladengeschäft an und bot der Beklagten einen entgeltlichen Eintrag ihres Gewerbes in dem elektronischen Branchenverzeichnis „F.de“ mit einer Laufzeit von 36 Monaten, beginnend am 03.05.2013, Laufzeitende am 02.05.2016, zu einem Gesamtpreis von 728,28 Euro inklusive Mehrwertsteuer an. Die Beklagte signalisierte bereits in diesem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag zu den vorgenannten Bedingungen. Ungeachtet dessen wurde in jenem Gespräch vereinbart, dass es noch zu einem weiteren Gespräch kommen solle, in welchem die Details besprochen würden. Noch am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin, Frau Q, die Beklagte erneut an. Dieses zweite Telefonat wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet.
6In jenem Telefonat nahm die Mitarbeiterin der Beklagten Bezug auf das vorangegangene Gespräch und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung der Beklagten zu den vorgenannten Konditionen. Die Beklagte bejahte dies. Ebenso bestätigte die Beklagte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die Rubriken, unter denen ihre Firma bei der Klägerin eingetragen werden solle, die Laufzeit der Eintragung und die hierfür zu erbringenden Vergütung in Höhe von 612 Euro netto (728,28 Euro brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten á 17 Euro netto (20,23 Euro brutto) vereinbart wurde. Sie bestätigte auf Nachfrage desweiteren, dass es sich bei ihr persönlich um die Inhaberin der Firma „M2“ handele sowie die Richtigkeit der Rechnungsadresse. Schließlich wurde die Beklagte auf den Umstand, dass die Rechnung allein den Gesamtbetrag der Kosten für die Eintragung enthalten werde, hingewiesen, wie auch auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, welche die Beklagte im Internet auf der Homepage der Klägerin abrufen könne.
7In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt. Ein Rücktritts- oder Widerrufrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
8Die daraufhin durch die Klägerin erstellte und der Beklagten übersandte Rechnung vom 06.05.2013 über einen Betrag in Höhe von 728,28 Euro brutto hat die Beklagte spätestens am 08.05.2013 erhalten. Zahlungen hierauf erbrachte sie trotz eines Mahnschreibens vom 24.05.2013 mit Fristsetzung zum 03.06.2013 keine.
9Bis zum heutigen Tage hat die Klägerin eine Eintragung der Beklagten in ihrem elektronischen Branchenverzeichnis „F.de“ nicht veranlasst, so dass die Beklagte dort auch nicht zu finden ist.
10Mit Schreiben vom 24.05.2013 hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten die Anfechtung eines mit der Klägerin geschlossenen Vertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung erklärt. Mit ihrer Klageerwiderung vom 20.12.2013 hat die Beklagte zudem hilfsweise die Aufrechnung gegenüber etwaigen Forderungen der Klägerin mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch vor dem Hintergrund eines unerbetenen Werbeanrufs (so genannter „Cold Call“) erklärt.
11Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts zum Sach- und Streitstand in der angefochtenen Entscheidung gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
12Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.06.2013 zu zahlen.
14Hilfsweise hat die Klägerin im ersten Rechtszug beantragt,
15die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 und im Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 Euro zu zahlen.
16Die Beklagte hat in der ersten Instanz beantragt,
17die Klage abzuweisen.
18Mit dem der Beklagten am 10.02.2014 zugestellten Urteil vom 31.01.2014 hat das Amtsgericht Siegburg die Klage vor dem Hintergrund des Einwandes des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) abgewiesen, soweit sie sich auf durch die Klägerin von der Beklagten begehrte Zahlungen aus der Vergangenheit bezogen hat, und im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für den Zeitraum Februar 2014 bis April 2016 jeweils am Monatsende 20,23 Euro zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits (erster Instanz) hat es zu 25 % der Klägerin und zu 75 % der Beklagten auferlegt.
19Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Parteien hätten in dem Telefonat vom 03.05.2013 einen wirksamen Vertrag über die Einbeziehung des „Bioladens“ der Beklagten in das Branchenverzeichnis „F.de“ der Klägerin geschlossen. Dabei handele es sich um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen in Form des Erstellens und Einstellens der Anzeige in das Verzeichnis. Die Parteien hätten sich auf die Erstellung und Einstellung in das Verzeichnis für eine Laufzeit von drei Jahren zum Preis von 728,23 Euro (brutto), zahlbar in monatlichen Beträgen zu je 20,23 Euro (brutto) geeinigt. Aus dem Mitschnitt des Telefonats ergebe sich, dass das Angebot der Klägerin sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile enthalten habe. Darüber hinausgehende Angaben seien nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe das Angebot mit den Worten „Ja, das ist richtig“ angenommen, wobei an dem Beweiswert des Telefonmitschnitts keine Zweifel bestünden. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Weder verstoße eine entgeltliche Eintragung in ein elektronisches Branchenverzeichnis gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, noch ergebe sich aus den Umständen des Vertragsschlusses ein solcher Verstoß. Namentlich sei ein Vertragsschluss über das Internet nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB sei nicht substantiiert genug vorgetragen worden. Insbesondere an einem Vortrag zu einem eklatanten Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung mangele es. Der Anspruch auf Vergütung sei auch nicht infolge einer Anfechtung des Vertrages erloschen, da ein Anfechtungsgrund nicht gegeben sei. Weder ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum könne erkannt werden, noch liege eine arglistige Täuschung seitens der Klägerin vor. Kosten seien nicht verschleiert worden, das Leistungsspektrum sei nicht unrichtig dargestellt worden. Der Anspruch sei auch nicht infolge einer Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 UWG erloschen, da ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz nicht vorliege. Eine unzumutbare Belästigung der Beklagten, bei der es sich um eine gewerbliche Marktteilnehmerin handele, die ihre Kontaktdaten u.ä. auf einer eigenen Internetpräsenz bereit halte, liege nicht vor. Ein sachliches Interesse der Beklagten als Angerufener an dem Angebot der Klägerin habe jedenfalls vermutet werden können. Hierfür spreche nicht zuletzt der erfolgte Vertragsschluss. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Vergangenheit sei jedoch durch die von der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB gehemmt. Bei dem Dienstvertrag sei zunächst die geschuldete Leistung zu erbringen und sodann erst die Vergütung zu entrichten. Abweichend von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin hätten die Parteien telefonisch auch eine Vereinbarung getroffen, wonach die Beklagte am Monatsende nach empfangener Leistung zu zahlen habe. Die Klägerin habe ihre Leistung jedoch bislang nicht erbracht, die Beklagte sei in das Branchenverzeichnis nicht aufgenommen worden, wobei der Beklagten ein Berufen auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages auch nicht wegen eigenen vertragswidrigen Verhaltens verwehrt sei. Die Klägerin könne jedoch von der Beklagten für die Zeit von Februar 2014 bis April 2016 die künftige Zahlung verlangen. Für die Klage auf künftige Zahlung komme es auf die Fälligkeit der Forderung nicht an. § 259 ZPO setze allein voraus, dass die Verpflichtung zur künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss sei, was hier angesichts des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages mit fester Laufzeit der Fall sei. Werde die Klägerin ihrerseits auch künftig ihrer Leistungspflicht nicht nachkommen, so müsse die Beklagte die Vollstreckungsabwehrklage erheben.
20Die Beklagte wendet sich mit ihrer am 19.02.2014 eingelegten und am 02.04.2014 begründeten Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Siegburg, soweit sie hierin zur Zahlung für die Zukunft verurteilt worden ist. Sie begehrt die vollumfängliche Abweisung der Klage und trägt zur Begründung vor, dass das erstinstanzliche Gericht verkannt habe, dass in dem aufgezeichneten Anruf gerade nicht die essentialia negotii des Vertrages besprochen worden seien. Insbesondere sei nicht mitgeteilt worden, welche Daten wo genau und wann eingetragen würden. Es sei in dem Mitschnitt lediglich von einer „Eintragung“ die Rede. Die Beklagte habe sich zudem über die Identität des Anrufers aufgrund der Begleitumstände geirrt. Die Irrtümer der Beklagten seien durch die Klägerin im Prozess nicht einmal bestritten worden. So sei der Irrtum über die Identität der Klägerin durch diese überhaupt nicht bestritten worden, ein Irrtum über den Kostenhinweis lediglich als „unerfindlich“ abgetan worden, worin kein Bestreiten des Irrtums liege, der naturgemäß nur mit Nichtwissen bestritten werden könne. Die pauschalen Ausführungen der Klägerin in ihrer Klageschrift zu einem etwaigen Irrtum der Beklagten reichten für ein Bestreiten nicht aus. Jedenfalls aber habe sich das Gericht mit der Frage einer Parteivernehmung der Beklagten auseinandersetzen müssen (§ 448 ZPO). Ergänzend trägt die Beklagte zum allgemeinen Geschäftsgebaren der Klägerin unter Einreichung eines Konvoluts von Fragebögen vor, welche der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch weitere Mandanten, die gleichfalls durch die Klägerin in Anspruch genommen werden, hat ausfüllen lassen. Den durch unerwünschte Anrufe der Klägerin betroffenen Geschäftsleuten werde regelmäßig vorgespiegelt, es gehe bei dem Anruf um Arbeiten an ihrer Homepage. Die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zur Frage des unerbetenen Werbeanrufs und eines hieraus resultierenden und zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs gingen zudem komplett an der Sache vorbei. Eine Einwilligung von anderen Marktteilnehmern müsse sich nicht auf die Nützlichkeit des Produkts beziehen, sondern auf die Form der Werbung. Weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis der Beklagten zur telefonischen Kontaktaufnahme der Klägerin habe vorgelegen. Von einem mutmaßlichen Einverständnis könne man nicht ausgehen, denn aus Sicht der Klägerin hätten keine Umstände die Annahme begründet, die Beklagte erwarte einen solchen Anruf oder stehe diesem positiv gegenüber. Auch die Erwartung, der Eintrag müsse so schnell erworben werden, dass ein Beschreiten des Briefweges nicht möglich gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch im Übrigen anzunehmen. Folge des unzulässigen „Cold Calls“ sei ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 UWG, der in seiner Höhe der durch die Klägerin geltend gemachten Forderung entspreche. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen das Verschleierungsverbot (§ 4 Nr. 3 UWG) sowie gegen das Irreführungsverbot (§ 5 Abs. 1 UWG) vor.
21Die Beklagte beantragt,
22das Urteil des Amtsgerichts Siegburg zum Aktenzeichen 118 C 124/13 vom 31.01.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen
23Die Klägerin beantragt,
24die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
25Die Klägerin verteidigt das amtsgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte für die Zukunft verurteilt wurde. Sie führt ergänzend aus, dass in der Aufzeichnung des zulässig telefonisch geschlossenen Vertrages alle notwendigen Details hinreichend bezeichnet worden seien, so dass ein Fehlen der essentialia negotii nicht zu erkennen, der Vertrag vielmehr wirksam geschlossen worden sei. Ein Irrtum der Beklagten habe nicht vorgelegen und sei durch die Klägerin auch nicht zugestanden. Im Gegenteil: Bereits in der Anspruchsbegründung habe die Klägerin das Vorliegen von Anfechtungsvoraussetzungen deutlich abgestritten und ausgeführt, dass hierzu nicht substantiiert vorgetragen worden sei. Gegen die Vernehmung der Beklagten als Partei wende sich die Klägerin und widerspreche einer solchen. Bei § 7 UWG handele es sich zudem um eine wettbewerbsrechtliche Norm, die für den zivilrechtlichen Rechtsstreit keine Rolle spiele, wobei ergänzend auszuführen sei, dass bei der Beantwortung der Frage nach einer mutmaßlichen Einwilligung eines Marktteilnehmers sämtliche Umstände des Einzelfalles heranzuziehen seien, die möglicherweise ein solches Einverständnis – von dem auch hier ausgegangen werden müsse – begründen könnten. Die diesbezügliche Würdigung des Amtsgerichts sei zutreffend. Bei der Beklagten habe es sich außerdem nicht um eine besonders schutzwürdige Verbraucherin gehandelt. Ungeachtet dessen handele es sich aber bei dem UWG um eine (wettbewerbs-) rechtliche Sondermaterie, ein Verstoß hiergegen begründe keine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB, zumal die Voraussetzungen des UWG bspw. zur Irreführung gänzlich andere seien als diejenigen des BGB zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Die Beklagte habe ihr (mutmaßliches) Einverständnis mit dem Werbeanruf der Klägerin auch nicht später einfach widerrufen können. Das jetzige Verhalten verstoße jedenfalls gegen § 242 BGB, da es in eindeutigem Widerspruch zu dem früheren Verhalten der Beklagten stehe.
26II.
27Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
281.
29An der Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Zweifel. Insbesondere erreicht die Beschwer der Klägerin angesichts der zugleich erfolgten Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung den nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlichen Wert. Auf die Ausführungen hierzu im Beschluss zur vorläufigen Streitwertfestsetzung der Kammer vom 03.04.2014 wird verwiesen.
302.
31Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, denn die Klage ist zwar zulässig, jedoch im Ergebnis nicht begründet, da ein Vergütungsanspruch der Klägerin infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen ist.
32a)
33Der Klägerin stand gegen die Beklagte zwar ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung für die Eintragung der Beklagten in dem durch sie geführten Branchenverzeichnis „F.de“ gemäß § 611 Abs. 1 BGB zu, dieser ist jedoch infolge der Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB).
34aa)
35Ausweislich des in seiner Authentizität durch die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert bestrittenen Telefonmitschnitts bestehen am Zustandekommen einer vertraglichen Vereinbarung dergestalt, dass die Beklagte die Klägerin beauftragt hat, ihre Firmendaten in das durch sie, die Klägerin, geführte Branchenverzeichnis „F.de“ gegen Entgelt einzutragen, keine Zweifel. Entgegen der Auffassung der Beklagten wurden die essentialia negotii in dem Telefongespräch hinreichend bezeichnet. So ging es namentlich um den „Auftrag, die Firmendaten (der Beklagten) unter den Rubriken Bioläden, Naturkostläden und Onlinedienste, Onlinehandel in das elektronische Branchenverzeichnis F.de eintragen zu lassen“, dies über eine „Laufzeit von 3 Jahren“ und bei einer „Gesamtgebühr von 612 Euro netto“, wobei die Gebühr aufgeteilt werden sollte in eine monatliche Gebühr von 17 Euro. Desweiteren wurde die Rechnungsanschrift noch einmal überprüfend abgefragt, auf die AGB und nähere Informationen zu dem Unternehmen der Klägerin und deren Erreichbarkeit im Internet verwiesen und es wurden nähere Details zur Rechnungstellung erläutert. Weiterer Angaben insbesondere zum Beginn der Einstellung bedurfte es nicht, zumal jedenfalls nahe liegt – ungeachtet des Umstandes, dass tatsächlich eine Einstellung bis heute nicht erfolgt ist –, dass eine solche kurzfristig nach Zahlungseingang erfolgen kann. Was genau Gegenstand des Vertrages werden sollte, war ebenso konkret bezeichnet wie das „wo“ der Einstellung, nämlich im Branchenverzeichnis „F.de“.
36Dem Vertragsschluss steht auch nicht entgegen, dass dieser über das Telefon fernmündlich erfolgte, da das Gesetz (vgl. § 147 Abs. 1 S 2 BGB) grundsätzlich den fernmündlichen Vertragsschluss kennt und besondere Formvorschriften angesichts des spezifischen Inhalts der Vereinbarung nicht vorliegen.
37In der Sache handelt es sich bei dem Vertrag um einen Dienstvertrag (das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags der Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin) mit werkvertraglichen Elementen (der einmaligen Einstellung in dem Branchenverzeichnis), so dass die Vergütung in Höhe von insgesamt 612 Euro netto (728,28 Euro brutto) nach § 611 Abs. 1 BGB durch die Beklagte geschuldet ist.
38bb)
39Der Vertrag erweist sich nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot als nichtig.
40Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss in Rede stehender Verstoß gegen eine Vorschrift des UWG als einzig in Betracht kommendes Verbotsgesetz vorliegt, da aus einem etwaigen Gesetzesverstoß jedenfalls nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt. Verträge, die durch unlauteren Wettbewerb zustande gekommen sind, sind als solche in der Regel nicht nach § 134 BGB nichtig (BGH NJW 1991, 287, 291 f.; Münchener Kommentar-Armrbüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 67 m.w.N.). Hintergrund hierfür ist, dass § 134 BGB die gesetzliche Folge daran knüpft, dass derInhalt eines Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (vgl. BGH, a.a.O.). Der Inhalt des hier zu beurteilenden Vertrages, der Erbringung einer Dienstleistung in Form der Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt, verstößt jedoch gegen kein gesetzliches Verbot. Allenfalls die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages könnte gegen eine Vorschrift des UWG verstoßen. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags selbst nach § 134 BGB (BGH, a.a.O.).
41Das UWG selbst ordnet eine entsprechende Rechtsfolge – Nichtigkeit der unter Verstoß hiergegen zustande gekommen Verträge – nicht an.
42cc)
43Der Vertrag ist auch nicht aufgrund von Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig.
44Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung – die Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt – verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Soweit im Rahmen des § 138 BGB darüber hinaus sich die Sittenwidrigkeit des Geschäfts auch aus dem Gesamtcharakter desselben und einer Gesamtwürdigung des Inhalts, des Zweckes, der Beweggründe und der Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts ergeben kann (vgl. BGHZ 86, 88; BGH NJW 1990, 590), führt auch dies nicht zur Annahme einer Sittenwidrigkeit. Selbst wenn der Vertrag unter wettbewerbsrechtlich unzulässiger Anbahnung mittels eines so genannten „Cold Call“ zustande gekommen sein sollte, verstößt ein derartiges Verhalten jedenfalls nicht in einer derartigen Art und Weise gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, dass die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung als Folge geboten wäre. Eine Unvereinbarkeit mit grundlegenden Wertungen der Sitten- und Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen, mag sich ein solcher „Cold Call“ auch als lästig und gegebenenfalls wettbewerbsrechtlich unzulässig erweisen.
45Für eine Sittenwidrigkeit wegen des eklatanten Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (Wucher) ist durch die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass auch andere Anbieter Branchenverzeichnisse mit Suchfunktionen bereithalten und deren Reichweite über derjenigen der Klägerin liegt und zugleich günstiger zu erhalten sind, begründet nicht ein zur Annahme von Wucher berechtigendes eklatantes Missverhältnis. Dies gilt umso mehr, als die vereinbarte Vergütung in der absoluten Summe auch nicht als außerordentlich hoch beurteilt werden kann.
46dd)
47Der Vertrag ist auch nicht infolge der erklärten Anfechtung mit ex tunc Wirkung als von Anfang an nichtig zu betrachten (§ 142 BGB).
48Insoweit bestehen im Hinblick auf einen möglichen Erklärungs- oder Inhaltsirrtum (§ 119 BGB) bereits durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer gemäß § 121 BGB rechtzeitigen und fristgerechten Anfechtungserklärung.
49Gemäß § 121 BGB muss die Anfechtung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (unverzüglich), nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat, wobei die Obergrenze in der Regel eine Frist von zwei Wochen ist (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523; OLG Jena OLG-NL 2000, 37). Hier versandte die Klägerin der Beklagten unter dem 06.05.2013 die Rechnung, womit spätestens nunmehr der Beklagten klar geworden sein muss, dass sie in dem Telefongespräch vom 03.05.2013 einen verbindlichen Vertrag über die entgeltliche Eintragung in ein Branchenverzeichnis zu einem Preis vom 728,28 Euro brutto geschlossen hat. Die Beklagte hat die Rechnung innerhalb der üblichen Postlaufzeit, mithin spätestens am 08.05.2013, erlangt. Soweit sie – nach eigenen Angaben – davon ausgegangen sein sollte, es habe sich hierbei um einen Irrläufer gehandelt und diesem deshalb keine Beachtung geschenkt habe, vermag sie dies nicht zu exkulpieren. Im Gegenteil: Als Gewerbetreibender muss der Beklagten die Bedeutung einer solchen Rechnung bewusst sein oder zumindest Anlass geben, unmittelbar hierauf weitere Maßnahmen, wie beispielsweise eine Anfechtung, zu erklären. Dies gilt umso mehr, als sie unstreitig das aufgezeichnete Telefonat vom 03.05.2013 mit einer Mitarbeiterin der Beklagten geführt hat.
50Die Anfechtungserklärung hat sie sodann erst mit Schreiben vom 24.05.2013 durch ihren Prozessbevollmächtigten an die Beklagte versandt, und zwar nach Erhalt der ersten Mahnung. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist von 14 Tagen jedoch bereits verstrichen.
51Ungeachtet dessen hat sich die Beklagte jedoch auch weder in einem Erklärungs- noch in einem Inhaltsirrtum befunden.
52Ein solcher ist zum einen durch die Klägerin nicht zugestanden und mithin nicht als unstreitig zugrunde zu legen. Die Klägerin hat bereits in ihrer Klage das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes in Abrede gestellt und konnte dies auch ohne Rücksicht auf den Umstand, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt sich im Verfahren noch nicht auf das Vorliegen eines Irrtums berufen hat, denn aufgrund der vorprozessualen Korrespondenz und der bereits erklärten Anfechtung war für die Klägerin absehbar, die Beklagte werde sich hierauf berufen. Im Übrigen hat die Klägerin auch in der Folge wiederholt vorgetragen, dass die Beklagte alles genau verstanden habe und sich der Folgen ihres Handelns bewusst gewesen sei, worin ein zulässiges sinngemäßes Bestreiten eines Irrtums von Seiten der Klägerin zu erkennen ist.
53Zum anderen fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten zum Vorliegen eines Irrtums über den Inhalt der Erklärung (Inhaltsirrtum) bzw. über die Abgabe einer Erklärung solchen Inhalts (Erklärungsirrtum). Dass die Beklagte gegebenenfalls über die Person der Klägerin bzw. der Anruferin im Unklaren war, begründet einen solchen Irrtum jedenfalls nicht. Für den zweiten, hier aufgezeichneten Anruf mit einer Mitarbeiterin der Klägerin wird auch nicht konkret und fallbezogen vorgetragen, inwieweit sich die Beklagte über die Abgabe einer Erklärung oder den Inhalt derselben in einem Irrtum befunden haben will. Die Aufzeichnung vermittelt vielmehr – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin – den Eindruck, die Klägerin habe sehr wohl gewusst, dass und was sie sage und erkläre. Jedenfalls aber hat die Beklagte für das Vorliegen eines solchen Irrtums in ihrer Person keinen hinreichenden Beweis angetreten. Sie hat wiederholt allein die Vernehmung ihrer selbst als Partei beantragt. Da die Klägerin einer solchen Vernehmung widersprochen hat und damit eine einverständige Vernehmung im Sinne des § 447 ZPO ausgeschlossen ist, käme allenfalls eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO in Betracht. Die hierzu notwendige Anfangswahrscheinlichkeit (der so genannte „An-Beweis“; vgl. BGH NJW 1997, 3230; 1998, 814) ist angesichts des ohnehin kursorischen Vortrages zum Vorliegen eines Irrtums und des Inhalts der Gesprächsaufzeichnung jedoch nicht gegeben.
54Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) kam nicht in Betracht, denn die Beklagte hat es insoweit bereits nicht vermocht, die Voraussetzungen eines derartigen Anfechtungsgrundes hinreichend substantiiert darzulegen. Die eingereichten Fragebögen einer Mehrzahl von Mandanten des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sind für die Beurteilung des Rechtsstreits in vorliegender Sache ohne jede Relevanz. Es handelt sich hierbei um allgemeine, vom Fall losgelöste Behauptungen, die einen schlüssigen Sachvortrag in vorliegender Sache nicht ersetzen. Ebenso wenig genügt der Vortrag der Beklagten, sie habe angenommen, der Erstanruf stamme von ihrem Inhalte-Provider, Herrn M, den Anforderungen an die Darlegung einer arglistigen Täuschung. Dabei kann es letztlich dahinstehen, inwieweit eine anlässlich des ersten Anrufs eventuell erfolgte Täuschung überhaupt auf den Vertragsschluss im zweiten Anruf angesichts dessen konkreten und eindeutigen Inhalts fortgewirkt hat. Zugleich kann auch unterstellt werden, die Klägerin sei bei dem ersten Anruf tatsächlich davon ausgegangen, es habe sich um Herrn M gehandelt (wobei diese Fehlvorstellung schon deshalb im zweiten Anruf nicht unmittelbar fortgewirkt haben kann, da das Gespräch zum einen mit einer Frau geführt wurde und diese auf ein vorangegangenes Gespräch mit einem Herrn S Bezug genommen hat). Die Beklagte trägt jedoch – außer Allgemeinplätzen und Vermutungen – nicht konkret vor, welche bewusst unwahre Tatsachenbehauptung die Klägerin bezogen auf ihre Person und / oder den Anlass ihres Anrufs und / oder den Inhalt des Vertrags sie zu welcher Zeit konkret gegenüber der Beklagten geäußert hat. Das mitgeschnittene Telefonat enthält eine solche jedenfalls nicht.
55b)
56Der Anspruch ist jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgericht und der Auffassung des Landgerichts Kassel in dem durch die Klägerin eingereichten Hinweisbeschluss vom 13.06.2014 (1 S 118/14) infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB). Insoweit geht die Aufrechnung auch einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) vor, da die Aufrechnung zum endgültigen Erlöschen der Forderung führt und daher nach sachgerechter Auslegung die hilfsweise Erklärung derselben der Berücksichtigung von lediglich rechtshemmenden Einreden vorgehen sollte.
57aa)
58Die Beklagte hat mit Klageerwiderung vom 20.12.2013 die hilfsweise Aufrechnung im Sinne des § 388 BGB erklärt.
59bb)
60Es lag auch eine Aufrechnungslage im Sinne des § 387 BGB vor.
61(1)
62Die Beklagte war berechtigt, gegenüber der gesamten Restforderung der Klägerin die Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen zu erklären und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Parteien hier eine ratenweise Begleichung bis in das Jahr 2016 vereinbart haben. Diese Vereinbarung hatte lediglich die für die Beklagte günstige Folge, dass die Forderung der Klägerin ihr gegenüber vollständig nicht sofort fällig, sondern vielmehr erst monatlich in Höhe von jeweils 20,23 Euro (brutto) fällig wurde. Die Fälligkeit der Hauptforderung, gegenüber der die Beklagte als Schuldnerin hier die Aufrechnung erklärt hat, ist jedoch keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Aufrechnung bzw. für das Vorliegen einer Aufrechnungslage (BGH NJW 2006, 3631). Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die Forderung erfüllbar ist. Dies ist hier im Hinblick auf die gesamte Forderung der Klägerin der Fall. Gemäß § 271 Abs. 2 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass der Schuldner einer Forderung diese auch vor der Leistungszeit, mithin vor Fälligkeit, bewirken kann. Anhaltspunkte, die im konkreten Fall einer solch vorzeitigen Erfüllbarkeit entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere besitzt die Klägerin kein berechtigtes Interesse an einer erst späteren Erfüllung, anders als beispielsweise ein Darlehensgeber mit dem berechtigten Zinsinteresse, so dass in solchen Fällen ausnahmsweise und entgegen § 271 Abs. 2 BGB wegen des möglichen Zinsausfallschadens eine vorzeitige Erfüllung nicht möglich ist. Da der der Forderung zugrunde liegende Vertrag einschließlich der damit einhergehenden Zahlungsverpflichtung auch bereits verbindlich geschlossen wurde, handelte es sich bei den Raten auch nicht um künftige Ansprüche, denen gegenüber eine Aufrechnung jedenfalls nicht ohne Weiteres erklärt werden kann (vgl. BGH NJW 1988, 2542; NJW 2004, 3118), sondern um einen gegenwärtigen Anspruch, dessen Fälligkeit allein aufgeschoben wurde im Rahmen der getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung.
63(2)
64Der Beklagten steht gegen die Klägerin eine gleichartige, wirksame und fällige Zahlungsforderung in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 728,28 Euro wegen deliktischer Schutzgesetzverletzung durch die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, denn die Beklagte hat gegen das Verbot unzulässiger Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldhaft verstoßen und hierdurch kausal und zurechenbar bei der Beklagten eine Schaden in Höhe des sie treffenden Vergütungsanspruchs verursacht.
65(a)
66Entgegen der Beurteilung des Landgerichts Kassel (Beschl. v. 13.06.2014 – 1 S 118/14) handelt es sich bei den Vorschriften des UWG um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die neben dem Schutz der übrigen Mittbewerber, dem so genannten horizontalen, wettbewerbsrechtlichen Schutz auch den Schutz von Verbrauchern und übrigen Marktteilnehmern als durch wettbewerbswidrige Maßnahmen unmittelbar vertikal Betroffene dienen.
67Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1964 (NJW 1964, 1369) zum UWG a.F. allgemein und ohne Einschränkung ausgeführt, dass „nach einhelliger Auffassung die Vorschriften des UWG Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB“ seien. Von dieser Auffassung ist er bislang nicht abgerückt. Im Gegenteil: In weiteren – zum Teil vorangehenden, zum Teil späteren – Entscheidungen wird ausdrücklich der Schutzgesetzcharakter der §§ 1 und 3 UWG bestätigt (vgl. BGH NJW 1955, 382; NJW 1967, 1558; NJW 2006, 830, 838), so dass auch die Literatur jedenfalls mit Blick auf §§ 1 und 3 UWG deren Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt hat (vgl. nur Münchener Kommentar-Wagner, BGB, 6. Aufl. 2013, § 823 Rn. 424).
68Der vorgenannte Schutzgesetzcharakter der Normen des UWG ist auch im Hinblick auf das neue UWG (BGBl. I 2004, 1414) anzuerkennen. Von dem Schutzbereich umfasst werden hierbei nicht allein die Mitbewerber, sondern auch die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden, mithin Verbraucher und die so genannten übrigen Marktteilnehmer. Dies folgt unmittelbar aus dem in § 1 UWG normierten Zweck des Gesetzes selbst. Danach dient das Gesetz „dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb“. Der insoweit eindeutige Wortlaut verdeutlicht, dass der Schutzbereich des gesamten UWG nicht allein den Markt als solchen und die übrigen Mittbewerber umfasst, sondern auch und insbesondere die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden. Dies wird letztlich auch durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Hierin heißt es unter anderem, dass durch die Schutzzweckbestimmung in § 1 UWG klargestellt werden sollte, dass nicht allein der Mitbewerber individuell geschützt werden soll, sondern die Marktteilnehmer überhaupt, namentlich die Verbraucher und die übrigen Marktteilnehmer (vgl. BR-Drs. 301/03, 27 f.). Der eigentliche Zweck des UWG liege darin, das Marktverhalten der Unternehmen im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber, aber auch der Verbraucher (und damit auch der gleichrangig erwähnten übrigen Marktteilnehmer) an einem unverfälschten Wettbewerb zu regeln.
69In Anbetracht dessen weisen die Normen des UWG drittschützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB auf mit Blick auf die Verbraucher und übrigen Marktteilnehmer.
70(b)
71Ob die Klägerin durch ihr Verhalten (auch) gegen § 4 Nr. 3 UWG (Verschleierung des Werbecharakters) oder § 5 Abs. 1 UWG (irreführende geschäftliche Handlung) verstoßen hat, kann letztlich dahin stehen, denn jedenfalls dürfte ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegen, denn bei dem Erstanruf der Klägerin handelte es sich um einen unzulässigen so genannten „Cold Call“.
72Da eine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten als Gewerbetreibende und damit sonstige Marktteilnehmerin im Sinne des UWG nicht vorlag, war der unstreitig erfolgte Werbeanruf nur dann zulässig, wenn eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten angenommen werden konnte. Dies ist jedoch nicht der Fall.
73Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Die mutmaßliche Einwilligung muss sich auch auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, beziehen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (BGH GRUR 2007, 607; 2008, 189; BGH GRUR 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.). Ist dies zu verneinen, so kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, ob der Anruf zu einer sonstigen Belästigung oder zu einem Vertragsschluss geführt hat (BGH GRUR 2007, 607). Denn für die lauterkeitsrechtliche Bewertung ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.).
74Erforderlich ist, dass „auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden“ am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann (BGH GRUR 2001, 1181, 1183; 2004, 520, 521; 2010, 939). Eine mutmaßliche Einwilligung ist jedoch im Allgemeinen noch nicht dann anzunehmen, wenn der Anruf lediglich eine „allgemeine Sachbezogenheit“ aufweist, da diese nahezu immer gegeben sein dürfte und damit die Telefonwerbung fast unbegrenzt möglich wäre (BGH GRUR 2001, 1181, 1183; 2007, 607; 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 165). Auch eine typisierende oder generalisierende Unterscheidung zwischen Anrufen, die die eigentliche Geschäftstätigkeit betreffen, und solchen, die sich auf Hilfsmittel beziehen, ist nicht statthaft. Denn weder ist bei ersteren stets ein sachliches Interesse generell zu vermuten noch bei letzteren stets zu verneinen (BGH GRUR 1991, 764, 765). Vielmehr ist darauf abzustellen, ob im Einzelfall der Werbende bei verständiger Würdigung davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber (BGH GRUR 1991, 764, 765; 2001, 1181, 1183; 2008, 189. Es ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183). Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, als auch auf den Inhalt der Werbung (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O.).
75Hierbei spielt auch eine Rolle, ob die Angelegenheit so eilig ist, dass sie eines Telefonanrufs bedarf (OLG Hamburg GRUR 1987, 60, 61; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 184). Eine Rolle kann auch spielen, ob der Angerufene von sich aus mit dem Werbenden in Kontakt treten kann, etwa unter Nutzung von Suchmaschinen, und dies auch zu erwarten ist.
76Der Anrufer trägt zudem grundsätzlich das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung (OLG München WRP 2011, 1216, 1217).
77Speziell im Hinblick auf einen „Cold Call“, der einen Werbeanruf zur Aufnahme in eine Suchmaschine beinhaltet, hat der BGH in seinem Urteil vom 20.09.2007 (GRUR 2008, 189, 190 f.) ausgeführt:
78„Auf Grund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G-GmbH in der Suchmaschine der Bekl. ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben, die G-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestands einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend. Die Bekl. konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Bekl. gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Bekl. ist ein kostenloser Eintrag über die G-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Bekl. behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Bekl. vor einem Anruf berücksichtigen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.“
79Nach dieser Maßgabe durfte die Klägerin nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des Angebots der Klägerin zum entgeltpflichtigen Eintrag in ein elektronisches Branchenbuch auf telefonischem Wege ausgehen. Insoweit ist es zunächst von allenfalls untergeordneter Bedeutung, dass die Beklagte einen eigenen Internetauftritt unterhält, da dies inzwischen auf die weit überwiegende Mehrzahl der Gewerbetreibenden zutrifft, ohne dass dies ohne Weiteres zur Zulässigkeit von unaufgeforderten Anrufen des hier gegenständlichen Inhalts führt. Demgegenüber war es der Klägerin gerade aufgrund des Internetauftritts der Beklagten möglich, mit dieser auch via Brief, E-Mail oder Fax in Kontakt zu treten. Ein auch nur ansatzweise nachvollziehbarer Anhaltspunkt, der unter Berücksichtigung dessen die Kontaktaufnahme via Telefon – etwa wegen Eilbedürftigkeit – als geboten erscheinen lassen würde, ist nicht ersichtlich. Dass die Klägerin davon ausgehen durfte, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Angebot der Klägerin um ein solches handelt, wie es vielfach im Internet mit zum Teil deutlich geringeren Gebühren und deutlich größerer Breitenwirkung aufzufinden ist, was auch der Klägerin bei Anruf bewusst gewesen sein muss. Dass schließlich tatsächlich ein Vertrag geschlossen wurde, kann demgegenüber nicht als Indiz dafür herhalten, dass die Beklagte mit dem hier maßgeblichen Erstanruf mutmaßlich einverstanden war, denn der Vertragsschluss im kurz darauf erfolgten zweiten Anruf beruhte letztlich auf Grundlage und vor dem Hintergrund der Überrumpelung durch den ersten Anruf, vor welcher § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen will.
80Insoweit ist es auch ohne Bedeutung, dass die Klägerin im Hinblick auf den zweiten, aufgezeichneten Anruf eventuell von einer (mutmaßlichen) Einwilligung der Beklagten ausgehen durfte. Entscheidend ist allein der erste Anruf. Dieser erfolgte ohne Einwilligung – hierin wurden zugleich aber auch bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt. Dies wird schon darin deutlich, dass die Klägerin sich in dem zweiten Anruf nicht allein auf den ersten Anruf bezogen hat, sondern darüber hinaus auch mitgeteilt hat, der „Auftrag“ sei in diesem ersten Anruf bereits „erteilt“ worden.
81(c)
82Der Erstanruf als unzulässiger „Cold Call“ war schließlich auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte, so dass ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs entstanden ist. Ohne den Erstanruf wäre es nicht zu dem zweiten Anruf gekommen, in dem ausdrücklich auf den ersten Anruf Bezug genommen wurde mit den Worten, dort sei der Auftrag bereits erteilt worden und somit auch nicht zu dem dort spätestens erfolgten Abschluss der vertraglichen Vereinbarung.
83Der Schaden wird auch nicht durch eine tatsächlich erfolgte Leistung der Klägerin – Einstellung in das Verzeichnis – minimiert, da die Klägerin die Beklagte bislang nicht in ihr Verzeichnis eingestellt hat.
84cc)
85Der Beklagten ist es auch nicht aus Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor dem Hintergrund des Gedankens rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf den vorgenannten Schadensersatzanspruch zu berufen und diesen zur Aufrechnung zu stellen. Die Beklagte hat zwar einen Vertrag über die Einstellung in das Verzeichnis der Klägerin geschlossen. Dieser Vertragsschluss beruhte indes auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation, weshalb er nicht treuwidrig ist, wenn sich die Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch beruft, um den Folgen dieses Vertragsschlusses zu begegnen.
863.
87Mangels Hauptsacheanspruchs ist auch der ergänzend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB nicht begründet.
88III.
89Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
90IV.
91Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
92V.
93Die Revision war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung zugleich zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist (§ 543 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Bei der Frage des vertikalen Schutzgesetzcharakters der Normen des UWG im Allgemeinen und von § 7 UWG mit Blick über die Wettbewerber hinausgehend auf die Verbraucherinnen und Verbraucher und die Marktteilnehmer im Übrigen handelt es sich um eine klärungsbedürftige, bislang höchstrichterlich so noch nicht entschiedene Frage, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Sie wird zugleich von einzelnen Gerichten abweichend von der hier vertretenen Auffassung beantwortet, so dass auch zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision geboten erscheint.
94Wert des Berufungsverfahrens: 728,28 Euro
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.
(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.
(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.
(5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.
- 2
- Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
- 3
- In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
- 4
- Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.
- 7
- Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der
- 8
- Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.
- 10
- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
- 11
- I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 12
- II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.
- 13
- 1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
- 14
- 2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
- 15
- a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
- 16
- b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
- 17
- c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.
- 19
- bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 20
- (1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.
- 21
- (2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.
- 23
- 1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
- 24
- 2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.
- 25
- C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
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der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.