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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08

19.11.2009

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08

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Rechtsgebiete

Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Gericht

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Schubertstraße 11, 68165 Mannheim
0621 292-0

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. März 2008 – 6 K 779/06 - wird geändert. Es wird festgestellt, dass durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Bahn-km 395,887 der Bahnstrecke Basel - Konstanz auf Gemarkung der Beklagten kein öffentlicher Weg führt und auch nicht geführt hat.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten über die Öffentlichkeit eines unter einer Bahnlinie hergestellten „Durchgangs mit Dohlen“.
2 
Die Klägerin betreibt für die Deutsche Bahn AG ein Eisenbahnnetz. Auf der von ihr betriebenen Eisenbahnstrecke 4000 Basel - Konstanz überquert die Bahntrasse bei Bahn-km 395,887 auf Gemarkung der Beklagten im Gewann „Beim steinernen Steg“ den "Riedgraben". Bis 2005 war der im Eigentum der Klägerin stehende Bahndamm an dieser Stelle durch einen im Zuge des 1861 begonnenen Neubaus des Endabschnitts der badischen Hauptbahn nach Konstanz hergestellten "Durchgang“ – das sog. "Fuchsloch" - unterbrochen. Er ermöglichte nicht nur die Durchleitung des im „Riedgraben“ geführten Wassers in einem Kanal zum östlich der Bahnlinie gelegenen Bodensee, sondern aufgrund der plangemäß darüber angebrachten Platten auch den Durchgang von Personen. Der Durchlass wies eine lichte Breite von ca. 1,50 m und (zuletzt) eine lichte Höhe von mindestens ca. 1,60 m auf. Unmittelbar nordöstlich des Durchlasses quert die Bahnstrecke die Gemarkungsgrenze zur ehemals selbständigen Gemeinde Markelfingen.
3 
Mit Schreiben vom 24.02.1995 kündigte die Klägerin der Beklagten an, dass beabsichtigt sei, das im Durchlass vorhandene Rohr durch ein neues zu ersetzen und diesen zurückzubauen bzw. zu schließen. Die Beklagte wies unter dem 15.05.1995 darauf hin, dass sie auf einem den Vorgaben des Wasserwirtschaftsamtes entsprechenden Rohrdurchmesser DN 2000 bestehe. Darüber, ob bzw. wie der - als inoffizieller Fußgängerdurchgang genutzte - Durchlass ersetzt würde, sei noch nicht entschieden; es sei jedoch von der Errichtung eines gesonderten Bauwerks auszugehen. Da der Durchlass inzwischen stark verwittert und einsturzgefährdet war und nicht mehr den heutigen verkehrstechnischen Sicherheitsanforderungen entsprach, ergriff die Klägerin zur vorübergehenden Sicherung des Bahnverkehrs noch im gleichen Jahr provisorische Sicherungsmaßnahmen. Nachdem die Klägerin in einem Gespräch hatte erkennen lassen, dass der baufällige Durchlass möglicherweise doch saniert werden und dabei auch der bisherige Gesamtquerschnitt erhalten würde, teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 28.11.1995 mit, dass dann auch die Verlegung eines Rohres mit dem von ihr geforderten Durchmesser unnötig erscheine.
4 
Unter dem 09.08.2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie aufgrund der Qualitätsbeeinträchtigung der Betriebsentwicklung gehalten sei, den Durchlass nunmehr schnellstmöglich zu erneuern. Dieser werde im Sinne seiner reinen Funktion, das anfallende Oberflächenwasser aus den nördlich der Bahnlinie liegenden Wiesen und Feldern Richtung Bodensee weiterzuführen, als Stahlbetonrohr geplant und im Frühjahr 2002 ausgeführt. Mit weiterem Schreiben vom 04.10.2001 stellte sie gegenüber der Beklagten klar, dass der Durchlass lediglich in seiner Funktion als Weiterleitung des anfallenden Oberflächenwassers in Richtung Bodensee erneuert werde; eine Beteiligung an den Kosten für den von der Beklagten angedachten Ausbau als Fußgängerdurchlass bzw. -unterführung sei nicht möglich. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Gemeinderats vom Vortage teilte die Beklagte der Klägerin daraufhin unter dem 24.10.2001 mit, dass (zwar) ein (vom Gemeinderat gemeint war: ausgebauter) öffentlicher Fußgänger-Durchgang nicht benötigt werde, aber, um die Bahngleise unterqueren zu können, eine „Schlupfmöglichkeit“ geschaffen werden solle (vom Gemeinderat gemeint war: der bisherige Durchlass im Zuge der Erneuerungsmaßnahme erhalten bleiben solle).
5 
Da mit der Errichtung einer „Hilfsbrücke“ und der Einrichtung einer Langsamfahrstelle eine dauerhafte hinreichende Sicherung nicht hatte erreicht werden können, ließ die Klägerin 2002/2003 im Durchlass mehrere - eine fußläufige Benutzung fortan ausschließende - waagerechte Holzstempel anbringen, um die Widerlager abzustützen. Da jene zu verrotten drohten, entschloss sich die Klägerin nunmehr zu einer kurzfristigen Instandsetzung. Teilweise abweichend von den ursprünglichen Plänen, die vom Landratsamt Konstanz bereits unter dem 27.08.2002 wasserrechtlich genehmigt worden waren, war nun vorgesehen, den Durchlass im Zufluss- und Abflussbereich (seitlich des Bahndamms) in Form eines Wasserrohres, unterhalb der Gleise mit einem Rechteckprofil aus Betonfertigteilen zu führen und den seitlich bzw. darüber liegenden Hohlraum mit Beton kraftschlüssig aufzufüllen; die entsprechende Ausführungsplanung wurde, nachdem ihr seitens des Landratsamts Konstanz in wasserwirtschaftlicher Hinsicht unter dem 17.11.2004 zugestimmt worden war, mit Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 25.11.2004 freigegeben.
6 
Als die Klägerin Anfang 2005 mit der Instandsetzung des Durchlasses begonnen hatte, forderte die Beklagte die Klägerin mit - inzwischen wieder aufgehobenem - Bescheid vom 18.02.2005 auf, jegliche Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs an dem öffentlichen Weg im „Riedgrabendurchlass“ zu unterlassen. Die aufschiebende Wirkung des von der Klägerin dagegen erhobenen Widerspruchs wurde mit verwaltungsgerichtlichem Beschluss vom 22.03.2005 - 6 K 345/05 - antragsgemäß wiederhergestellt bzw. angeordnet. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die ordnungsbehördliche Generalklausel als Rechtsgrundlage nicht einschlägig, jedenfalls seien ihre Voraussetzungen aufgrund der „Legalisierungswirkung“ des Freigabebescheids des Eisenbahn-Bundesamts nicht erfüllt. Noch während des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens führte die Klägerin die Instandsetzungsmaßnahmen fort und beendete diese noch im April 2005.
7 
Am 13.04.2006 hat die Klägerin Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht Freiburg erhoben, mit der sie zuletzt nur noch die Feststellung beantragt hat, dass durch den Riedgrabendurchlass kein öffentlicher Weg führe. Ein solcher sei in der Vergangenheit nicht entstanden; ggf. wäre er durch die wasserrechtliche Genehmigung des Landratsamts Konstanz wieder aufgehoben worden; in jedem Falle wäre er mittlerweile untergegangen. Die den Kanal nach oben abschließende Betonplatte sei erst nachträglich - etwa um 1910 - angebracht worden. Zuvor hätte der Durchlass nur im Kanal selbst durchschritten werden können. Die Voraussetzungen, unter denen nach badischen Wegerecht eine Straße entstanden sein könnte, seien nicht erfüllt. Weder sei bei Inkrafttreten des Straßengesetzes eine Wegeanlage vorhanden gewesen, noch sei der Durchlass Teil eines längeren und erkennbaren Wegs gewesen. Ein solcher wäre auch nur unzureichend unterhalten worden, wie aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamtes vom 15.10.1859 betreffend die Ausbesserung eines „Feldweges über das Ried gegen Radolfzell“ hervorgehe. Allenfalls habe ein „Trampelpfad" vorgelegen. Inwiefern dessen Zustand in der Folge tatsächlich verbessert worden wäre, sei nicht ersichtlich. Sollte 1859 tatsächlich ein Feldweg vorhanden gewesen sein, wäre ein solcher nach altbadischem Recht jedenfalls nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen. Den badischen Gemeinden habe aufgrund des Feldbereinigungsgesetzes vom 05.05.1856 auch lediglich faktisch die Erhaltung der Feldwege oblegen. Die Beklagte hätte den Feldweg daher nach Inkrafttreten des Straßengesetzes noch widmen müssen. Eine Widmung könne auch nicht nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung vermutet werden. Ein Gemeindeweg hätte zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs innerhalb der Gemarkung oder größerer Gemarkungsteile oder des Verkehrs mit anderen Gemeinden dienen müssen. Ein solcher Verkehr sei durch den Weg jedoch nicht vermittelt worden, insbesondere auch nicht, soweit er unter der Bahnlinie hindurch zum See geführt habe. Zum Seeufer hätten andere Zugangsmöglichkeiten bestanden. Die streitgegenständliche Passage sei lediglich als Abkürzung benutzt worden. Für einen allgemeinen Fußgängerverkehr zwischen Radolfzell und Markelfingen sei eine Wegeführung durch das "Fuchsloch" ohnehin weder geeignet noch erforderlich gewesen. Eine weiter nördlich verlaufende Wegeverbindung sei schließlich stets vorhanden gewesen. Dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen entsprechend den Verkehrsbedürfnissen Verbesserungs- und Unterhaltungsmaßnahmen ergriffen hätte, werde bestritten. Bestritten werde auch, dass Benutzer den Durchgang gerade im Bewusstsein der Ausübung eines öffentlichen Rechts begangen hätten. Dies könne schon deshalb nicht der Fall gewesen sein, weil der enge Durchgang für Fußgänger nicht geeignet gewesen sei. Auch der Aussage des Zeugen Fr. lasse sich solches nicht entnehmen. Der angebliche Weg weise auch keine rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband auf, nachdem die Beklagte Unterhaltungsmaßnahmen auch nur im unmittelbaren Bereich des Durchlasses durchgeführt haben wolle. Wegen der drangvollen Enge im Durchlass hätte es - zumindest in den letzten Jahrzehnten - zwingend der Anbringung einer Beleuchtung bedurft. Gegen das Vorhandensein eines altrechtlichen Weges spreche auch, dass sich im Wasserbuch keinerlei Eintragungen (über eine im Kanal längs geführte Furt) fänden. Ein etwaiger öffentlicher Weg durch den Durchlass wäre durch die wasserrechtliche „Genehmigung“ des Landratsamts Konstanz vom 17.11.2004 auch wieder eingezogen worden. Jedenfalls wäre die für einen öffentlichen Weg erforderliche Substanz mittlerweile untergegangen. Wegen Baufälligkeit und der von ihr ergriffenen Sicherungsmaßnahmen sei der Durchlass schon seit Jahren unpassierbar, weshalb er einen etwaigen öffentlichen Charakter infolge Funktionslosigkeit - bzw. durch faktischen Entwidmungsakt und einen dahingehenden Willen der Beklagten – wieder verloren hätte.
8 
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Bereits seit etwa 1600 führe durch den „Riedgraben-Durchlass“ ein öffentlicher Weg. Seinerzeit habe sich in unmittelbarer Nähe des Durchgangs - am „Markelfinger Winkel“ - ein „Steinerner Steg“ als (Bodensee-) Schiffsanlegestelle befunden. Im Zusammenhang mit der Entfernung eines Bildstocks durch den Obervogt der Reichenau sei der Weg damals in den Blickpunkt der Regionalgeschichte geraten. Ausweislich eines Berichts über eine Ortsbereisung am 15.10.1859 habe das großherzogliche Bezirksamt dem Bürgermeisteramt Markelfingen aufgegeben, "den Feldweg über das Ried gegen Radolfzell ausbessern zu lassen, damit die Fußgänger nicht genötigt sind, jenseits der Gräben neue Fußwege anzutreiben". 1863 hätten Ortsbegehungen durch die Gemeinderäte der vormals selbständigen Gemeinden Radolfzell und Markelfingen wegen der Führung der dortigen Wege stattgefunden. Ein Ausschnitt des Katasterplans der Gemarkung Radolfzell von 1863 trage auch den (später angebrachten) Vermerk „betr. Brücke/Durchlass, Fuchsloch“. Bereits vom August 1861 datiere der detaillierte Plan aus der Plankammer der Generaldirektion der großherzoglichen Badischen Staatseisenbahnen für einen "Durchgang samt Dohlen bei Klmst. 395/8+88, Gemarkung Markelfingen", welcher die Ansicht, den Längsschnitt und den Grundriss eines befestigten "Durchgangs samt Dohlen" an eben der Stelle wiedergebe, an der sich bis 2005 der Durchgang befunden habe. Mit einer lichten Höhe von ca. 1,70 m habe dieser ohne Weiteres für eine Querung durch Fußgänger ausgereicht; in dem bezeichneten Plan sei er dem entsprechend zunächst als "Schlupf" bezeichnet worden. Die den oberen Kanalabschluss bildende Sandsteinplatte, auf denen der Durchgang bereits von Anfang an habe durchquert werden können, sei bereits auf dem Konstruktionsplan von 1861 erkennbar. Der Zweck des Bauwerks habe offenkundig nicht nur darin bestanden, den natürlichen Lauf des Riedgrabens zum Bodensee aufrechtzuerhalten; hierfür wäre das Bauwerk in seiner 1861 geplanten Gestalt nicht notwendig gewesen. Vielmehr habe eine Querungsmöglichkeit - eben ein "Durchgang" - gesichert werden sollen. Der Wegeverlauf von und zu dem Durchgang, der sich auch in aktuellen Stadtplänen wiederfinde, sei auch anhand von Luftaufnahmen aus neuerer Zeit nachzuvollziehen. Der Fußweg zum Durchgang sowie der „Riedgraben-Durchlass“ selbst seien vom städtischen Bauhof auch in unregelmäßigen Abständen, jedenfalls mehrmals jährlich, gereinigt und mittels Holzdielen bzw. Rasengittersteinen für Fußgänger begehbar gemacht worden, weil er häufig von Spaziergängern und Wanderern benutzt worden sei. Auch der Zeuge Fr. habe sich daran erinnert, den Weg bereits als Kind als Verbindung zum Bodensee benutzt zu haben, wie dies seinerzeit die Öffentlichkeit getan habe. In den Nachkriegsjahren habe sich diese Nutzung weiter intensiviert. Ergänzend werde auf die Aufstellungen, Ausführungen und Bilder des Historikers und Stadtrats St. Bezug genommen. Die Widmung des Wegs im „Riedgraben-Durchlass“ sei kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Eine erkennbare Wegeanlage sei jedenfalls bis 2005 vorhanden gewesen. Er sei auch in dem maßgeblichen Zeitraum vor 1964 und auch noch weit davor von der Allgemeinheit gerade als öffentlicher Fußweg benutzt worden. Als Erkenntnismittel seien neben Zeugenaussagen auch Urkunden und Karten heranzuziehen. Dafür, dass der Weg in einem entsprechenden Bewusstsein begangen worden sei, spreche schon die Dimensionierung des seinerzeit errichteten Durchgangs. Einer als Durchgang angelegte Querungsmöglichkeit hätte es nicht bedurft, wenn nur der ungehinderte Lauf des Riedgrabens hätte gesichert werden sollen. Für eine Widmungsvermutung spreche ferner, dass das Bauwerk im Katasterplan von 1863 eingetragen sei sowie die Aussage des Zeugen Fr., insbesondere die bestätigte intensivere Nutzung seit Besiedelung des Wohnquartiers „Reichenauer Straße“ und der Anlage des internationalen Bodenseeuferwegs. An anderer Stelle fänden sich schließlich vergleichbare Unterführungen, die von der Klägerin ohne weiteres als Bestandteil öffentlicher Wege akzeptiert würden. Der streitgegenständliche Weg habe auch nicht als bloßer „Interessentenweg“ nur einem durch ein gemeinsames Nutzungsinteresse verbundenen Personenkreis gedient. Die Inanspruchnahme durch andere Personen hätte die Klägerin ohne Weiteres unterbinden können. Der streitgegenständliche Weg habe bis zu seiner faktischen Schließung 2002/2003 auch die durch hinreichende Unterhaltungsarbeiten dokumentierte Verbindung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Seine Verkehrsbedeutung habe er nicht verloren. Dass der Durchgang nicht mehr passierbar sei, habe außer Betracht zu bleiben. Von einer Funktionslosigkeit könne nicht ausgegangen werden.
9 
Bereits mit - seit 28.08.2007 rechtskräftigem - Zwischenurteil vom 17.07.2007 hatte das Verwaltungsgericht feststellt, dass die Feststellungsklage zulässig sei.
10 
Nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2008 über die Benutzung des „Riedgraben-Durchlasses“ in den vergangenen Jahrzehnten und die Wartung des Grabens Beweis erhoben worden war (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 13.03.2008), hat das Verwaltungsgericht die Klage mit Urteil vom 13.03.2008 - 6 K 779/06 - abgewiesen. Die Feststellungsklage sei unbegründet. Der „Riedgraben-Durchlass“ sei seit seiner Anlage beim Neubau der Eisenbahnstrecke im Jahr 1861 ein öffentlicher Weg. Als solcher bestehe er auch fort, obwohl er im Zuge der 2005 durchgeführten Baumaßnahmen geschlossen und seine Benutzung unmöglich gemacht worden sei. Nach früherem badischen Wegerecht sei für die Annahme eines öffentlichen Weges das Vorhandensein einer erkennbaren Wegeanlage, deren Widmung für den Gemeingebrauch und ihre entsprechende Benutzung sowie das Bestehen einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband erforderlich gewesen. Ggf. könne eine Widmung auch vermutet werden. Eine erkennbare Wegeanlage sei seit dem Bau des „Riedgraben-Durchlasses“ vorhanden. Die Bahnunterführung sei zentraler Punkt des Weges sei gewesen. Dieser habe in nördlicher Richtung zu einem nicht weit entfernten, von Ost nach West verlaufenden Feldweg zwischen Radolfzell und Markelfingen geführt. Südlich der Eisenbahntrasse habe sich der Weg entweder bis zu einem nur wenige Meter südlich der Bahntrasse verlaufenden, von Radolfzell herkommenden Feldweg erstreckt bzw. habe nach wenigen Metern in der freien Landschaft geendet, weil von dort aus das nur wenige Meter entfernte Seeufer leicht erreichbar gewesen sei. Dass der Durchgang und seine nur wenige Meter langen Fortsetzungen seit damals vorhanden gewesen seien, ergebe sich zum einen aus dem Katasterplan (Handriss) von 1863. Darin sei an der entsprechenden Stelle ein Brückenbauwerk markiert. Bis zu dieser Markierung sei von Norden kommend der Riedgraben blau eingezeichnet. Die blaue Markierung ende zwar an der Markierung des Brückenbauwerks. Es sei indes naheliegend, dass sie nur deshalb nicht weitergeführt worden sei, weil die Unterquerung der Bahnlinie nicht nur der Durchleitung des Wassers gedient habe, sondern auch als Fußgängerunterführung gedacht gewesen sei. Vor allem aber spreche der Bauwerksplan von 1861 – nicht zuletzt aufgrund seiner Bezeichnung „Durchgang und Dohlen ..." - für das Vorhandensein einer Wegeanlage. Allein zur Durchleitung von Wasser hätte es der Errichtung eines solchen Bauwerks nicht bedurft. Über dem Graben, der den vorgelegten Fotos zufolge nicht in der im Plan vorgesehenen Breite von 1,20 m ausgeführt worden sei, sei eine Abdeckplatte vorgesehen, über der sich dann der eigentliche, mit Buntsandsteinmauerwerk ausgebaute Durchlass mit einer planmäßigen Breite von 1,50 m und einer planmäßigen Höhe von 1,70 m befunden habe. Eine solche sei für den Fußgängerverkehr zumal Mitte des 19. Jahrhunderts völlig ausreichend gewesen. Dass sich infolge der Ablagerung von Schlamm etc. und der zusätzlichen Anbringung von Holzdielen oder Rasengittersteinen die Höhe des Durchlasses verringert habe, ändere an der Planung nichts. Dass nicht mehr zweifelsfrei geklärt werden könne, wann die Abdeckplatten verlegt worden und wie lange sie vorhanden gewesen seien, sei unerheblich. Allerdings sei anzunehmen, dass beim Bau des Durchlasses auch die Abdeckplatten plangemäß verlegt worden seien; hierfür spreche auch, dass 2005 im Durchlass seitlich der Wasserrinne noch Reste von Sandstein vorhanden gewesen seien. Dass die Sandsteinplatten 60 bis 70 Jahre nach der vom Zeugen Fr. bekundeten Benutzung in den 30er Jahren verrottet gewesen seien, sei durchaus möglich. Zwar sei nicht mehr aufklärbar, wie der Durchlass nach Wegfall der Abdeckplatte - und vor der Einbringung von Rohren - im Einzelnen ausgesehen habe, doch ergebe sich aus der Zeugenaussage, dass der Durchlass problemlos auch von Fußgängern, die einen Kinderwagen oder ein Fahrrad geschoben hätten, habe passiert werde können. Hingegen ließen sich dem Schriftverkehr aus der Zeit um 1860 für die Existenz gerade des „Riedgraben-Durchlasses“ und der an ihn unmittelbar anschließenden Wege keine Belege entnehmen. Dieser verdeutliche lediglich, dass die Herstellung und Unterhaltung von Feldwegen in jenem Bereich eine von den Markungsgemeinden tatsächlich wahrgenommene Aufgabe gewesen sei. Die erforderliche Widmung werde schließlich kraft unvordenklicher Verjährung vermutet. Der Weg sei einschließlich der Unterquerung der Bahnlinie seit 1924 von der Allgemeinheit als öffentlicher Weg benutzt worden, eine gegenteilige Erinnerung für den davor liegenden Zeitraum sei nicht feststellbar. Nach den glaubhaften Aussagen des 1927 geborenen Zeugen Fr. habe jedermann den Durchgang benutzt. Seinerzeit habe sich in der Mitte des Durchlasses eine Vertiefung befunden, in der das Wasser geflossen sei. Rechts und links davon habe man gehen können. Eine Nutzung durch die Allgemeinheit sei auch naheliegend, da der Bodensee ganzjährig eine Attraktion gewesen sei. Eine solche Nutzung sei auch im Bewusstsein der Öffentlichkeit dieses Wegs erfolgt. Die Überzeugung, zur Inanspruchnahme des Wegs berechtigt zu sein, sei regelmäßig schon aus der allgemeinen Benutzung zu schließen, sofern sie – wie hier - ohne den ohne Weiteres möglichen Widerspruch des Grundstückseigentümers erfolgt sei. Auch die Aussagen der Zeugen belegten, dass der Durchlass von der Allgemeinheit tatsächlich im Bewusstsein seiner Öffentlichkeit benutzt worden sei. Der Durchlass sei nach den Aussagen des Leiters der städtischen Bauhofs wie andere städtische Unterführungen behandelt worden. Auch der historische Hintergrund spreche für die Öffentlichkeit des Weges. Mit dem Bau der Bahntrasse sei den Anwohnern seinerzeit der schnelle und einfache Zugang zum See abgeschnitten worden, weshalb es verständlich erscheine, dass die betroffenen Gemeinden gegenüber der Bahn darauf gedrängt hätten, Querungsmöglichkeiten nicht für einzelne Private, sondern für die Allgemeinheit zu schaffen. Auch die Gestaltung des Riedgrabendurchlasses spreche für einen öffentlichen Weg. Es sei nicht ersichtlich, in wessen Privatinteresse eine Fußgängerunterführung hätte errichtet werden sollen, zumal er mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen nicht habe benutzt werden können. Eine etwa unterbliebene Eintragung im Wasserbuch spräche allenfalls gegen dessen sorgfältige und detaillierte Führung. Dass Feldwege nach altbadischem Recht nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen seien, führe nicht weiter, da es sich um keinen Feld-, sondern um einen Fußweg handle. Auch hätten zumindest die einem allgemeinen Verkehr dienenden (Feld-)Wege öffentlich-rechtlichen Charakter gehabt. Selbst wenn der Weg südlich des „Riedgraben-Durchlasses“ - ohne Anbindung an einen anderen Weg - geendet haben sollte, änderte dies nichts daran, dass er der Vermittlung des allgemeinen Verkehrs innerhalb der Gemarkung der Beklagten gedient habe; auch ein Weg, der ausschließlich der Vermittlung des Zugangs zu einem See diene und deshalb dort ende, könne ein öffentlicher Weg sein. Der Weg sei durch den städtischen Bauhof auch in unregelmäßigen Abständen, zumindest mehrmals jährlich, gereinigt und für Fußgänger begehbar gehalten worden. Dass der Weg bis zu seiner Baufälligkeit in gutem Zustand gewesen sei, wäre ohne gelegentliche Unterhaltsmaßnahmen auch nicht erklärbar. Eine Beleuchtung sei aufgrund der geringen Länge des Durchlasses nicht erforderlich gewesen, zumal das Bedürfnis, zum See zu gelangen, nachts gering gewesen sein dürfte. Unschädlich sei, dass Unterhaltungsmaßnahmen unmittelbar rechts und links des Durchlasses nicht belegt seien. Dass bis zur Schließung des Durchlasses eine nicht zu übersehende Wegeanlage bestanden habe, zeige, dass entweder keine Unterhaltsmaßnahmen erforderlich gewesen oder im notwendigen Umfang geleistet worden seien. Schließlich habe der Weg auch problemlos von Fußgängern, sogar mit Kinderwagen und Fahrrad, begangen werden können. Der Schriftverkehr aus dem 19. Jahrhundert, insbesondere die Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, könne im Übrigen ein Indiz dafür sein, dass auch der Riedgrabenweg ebenso wie die in der Verfügung angesprochenen Wege in der Unterhaltslast der Gemeinden gestanden habe. Der Weg sei von der Beklagten auch nicht eingezogen bzw. entwidmet worden. Den Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen des Gemeinderats der Beklagten vom 23.10.2001 und 24.7.2001 sei vielmehr zu entnehmen, dass der Gemeinderat den Durchlass habe erhalten wollen. Aus der wasserrechtlichen Genehmigung des Landratsamts Konstanz vom 27.8.2002 i. d. F. vom 17.11.2004 folge nichts anderes, nachdem das Vorhaben nur unter wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft und gebilligt worden sei. Auch sei eine Rechtsgrundlage für eine etwa dadurch bewirkte schlüssige Entwidmung nicht ersichtlich. Auch aufgrund des Baufreigabebescheids des Eisenbahn-Bundesamtes vom 25.11.2004 sei der Weg nicht entwidmet worden. Eine Einziehung hätte allenfalls nach den Bestimmungen und dem Verfahren des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen erfolgen können. Die Beseitigung oder der Untergang des Straßenkörpers bzw. einzelner Teile seien auf den Fortbestand der Widmung grundsätzlich ohne Einfluss, jedenfalls dann, wenn das Substrat des Weges noch vorhanden sei.
11 
Gegen das ihr am 09.04.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.04.2008 die vom Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung eingelegt.
12 
Sie beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13. März 2008 – 6 K 779/06 – zu ändern und festzustellen, dass durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Bahn-km 395,887 der Bahnstrecke Basel - Konstanz auf Gemarkung der Beklagten kein öffentlicher Weg geführt habe bzw. führe.
14 
Zur Begründung macht sie innerhalb der ihr zuletzt bis zum 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist im Wesentlichen geltend: Ein zumal öffentlicher Weg durch den „Riedgraben-Durchlass" habe zu keiner Zeit bestanden. Aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Dokumenten lasse sich für die Existenz eines solchen Weges nichts herleiten. Ein solcher sei nicht im Katasterplan eingezeichnet. Auf diesem seien alle übrigen Wege mit großer Genauigkeit eingezeichnet, insbesondere der Verbindungsweg von Radolfzell nach Markelfingen. Demgegenüber sei ein Weg, der sich aus nördlicher Richtung dem Brückenbauwerk nähere, nicht erkennbar. Bei der blau-roten Linie handle es sich lediglich um den Riedgraben und die Gemarkungsgrenze. Ein etwaiger Weg wäre ebenso wie sein weiterer Verlauf jenseits der Bahntrasse eingezeichnet worden. Für die Existenz eines durch den Durchlass führenden Weges spreche auch nicht, dass die Entwässerungsgräben parallel zur Bahntrasse unmittelbar vor dem Durchlass endeten. Soweit im Bauwerksplan von 1861 das Brückenbauwerk als „Durchgang und Dohlen" bezeichnet sei, handle es sich um eine rein tatsächliche Beschreibung. Auch aus der tatsächlichen Eignung und Benutzung des Weges könne nicht geschlossen werden, dass das Bauwerk einem Weg im eigentlichen Sinne gedient hätte. Ein öffentliches Recht, den Riedgraben zu durchqueren, wäre auch im Wasserbuch eingetragen worden. Selbst wenn ein von einer Vielzahl von Personen genutzter Weg durch den Riedgraben geführt haben sollte, hätte es sich allenfalls um einen (privatrechtlichen) „Interessentenweg“ gehandelt. Feldwege seien nach badischem Recht grundsätzlich nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet gewesen. Demgegenüber sei das Verwaltungsgericht entgegen der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamtes vom 15.10.1859 ohne Weiteres von einem Fußweg ausgegangen. Nach den in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen sei jener Feldweg im Zuge des Baus der Bahntrasse nach Norden verlegt worden und verlaufe seither auf nahezu gerader Linie durch das Markelfinger Ried. Ein öffentlicher Fußweg hätte an diesen angeschlossen und direkt unterhalb der Bahnlinie geendet. Dies erscheine indes kaum nachvollziehbar, da ein solcher Weg keinen Sinn gehabt hätte, nachdem ein Fußweg jenseits der Bahntrasse nicht existiert habe; in den Katasterplänen sei weder in Richtung Markelfingen noch in Richtung Mettnau ein solcher Weg eingezeichnet. Für einen etwa vorhandenen Weg könne auch keine Widmung vermutet werden. Dass zwischen 1924 und 1964 eine allgemeine, bewusst öffentliche Nutzung erfolgt wäre, sei auch durch die Aussage des Zeugen Fr. nicht nachgewiesen. Jener habe frühestens im Alter von 10 Jahren ein entsprechendes Rechtsbewusstsein entwickeln können. Insofern wäre seine Aussage erst für die Zeit ab ca. 1937 verwertbar. Für die Zeit zuvor fehlten damit jegliche Erkenntnisse. Auch ergebe sich aus der Aussage nicht, dass der Durchlass allgemein genutzt worden wäre. Vielmehr sei er allenfalls im Sinne eines „Interessentenweges“ von den Eigentümern der Grundstücke zwischen der Bahntrasse und dem Bodenseeufer genutzt worden, um zu ihren Grundstücken zu gelangen, was auch nahe liege, weil südlich der Bahnlinie zunächst gar kein durchgehender Weg verlaufen sei. Auch nach den Katasterplänen habe der südlich von der Mettnau kommende Weg bereits westlich des Durchlasses geendet. Auch auf Markel-finger Gemarkung habe südlich der Bahnlinie noch keine erkennbare Wegeführung bis zum ursprünglich noch vorhandenen Bahnübergang beim Bahnwärterhaus bestanden. Wann und von wem der inzwischen vorhandene Weg auf der Seeseite angelegt worden sei, habe nicht geklärt werden können. Auch wenn der Durchlass von Personen genutzt worden sein sollte, die von Radolfzell zum Bodenseeufer hätten gelangen wollen, sei dies nicht die einzige Zugangsmöglichkeit zum Bodensee gewesen. So habe sich wenige hundert Meter nordöstlich bei dem Bahnwärterhaus ein Bahnübergang befunden, der erst 1973 im Zuge der Umstellung der Streckensteuerung aufgehoben worden sei. Südwestlich habe es ebenfalls Querungsmöglichkeiten gegeben. Von einem allgemeinen Verkehrsbedürfnis könne insofern nicht ausgegangen werden. Erst recht lägen für den Zeitraum zwischen 1884 und 1924 keine Erkenntnisse vor. Auch die Eltern des Zeugen seien erst 1924 zugezogen, sodass dieser auch nicht als Zeuge vom Hörensagen in Betracht komme. Dagegen, dass der Durchlass von der Allgemeinheit in der Überzeugung benutzt worden wäre, ein öffentliches Recht auszuüben, spreche schließlich auch seine schlechte Ausstattung, bei der das Wasser des Riedgrabens offen in der Mitte des Bauwerks geführt worden sei und Fußgänger an diesem entlang hätten gehen müssen.
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Jedenfalls hätte der Weg einen etwa öffentlichen Charakter spätestens mit Abschluss der Bauarbeiten im Jahre 2005 wieder verloren. Der Durchlass bliebe auch für den Fall seiner Wiederherstellung unpassierbar, weshalb er aus Sicherheitsgründen - wegen Einsturzgefahr - sofort wieder gesperrt werden müsste. Eine solche käme freilich schon deshalb nicht in Betracht, weil dann die Sicherheit des Bahnverkehrs und der Abfluss des Riedgrabens beeinträchtigt würden. Um eine nutzbare Querungsmöglichkelt an gleicher Stelle (wieder)herzustellen, müsste vielmehr mit erheblichem Aufwand ein völlig neues Bauwerk mit deutlich größeren Dimensionen geschaffen werden. Schließlich könne auch das widersprüchliche Verhalten der Beklagten als etwaiger Baulastträgerin nicht unberücksichtigt bleiben. Ggf. hätte sie die Durchführung eines Kreuzungsrechtsverfahrens beantragen können. Infolge der Untätigkeit der Beklagten und der baulichen Veränderungen wäre ein öffentlicher Weg wieder untergegangen. Der erkennende Gerichtshof habe wiederholt auf die Notwendigkeit einer in der Natur vorhandenen Wegeanlage bzw. eines „dinglichen Substrats“ hingewiesen. An gleicher Stelle könnte ein Weg jedoch nicht mehr (wieder-)hergestellt werden, da dessen „Substrat" hierfür nicht mehr genutzt werden könnte. In der mündlichen Verhandlung macht die Klägerin noch geltend, dass die Aussage des Zeugen Fr. zu unsubstantiiert sei. Dieser habe lediglich pauschal behauptet, dass der Durchlass von „jedermann“ benutzt worden sei. Die von der Beklagten angeführten Vergleichsfälle seien schließlich richtige Eisenbahnüberführungen; vorliegend stehe jedoch nur ein Durchlass in Rede.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
18 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht erkannt, dass durch den „Riedgraben-Durchlass" ein öffentlicher Weg geführt habe und noch immer führe. Im Liegenschaftskataster würden regelmäßig nur Flurstücke sowie bauliche Anlagen nach Lage und Größe beschrieben und kartographisch dargestellt. Da für den streitgegenständlichen, die Gleise unterquerenden Weg – anders als für den neu angelegten Verbindungsweg nach Markelfingen – kein selbständiges Grundstück gebildet worden sei, könne jener auch nicht anhand des Katasterplans nachvollzogen werden. Der Verlauf des vormals etwa auf der Bahntrasse verlaufenden Gemeindeverbindungswegs nach Markelfingen ergebe sich bereits aus der Karte von 1708. Der Eintrag „Beym steinernen Steg genannt" befinde sich exakt an der Örtlichkeit des Durchgangsbauwerks beim „Riedgraben-Durchlass“. Da im Katasterplan (Handriss) von 1863 auch die blaue Hervorhebung des Riedgrabens sowie die rote Markierung der Gemarkungsgrenze nicht weitergeführt würden, sei nicht ersichtlich, weshalb gerade eine Wegeanlage für Fußgänger farblich hätte hervorgehoben werden sollen. Hätte durch den Riedgraben kein Durchgang geführt, hätte es nahe gelegen, die Entwässerungsgräben an den Riedgraben anzuschließen. Da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt etwas unternommen habe, um die Nutzung des Durchgangs durch Unbefugte zu unterbinden, fehle es auch an dem Widerspruch des Grundeigentümers, der der Annahme eines Bewusstseins der Rechtsausübung seitens der Öffentlichkeit entgegenstehen könnte. Aus den vorliegenden, im Kontext zu interpretierenden Plänen könne auch mit der gebotenen Verlässlichkeit geschlossen werden, dass die Wegeanlage von ihren Benutzern seit jeher im Bewusstsein der Rechtsausübung begangen worden sei. Bestätigt werde dieser Befund durch den „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875. Danach habe beidseits der Bahntrasse von Radolfzell kommend in Richtung Markelfingen ein Weg geführt. Auch sei deutlich zu erkennen, dass die Entwässerungsgräben unmittelbar an der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen, d.h. beim streitgegenständlichen Durchgangsbauwerk endeten und die Wege aufgeweitet seien. Dann müsse im Bereich des Durchgangsbauwerks beiderseits der Bahntrasse ein öffentlicher Weg vorhanden gewesen sein. Wenn aber beidseits der Bahntrasse öffentliche Wege verlaufen und unmittelbar im Bereich des Durchgangsbauwerks in Übereinstimmung mit dem Katasterplan (Handriss) von 1863 aufgeweitet seien, könne daraus nur geschlossen werden, dass es sich auch bei dem unterführten Weg um einen öffentlichen Weg gehandelt habe. Im „Uebersichts-Plan“ seien auch sonst Wege, die die Gleise niveaugleich querten, nicht durchgehend eingetragen worden; lediglich überführte Wege seien durchgehend eingezeichnet. Das Durchgangsbauwerk sei auch keineswegs „schlecht ausgestattet" gewesen, vielmehr sei der Riedgraben nach dem Bauwerksplan von 1861 durch – später möglicherweise verwitterte - (Stein-) Platten abgedeckt gewesen. Man habe keineswegs am Graben entlang bzw. in diesem selbst gehen müssen. Auch ein kraft unvordenklicher Verjährung als gewidmet anzusehender öffentlicher Weg könne schließlich nur in dem für öffentliche Straßen i. S. des § 2 Abs. 1 StrG geltenden Verfahren wieder eingezogen werden. Auch die Unpassierbarkeit eines öffentlichen Weges führe noch nicht dazu, dass der Weg seinen öffentlichen Charakter verlöre, solange das durch ihn belastete Grundstück noch vorhanden sei. Sollte der Durchgang nach Entfernung des eingebrachten Betons aus Sicherheitsgründen umgehend wieder gesperrt werden müssen, wären die Regelungen des Eisenbahnkreuzungsgesetzes anzuwenden. In der mündlichen Verhandlung macht die Beklagte noch geltend, dass das sog. „Fuchsloch“ nach Schließung des Übergangs „Schießhüttenweg“ um 1890 die letzte Möglichkeit zur Querung der Bahnlinie gewesen sei, um von der Mettnau kommend nach Markelfingen zu gelangen. Beim „Steinernen Steg“ habe es sich wohl doch nicht um eine Schiffsanlegestelle am Bodensee, sondern um einen Steg über den Riedgraben im Verlaufe des früheren Riedweges auf der späteren Bahntrasse gehandelt. Für einen landwirtschaftlichen Weg sei der Durchlass indes zu eng und damit sinnlos gewesen; mit einem Ochsenkarren habe dieser nicht passiert werden können. Auch wäre dann kein aufwendiges, durchaus ästhetisches Bauwerk errichtet worden. Vielmehr hätte für einen bloßen Interessentenweg eine höhengleiche Querung genügt. Insofern müsse es sich auch beim sog. „Fuchsloch“ ebenso wie bei den im Übersichtsplan dokumentierten Parallelwegen um einen gemeinschaftlich benutzten bzw. öffentlichen Weg gehandelt haben. Bei dem vormaligen Riedweg im Verlaufe der späteren Bahntrasse habe es sich sogar nachweislich um einen gewidmeten Weg gehandelt; dieser sei ausweislich einer inzwischen aufgefundenen Urkunde bereits 1448 der Gemeinde „geschenkt“ worden.
19 
Der Senat hat unter dem 02.10.2009 eine amtliche Auskunft der unteren Vermessungsbehörde beim Landratsamt Konstanz eingeholt. Auf die am 23.10.2009 erteilte Auskunft nebst Anlagen wird Bezug genommen. Die als Anlagen zu dieser Auskunft beigefügten Pläne bzw. Karten sind in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen worden. Die darin enthaltenen Eintragungen wurden von dem in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter der unteren Vermessungsbehörde - Kreisvermessungsrat Sch. - erläutert. Dabei hat dieser noch ergänzend ausgeführt, dass an Kreuzungsbauwerken neben der Eintragung von Wasser als der vorrangigen Nutzungsart - jedenfalls im Grundsatz - keine weiteren Nutzungen mehr eingetragen worden seien. Gemarkungsgrenzen hätten sich regelmäßig an Gewässern oder Wegen orientiert.
20 
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Freiburg - auch die im Eilverfahren 6 K 345/05 angefallenen - vor, auf die ebenso wie auf die Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

 
21 
Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere innerhalb der zuletzt bis 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
22 
Sie ist auch begründet.
23 
Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen (negativen) Feststellungsklage (vgl. § 43 VwGO) folgt bereits aus der Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen, nach § 109 VwGO zulässigen Zwischenurteils vom 17.07.2007 (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 512 ZPO).
24 
Das Verwaltungsgericht hat die negative Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen, da durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Inkrafttreten des Straßengesetzes mangels nachweisbarer Widmung kein öffentlicher Weg geführt hat, der als solcher hätte fortbestehen können.
25 
Zu den öffentlichen Wegen i.S. des § 2 Abs. 1 StrG zählen neben den nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Wegen - zu diesen gehört der in Rede stehende Weg ersichtlich nicht (vgl. §§ 5 Abs. 1 u. 6, 55 StrG) - auch solche Wege, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 bereits vorhanden waren. Dass die dahingehende Regelung des § 57 Abs. 1 StrG a.F. bei der Neufassung des Straßengesetzes durch das Gesetz vom 26.09.1987 (GBl. S. 478) ersatzlos gestrichen worden ist, bedeutet nicht, dass damit diese Straßen ihre Eigenschaft als öffentliche Straßen verlieren sollten. Vielmehr ist die Streichung lediglich erfolgt, weil eine Übergangsregelung für alte Wege als nicht mehr erforderlich angesehen wurde.
26 
Bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes war es in Baden Voraussetzung für einen öffentlichen Weg, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war, der Weg für den Gemeingebrauch (ausdrücklich oder stillschweigend) gewidmet und auch in dieser Weise benutzt wurde sowie in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand. Soweit eine Widmung nicht nachweisbar war, wurde sie durch unvordenkliche Verjährung vermutet, sofern der Weg nachweislich 40 Jahre lang vor Inkrafttreten des Straßengesetzes als öffentlicher Weg benutzt wurde und für die vorausgegangenen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar ist (vgl. Senatsurt. v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, v. 30.04.2008 – 5 S 2858/06 -). Allerdings sind im Hinblick auf den mit der Annahme eines öffentlichen Weges auf privatem Grundeigentum verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers hohe Anforderungen an den Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung zu stellen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (vgl. Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144 m.w.N.; auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 -). Danach hat bei Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes durch den streitgegenständlichen Durchlass kein öffentlicher Weg geführt.
27 
Davon, dass nicht nur bei Inkrafttreten des Straßengesetzes, sondern auch in dem für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung maßgeblichen Zeitraum eine Wegeanlage vorhanden war, ist allerdings auszugehen. So ist bereits in der - allerdings nur als topografische Karte zu wertenden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009) - Karte Jakob Hebers von Radolfzell von 1708 ein vom Bodensee kommender Weg eingetragen, der entlang der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen in nordwestlicher Richtung führt und den seinerzeit noch auf der späteren Bahntrasse über das Ried nach Markelfingen führenden, möglicherweise sogar ausdrücklich für den Gemeingebrauch gewidmeten Feldweg kreuzt. Dass ein solcher auch noch nach Errichtung der Bahnstrecke dort verlief, folgt aus dem Bauwerksplan von 1861. Abgesehen davon, dass dieser mit „Durchgang und Dohlen …“ überschrieben ist, wurde der „Durchlass“ so geplant, dass oberhalb einer 0,18 m dicken Abdeckung eines 0,71 m tiefen Kanals ein 1,50 m breiter und 1,90 bis 2,08 hoher lichter Raum geschaffen wurde (vgl. die entsprechenden Längs- und Querschnitte); lediglich zu dessen Beginn (und Ende) weist dieser - offenbar aufgrund von Querverstärkungen - eine geringere Höhe auf (vgl. die Ansicht). Dass dadurch Menschen ein Durchgehen ermöglicht werden sollte, liegt auf der Hand. Hätte mit dem Bauwerk lediglich eine Weiterführung des Riedgrabens in Richtung Bodensee erreicht werden sollen, hätte es einer solchen, für den Durchgang von Menschen ohne Weiteres geeigneten Ausführung ersichtlich nicht bedurft. Dafür, dass das Bauwerk abweichend ausgeführt, insbesondere der Kanal erst 1910 mittels Betonplatten abgedeckt worden wäre, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Solches folgt insbesondere nicht aus der erst einen wesentlich späteren Zeitraum betreffenden Aussage des Zeugen Fr. vor dem Verwaltungsgericht, wonach man vor Einbringung zweier Röhren und deren Überdeckung mit Kies und Brettern Ende der 80er Jahre nur beidseits des Kanals habe entlang gehen können. So mag die mutmaßlich durch Sandstein-Platten hergestellte Abdeckung irgendwann infolge Verwitterung in Wegfall geraten sein. Auch der Umstand, dass die beidseits der Bahnlinie angelegten Entwässerungsgräben unmittelbar vor dem mutmaßlichen Weg enden, mag schließlich für die Existenz einer querenden Wegeanlage sprechen. Dass sich im Wasserbuch und voraussichtlich auch in den beim Landratsamt Konstanz noch vorhandenen Abschriften der Einträge in das vormalige Wasserrechtsbuch (in der dritten Abteilung, „B-Buch“) keine den Riedgraben betreffende Eintragungen befinden, stellt das Vorhandensein eines durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weges als solchen nicht in Frage (zur Beweiskraft entsprechender Eintragungen ungeachtet der Vorschrift des § 21 Abs. 3 bzw. § 24 Abs. 3 des Wassergesetzes (WG) vom 26.06.1899 bzw. vom 12.04.1913 vgl. Wiener, Das bad. Wasserrecht, Ergänzungsband zur 2. A. „Das bad. Wasserrecht“ von Schenkel, 1913). Die Führung von Wasserrechtsbüchern war im Wassergesetz vom 25.08.1876 (Reg.Bl. S. 233 ff.) ohnehin noch nicht vorgesehen. Nach § 21 bzw. § 24 WG vom 26.06.1899 (GVBl. S. 309) bzw. 12.04.1913 (GVBl. S. 250) i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 16 Abs. 1 c der Verordnung v. 12.04.1913 zum Vollzug des Wassergesetzes (GVBl. S. 311) wäre zwar auch eine „Überbrückung“ i. S. des § 91 bzw. 99 Abs. 3 WG bzw. des Art. 86 Abs. 1 WG 1876 einzutragen gewesen, soweit diese nicht - wofür hier manches spricht - ohnehin nur von geringer Bedeutung gewesen war (§ 14 Abs. 3 der Verordnung). Nach der Anweisung der Oberdirection des Wasser- und Straßenbaus vom 15.01.1900 sollte damit freilich noch zugewartet werden. Auch wurden in der Folge in erster Linie nur die seither neu geschaffenen (ab 05.12.1904 begründeten) Rechtsverhältnisse eingetragen (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung); es wurde lediglich angestrebt, mit der Zeit auch die älteren Rechtsverhältnisse nachzutragen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung; vgl. v. Bayer/Ehrenberg, Das badische Wasserrecht, 1951, S. 79). Insofern bot das (infolge von Kriegseinwirkungen ohnehin im Original zerstörte) Wasserrechtsbuch von vornherein kein lückenloses Bild. Abgesehen davon erscheint zweifelhaft, ob das Bauwerk „Durchgang und Dohlen“ bei seiner Errichtung bereits genehmigungspflichtig war; maßgeblich dürften insofern nämlich die vor Inkrafttreten des Wassergesetzes 1876 noch einschlägigen Landrechtssätze gewesen sein (vgl. Schenkel, Bad. Wasserrecht, 1877). Dass schließlich in den seinerzeit entstandenen Plänen - weder im „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875 noch in den Plänen Nr. 9 - auch nicht im Detailplan - und 11 zum Gemarkungsatlas von Radolfzell bzw. Markelfingen noch in den entsprechenden Handrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 ein querender Weg eingetragen ist, ändert an dem tatsächlichen Befund ebenso wenig etwas, sondern ist ersichtlich auf den rechtlichen Charakter des Weges zurückzuführen. So sind im „Uebersichtsplan“ von 1875 lediglich Güter- und Vicinalwege, im Gemarkungsatlas darüber hinaus lediglich noch (öffentliche bzw. gemeinschaftlich benutzte) Fußpfade eingetragen (vgl. die jeweiligen Zeichenerklärungen). Dass auch bei Inkrafttreten des Straßengesetzes noch von der Existenz einer die Bahnlinie querenden, nach Aussage des Zeugen auch ohne aufgelegte Platten begehbaren Wegeanlage auszugehen war, erhellt nicht nur aus dieser Zeugenaussage, sondern auch aus neueren Luftbildern (AS 327/329 der VG-Akten), auf denen immer noch ein in nordwestlicher Richtung verlaufender sowie ein weiterer, zur „Amrisweiler Straße“ führender Weg zu erkennen sind, die beide vom streitgegenständlichen Durchlass wegführen. Dass jene noch vor dem Durchlass nach Westen und nicht nach Südosten weiterführten, liegt demgegenüber fern. Dass der Durchlass infolge eingebrachten bzw. eingeschwemmten Materials zuletzt eine geringere lichte Höhe aufgewiesen haben mag, änderte an dem Vorhandensein einer begehbaren Wegeanlage nichts.
28 
Dass (auch) der durch den „Riedgraben-Durchlass“ führende Weg für den Gemeingebrauch gewidmet war, lässt sich jedoch nicht feststellen. Davon kann für die vormals badischen Landesteile schon deshalb nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann, weil nach §§ 1, 2 Nr. 1 des Gesetzes die Einteilung, Anlage und Unterhaltung der öffentlichen Wege betreffend, vom 14.01.1868 (Reg.Bl. S. 13 ff.) bzw. §§ 1, 6 des Straßengesetzes vom 14.06.1884 (GVBl. S. 285) nur die einem „allgemeinen Verkehr“ dienenden Wege als Gemeindewege öffentlichen Charakter hatten. Bei Feldwegen - wie er auch hier in Rede steht - war dies regelmäßig nicht der Fall (vgl. auch § 55 StrG). Bei diesen handelte es sich vielmehr regelmäßig um als Privatwege zu qualifizierende Interessentenwege (vgl. Senatsurt. v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 -, BWGZ 1984, 478, u. v. 17.04.1980 - V 3260/78 - m.w.N.).
29 
Dass es sich bei dem durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weg ursprünglich um einen von Bauern genutzten Feldweg handelte, folgt zwar nicht aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, weil diese sich ersichtlich nur auf den seinerzeit noch auf der Bahntrasse verlaufenden (nach dem neuen Sachvortrag der Beklagten möglicherweise sogar ausdrücklich gewidmeten) Feldweg über das Ried (nach Markelfingen) bezogen hatte, der im Zuge des Eisenbahnbaus nördlich der Bahn als Parallelweg neu hergestellt (vgl. hierzu Schreiben der großherzoglichen Badischen Domänenverwaltung an großherzogliches Bezirksamt v. 07.07.1863, Schreiben des großherzoglichen Bezirksamts v. 20.03.1863 an den Markelfinger Gemeinderat) und der Gemeinde Markelfingen „überwiesen“ worden war (vgl. Schreiben v. 22.04.1863 an das Bürgermeisteramt Markelfingen). Es ist jedoch, worauf der Historiker St. in seiner Ausarbeitung (AS 335 ff., 477 ff. der VG-Akten) überzeugend hingewiesen hat, davon auszugehen, dass auch der streitgegenständliche Weg ursprünglich von den Reichenauer Bauern benutzt worden war, um - ggf. über den Riedweg - zu ihren nördlich der Bahn liegenden Grundstücken gelangen und diese bewirtschaften bzw. das gemähte Schilf bzw. Streuheu von dort zur Verschiffung nach Niederzell (Reichenau) bringen zu können. Dass der Weg aufgrund der Höhe und Breite des „Durchlasses“ nicht mit von Tieren gezogenen Fuhrwerken benutzt werden konnte, steht dem nicht entgegen, da eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung gleichwohl möglich war. So erfolgte ein Transport üblicherweise auf Handkarren (vgl. die Ausführungen des Historikers St., AS 335). Dass ein Bauwerk lediglich für landwirtschaftliche Zwecke nicht so aufwendig bzw. ästhetisch ausgeführt worden wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, deren Richtigkeit sich nicht belegen lässt. Auch daraus, dass das Bauwerk genau auf der Gemarkungsgrenze errichtet und der Empfang einer Kopie des Bauwerksplans von einem Vertreter der Beklagten bescheinigt wurde, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es sich nur um einen gemeindlichen Fußweg gehandelt haben konnte, zumal nicht zu erkennen wäre, inwiefern ein solcher seinerzeit bereits einem allgemeinen Verkehr gedient haben könnte. So kam die Bebauung am Riedweg bzw. an der „Reichenauer Straße“ im Wesentlichen erst in den 1950er Jahren hinzu. Der südliche Parallelweg nach Markelfingen war nach den Einlassungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls erst im 20. Jahrhundert über das Bahnwärterhaus hinaus weitergeführt worden. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals eine Wegebeziehung von der Mettnau kommend, südlich der Bahnlinie entlang, Querung derselben durch das sog. „Fuchsloch“ sowie nördlich entlang der Bahnlinie nach Markelfingen behauptet hat, stellt eine solche vor dem Hintergrund der zunächst noch bestehenden weiteren Querungsmöglichkeiten („Schießhüttenweg“ bzw. Bahnübergang am Bahnwärterhaus) lediglich eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten dar, um nach Markelfingen zu gelangen.
30 
Feldwege waren indessen Wege, welche nur für einen besonderen - größeren oder kleineren - Teil der Gemarkung (Oesch, Gewann) und nur wegen der wirtschaftlichen Interessen der dort Begüterten hergestellt wurden, weshalb sie auch in der Regel nur durch diese selbst unterhalten wurden. Auf die Benutzung der Feld- und Gewannwege, welche sich von den öffentlichen Wegen (den Gemeindewegen) unterschieden, hatte sonach nicht jedermann, sondern nur derjenige einen Anspruch, welcher in dem betreffenden Oesch bzw. Gewann begütert war. Ob ein Weg als ein zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs dienender Gemeindeweg, zu dessen Unterhaltung die Gemeinde gesetzlich verpflichtet war (vgl. §§ 6, 7 StrG v. 14.06.1884, GVBl. Nr. 26) oder als Feldweg darstellte, war jeweils nach den gegebenen Verhältnissen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen Buchenberger/Pfaff, a.a.O, S. 14).
31 
Da ein (ggf. auch nur schlüssiger) Widmungsakt für eine Nutzung auch durch die Allgemeinheit nicht ersichtlich ist, wäre eine Widmung allenfalls durch das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung nachzuweisen.
32 
Nachdem der von der Beklagten allein angebotene (inzwischen verstorbene) Zeuge Fr. aufgrund eigener Wahrnehmung lediglich verlässliche Aussagen für die Zeit ab 1934 machen konnte - das Erinnerungsvermögen dürfte erst ab dem 7. Lebensjahr einsetzen - und im Hinblick auf Erzählungen seiner 1924 nach Radolfzell zugezogenen Eltern, für die Zeit davor lediglich als Zeuge vom Hörensagen und auch nur für die Zeit nach 1924 in Betracht kam, erscheint indes zweifelhaft, ob damit noch der Nachweis einer Nutzung als öffentlicher Weg zu führen wäre. Zwar dürfte aufgrund der - wenn auch etwas verallgemeinernden - Aussage immerhin davon auszugehen sein, dass der streitgegenständliche Weg von den Bewohnern nördlich der Bahnlinie zunehmend allgemein („jedermann“) - und insofern auch in der Überzeugung, ein öffentliches Recht auszuüben -, benutzt wurde, um zum Bodensee bzw. weiter nach Markelfingen zu gelangen. Nachdem die dortige Bebauung jedoch erst wesentlich später hinzukam und der südliche Parallelweg erst im 20. Jahrhundert bis nach Markelfingen weitergeführt wurde, erscheint zweifelhaft, ob aufgrund dieser Aussage mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden könnte, dass der Weg tatsächlich bereits seit 1924 ständig allgemein benutzt wurde. Doch auch dann, wenn man für den gesamten Zeitraum zwischen 1924 und 1964 von einer durch die Zeugenaussage nachgewiesenen Nutzung durch die Allgemeinheit ausginge, fehlte es doch für das zuvor liegende Menschenalter an jeder Kenntnis, sodass der Nachweis allein durch Zeugen noch nicht geführt wäre (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008 - 5 S 2858/06 -). Dass für die vorausgegangenen 40 Jahre hinsichtlich einer allgemeinen Nutzung lediglich eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar sein darf, bedeutet nicht, dass für den entsprechenden Zeitraum überhaupt keine Nachweise erforderlich wären (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.). Vielmehr setzt der Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung voraus, dass auch sonst nichts gegen eine seit jeher allgemeine Nutzung des Weges spricht.
33 
Insbesondere dieser Nachweis kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 30.04.2008 erneut betont hat (bestätigt von BVerwG, Beschl. v. 29.10.2008 - 9 B 53.08 – u. BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.), maßgeblich auch anhand von in ihrem Kontext zu interpretierenden Urkunden geführt werden, zumal aus diesen ggf. auch auf das Bewusstsein der Rechtsausübung geschlossen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.). Jedoch lässt sich der entsprechende Nachweis im vorliegenden Fal auch nicht anhand der dem Senat vorliegenden zahlreichen Urkunden (vgl. die der amtlichen Auskunft vom 23.10.2009 als Anlagen angeschlossenen Pläne) führen.
34 
In dem für einen urkundlichen Nachweis besonders bedeutsamen (vgl. Senatsurt. v. 30.04.2008, a.a.O.) „Uebersichtsplan“ von 1875, der eine grafische Zusammenstellung der Ergebnisse der Katastervermessung für die Gemarkung Radolfzell darstellt und mit den Grundstücks(- und Wald)plänen zum Gemarkungsatlas (vgl. zu dessen Bedeutung bereits Senatsurt. v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, VBlBW 1993, 183; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 -) zusammengefasst wurde, findet sich keine Eintragung eines von Südosten nach Nordwesten verlaufenden, die Bahnlinie im Bereich des „Riedgraben-Durchlasses“ kreuzenden Weges. Dass offenbar beidseits der Bahnlinie - mglw. sogar als öffentlich zu qualifizierende - Vicinal- oder Güterwege in Richtung Markelfingen verliefen (vgl. auch die gestrichelten Linien entlang der Böschungsunterkante auf den Handrissen 14 u. 27 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865; demgegenüber Handriss 2 von ca. 1930, auf dem südlich der Bahnlinie gerade keine Wegenutzung eingetragen ist; zum Ganzen die amtliche Auskunft v. 23.10.2009), bedeutet - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten - noch nicht, dass diese im Bereich des Durchlasses durch einen entsprechend klassifizierten Weg verbunden gewesen sein müssten, etwa weil diese nach den Entwässerungsgräben wieder aufgeweitet wären. So erschließt sich schon nicht, welchen (öffentlichen) Zweck eine solche Querung haben sollte, wenn es nach dem Übersichtsplan keinen von Südosten nach Nordwesten entlang der früheren Gemarkungsgrenze zu Markelfingen verlaufenden Vicinal- oder Güterweg gab. Auch Überlegungen, dass unterführte (wie niveaugleich kreuzende) - anders als überführte - Wege im Bereich der Kreuzung ohnehin nicht durchgezogen dargestellt würden, führt nicht weiter, da auch weder nordwestlich noch südöstlich des Kreuzungsbauwerks ein Weg eingetragen ist. Auch waren kreuzende Gewässer bei der „Urvermessung“ nicht durchweg gleich eingetragen worden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009). Auch Wege, die entlang von Gemarkungsgrenzen verliefen, wurden ausweislich der Eintragungen an anderer Stelle durchaus in den Plan eingetragen. Auch aus den Originalhandrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 und den Plänen Nr. 9 und 11 zum Gemarkungsatlas Radolfzell bzw. Markelfingen ergibt sich nichts anderes. Die darin neben einer roten (Gemarkungsgrenze) und blauen Linie (Entwässerungsgraben) jeweils eingetragene grüne Linie stellt lediglich einen Teil der grünen Umrandung der Nutzungsart „Grünland“ dar (vgl. hierzu Anlage 15 zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009). Hinweise auf einen entlang führenden Fußweg (vgl. die entsprechende Zeichenerklärung zum Gemarkungsatlas, Anlage 12a zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009) lassen sich diesen Plänen demgegenüber nicht entnehmen. Vor dem Hintergrund der Anweisung zu der stückeweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden vom 09.08.1862 kann aus diesem Befund letztlich nur der Schluss gezogen werden, dass jedenfalls seinerzeit noch nicht von einem öffentlichen bzw. gemeinschaftlich benutzten (Feld-)Weg auszugehen war. Ein solcher wäre in den Plänen jedenfalls einzutragen gewesen (vgl. §§ 30 Nr. 15, 32 Abs. 3 dieser Anweisung). Zwar findet sich - wie oben ausgeführt - ein von Südosten nach Nordwesten führender Weg bereits in der Karte Jakob Hebers von 1708, doch lässt eine topografische Karte eben noch nicht den Schluss zu, dass es sich bei einem eingetragenen Weg auch um einen (zudem auch nach 1884 noch) gemeinschaftlich genutzten bzw. öffentlichen Weg handelte.
35 
Ob die nach altem badischen Recht darüber hinaus erforderliche rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband bestand, kann danach dahinstehen. Insofern erschiene allerdings zweifelhaft, ob eine solche bereits dadurch hergestellt wäre, dass der - nicht im Eigentum der Beklagten stehende - Wegeabschnitt nach Auskunft des Leiters des städtischen Bauhofs von der Beklagten in unregelmäßigen Abständen gewartet wurde, nachdem dieser die Leitung des Bauhofs erst 1992 übernommen hatte. Zwar hatte er die Wartung des sog. „Fuchslochs“ bereits von seinem Vorgänger übernommen, doch waren nach seiner Aussage wie auch nach der des Zeugen Fr. der Kies sowie die Bretter erst Ende der 80er Jahre des 20. Jahrhunderts eingebracht worden. Ob und welche Unterhaltungsmaßnahmen noch vor 1964 gerade auf Veranlassung der Beklagten ergriffen worden waren, lässt sich demgegenüber nicht mehr feststellen. Allerdings mag der Umstand, dass die Beklagte seit Jahrzehnten die Begehbarkeit des unterführten Wegs gewährleistete, dafür sprechen, dass dieser von ihr schon seit jeher unterhalten worden war (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.), was ggf. auch eine Vermutung für eine Widmung zum Gemeingebrauch verstärkt hätte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 -, ESVGH 12, 32). Ob letzteres anders zu beurteilen wäre, weil, wie die Klägerin unter Hinweis auf eine - allerdings nicht beigebrachte - Verfügung des großherzoglichen Ministeriums des Innern vom 16.12.1882 Nr. 14, 544 meint, Feldwege in der Praxis auch unabhängig von ihrer Widmung von der jeweiligen Markungsgemeinde zu unterhalten waren, kann dahinstehen. Hierfür spräche freilich, dass die Gemeindebehörden jedenfalls darüber zu wachen hatten, dass die aufgrund der Feldbereinigung neu erstellten Feldwege in einem den Forderungen eines vorteilhaften Betriebs der Landwirtschaft entsprechenden Zustand nach Möglichkeit erhalten wurden, sei es, dass die Unterhaltung der Feldwege den beteiligten Grundbesitzern überlassen blieb oder dass die Gemeinde selbst die Unterhaltung übernahm (vgl. Buchenberger/Pfaff, Bad. Gesetz über die Verbesserung der Feldeinteilung (Feldbereinigung), 1887, S. 15).
36 
Nach alledem ist der Nachweis, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg gerade um einen öffentlichen Weg handelte, nicht erbracht. Vielmehr spricht viel dafür, dass es sich zumindest zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums (ab 1884) noch um einen (privaten) Interessentenweg für die Bauern handelte, der erst sehr viel später - insbesondere in den 1950iger Jahren - einem allgemeinen Verkehr diente.
37 
Insofern kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein etwa durch den „Riedgraben-Durchlass“ führender öffentlicher Weg dadurch wieder in Wegfall geraten sein könnte, dass er 2002/2003 unpassierbar geworden und 2005 schließlich auf Veranlassung der Klägerin mit Beton verfüllt wurde.
38 
Eine schlüssige Einziehung hätte darin freilich nicht gesehen werden können, nachdem die Klägerin für eine solche nach dem selbstverständlich auch für altrechtliche Straßen i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. geltenden Straßengesetz nicht zuständig war. Auch fehlte es an einer entsprechenden Regelung bzw. dem hierfür erforderlichen förmlichen Verfahren. Dass die Beklagte nur mehr von einem „inoffiziellen“ Fußgängerdurchgang ausging, auf dessen Erhalt sie mglw. gar keinen Anspruch hätte, ändert daran nichts. Auch die wasserrechtliche Genehmigung und der Baufreigabebescheid des Eisenbahn-Bundesamts hätten schon mangels einer entsprechenden Regelung zu keiner Entwidmung des Weges geführt.
39 
Auch die Beseitigung der Wegeanlage hätte für sich genommen noch nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass damit auch der gleichsam als öffentliche Belastung auf der im Eigentum der Klägerin stehenden Sache ruhende öffentliche Sachstatus in Wegfall geraten wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.05.1979 – VII 689/78 -; Senatsurt. v. 17.12.1992, a.a.O.). Auch von einer Funktionslosigkeit (vgl. hierzu Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, a.a.O.) wäre im Hinblick auf die zuletzt nachgewiesene allgemeine Benutzung und die weitere Wegeführung (vgl. den Stadtplan der Beklagten und die bereits angeführten Luftbilder) und die Möglichkeit, die Kreuzung, wenn auch mglw. in geänderter Form wiederherzustellen, nicht auszugehen gewesen, sollte eine solche bereits zum Wegfall einer öffentlichen Straße führen können.
40 
Der Beklagten wäre es nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) auch nicht verwehrt gewesen, sich auf das weitere Vorhandensein eines nachgewiesenen öffentlichen Weges zu berufen. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs der Allgemeinheit an einem öffentlichen Weg in Rede stand, wäre für solche Überlegungen allenfalls Raum im Rahmen eines jedoch nicht streitgegenständlichen Folgenbeseitigungsanspruchs auf Wiederherstellung des früheren Wegezustands. Insofern kam es, nachdem auch von der Zulässigkeit der Klage auszugehen war, unter keinem Gesichtspunkt darauf an, ob die Kreuzung wegen zwischenzeitlich höherer sicherheitstechnischer Anforderungen an ein Kreuzungsbauwerk als Eisenbahnüberführung überhaupt noch hätte aufrecht erhalten werden können. Dies hätte die Klägerin allenfalls dazu berechtigt, einem Folgenbeseitigungsverlangen der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz (§ 3 EKrG) die Änderung der Kreuzung verlangen könnte.
41 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Senat sieht gemäß § 167 Abs. 2 VwGO davon ab, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
42 
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
43 
Beschluss vom 19. November 2009
44 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 400.000,- EUR festgesetzt (vgl. Nrn. 43.3 und 1.3 des Streitwertkatalogs 2004; § 12 Nr. 1 EKrG).
45 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
21 
Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere innerhalb der zuletzt bis 31.07.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
22 
Sie ist auch begründet.
23 
Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen (negativen) Feststellungsklage (vgl. § 43 VwGO) folgt bereits aus der Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen, nach § 109 VwGO zulässigen Zwischenurteils vom 17.07.2007 (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 512 ZPO).
24 
Das Verwaltungsgericht hat die negative Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen, da durch den „Riedgraben-Durchlass“ bei Inkrafttreten des Straßengesetzes mangels nachweisbarer Widmung kein öffentlicher Weg geführt hat, der als solcher hätte fortbestehen können.
25 
Zu den öffentlichen Wegen i.S. des § 2 Abs. 1 StrG zählen neben den nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Wegen - zu diesen gehört der in Rede stehende Weg ersichtlich nicht (vgl. §§ 5 Abs. 1 u. 6, 55 StrG) - auch solche Wege, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 bereits vorhanden waren. Dass die dahingehende Regelung des § 57 Abs. 1 StrG a.F. bei der Neufassung des Straßengesetzes durch das Gesetz vom 26.09.1987 (GBl. S. 478) ersatzlos gestrichen worden ist, bedeutet nicht, dass damit diese Straßen ihre Eigenschaft als öffentliche Straßen verlieren sollten. Vielmehr ist die Streichung lediglich erfolgt, weil eine Übergangsregelung für alte Wege als nicht mehr erforderlich angesehen wurde.
26 
Bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes war es in Baden Voraussetzung für einen öffentlichen Weg, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war, der Weg für den Gemeingebrauch (ausdrücklich oder stillschweigend) gewidmet und auch in dieser Weise benutzt wurde sowie in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand. Soweit eine Widmung nicht nachweisbar war, wurde sie durch unvordenkliche Verjährung vermutet, sofern der Weg nachweislich 40 Jahre lang vor Inkrafttreten des Straßengesetzes als öffentlicher Weg benutzt wurde und für die vorausgegangenen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar ist (vgl. Senatsurt. v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, v. 30.04.2008 – 5 S 2858/06 -). Allerdings sind im Hinblick auf den mit der Annahme eines öffentlichen Weges auf privatem Grundeigentum verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers hohe Anforderungen an den Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung zu stellen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (vgl. Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144 m.w.N.; auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 - 1 BvR 3478/08 -). Danach hat bei Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes durch den streitgegenständlichen Durchlass kein öffentlicher Weg geführt.
27 
Davon, dass nicht nur bei Inkrafttreten des Straßengesetzes, sondern auch in dem für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung maßgeblichen Zeitraum eine Wegeanlage vorhanden war, ist allerdings auszugehen. So ist bereits in der - allerdings nur als topografische Karte zu wertenden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009) - Karte Jakob Hebers von Radolfzell von 1708 ein vom Bodensee kommender Weg eingetragen, der entlang der Gemarkungsgrenze zu Markelfingen in nordwestlicher Richtung führt und den seinerzeit noch auf der späteren Bahntrasse über das Ried nach Markelfingen führenden, möglicherweise sogar ausdrücklich für den Gemeingebrauch gewidmeten Feldweg kreuzt. Dass ein solcher auch noch nach Errichtung der Bahnstrecke dort verlief, folgt aus dem Bauwerksplan von 1861. Abgesehen davon, dass dieser mit „Durchgang und Dohlen …“ überschrieben ist, wurde der „Durchlass“ so geplant, dass oberhalb einer 0,18 m dicken Abdeckung eines 0,71 m tiefen Kanals ein 1,50 m breiter und 1,90 bis 2,08 hoher lichter Raum geschaffen wurde (vgl. die entsprechenden Längs- und Querschnitte); lediglich zu dessen Beginn (und Ende) weist dieser - offenbar aufgrund von Querverstärkungen - eine geringere Höhe auf (vgl. die Ansicht). Dass dadurch Menschen ein Durchgehen ermöglicht werden sollte, liegt auf der Hand. Hätte mit dem Bauwerk lediglich eine Weiterführung des Riedgrabens in Richtung Bodensee erreicht werden sollen, hätte es einer solchen, für den Durchgang von Menschen ohne Weiteres geeigneten Ausführung ersichtlich nicht bedurft. Dafür, dass das Bauwerk abweichend ausgeführt, insbesondere der Kanal erst 1910 mittels Betonplatten abgedeckt worden wäre, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Solches folgt insbesondere nicht aus der erst einen wesentlich späteren Zeitraum betreffenden Aussage des Zeugen Fr. vor dem Verwaltungsgericht, wonach man vor Einbringung zweier Röhren und deren Überdeckung mit Kies und Brettern Ende der 80er Jahre nur beidseits des Kanals habe entlang gehen können. So mag die mutmaßlich durch Sandstein-Platten hergestellte Abdeckung irgendwann infolge Verwitterung in Wegfall geraten sein. Auch der Umstand, dass die beidseits der Bahnlinie angelegten Entwässerungsgräben unmittelbar vor dem mutmaßlichen Weg enden, mag schließlich für die Existenz einer querenden Wegeanlage sprechen. Dass sich im Wasserbuch und voraussichtlich auch in den beim Landratsamt Konstanz noch vorhandenen Abschriften der Einträge in das vormalige Wasserrechtsbuch (in der dritten Abteilung, „B-Buch“) keine den Riedgraben betreffende Eintragungen befinden, stellt das Vorhandensein eines durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weges als solchen nicht in Frage (zur Beweiskraft entsprechender Eintragungen ungeachtet der Vorschrift des § 21 Abs. 3 bzw. § 24 Abs. 3 des Wassergesetzes (WG) vom 26.06.1899 bzw. vom 12.04.1913 vgl. Wiener, Das bad. Wasserrecht, Ergänzungsband zur 2. A. „Das bad. Wasserrecht“ von Schenkel, 1913). Die Führung von Wasserrechtsbüchern war im Wassergesetz vom 25.08.1876 (Reg.Bl. S. 233 ff.) ohnehin noch nicht vorgesehen. Nach § 21 bzw. § 24 WG vom 26.06.1899 (GVBl. S. 309) bzw. 12.04.1913 (GVBl. S. 250) i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 16 Abs. 1 c der Verordnung v. 12.04.1913 zum Vollzug des Wassergesetzes (GVBl. S. 311) wäre zwar auch eine „Überbrückung“ i. S. des § 91 bzw. 99 Abs. 3 WG bzw. des Art. 86 Abs. 1 WG 1876 einzutragen gewesen, soweit diese nicht - wofür hier manches spricht - ohnehin nur von geringer Bedeutung gewesen war (§ 14 Abs. 3 der Verordnung). Nach der Anweisung der Oberdirection des Wasser- und Straßenbaus vom 15.01.1900 sollte damit freilich noch zugewartet werden. Auch wurden in der Folge in erster Linie nur die seither neu geschaffenen (ab 05.12.1904 begründeten) Rechtsverhältnisse eingetragen (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung); es wurde lediglich angestrebt, mit der Zeit auch die älteren Rechtsverhältnisse nachzutragen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung; vgl. v. Bayer/Ehrenberg, Das badische Wasserrecht, 1951, S. 79). Insofern bot das (infolge von Kriegseinwirkungen ohnehin im Original zerstörte) Wasserrechtsbuch von vornherein kein lückenloses Bild. Abgesehen davon erscheint zweifelhaft, ob das Bauwerk „Durchgang und Dohlen“ bei seiner Errichtung bereits genehmigungspflichtig war; maßgeblich dürften insofern nämlich die vor Inkrafttreten des Wassergesetzes 1876 noch einschlägigen Landrechtssätze gewesen sein (vgl. Schenkel, Bad. Wasserrecht, 1877). Dass schließlich in den seinerzeit entstandenen Plänen - weder im „Uebersichts-Plan“ der Gemarkung Radolfzell von 1875 noch in den Plänen Nr. 9 - auch nicht im Detailplan - und 11 zum Gemarkungsatlas von Radolfzell bzw. Markelfingen noch in den entsprechenden Handrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 ein querender Weg eingetragen ist, ändert an dem tatsächlichen Befund ebenso wenig etwas, sondern ist ersichtlich auf den rechtlichen Charakter des Weges zurückzuführen. So sind im „Uebersichtsplan“ von 1875 lediglich Güter- und Vicinalwege, im Gemarkungsatlas darüber hinaus lediglich noch (öffentliche bzw. gemeinschaftlich benutzte) Fußpfade eingetragen (vgl. die jeweiligen Zeichenerklärungen). Dass auch bei Inkrafttreten des Straßengesetzes noch von der Existenz einer die Bahnlinie querenden, nach Aussage des Zeugen auch ohne aufgelegte Platten begehbaren Wegeanlage auszugehen war, erhellt nicht nur aus dieser Zeugenaussage, sondern auch aus neueren Luftbildern (AS 327/329 der VG-Akten), auf denen immer noch ein in nordwestlicher Richtung verlaufender sowie ein weiterer, zur „Amrisweiler Straße“ führender Weg zu erkennen sind, die beide vom streitgegenständlichen Durchlass wegführen. Dass jene noch vor dem Durchlass nach Westen und nicht nach Südosten weiterführten, liegt demgegenüber fern. Dass der Durchlass infolge eingebrachten bzw. eingeschwemmten Materials zuletzt eine geringere lichte Höhe aufgewiesen haben mag, änderte an dem Vorhandensein einer begehbaren Wegeanlage nichts.
28 
Dass (auch) der durch den „Riedgraben-Durchlass“ führende Weg für den Gemeingebrauch gewidmet war, lässt sich jedoch nicht feststellen. Davon kann für die vormals badischen Landesteile schon deshalb nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann, weil nach §§ 1, 2 Nr. 1 des Gesetzes die Einteilung, Anlage und Unterhaltung der öffentlichen Wege betreffend, vom 14.01.1868 (Reg.Bl. S. 13 ff.) bzw. §§ 1, 6 des Straßengesetzes vom 14.06.1884 (GVBl. S. 285) nur die einem „allgemeinen Verkehr“ dienenden Wege als Gemeindewege öffentlichen Charakter hatten. Bei Feldwegen - wie er auch hier in Rede steht - war dies regelmäßig nicht der Fall (vgl. auch § 55 StrG). Bei diesen handelte es sich vielmehr regelmäßig um als Privatwege zu qualifizierende Interessentenwege (vgl. Senatsurt. v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 -, BWGZ 1984, 478, u. v. 17.04.1980 - V 3260/78 - m.w.N.).
29 
Dass es sich bei dem durch den „Riedgraben-Durchlass“ führenden Weg ursprünglich um einen von Bauern genutzten Feldweg handelte, folgt zwar nicht aus der Verfügung des großherzoglichen Bezirksamts vom 15.10.1859, weil diese sich ersichtlich nur auf den seinerzeit noch auf der Bahntrasse verlaufenden (nach dem neuen Sachvortrag der Beklagten möglicherweise sogar ausdrücklich gewidmeten) Feldweg über das Ried (nach Markelfingen) bezogen hatte, der im Zuge des Eisenbahnbaus nördlich der Bahn als Parallelweg neu hergestellt (vgl. hierzu Schreiben der großherzoglichen Badischen Domänenverwaltung an großherzogliches Bezirksamt v. 07.07.1863, Schreiben des großherzoglichen Bezirksamts v. 20.03.1863 an den Markelfinger Gemeinderat) und der Gemeinde Markelfingen „überwiesen“ worden war (vgl. Schreiben v. 22.04.1863 an das Bürgermeisteramt Markelfingen). Es ist jedoch, worauf der Historiker St. in seiner Ausarbeitung (AS 335 ff., 477 ff. der VG-Akten) überzeugend hingewiesen hat, davon auszugehen, dass auch der streitgegenständliche Weg ursprünglich von den Reichenauer Bauern benutzt worden war, um - ggf. über den Riedweg - zu ihren nördlich der Bahn liegenden Grundstücken gelangen und diese bewirtschaften bzw. das gemähte Schilf bzw. Streuheu von dort zur Verschiffung nach Niederzell (Reichenau) bringen zu können. Dass der Weg aufgrund der Höhe und Breite des „Durchlasses“ nicht mit von Tieren gezogenen Fuhrwerken benutzt werden konnte, steht dem nicht entgegen, da eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung gleichwohl möglich war. So erfolgte ein Transport üblicherweise auf Handkarren (vgl. die Ausführungen des Historikers St., AS 335). Dass ein Bauwerk lediglich für landwirtschaftliche Zwecke nicht so aufwendig bzw. ästhetisch ausgeführt worden wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, deren Richtigkeit sich nicht belegen lässt. Auch daraus, dass das Bauwerk genau auf der Gemarkungsgrenze errichtet und der Empfang einer Kopie des Bauwerksplans von einem Vertreter der Beklagten bescheinigt wurde, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es sich nur um einen gemeindlichen Fußweg gehandelt haben konnte, zumal nicht zu erkennen wäre, inwiefern ein solcher seinerzeit bereits einem allgemeinen Verkehr gedient haben könnte. So kam die Bebauung am Riedweg bzw. an der „Reichenauer Straße“ im Wesentlichen erst in den 1950er Jahren hinzu. Der südliche Parallelweg nach Markelfingen war nach den Einlassungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls erst im 20. Jahrhundert über das Bahnwärterhaus hinaus weitergeführt worden. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals eine Wegebeziehung von der Mettnau kommend, südlich der Bahnlinie entlang, Querung derselben durch das sog. „Fuchsloch“ sowie nördlich entlang der Bahnlinie nach Markelfingen behauptet hat, stellt eine solche vor dem Hintergrund der zunächst noch bestehenden weiteren Querungsmöglichkeiten („Schießhüttenweg“ bzw. Bahnübergang am Bahnwärterhaus) lediglich eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten dar, um nach Markelfingen zu gelangen.
30 
Feldwege waren indessen Wege, welche nur für einen besonderen - größeren oder kleineren - Teil der Gemarkung (Oesch, Gewann) und nur wegen der wirtschaftlichen Interessen der dort Begüterten hergestellt wurden, weshalb sie auch in der Regel nur durch diese selbst unterhalten wurden. Auf die Benutzung der Feld- und Gewannwege, welche sich von den öffentlichen Wegen (den Gemeindewegen) unterschieden, hatte sonach nicht jedermann, sondern nur derjenige einen Anspruch, welcher in dem betreffenden Oesch bzw. Gewann begütert war. Ob ein Weg als ein zur Vermittlung des allgemeinen Verkehrs dienender Gemeindeweg, zu dessen Unterhaltung die Gemeinde gesetzlich verpflichtet war (vgl. §§ 6, 7 StrG v. 14.06.1884, GVBl. Nr. 26) oder als Feldweg darstellte, war jeweils nach den gegebenen Verhältnissen zu entscheiden (vgl. zum Ganzen Buchenberger/Pfaff, a.a.O, S. 14).
31 
Da ein (ggf. auch nur schlüssiger) Widmungsakt für eine Nutzung auch durch die Allgemeinheit nicht ersichtlich ist, wäre eine Widmung allenfalls durch das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung nachzuweisen.
32 
Nachdem der von der Beklagten allein angebotene (inzwischen verstorbene) Zeuge Fr. aufgrund eigener Wahrnehmung lediglich verlässliche Aussagen für die Zeit ab 1934 machen konnte - das Erinnerungsvermögen dürfte erst ab dem 7. Lebensjahr einsetzen - und im Hinblick auf Erzählungen seiner 1924 nach Radolfzell zugezogenen Eltern, für die Zeit davor lediglich als Zeuge vom Hörensagen und auch nur für die Zeit nach 1924 in Betracht kam, erscheint indes zweifelhaft, ob damit noch der Nachweis einer Nutzung als öffentlicher Weg zu führen wäre. Zwar dürfte aufgrund der - wenn auch etwas verallgemeinernden - Aussage immerhin davon auszugehen sein, dass der streitgegenständliche Weg von den Bewohnern nördlich der Bahnlinie zunehmend allgemein („jedermann“) - und insofern auch in der Überzeugung, ein öffentliches Recht auszuüben -, benutzt wurde, um zum Bodensee bzw. weiter nach Markelfingen zu gelangen. Nachdem die dortige Bebauung jedoch erst wesentlich später hinzukam und der südliche Parallelweg erst im 20. Jahrhundert bis nach Markelfingen weitergeführt wurde, erscheint zweifelhaft, ob aufgrund dieser Aussage mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden könnte, dass der Weg tatsächlich bereits seit 1924 ständig allgemein benutzt wurde. Doch auch dann, wenn man für den gesamten Zeitraum zwischen 1924 und 1964 von einer durch die Zeugenaussage nachgewiesenen Nutzung durch die Allgemeinheit ausginge, fehlte es doch für das zuvor liegende Menschenalter an jeder Kenntnis, sodass der Nachweis allein durch Zeugen noch nicht geführt wäre (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008 - 5 S 2858/06 -). Dass für die vorausgegangenen 40 Jahre hinsichtlich einer allgemeinen Nutzung lediglich eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar sein darf, bedeutet nicht, dass für den entsprechenden Zeitraum überhaupt keine Nachweise erforderlich wären (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.). Vielmehr setzt der Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung voraus, dass auch sonst nichts gegen eine seit jeher allgemeine Nutzung des Weges spricht.
33 
Insbesondere dieser Nachweis kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 30.04.2008 erneut betont hat (bestätigt von BVerwG, Beschl. v. 29.10.2008 - 9 B 53.08 – u. BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009, a.a.O.), maßgeblich auch anhand von in ihrem Kontext zu interpretierenden Urkunden geführt werden, zumal aus diesen ggf. auch auf das Bewusstsein der Rechtsausübung geschlossen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.). Jedoch lässt sich der entsprechende Nachweis im vorliegenden Fal auch nicht anhand der dem Senat vorliegenden zahlreichen Urkunden (vgl. die der amtlichen Auskunft vom 23.10.2009 als Anlagen angeschlossenen Pläne) führen.
34 
In dem für einen urkundlichen Nachweis besonders bedeutsamen (vgl. Senatsurt. v. 30.04.2008, a.a.O.) „Uebersichtsplan“ von 1875, der eine grafische Zusammenstellung der Ergebnisse der Katastervermessung für die Gemarkung Radolfzell darstellt und mit den Grundstücks(- und Wald)plänen zum Gemarkungsatlas (vgl. zu dessen Bedeutung bereits Senatsurt. v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, VBlBW 1993, 183; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 -) zusammengefasst wurde, findet sich keine Eintragung eines von Südosten nach Nordwesten verlaufenden, die Bahnlinie im Bereich des „Riedgraben-Durchlasses“ kreuzenden Weges. Dass offenbar beidseits der Bahnlinie - mglw. sogar als öffentlich zu qualifizierende - Vicinal- oder Güterwege in Richtung Markelfingen verliefen (vgl. auch die gestrichelten Linien entlang der Böschungsunterkante auf den Handrissen 14 u. 27 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865; demgegenüber Handriss 2 von ca. 1930, auf dem südlich der Bahnlinie gerade keine Wegenutzung eingetragen ist; zum Ganzen die amtliche Auskunft v. 23.10.2009), bedeutet - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten - noch nicht, dass diese im Bereich des Durchlasses durch einen entsprechend klassifizierten Weg verbunden gewesen sein müssten, etwa weil diese nach den Entwässerungsgräben wieder aufgeweitet wären. So erschließt sich schon nicht, welchen (öffentlichen) Zweck eine solche Querung haben sollte, wenn es nach dem Übersichtsplan keinen von Südosten nach Nordwesten entlang der früheren Gemarkungsgrenze zu Markelfingen verlaufenden Vicinal- oder Güterweg gab. Auch Überlegungen, dass unterführte (wie niveaugleich kreuzende) - anders als überführte - Wege im Bereich der Kreuzung ohnehin nicht durchgezogen dargestellt würden, führt nicht weiter, da auch weder nordwestlich noch südöstlich des Kreuzungsbauwerks ein Weg eingetragen ist. Auch waren kreuzende Gewässer bei der „Urvermessung“ nicht durchweg gleich eingetragen worden (vgl. amtliche Auskunft des Landratsamts Konstanz v. 23.10.2009). Auch Wege, die entlang von Gemarkungsgrenzen verliefen, wurden ausweislich der Eintragungen an anderer Stelle durchaus in den Plan eingetragen. Auch aus den Originalhandrissen 27 und 14 bzw. Katasterplänen von 1863 bzw. 1865 und den Plänen Nr. 9 und 11 zum Gemarkungsatlas Radolfzell bzw. Markelfingen ergibt sich nichts anderes. Die darin neben einer roten (Gemarkungsgrenze) und blauen Linie (Entwässerungsgraben) jeweils eingetragene grüne Linie stellt lediglich einen Teil der grünen Umrandung der Nutzungsart „Grünland“ dar (vgl. hierzu Anlage 15 zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009). Hinweise auf einen entlang führenden Fußweg (vgl. die entsprechende Zeichenerklärung zum Gemarkungsatlas, Anlage 12a zur amtlichen Auskunft v. 23.10.2009) lassen sich diesen Plänen demgegenüber nicht entnehmen. Vor dem Hintergrund der Anweisung zu der stückeweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden vom 09.08.1862 kann aus diesem Befund letztlich nur der Schluss gezogen werden, dass jedenfalls seinerzeit noch nicht von einem öffentlichen bzw. gemeinschaftlich benutzten (Feld-)Weg auszugehen war. Ein solcher wäre in den Plänen jedenfalls einzutragen gewesen (vgl. §§ 30 Nr. 15, 32 Abs. 3 dieser Anweisung). Zwar findet sich - wie oben ausgeführt - ein von Südosten nach Nordwesten führender Weg bereits in der Karte Jakob Hebers von 1708, doch lässt eine topografische Karte eben noch nicht den Schluss zu, dass es sich bei einem eingetragenen Weg auch um einen (zudem auch nach 1884 noch) gemeinschaftlich genutzten bzw. öffentlichen Weg handelte.
35 
Ob die nach altem badischen Recht darüber hinaus erforderliche rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband bestand, kann danach dahinstehen. Insofern erschiene allerdings zweifelhaft, ob eine solche bereits dadurch hergestellt wäre, dass der - nicht im Eigentum der Beklagten stehende - Wegeabschnitt nach Auskunft des Leiters des städtischen Bauhofs von der Beklagten in unregelmäßigen Abständen gewartet wurde, nachdem dieser die Leitung des Bauhofs erst 1992 übernommen hatte. Zwar hatte er die Wartung des sog. „Fuchslochs“ bereits von seinem Vorgänger übernommen, doch waren nach seiner Aussage wie auch nach der des Zeugen Fr. der Kies sowie die Bretter erst Ende der 80er Jahre des 20. Jahrhunderts eingebracht worden. Ob und welche Unterhaltungsmaßnahmen noch vor 1964 gerade auf Veranlassung der Beklagten ergriffen worden waren, lässt sich demgegenüber nicht mehr feststellen. Allerdings mag der Umstand, dass die Beklagte seit Jahrzehnten die Begehbarkeit des unterführten Wegs gewährleistete, dafür sprechen, dass dieser von ihr schon seit jeher unterhalten worden war (vgl. Senat, Urt. v. 30.04.2008, a.a.O.), was ggf. auch eine Vermutung für eine Widmung zum Gemeingebrauch verstärkt hätte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 -, ESVGH 12, 32). Ob letzteres anders zu beurteilen wäre, weil, wie die Klägerin unter Hinweis auf eine - allerdings nicht beigebrachte - Verfügung des großherzoglichen Ministeriums des Innern vom 16.12.1882 Nr. 14, 544 meint, Feldwege in der Praxis auch unabhängig von ihrer Widmung von der jeweiligen Markungsgemeinde zu unterhalten waren, kann dahinstehen. Hierfür spräche freilich, dass die Gemeindebehörden jedenfalls darüber zu wachen hatten, dass die aufgrund der Feldbereinigung neu erstellten Feldwege in einem den Forderungen eines vorteilhaften Betriebs der Landwirtschaft entsprechenden Zustand nach Möglichkeit erhalten wurden, sei es, dass die Unterhaltung der Feldwege den beteiligten Grundbesitzern überlassen blieb oder dass die Gemeinde selbst die Unterhaltung übernahm (vgl. Buchenberger/Pfaff, Bad. Gesetz über die Verbesserung der Feldeinteilung (Feldbereinigung), 1887, S. 15).
36 
Nach alledem ist der Nachweis, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg gerade um einen öffentlichen Weg handelte, nicht erbracht. Vielmehr spricht viel dafür, dass es sich zumindest zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums (ab 1884) noch um einen (privaten) Interessentenweg für die Bauern handelte, der erst sehr viel später - insbesondere in den 1950iger Jahren - einem allgemeinen Verkehr diente.
37 
Insofern kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein etwa durch den „Riedgraben-Durchlass“ führender öffentlicher Weg dadurch wieder in Wegfall geraten sein könnte, dass er 2002/2003 unpassierbar geworden und 2005 schließlich auf Veranlassung der Klägerin mit Beton verfüllt wurde.
38 
Eine schlüssige Einziehung hätte darin freilich nicht gesehen werden können, nachdem die Klägerin für eine solche nach dem selbstverständlich auch für altrechtliche Straßen i. S. des § 57 Abs. 1 StrG a.F. geltenden Straßengesetz nicht zuständig war. Auch fehlte es an einer entsprechenden Regelung bzw. dem hierfür erforderlichen förmlichen Verfahren. Dass die Beklagte nur mehr von einem „inoffiziellen“ Fußgängerdurchgang ausging, auf dessen Erhalt sie mglw. gar keinen Anspruch hätte, ändert daran nichts. Auch die wasserrechtliche Genehmigung und der Baufreigabebescheid des Eisenbahn-Bundesamts hätten schon mangels einer entsprechenden Regelung zu keiner Entwidmung des Weges geführt.
39 
Auch die Beseitigung der Wegeanlage hätte für sich genommen noch nicht ohne Weiteres dazu geführt, dass damit auch der gleichsam als öffentliche Belastung auf der im Eigentum der Klägerin stehenden Sache ruhende öffentliche Sachstatus in Wegfall geraten wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.05.1979 – VII 689/78 -; Senatsurt. v. 17.12.1992, a.a.O.). Auch von einer Funktionslosigkeit (vgl. hierzu Senatsurt. v. 20.08.1991 - 5 S 2473/89 -, a.a.O.) wäre im Hinblick auf die zuletzt nachgewiesene allgemeine Benutzung und die weitere Wegeführung (vgl. den Stadtplan der Beklagten und die bereits angeführten Luftbilder) und die Möglichkeit, die Kreuzung, wenn auch mglw. in geänderter Form wiederherzustellen, nicht auszugehen gewesen, sollte eine solche bereits zum Wegfall einer öffentlichen Straße führen können.
40 
Der Beklagten wäre es nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) auch nicht verwehrt gewesen, sich auf das weitere Vorhandensein eines nachgewiesenen öffentlichen Weges zu berufen. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs der Allgemeinheit an einem öffentlichen Weg in Rede stand, wäre für solche Überlegungen allenfalls Raum im Rahmen eines jedoch nicht streitgegenständlichen Folgenbeseitigungsanspruchs auf Wiederherstellung des früheren Wegezustands. Insofern kam es, nachdem auch von der Zulässigkeit der Klage auszugehen war, unter keinem Gesichtspunkt darauf an, ob die Kreuzung wegen zwischenzeitlich höherer sicherheitstechnischer Anforderungen an ein Kreuzungsbauwerk als Eisenbahnüberführung überhaupt noch hätte aufrecht erhalten werden können. Dies hätte die Klägerin allenfalls dazu berechtigt, einem Folgenbeseitigungsverlangen der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz (§ 3 EKrG) die Änderung der Kreuzung verlangen könnte.
41 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Senat sieht gemäß § 167 Abs. 2 VwGO davon ab, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
42 
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
43 
Beschluss vom 19. November 2009
44 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 400.000,- EUR festgesetzt (vgl. Nrn. 43.3 und 1.3 des Streitwertkatalogs 2004; § 12 Nr. 1 EKrG).
45 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08 zitiert 14 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulas

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfa

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungskla

Wechselgesetz

Zivilprozessordnung - ZPO | § 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug

Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

Gesetz über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen

Eisenbahnkreuzungsgesetz

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 109

Über die Zulässigkeit der Klage kann durch Zwischenurteil vorab entschieden werden.

Wechselgesetz - WG | Art 86

Proteste sollen in der Zeit von neun Uhr vormittags bis sechs Uhr abends erhoben werden, außerhalb dieser Zeit nur dann, wenn derjenige, gegen den protestiert wird, ausdrücklich einwilligt.

Referenzen - Urteile

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Apr. 2008 - 5 S 2858/06

bei uns veröffentlicht am 30.04.2008
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rec
Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2009 - 5 S 1065/08.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Nov. 2016 - 5 S 2577/15

bei uns veröffentlicht am 23.11.2016
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 27. November 2014 - 8 K 4318/12 teilweise geändert. Es wird festgestellt, dass über das Grundstück Flurstück Nr. 117/1 der Gemarkung K...-M... an dessen östli
Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 05. Okt. 2016 - 7 K 3953/15

bei uns veröffentlicht am 05.10.2016
Verwaltungsgericht Karlsruhe
Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen.2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Tatbestand  1 Die Kläger wenden sich gegen eine straßenrechtliche Beseitigungsanordnung zur Wiederherstellung der Begehbarkeit eines Weges.2 Die Kläger sind seit 198
Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 10. Nov. 2011 - 5 S 2436/10

bei uns veröffentlicht am 10.11.2011
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand  1 Die Klägerin begehrt den Erlass einer planungsrechtlichen Z
Bau- und ArchitektenrechtNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Referenzen

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 109

Über die Zulässigkeit der Klage kann durch Zwischenurteil vorab entschieden werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug

Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Apr. 2008 - 5 S 2858/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten über eine Verfügung der Beklagten, die dem Kläger Maßnahmen zur Sperrung eines über sein Grundstück verlaufenden Weges untersagt.
2 
Der Kläger ist Miteigentümer des mit Wohn- und Nebengebäuden bebauten Grundstücks Flst. Nr. 48 (... Straße ...) der Gemarkung Völkersbach im Gemeindegebiet der Beklagten. Von der ... Straße abzweigend verläuft über den südöstlichen Teil dieses Grundstücks ein nicht vermarkter, etwa 4,5 m breiter Weg, der weiter über das östlich angrenzende Grundstück Flst.Nr. 49 (... Straße ...) führt und in das ebenfalls von der ... Straße abzweigende öffentliche Wegegrundstück Flst.Nr. 261 (Allmendpfadweg) mündet. Der Weg ist im Bereich des Grundstücks des Klägers gepflastert, im Übrigen geschottert. Da der Kläger den Weg als Privatweg ansieht, stellte er im Herbst 2001 einen die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel auf und brachte Schilder mit dem Hinweis an: „Privatgrundstück. Durchfahrt verboten. Durchgang auf eigene Gefahr“. Mittlerweile ist auch eine abschließbare Schranke installiert.
3 
Mit Verfügung vom 16.12.2002 gab die Beklagte als Ortspolizeibehörde dem Kläger auf, den die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel zu entfernen (Nr. 1), den Weg dauerhaft von sonstigen die Durchfahrt behindernden Gegenständen aller Art einschließlich dort abgestellter Fahrzeuge freizuhalten (Nr. 2), die Beschriftung „Durchfahrt verboten“ auf den angebrachten Schildern unkenntlich zu machen (Nr. 3) und nutzungswilligen Personen das Begehen und die Überfahrt uneingeschränkt zu Fuß und mit Fahrzeugen aller Art zu gewähren (Nr. 4 der Verfügung). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht (Nr. 5 und 6). Zur Begründung wurde angegeben: Es handle sich bei der Wegeverbindung über die Grundstücke Flst. Nr. 48 und 49 um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung. Dies ergebe sich aus einem Übersichts-Plan der Gemarkungen Völkersbach und Rimmelsbach von 1878, wo die Wegeverbindung als Vicinalweg eingetragen sei, und aus Vermessungs- und Katasterplänen von 1873, welche den Weg mit gestrichelten Linien markierten. Der Weg sei auch regelmäßig in der Vergangenheit von der Allgemeinheit genutzt worden, um die außerhalb des Ortsetters gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücke, die bewohnten Grundstücke Flst. Nr. 49 und 260 sowie den Friedhof zu erreichen. Ein Indiz für die öffentliche Nutzung sei auch die Pflasterung, mit der sich der Weg von der privaten Hoffläche des Klägers unterscheide und die im Jahre 1989 entsprechend einer Forderung des Klägers auf Kosten der Gemeinde hergestellt worden sei. Die angeordneten Maßnahmen seien auch erforderlich und geeignet, um die freie Durchfahrt zu gewährleisten. Das zwischen der Einmündung des streitigen Wegs und der ... Straße liegende Teilstück des öffentlichen Allmendpfadwegs auf Flurstück Nr. 261 sei auf Grund seiner geringen Breite und der Steigung sowie der schlechten Einsehbarkeit auf die vorfahrtberechtigte ... Straße nur beschränkt nutzbar. Der Weg von der Kirche zum Friedhof sei mit einem langen Umweg verbunden.
4 
Der Kläger erhob mit der Begründung Widerspruch, der umstrittene Weg sei ein Privatweg. Eine Widmung sei weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt; sie sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Weg sei nur von einem begrenzten Personenkreis genutzt worden, es handle sich mithin um einen bloßen Interessentenweg. Die Pflasterung liege lange nach Inkrafttreten des Straßengesetzes. Die Kennzeichnung des Wegs als Vicinalweg im Gemarkungsatlas von 1873 sei zwar ein Indiz für seine Öffentlichkeit; es werde jedoch durch dagegen sprechende Gesichtspunkte entkräftet. Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Die eingeschränkte Befahrbarkeit des Wegegrundstücks Nr. 261 im Bereich der Einmündung in die Albtalstraße sei unerheblich, weil es nur geringfügig benutzt werde. Die Steigung sei problemlos zu bewältigen, der Weg über das Grundstück des Klägers sei kaum weniger steil, die Einmündung gleichermaßen schlecht einsehbar. Es bestehe eine geeignete alternative Zuwegung über die Kirche. Der Umweg für Benutzer aus östlich gelegenen Ortsteilen sei zumutbar.
5 
Mit Beschluss vom 15.08.2003 (4 K 1434/03) stellte das Verwaltungsgericht Karlsruhe antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wieder her. Es hatte erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Insbesondere erschien es ihm zweifelhaft, ob der Weg öffentlich sei.
6 
Mit Bescheid vom 24.06.2004 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die in Nr. 6 der Verfügung gesetzte Frist in „7 Tage ab Vollziehbarkeit i. S. v. § 2 LVwVG abgeändert wird“. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben: Die Beklagte sei sowohl als örtliche Straßenverkehrsbehörde wie auch als Ortspolizeibehörde zuständige Verwaltungsbehörde. Der Weg sei konkludent gewidmet; auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung komme es daher nicht an. Bereits die Bezeichnung als Vicinalweg deute auf einen öffentlichen Weg hin. Die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster und in amtlichen Flurkarten erbringe zwar allein keinen vollen Beweis, stelle jedoch ein gewichtiges Indiz dar. Es lasse den Schluss auf eine vom Privateigentum zu unterscheidende öffentliche Sonderfunktion des Weges zu. Äußerungen des Klägers in der Vergangenheit gegenüber der Finanzbehörde und in einem Zivilrechtsstreit belegten, dass auch er dieser Auffassung gewesen sei. Aus der von der Gemeinde an ihn gerichteten Forderung, eine Baulast zu übernehmen, lasse sich nicht schließen, dass die Gemeinde vom privaten Charakter des Weges ausgegangen sei. Vielmehr habe sie mit der Baulast gerade die Sicherung des Wegs für die Allgemeinheit bezweckt.
7 
Am 23.07.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Anfechtungsklage erhoben. Er hat an seiner Auffassung festgehalten, dass das fragliche Wegestück ein Privatweg sei. Eine ausdrückliche Widmung sei nicht nachweisbar. Auch der Nachweis einer stillschweigenden Widmung sei nicht erbracht worden. Die im Widerspruchsbescheid angeführten Indizien ließen einen solchen Schluss nicht zu. Die Landwirte, die den Weg nach dem Vorbringen der Beklagten genutzt hätten, gehörten zu einem eng begrenzten Personenkreis, auch der Zufahrtsverkehr zu den beiden Wohngrundstücken betreffe nur einen überschaubaren Kreis. Die Friedhofsbesucher nutzten hingegen den besser ausgebauten Weg von der Kirche her. Die erforderliche Benutzung durch die Allgemeinheit sei damit nicht belegt, sondern lediglich die Eigenschaft eines - privaten - Interessentenwegs. Die für die Wahrnehmung der Straßenbaulast allein angeführte Pflasterung des Wegs im Jahr 1989 besage allenfalls etwas über die Auffassung der Gemeinde zum damaligen rechtlich nicht relevanten Zeitpunkt. Ebenso wenig sei die Baulast ein Indiz für die Öffentlichkeit des Weges, im Gegenteil, es bleibe allein die Bezeichnung als „Vicinalweg“ im Gemarkungsplan von 1878. Die im Zivilrechtsstreit von ihm schriftsätzlich vertretene Auffassung der Öffentlichkeit des Weges sei für die Beurteilung der objektiven Rechtslage irrelevant. Das Vermessungsamt spreche von einem Güterweg und stütze damit die Annahme eines Interessentenwegs. Die gestrichelten Linien im Plan von 1873 zeigten demgegenüber nur an, dass ein Weg vorhanden gewesen sei, besagten über dessen Öffentlichkeit jedoch nichts. Die Verfügung sei überdies unverhältnismäßig. Das Interesse des Klägers an der uneingeschränkten Herrschaft über sein Miteigentum überwiege das öffentliche Interesse an der Nutzung des Weges. Er sei in der weiteren baulichen und sonstigen privat bestimmten Nutzung seines Grundstücks unzumutbar behindert. Abgesehen davon beachte die Verfügung nicht, dass er sein Eigentum vor Jahren zum Teil übertragen habe.
8 
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie gesteht zu, dass eine ausdrückliche Widmung nicht erfolgt sei. Es liege jedoch eine stillschweigende Widmung durch unvordenkliche Verjährung vor. Indizien dafür bildeten die Benutzung des Weges seit vielen Jahrzehnten durch die Allgemeinheit, die Vornahme der Pflasterung durch die Gemeinde auf deren Kosten, ferner der Übersichtsplan von 1878, der den Weg nicht als Güter- sondern als Vicinalweg ausweise, was Archivdirektor Dr. John bestätige, ferner die Pläne von 1873, die den Weg durch gestrichelte Linien markierten. Die Anordnung sei nicht unverhältnismäßig; aus verfahrensökonomischen Gründen sei das Vorgehen gegen die Miteigentümer bislang zurückgestellt worden.
9 
Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2006 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 16.12.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.06.2004 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei für den Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig gewesen. Jedoch hätten die materiellen Voraussetzungen für ein polizeiliches oder straßenverkehrsbehördliches Einschreiten nicht vorgelegen. Das streitgegenständliche Wegestück sei nämlich nicht öffentlich. Eine Wegeanlage sei schon vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen. Fraglich sei jedoch deren rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Nähere Belege fehlten insoweit. Gegen eine Unterhaltung des Wegs durch die Beklagte spreche, dass er nicht zusammen mit dem Allmendpfad in den 60-er Jahren des letzten Jahrhunderts geteert worden sei. Die hierfür gegebene Erklärung, dass der Weg gepflastert gewesen sei, überzeuge nicht, weil auch das anschließende Wegestück bis heute nur geschottert sei. Die schriftlichen Erklärungen von Einwohnern über die Wegeinstandhaltung durch Gemeindearbeiter seien mangels individuellen Aussagegehalts nicht überzeugend. Auf die Pflasterung im Jahre 1989 könne es nicht ankommen. Ob eine atypische Fallgestaltung vorliege, könne offenbleiben, denn es fehle an der für die Öffentlichkeit erforderlichen Widmung. Eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Dies räume auch die Beklagte ein. Die Widmung könne auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung vermutet werden. Nach früherem badischem Landesrecht müsse der Gebrauch der Allgemeinheit, nicht bloß der Gebrauch eines bestimmten begrenzten Kreises von Personen nachgewiesen werden. An diesen Nachweis seien wegen der einschneidenden Beschränkung des Privateigentums hohe Anforderungen zu stellen. Nachdem seit Inkrafttreten des Straßengesetzes mehr als 40 Jahre vergangen seien, könne nach Auffassung der Kammer das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung allenfalls noch in Ausnahmefällen eingreifen. Welche Schlüsse aus der Eintragung einer Baulast im Jahre 1970 gezogen werden könnten, sei unklar; dies möge seinerzeit als pragmatische Lösung erschienen sein. Die Baulast spreche nicht gegen die Annahme, dass der Beklagten bereits wegen des Verhaltens der früheren Gemeinde Völkersbach eine Berufung auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verwehrt sei. Jedoch gehe es zu Lasten der Beklagten, wenn wegen der inzwischen verstrichenen Zeit keine Zeugen mehr zur Verfügung stünden, deren Aussagen es im Regelfall zumindest auch bedürfe. Dabei sei zu beachten, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Dies schließe die Möglichkeit der Entkräftung der Vermutung durch der Öffentlichkeit widersprechende Indizien ein. Eine solche Möglichkeit sei aber angesichts der maßgeblichen Zeiträume allenfalls noch theoretisch gegeben. Die schriftlichen Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach seien in zeitlicher Hinsicht undeutlich, aus dem Alter der Personen sei zu schließen, dass sie sich allenfalls auf die Zeit ab etwa 1920 beziehen könnten. Damit bleibe bereits offen, ob der Weg tatsächlich auch von der Allgemeinheit nicht nur als Fußweg, sondern auch als Fahrweg benutzt worden sei. Deshalb müsse auch ein Interessentenweg für die Bewohner der umliegenden Grundstücke und die Landwirtschaft in Betracht gezogen werden. Dies gelte vor allem auch deswegen, weil der Allmendpfadweg früher weiter östlich verlaufen sei. Dies ergebe der Vergleich zwischen Plan 1 und Handriss 9 in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Vermessungsamts Bruchsal vom 19.05.2004. Die Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen habe auch zur Änderung der Eigentumsverhältnisse geführt, wobei auffalle, dass in diesem Zusammenhang nicht auch die Eigentumsverhältnisse des über die Flurstücke Nr. 48 und 49 verlaufenden streitgegenständlichen Weges geändert, dieser nicht als Teil des Wegegrundstücks des Allmendpfadwegs dargestellt worden sei. Dieser Umstand spreche gegen die Annahme, dieser Weg sei seinerzeit als Teil des Allmendpfadwegs betrachtet worden. Hinzu komme, dass der Allmendpfadweg als ständiger, der im Streit stehende Weg als unständiger Güterweg dargestellt worden sei. Dies folge aus den ergänzenden amtlichen Auskünften des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal unter Hinweis auf Plan 1 und Handriss 9. Lediglich der Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas treffe diese Unterscheidung nicht. Zudem lasse sich daraus nicht mit Gewissheit feststellen, ob das Zeichen für Vicinalweg oder das für einen Güterweg verwendet worden sei. Zur rechtlichen Natur eines unständigen Güterwegs äußere sich das Vermessungsamt nicht. Sein Hinweis, dass der Weg im Kataster nicht dargestellt worden wäre, wenn er nur für die innere Erschließung Bedeutung gehabt hätte, rechtfertige den Schluss auf die Öffentlichkeit des Wegs nicht. Dass eine weitere Aufklärung möglich wäre, sei nicht zu erkennen.
10 
Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 27.11.2006, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
11 
Sie beantragt,
12 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
13 
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht bezweifle die rechtliche Beziehung zu einem wegepflichtigen Verband zu Unrecht. Hier liege eine atypische Fallgestaltung vor. Die Eigentümer und Nutzer des klägerischen Grundstücks müssten schon im eigenen Interesse den Weg in einem befahrbaren Zustand halten, insbesondere im Winter von Schnee und Eis räumen. Durch die andere Pflasterung unterscheide sich das Wegegrundstück auch eindeutig von der privaten Hoffläche. Diese Pflasterung sei im Jahre 1989 auf Kosten der Beklagten hergestellt und bezahlt worden. Warum dies unerheblich sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Weshalb das restliche Wegestück nicht geteert worden sei, lasse sich nicht mehr aufklären. Dies entkräfte jedoch keineswegs den Ansatz, dass die Fallgestaltung atypisch sei. Dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass mangels Zeugenaussagen das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung keine Anwendung mehr finden könne, sei nicht zu folgen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen sei den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr deute die unterschiedliche Darstellung im Handriss 9 und in Plan 1 darauf hin, dass es sich um eine Korrektur im damaligen Verfahren noch vor der endgültigen Fertigstellung des Gemarkungsatlas gehandelt habe. Insofern habe das Verwaltungsgericht die notwendige Aufklärung des Sachverhalts und Einsichtnahme in die Originalunterlagen versäumt. Ob es sich um einen ständigen oder um einen unständigen Güterweg gehandelt habe, sei im Ergebnis unerheblich. Denn alle gemeinschaftlich benutzten Wege, und nur diese, hätten entsprechend der seinerzeitigen Rechtslage verzeichnet werden müssen. Ansonsten wären sie nicht im Kataster dargestellt worden. Es liege nahe, dass der Abzweig über das klägerische Grundstück wegen des steilen Gefälles und der geringen Breite des Allmendpfadwegs im Bereich seiner Einmündung hergestellt worden sei. Dies widerspreche auch der Einschätzung des Wegs als Interessentenweg. Die Karte von 1878 zeige ihn als eine weiterführende Wegeverbindung zu dem damals eigenständigen kleinen Ort Rimmelsbach. Man habe den Wegenutzern aus dem unteren Dorfteil einen längeren Umweg über den Weg bei der Kirche ersparen wollen. Ein weiteres Indiz enthielten die Grundbucheintragungen und der im Grundbuch enthaltene notarielle Versteigerungsvermerk vom 25.11.1879. Damit stehe fest, dass für das Grundstück des Klägers mindestens seit 1879 der darüber führende Weg mit 2 ar 36 m² separat angegeben sei. Ein weiteres Indiz sei die Erklärung des vormaligen Eigentümers gegenüber der Finanzbehörde. Die gegenüber den schriftlichen Erklärungen von Bewohnern erhobenen Bedenken seien nicht nachvollziehbar. Zumindest hätte dann das Gericht die älteren Bewohner hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Die Umstände, unter denen vor ca. 40 Jahren eine Baulast bestellt worden sei, könnten der Beklagten nicht zur Last fallen. Die damalige Vorgehensweise sei durchaus nicht unüblich gewesen.
14 
Ergänzend hat die Beklagte sieben schriftliche Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach vorgelegt, die sich zu den Wegeverhältnissen äußern. Wegen der Einzelheiten wird darauf verwiesen.
15 
Der Kläger beantragt,
16 
die Berufung zurückzuweisen.
17 
Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Dieses habe sich zu Recht vom straßenrechtlichen Institut der unvordenklichen Verjährung abgewandt. Selbst wenn man es weiterhin heranziehen wolle, seien die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung für die Widmung nicht erfüllt. Es fehle ferner an der weiteren Voraussetzung des alten badischen Wegerechts, dass der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stehe. Schließlich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäßig. - An das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung seien vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hohe Anforderungen zu stellen. Es basiere auf einer durch Zeugenaussagen begründeten widerleglichen Vermutung. Wenn es allerdings faktisch unmöglich sei, zuverlässige Zeugenaussagen auch über die Zeit vor 1924 zu erlangen, breche das Fundament des Rechtsinstituts zusammen. Urkundlich niedergelegte Befunde bildeten demgegenüber lediglich ein Indiz für die damals bestehende Rechtsüberzeugung. Es sei in der Rechtsprechung stets auf Zeugenaussagen zurückgegriffen worden, um einen urkundlichen Befund zu bestätigen. Seit dem Inkrafttreten des Straßengesetzes seien mehr als 40 Jahre vergangen und die Sachlage, auf Grund der man in den 60-er Jahren dieses Rechtsinstitut angewendet habe, sei inzwischen erheblich verändert. Es bestehe eine nicht auflösbare innere Widersprüchlichkeit. Die Zeugen müssten sich zu einem Zeitraum erklären, der rückgerechnet seit 1964 40 bzw. 80 Jahre umfasse. Das Wahrnehmungsbild sei notwendigerweise verblasst und werde zunehmend von den letzten, jedoch nicht maßgeblichen 40 Jahren bestimmt. - Abgesehen davon seien die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt. Der Schluss auf eine frühere Widmung lasse sich den vorliegenden urkundlichen Belegen nicht hinreichend entnehmen. Es bleibe unklar, ob das Wegstück im Übersichtsplan von 1878 als Vicinalweg eingezeichnet sei oder auf Grund der detaillierteren Einzeichnungen sowohl im Plan 1 des Gemarkungsatlasses als auch im Handriss 9 einen unständigen Güterweg bilde. Eine weitere Aufklärung sei insoweit nicht möglich. Ein weiteres Indiz gegen die öffentliche Benutzung des Weges habe das Verwaltungsgericht aus dem Vergleich des Plans 1 mit dem zeitlich früheren Handriss 9, der die Verlegung des Allmendpfadwegs ergebe, herausgearbeitet. Aus der Darstellung als unständiger Güterweg folge des Weiteren, dass der Verbindungsweg lediglich ein Interessentenweg und mithin privater Natur sei. Er habe der Zufahrt zu den umgebenden bebauten Grundstücken gedient, außerdem einem eng begrenzten Kreis von Landwirten, die über den Weg ihre Felder erreichen wollten. Auch wegen seinerzeit bestehender verwandtschaftlicher Rücksichten sei die Überfahrt geduldet worden. Den nunmehr ergänzten Erklärungen der Bewohner lasse sich nichts Zuverlässiges entnehmen. Schließlich spreche auch die inzwischen gelöschte Baulast gegen die Öffentlichkeit des Wegs. Deren Eintragung streite dafür, dass die frühere Gemeinde Völkersbach jedenfalls noch im Jahre 1969 den Verbindungsweg nicht als öffentlich betrachtet habe. - Die fehlende Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband leite sich aus dem fehlenden Grundeigentum der Beklagten und der mangelnden Wegeunterhaltung durch sie her. Nähere Angaben zur Unterhaltung seien unterblieben, vielmehr werde nunmehr eingeräumt, dass der Wegeunterhalt und das Schneeräumen durch die Eigentümer erfolgt seien. Sein Großvater habe den Weg mit Kopfsteinpflaster belegt. Auch sei der Weg nicht zusammen mit dem Allmendpfadweg geteert worden. Auf das genannte Erfordernis könne auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden. Die anders gestaltete Pflasterung des Wegs als diejenige der Hoffläche sei aus ästhetischen Gründen erfolgt und für die hier streitige Frage unergiebig. Schließlich werde daran festgehalten, dass die Verfügung unverhältnismäßig sei, auch sei seine Inanspruchnahme als Adressat rechtlich höchst zweifelhaft. Er dürfe nicht in das Miteigentum Dritter eingreifen. Die Erfüllung sei ihm daher unmöglich.
18 
Dem Senat liegen die zur Sache gehörenden Akten der Beklagten, des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor, außerdem die Akten des Landgerichts Karlsruhe - 2 O 38/04 und 2 O 45/04 -, jeweils mit Anlagebänden. Wegen der Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
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„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
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Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
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Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
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In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
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Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Wechselgesetz - WG | Art 86

Proteste sollen in der Zeit von neun Uhr vormittags bis sechs Uhr abends erhoben werden, außerhalb dieser Zeit nur dann, wenn derjenige, gegen den protestiert wird, ausdrücklich einwilligt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Apr. 2008 - 5 S 2858/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten über eine Verfügung der Beklagten, die dem Kläger Maßnahmen zur Sperrung eines über sein Grundstück verlaufenden Weges untersagt.
2 
Der Kläger ist Miteigentümer des mit Wohn- und Nebengebäuden bebauten Grundstücks Flst. Nr. 48 (... Straße ...) der Gemarkung Völkersbach im Gemeindegebiet der Beklagten. Von der ... Straße abzweigend verläuft über den südöstlichen Teil dieses Grundstücks ein nicht vermarkter, etwa 4,5 m breiter Weg, der weiter über das östlich angrenzende Grundstück Flst.Nr. 49 (... Straße ...) führt und in das ebenfalls von der ... Straße abzweigende öffentliche Wegegrundstück Flst.Nr. 261 (Allmendpfadweg) mündet. Der Weg ist im Bereich des Grundstücks des Klägers gepflastert, im Übrigen geschottert. Da der Kläger den Weg als Privatweg ansieht, stellte er im Herbst 2001 einen die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel auf und brachte Schilder mit dem Hinweis an: „Privatgrundstück. Durchfahrt verboten. Durchgang auf eigene Gefahr“. Mittlerweile ist auch eine abschließbare Schranke installiert.
3 
Mit Verfügung vom 16.12.2002 gab die Beklagte als Ortspolizeibehörde dem Kläger auf, den die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel zu entfernen (Nr. 1), den Weg dauerhaft von sonstigen die Durchfahrt behindernden Gegenständen aller Art einschließlich dort abgestellter Fahrzeuge freizuhalten (Nr. 2), die Beschriftung „Durchfahrt verboten“ auf den angebrachten Schildern unkenntlich zu machen (Nr. 3) und nutzungswilligen Personen das Begehen und die Überfahrt uneingeschränkt zu Fuß und mit Fahrzeugen aller Art zu gewähren (Nr. 4 der Verfügung). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht (Nr. 5 und 6). Zur Begründung wurde angegeben: Es handle sich bei der Wegeverbindung über die Grundstücke Flst. Nr. 48 und 49 um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung. Dies ergebe sich aus einem Übersichts-Plan der Gemarkungen Völkersbach und Rimmelsbach von 1878, wo die Wegeverbindung als Vicinalweg eingetragen sei, und aus Vermessungs- und Katasterplänen von 1873, welche den Weg mit gestrichelten Linien markierten. Der Weg sei auch regelmäßig in der Vergangenheit von der Allgemeinheit genutzt worden, um die außerhalb des Ortsetters gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücke, die bewohnten Grundstücke Flst. Nr. 49 und 260 sowie den Friedhof zu erreichen. Ein Indiz für die öffentliche Nutzung sei auch die Pflasterung, mit der sich der Weg von der privaten Hoffläche des Klägers unterscheide und die im Jahre 1989 entsprechend einer Forderung des Klägers auf Kosten der Gemeinde hergestellt worden sei. Die angeordneten Maßnahmen seien auch erforderlich und geeignet, um die freie Durchfahrt zu gewährleisten. Das zwischen der Einmündung des streitigen Wegs und der ... Straße liegende Teilstück des öffentlichen Allmendpfadwegs auf Flurstück Nr. 261 sei auf Grund seiner geringen Breite und der Steigung sowie der schlechten Einsehbarkeit auf die vorfahrtberechtigte ... Straße nur beschränkt nutzbar. Der Weg von der Kirche zum Friedhof sei mit einem langen Umweg verbunden.
4 
Der Kläger erhob mit der Begründung Widerspruch, der umstrittene Weg sei ein Privatweg. Eine Widmung sei weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt; sie sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Weg sei nur von einem begrenzten Personenkreis genutzt worden, es handle sich mithin um einen bloßen Interessentenweg. Die Pflasterung liege lange nach Inkrafttreten des Straßengesetzes. Die Kennzeichnung des Wegs als Vicinalweg im Gemarkungsatlas von 1873 sei zwar ein Indiz für seine Öffentlichkeit; es werde jedoch durch dagegen sprechende Gesichtspunkte entkräftet. Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Die eingeschränkte Befahrbarkeit des Wegegrundstücks Nr. 261 im Bereich der Einmündung in die Albtalstraße sei unerheblich, weil es nur geringfügig benutzt werde. Die Steigung sei problemlos zu bewältigen, der Weg über das Grundstück des Klägers sei kaum weniger steil, die Einmündung gleichermaßen schlecht einsehbar. Es bestehe eine geeignete alternative Zuwegung über die Kirche. Der Umweg für Benutzer aus östlich gelegenen Ortsteilen sei zumutbar.
5 
Mit Beschluss vom 15.08.2003 (4 K 1434/03) stellte das Verwaltungsgericht Karlsruhe antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wieder her. Es hatte erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Insbesondere erschien es ihm zweifelhaft, ob der Weg öffentlich sei.
6 
Mit Bescheid vom 24.06.2004 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die in Nr. 6 der Verfügung gesetzte Frist in „7 Tage ab Vollziehbarkeit i. S. v. § 2 LVwVG abgeändert wird“. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben: Die Beklagte sei sowohl als örtliche Straßenverkehrsbehörde wie auch als Ortspolizeibehörde zuständige Verwaltungsbehörde. Der Weg sei konkludent gewidmet; auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung komme es daher nicht an. Bereits die Bezeichnung als Vicinalweg deute auf einen öffentlichen Weg hin. Die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster und in amtlichen Flurkarten erbringe zwar allein keinen vollen Beweis, stelle jedoch ein gewichtiges Indiz dar. Es lasse den Schluss auf eine vom Privateigentum zu unterscheidende öffentliche Sonderfunktion des Weges zu. Äußerungen des Klägers in der Vergangenheit gegenüber der Finanzbehörde und in einem Zivilrechtsstreit belegten, dass auch er dieser Auffassung gewesen sei. Aus der von der Gemeinde an ihn gerichteten Forderung, eine Baulast zu übernehmen, lasse sich nicht schließen, dass die Gemeinde vom privaten Charakter des Weges ausgegangen sei. Vielmehr habe sie mit der Baulast gerade die Sicherung des Wegs für die Allgemeinheit bezweckt.
7 
Am 23.07.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Anfechtungsklage erhoben. Er hat an seiner Auffassung festgehalten, dass das fragliche Wegestück ein Privatweg sei. Eine ausdrückliche Widmung sei nicht nachweisbar. Auch der Nachweis einer stillschweigenden Widmung sei nicht erbracht worden. Die im Widerspruchsbescheid angeführten Indizien ließen einen solchen Schluss nicht zu. Die Landwirte, die den Weg nach dem Vorbringen der Beklagten genutzt hätten, gehörten zu einem eng begrenzten Personenkreis, auch der Zufahrtsverkehr zu den beiden Wohngrundstücken betreffe nur einen überschaubaren Kreis. Die Friedhofsbesucher nutzten hingegen den besser ausgebauten Weg von der Kirche her. Die erforderliche Benutzung durch die Allgemeinheit sei damit nicht belegt, sondern lediglich die Eigenschaft eines - privaten - Interessentenwegs. Die für die Wahrnehmung der Straßenbaulast allein angeführte Pflasterung des Wegs im Jahr 1989 besage allenfalls etwas über die Auffassung der Gemeinde zum damaligen rechtlich nicht relevanten Zeitpunkt. Ebenso wenig sei die Baulast ein Indiz für die Öffentlichkeit des Weges, im Gegenteil, es bleibe allein die Bezeichnung als „Vicinalweg“ im Gemarkungsplan von 1878. Die im Zivilrechtsstreit von ihm schriftsätzlich vertretene Auffassung der Öffentlichkeit des Weges sei für die Beurteilung der objektiven Rechtslage irrelevant. Das Vermessungsamt spreche von einem Güterweg und stütze damit die Annahme eines Interessentenwegs. Die gestrichelten Linien im Plan von 1873 zeigten demgegenüber nur an, dass ein Weg vorhanden gewesen sei, besagten über dessen Öffentlichkeit jedoch nichts. Die Verfügung sei überdies unverhältnismäßig. Das Interesse des Klägers an der uneingeschränkten Herrschaft über sein Miteigentum überwiege das öffentliche Interesse an der Nutzung des Weges. Er sei in der weiteren baulichen und sonstigen privat bestimmten Nutzung seines Grundstücks unzumutbar behindert. Abgesehen davon beachte die Verfügung nicht, dass er sein Eigentum vor Jahren zum Teil übertragen habe.
8 
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie gesteht zu, dass eine ausdrückliche Widmung nicht erfolgt sei. Es liege jedoch eine stillschweigende Widmung durch unvordenkliche Verjährung vor. Indizien dafür bildeten die Benutzung des Weges seit vielen Jahrzehnten durch die Allgemeinheit, die Vornahme der Pflasterung durch die Gemeinde auf deren Kosten, ferner der Übersichtsplan von 1878, der den Weg nicht als Güter- sondern als Vicinalweg ausweise, was Archivdirektor Dr. John bestätige, ferner die Pläne von 1873, die den Weg durch gestrichelte Linien markierten. Die Anordnung sei nicht unverhältnismäßig; aus verfahrensökonomischen Gründen sei das Vorgehen gegen die Miteigentümer bislang zurückgestellt worden.
9 
Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2006 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 16.12.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.06.2004 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei für den Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig gewesen. Jedoch hätten die materiellen Voraussetzungen für ein polizeiliches oder straßenverkehrsbehördliches Einschreiten nicht vorgelegen. Das streitgegenständliche Wegestück sei nämlich nicht öffentlich. Eine Wegeanlage sei schon vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen. Fraglich sei jedoch deren rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Nähere Belege fehlten insoweit. Gegen eine Unterhaltung des Wegs durch die Beklagte spreche, dass er nicht zusammen mit dem Allmendpfad in den 60-er Jahren des letzten Jahrhunderts geteert worden sei. Die hierfür gegebene Erklärung, dass der Weg gepflastert gewesen sei, überzeuge nicht, weil auch das anschließende Wegestück bis heute nur geschottert sei. Die schriftlichen Erklärungen von Einwohnern über die Wegeinstandhaltung durch Gemeindearbeiter seien mangels individuellen Aussagegehalts nicht überzeugend. Auf die Pflasterung im Jahre 1989 könne es nicht ankommen. Ob eine atypische Fallgestaltung vorliege, könne offenbleiben, denn es fehle an der für die Öffentlichkeit erforderlichen Widmung. Eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Dies räume auch die Beklagte ein. Die Widmung könne auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung vermutet werden. Nach früherem badischem Landesrecht müsse der Gebrauch der Allgemeinheit, nicht bloß der Gebrauch eines bestimmten begrenzten Kreises von Personen nachgewiesen werden. An diesen Nachweis seien wegen der einschneidenden Beschränkung des Privateigentums hohe Anforderungen zu stellen. Nachdem seit Inkrafttreten des Straßengesetzes mehr als 40 Jahre vergangen seien, könne nach Auffassung der Kammer das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung allenfalls noch in Ausnahmefällen eingreifen. Welche Schlüsse aus der Eintragung einer Baulast im Jahre 1970 gezogen werden könnten, sei unklar; dies möge seinerzeit als pragmatische Lösung erschienen sein. Die Baulast spreche nicht gegen die Annahme, dass der Beklagten bereits wegen des Verhaltens der früheren Gemeinde Völkersbach eine Berufung auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verwehrt sei. Jedoch gehe es zu Lasten der Beklagten, wenn wegen der inzwischen verstrichenen Zeit keine Zeugen mehr zur Verfügung stünden, deren Aussagen es im Regelfall zumindest auch bedürfe. Dabei sei zu beachten, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Dies schließe die Möglichkeit der Entkräftung der Vermutung durch der Öffentlichkeit widersprechende Indizien ein. Eine solche Möglichkeit sei aber angesichts der maßgeblichen Zeiträume allenfalls noch theoretisch gegeben. Die schriftlichen Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach seien in zeitlicher Hinsicht undeutlich, aus dem Alter der Personen sei zu schließen, dass sie sich allenfalls auf die Zeit ab etwa 1920 beziehen könnten. Damit bleibe bereits offen, ob der Weg tatsächlich auch von der Allgemeinheit nicht nur als Fußweg, sondern auch als Fahrweg benutzt worden sei. Deshalb müsse auch ein Interessentenweg für die Bewohner der umliegenden Grundstücke und die Landwirtschaft in Betracht gezogen werden. Dies gelte vor allem auch deswegen, weil der Allmendpfadweg früher weiter östlich verlaufen sei. Dies ergebe der Vergleich zwischen Plan 1 und Handriss 9 in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Vermessungsamts Bruchsal vom 19.05.2004. Die Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen habe auch zur Änderung der Eigentumsverhältnisse geführt, wobei auffalle, dass in diesem Zusammenhang nicht auch die Eigentumsverhältnisse des über die Flurstücke Nr. 48 und 49 verlaufenden streitgegenständlichen Weges geändert, dieser nicht als Teil des Wegegrundstücks des Allmendpfadwegs dargestellt worden sei. Dieser Umstand spreche gegen die Annahme, dieser Weg sei seinerzeit als Teil des Allmendpfadwegs betrachtet worden. Hinzu komme, dass der Allmendpfadweg als ständiger, der im Streit stehende Weg als unständiger Güterweg dargestellt worden sei. Dies folge aus den ergänzenden amtlichen Auskünften des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal unter Hinweis auf Plan 1 und Handriss 9. Lediglich der Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas treffe diese Unterscheidung nicht. Zudem lasse sich daraus nicht mit Gewissheit feststellen, ob das Zeichen für Vicinalweg oder das für einen Güterweg verwendet worden sei. Zur rechtlichen Natur eines unständigen Güterwegs äußere sich das Vermessungsamt nicht. Sein Hinweis, dass der Weg im Kataster nicht dargestellt worden wäre, wenn er nur für die innere Erschließung Bedeutung gehabt hätte, rechtfertige den Schluss auf die Öffentlichkeit des Wegs nicht. Dass eine weitere Aufklärung möglich wäre, sei nicht zu erkennen.
10 
Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 27.11.2006, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
11 
Sie beantragt,
12 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
13 
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht bezweifle die rechtliche Beziehung zu einem wegepflichtigen Verband zu Unrecht. Hier liege eine atypische Fallgestaltung vor. Die Eigentümer und Nutzer des klägerischen Grundstücks müssten schon im eigenen Interesse den Weg in einem befahrbaren Zustand halten, insbesondere im Winter von Schnee und Eis räumen. Durch die andere Pflasterung unterscheide sich das Wegegrundstück auch eindeutig von der privaten Hoffläche. Diese Pflasterung sei im Jahre 1989 auf Kosten der Beklagten hergestellt und bezahlt worden. Warum dies unerheblich sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Weshalb das restliche Wegestück nicht geteert worden sei, lasse sich nicht mehr aufklären. Dies entkräfte jedoch keineswegs den Ansatz, dass die Fallgestaltung atypisch sei. Dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass mangels Zeugenaussagen das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung keine Anwendung mehr finden könne, sei nicht zu folgen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen sei den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr deute die unterschiedliche Darstellung im Handriss 9 und in Plan 1 darauf hin, dass es sich um eine Korrektur im damaligen Verfahren noch vor der endgültigen Fertigstellung des Gemarkungsatlas gehandelt habe. Insofern habe das Verwaltungsgericht die notwendige Aufklärung des Sachverhalts und Einsichtnahme in die Originalunterlagen versäumt. Ob es sich um einen ständigen oder um einen unständigen Güterweg gehandelt habe, sei im Ergebnis unerheblich. Denn alle gemeinschaftlich benutzten Wege, und nur diese, hätten entsprechend der seinerzeitigen Rechtslage verzeichnet werden müssen. Ansonsten wären sie nicht im Kataster dargestellt worden. Es liege nahe, dass der Abzweig über das klägerische Grundstück wegen des steilen Gefälles und der geringen Breite des Allmendpfadwegs im Bereich seiner Einmündung hergestellt worden sei. Dies widerspreche auch der Einschätzung des Wegs als Interessentenweg. Die Karte von 1878 zeige ihn als eine weiterführende Wegeverbindung zu dem damals eigenständigen kleinen Ort Rimmelsbach. Man habe den Wegenutzern aus dem unteren Dorfteil einen längeren Umweg über den Weg bei der Kirche ersparen wollen. Ein weiteres Indiz enthielten die Grundbucheintragungen und der im Grundbuch enthaltene notarielle Versteigerungsvermerk vom 25.11.1879. Damit stehe fest, dass für das Grundstück des Klägers mindestens seit 1879 der darüber führende Weg mit 2 ar 36 m² separat angegeben sei. Ein weiteres Indiz sei die Erklärung des vormaligen Eigentümers gegenüber der Finanzbehörde. Die gegenüber den schriftlichen Erklärungen von Bewohnern erhobenen Bedenken seien nicht nachvollziehbar. Zumindest hätte dann das Gericht die älteren Bewohner hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Die Umstände, unter denen vor ca. 40 Jahren eine Baulast bestellt worden sei, könnten der Beklagten nicht zur Last fallen. Die damalige Vorgehensweise sei durchaus nicht unüblich gewesen.
14 
Ergänzend hat die Beklagte sieben schriftliche Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach vorgelegt, die sich zu den Wegeverhältnissen äußern. Wegen der Einzelheiten wird darauf verwiesen.
15 
Der Kläger beantragt,
16 
die Berufung zurückzuweisen.
17 
Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Dieses habe sich zu Recht vom straßenrechtlichen Institut der unvordenklichen Verjährung abgewandt. Selbst wenn man es weiterhin heranziehen wolle, seien die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung für die Widmung nicht erfüllt. Es fehle ferner an der weiteren Voraussetzung des alten badischen Wegerechts, dass der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stehe. Schließlich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäßig. - An das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung seien vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hohe Anforderungen zu stellen. Es basiere auf einer durch Zeugenaussagen begründeten widerleglichen Vermutung. Wenn es allerdings faktisch unmöglich sei, zuverlässige Zeugenaussagen auch über die Zeit vor 1924 zu erlangen, breche das Fundament des Rechtsinstituts zusammen. Urkundlich niedergelegte Befunde bildeten demgegenüber lediglich ein Indiz für die damals bestehende Rechtsüberzeugung. Es sei in der Rechtsprechung stets auf Zeugenaussagen zurückgegriffen worden, um einen urkundlichen Befund zu bestätigen. Seit dem Inkrafttreten des Straßengesetzes seien mehr als 40 Jahre vergangen und die Sachlage, auf Grund der man in den 60-er Jahren dieses Rechtsinstitut angewendet habe, sei inzwischen erheblich verändert. Es bestehe eine nicht auflösbare innere Widersprüchlichkeit. Die Zeugen müssten sich zu einem Zeitraum erklären, der rückgerechnet seit 1964 40 bzw. 80 Jahre umfasse. Das Wahrnehmungsbild sei notwendigerweise verblasst und werde zunehmend von den letzten, jedoch nicht maßgeblichen 40 Jahren bestimmt. - Abgesehen davon seien die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt. Der Schluss auf eine frühere Widmung lasse sich den vorliegenden urkundlichen Belegen nicht hinreichend entnehmen. Es bleibe unklar, ob das Wegstück im Übersichtsplan von 1878 als Vicinalweg eingezeichnet sei oder auf Grund der detaillierteren Einzeichnungen sowohl im Plan 1 des Gemarkungsatlasses als auch im Handriss 9 einen unständigen Güterweg bilde. Eine weitere Aufklärung sei insoweit nicht möglich. Ein weiteres Indiz gegen die öffentliche Benutzung des Weges habe das Verwaltungsgericht aus dem Vergleich des Plans 1 mit dem zeitlich früheren Handriss 9, der die Verlegung des Allmendpfadwegs ergebe, herausgearbeitet. Aus der Darstellung als unständiger Güterweg folge des Weiteren, dass der Verbindungsweg lediglich ein Interessentenweg und mithin privater Natur sei. Er habe der Zufahrt zu den umgebenden bebauten Grundstücken gedient, außerdem einem eng begrenzten Kreis von Landwirten, die über den Weg ihre Felder erreichen wollten. Auch wegen seinerzeit bestehender verwandtschaftlicher Rücksichten sei die Überfahrt geduldet worden. Den nunmehr ergänzten Erklärungen der Bewohner lasse sich nichts Zuverlässiges entnehmen. Schließlich spreche auch die inzwischen gelöschte Baulast gegen die Öffentlichkeit des Wegs. Deren Eintragung streite dafür, dass die frühere Gemeinde Völkersbach jedenfalls noch im Jahre 1969 den Verbindungsweg nicht als öffentlich betrachtet habe. - Die fehlende Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband leite sich aus dem fehlenden Grundeigentum der Beklagten und der mangelnden Wegeunterhaltung durch sie her. Nähere Angaben zur Unterhaltung seien unterblieben, vielmehr werde nunmehr eingeräumt, dass der Wegeunterhalt und das Schneeräumen durch die Eigentümer erfolgt seien. Sein Großvater habe den Weg mit Kopfsteinpflaster belegt. Auch sei der Weg nicht zusammen mit dem Allmendpfadweg geteert worden. Auf das genannte Erfordernis könne auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden. Die anders gestaltete Pflasterung des Wegs als diejenige der Hoffläche sei aus ästhetischen Gründen erfolgt und für die hier streitige Frage unergiebig. Schließlich werde daran festgehalten, dass die Verfügung unverhältnismäßig sei, auch sei seine Inanspruchnahme als Adressat rechtlich höchst zweifelhaft. Er dürfe nicht in das Miteigentum Dritter eingreifen. Die Erfüllung sei ihm daher unmöglich.
18 
Dem Senat liegen die zur Sache gehörenden Akten der Beklagten, des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor, außerdem die Akten des Landgerichts Karlsruhe - 2 O 38/04 und 2 O 45/04 -, jeweils mit Anlagebänden. Wegen der Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 109

Über die Zulässigkeit der Klage kann durch Zwischenurteil vorab entschieden werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug

Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Apr. 2008 - 5 S 2858/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten über eine Verfügung der Beklagten, die dem Kläger Maßnahmen zur Sperrung eines über sein Grundstück verlaufenden Weges untersagt.
2 
Der Kläger ist Miteigentümer des mit Wohn- und Nebengebäuden bebauten Grundstücks Flst. Nr. 48 (... Straße ...) der Gemarkung Völkersbach im Gemeindegebiet der Beklagten. Von der ... Straße abzweigend verläuft über den südöstlichen Teil dieses Grundstücks ein nicht vermarkter, etwa 4,5 m breiter Weg, der weiter über das östlich angrenzende Grundstück Flst.Nr. 49 (... Straße ...) führt und in das ebenfalls von der ... Straße abzweigende öffentliche Wegegrundstück Flst.Nr. 261 (Allmendpfadweg) mündet. Der Weg ist im Bereich des Grundstücks des Klägers gepflastert, im Übrigen geschottert. Da der Kläger den Weg als Privatweg ansieht, stellte er im Herbst 2001 einen die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel auf und brachte Schilder mit dem Hinweis an: „Privatgrundstück. Durchfahrt verboten. Durchgang auf eigene Gefahr“. Mittlerweile ist auch eine abschließbare Schranke installiert.
3 
Mit Verfügung vom 16.12.2002 gab die Beklagte als Ortspolizeibehörde dem Kläger auf, den die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel zu entfernen (Nr. 1), den Weg dauerhaft von sonstigen die Durchfahrt behindernden Gegenständen aller Art einschließlich dort abgestellter Fahrzeuge freizuhalten (Nr. 2), die Beschriftung „Durchfahrt verboten“ auf den angebrachten Schildern unkenntlich zu machen (Nr. 3) und nutzungswilligen Personen das Begehen und die Überfahrt uneingeschränkt zu Fuß und mit Fahrzeugen aller Art zu gewähren (Nr. 4 der Verfügung). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht (Nr. 5 und 6). Zur Begründung wurde angegeben: Es handle sich bei der Wegeverbindung über die Grundstücke Flst. Nr. 48 und 49 um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung. Dies ergebe sich aus einem Übersichts-Plan der Gemarkungen Völkersbach und Rimmelsbach von 1878, wo die Wegeverbindung als Vicinalweg eingetragen sei, und aus Vermessungs- und Katasterplänen von 1873, welche den Weg mit gestrichelten Linien markierten. Der Weg sei auch regelmäßig in der Vergangenheit von der Allgemeinheit genutzt worden, um die außerhalb des Ortsetters gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücke, die bewohnten Grundstücke Flst. Nr. 49 und 260 sowie den Friedhof zu erreichen. Ein Indiz für die öffentliche Nutzung sei auch die Pflasterung, mit der sich der Weg von der privaten Hoffläche des Klägers unterscheide und die im Jahre 1989 entsprechend einer Forderung des Klägers auf Kosten der Gemeinde hergestellt worden sei. Die angeordneten Maßnahmen seien auch erforderlich und geeignet, um die freie Durchfahrt zu gewährleisten. Das zwischen der Einmündung des streitigen Wegs und der ... Straße liegende Teilstück des öffentlichen Allmendpfadwegs auf Flurstück Nr. 261 sei auf Grund seiner geringen Breite und der Steigung sowie der schlechten Einsehbarkeit auf die vorfahrtberechtigte ... Straße nur beschränkt nutzbar. Der Weg von der Kirche zum Friedhof sei mit einem langen Umweg verbunden.
4 
Der Kläger erhob mit der Begründung Widerspruch, der umstrittene Weg sei ein Privatweg. Eine Widmung sei weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt; sie sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Weg sei nur von einem begrenzten Personenkreis genutzt worden, es handle sich mithin um einen bloßen Interessentenweg. Die Pflasterung liege lange nach Inkrafttreten des Straßengesetzes. Die Kennzeichnung des Wegs als Vicinalweg im Gemarkungsatlas von 1873 sei zwar ein Indiz für seine Öffentlichkeit; es werde jedoch durch dagegen sprechende Gesichtspunkte entkräftet. Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Die eingeschränkte Befahrbarkeit des Wegegrundstücks Nr. 261 im Bereich der Einmündung in die Albtalstraße sei unerheblich, weil es nur geringfügig benutzt werde. Die Steigung sei problemlos zu bewältigen, der Weg über das Grundstück des Klägers sei kaum weniger steil, die Einmündung gleichermaßen schlecht einsehbar. Es bestehe eine geeignete alternative Zuwegung über die Kirche. Der Umweg für Benutzer aus östlich gelegenen Ortsteilen sei zumutbar.
5 
Mit Beschluss vom 15.08.2003 (4 K 1434/03) stellte das Verwaltungsgericht Karlsruhe antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wieder her. Es hatte erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Insbesondere erschien es ihm zweifelhaft, ob der Weg öffentlich sei.
6 
Mit Bescheid vom 24.06.2004 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die in Nr. 6 der Verfügung gesetzte Frist in „7 Tage ab Vollziehbarkeit i. S. v. § 2 LVwVG abgeändert wird“. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben: Die Beklagte sei sowohl als örtliche Straßenverkehrsbehörde wie auch als Ortspolizeibehörde zuständige Verwaltungsbehörde. Der Weg sei konkludent gewidmet; auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung komme es daher nicht an. Bereits die Bezeichnung als Vicinalweg deute auf einen öffentlichen Weg hin. Die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster und in amtlichen Flurkarten erbringe zwar allein keinen vollen Beweis, stelle jedoch ein gewichtiges Indiz dar. Es lasse den Schluss auf eine vom Privateigentum zu unterscheidende öffentliche Sonderfunktion des Weges zu. Äußerungen des Klägers in der Vergangenheit gegenüber der Finanzbehörde und in einem Zivilrechtsstreit belegten, dass auch er dieser Auffassung gewesen sei. Aus der von der Gemeinde an ihn gerichteten Forderung, eine Baulast zu übernehmen, lasse sich nicht schließen, dass die Gemeinde vom privaten Charakter des Weges ausgegangen sei. Vielmehr habe sie mit der Baulast gerade die Sicherung des Wegs für die Allgemeinheit bezweckt.
7 
Am 23.07.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Anfechtungsklage erhoben. Er hat an seiner Auffassung festgehalten, dass das fragliche Wegestück ein Privatweg sei. Eine ausdrückliche Widmung sei nicht nachweisbar. Auch der Nachweis einer stillschweigenden Widmung sei nicht erbracht worden. Die im Widerspruchsbescheid angeführten Indizien ließen einen solchen Schluss nicht zu. Die Landwirte, die den Weg nach dem Vorbringen der Beklagten genutzt hätten, gehörten zu einem eng begrenzten Personenkreis, auch der Zufahrtsverkehr zu den beiden Wohngrundstücken betreffe nur einen überschaubaren Kreis. Die Friedhofsbesucher nutzten hingegen den besser ausgebauten Weg von der Kirche her. Die erforderliche Benutzung durch die Allgemeinheit sei damit nicht belegt, sondern lediglich die Eigenschaft eines - privaten - Interessentenwegs. Die für die Wahrnehmung der Straßenbaulast allein angeführte Pflasterung des Wegs im Jahr 1989 besage allenfalls etwas über die Auffassung der Gemeinde zum damaligen rechtlich nicht relevanten Zeitpunkt. Ebenso wenig sei die Baulast ein Indiz für die Öffentlichkeit des Weges, im Gegenteil, es bleibe allein die Bezeichnung als „Vicinalweg“ im Gemarkungsplan von 1878. Die im Zivilrechtsstreit von ihm schriftsätzlich vertretene Auffassung der Öffentlichkeit des Weges sei für die Beurteilung der objektiven Rechtslage irrelevant. Das Vermessungsamt spreche von einem Güterweg und stütze damit die Annahme eines Interessentenwegs. Die gestrichelten Linien im Plan von 1873 zeigten demgegenüber nur an, dass ein Weg vorhanden gewesen sei, besagten über dessen Öffentlichkeit jedoch nichts. Die Verfügung sei überdies unverhältnismäßig. Das Interesse des Klägers an der uneingeschränkten Herrschaft über sein Miteigentum überwiege das öffentliche Interesse an der Nutzung des Weges. Er sei in der weiteren baulichen und sonstigen privat bestimmten Nutzung seines Grundstücks unzumutbar behindert. Abgesehen davon beachte die Verfügung nicht, dass er sein Eigentum vor Jahren zum Teil übertragen habe.
8 
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie gesteht zu, dass eine ausdrückliche Widmung nicht erfolgt sei. Es liege jedoch eine stillschweigende Widmung durch unvordenkliche Verjährung vor. Indizien dafür bildeten die Benutzung des Weges seit vielen Jahrzehnten durch die Allgemeinheit, die Vornahme der Pflasterung durch die Gemeinde auf deren Kosten, ferner der Übersichtsplan von 1878, der den Weg nicht als Güter- sondern als Vicinalweg ausweise, was Archivdirektor Dr. John bestätige, ferner die Pläne von 1873, die den Weg durch gestrichelte Linien markierten. Die Anordnung sei nicht unverhältnismäßig; aus verfahrensökonomischen Gründen sei das Vorgehen gegen die Miteigentümer bislang zurückgestellt worden.
9 
Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2006 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 16.12.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.06.2004 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei für den Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig gewesen. Jedoch hätten die materiellen Voraussetzungen für ein polizeiliches oder straßenverkehrsbehördliches Einschreiten nicht vorgelegen. Das streitgegenständliche Wegestück sei nämlich nicht öffentlich. Eine Wegeanlage sei schon vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen. Fraglich sei jedoch deren rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Nähere Belege fehlten insoweit. Gegen eine Unterhaltung des Wegs durch die Beklagte spreche, dass er nicht zusammen mit dem Allmendpfad in den 60-er Jahren des letzten Jahrhunderts geteert worden sei. Die hierfür gegebene Erklärung, dass der Weg gepflastert gewesen sei, überzeuge nicht, weil auch das anschließende Wegestück bis heute nur geschottert sei. Die schriftlichen Erklärungen von Einwohnern über die Wegeinstandhaltung durch Gemeindearbeiter seien mangels individuellen Aussagegehalts nicht überzeugend. Auf die Pflasterung im Jahre 1989 könne es nicht ankommen. Ob eine atypische Fallgestaltung vorliege, könne offenbleiben, denn es fehle an der für die Öffentlichkeit erforderlichen Widmung. Eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Dies räume auch die Beklagte ein. Die Widmung könne auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung vermutet werden. Nach früherem badischem Landesrecht müsse der Gebrauch der Allgemeinheit, nicht bloß der Gebrauch eines bestimmten begrenzten Kreises von Personen nachgewiesen werden. An diesen Nachweis seien wegen der einschneidenden Beschränkung des Privateigentums hohe Anforderungen zu stellen. Nachdem seit Inkrafttreten des Straßengesetzes mehr als 40 Jahre vergangen seien, könne nach Auffassung der Kammer das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung allenfalls noch in Ausnahmefällen eingreifen. Welche Schlüsse aus der Eintragung einer Baulast im Jahre 1970 gezogen werden könnten, sei unklar; dies möge seinerzeit als pragmatische Lösung erschienen sein. Die Baulast spreche nicht gegen die Annahme, dass der Beklagten bereits wegen des Verhaltens der früheren Gemeinde Völkersbach eine Berufung auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verwehrt sei. Jedoch gehe es zu Lasten der Beklagten, wenn wegen der inzwischen verstrichenen Zeit keine Zeugen mehr zur Verfügung stünden, deren Aussagen es im Regelfall zumindest auch bedürfe. Dabei sei zu beachten, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Dies schließe die Möglichkeit der Entkräftung der Vermutung durch der Öffentlichkeit widersprechende Indizien ein. Eine solche Möglichkeit sei aber angesichts der maßgeblichen Zeiträume allenfalls noch theoretisch gegeben. Die schriftlichen Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach seien in zeitlicher Hinsicht undeutlich, aus dem Alter der Personen sei zu schließen, dass sie sich allenfalls auf die Zeit ab etwa 1920 beziehen könnten. Damit bleibe bereits offen, ob der Weg tatsächlich auch von der Allgemeinheit nicht nur als Fußweg, sondern auch als Fahrweg benutzt worden sei. Deshalb müsse auch ein Interessentenweg für die Bewohner der umliegenden Grundstücke und die Landwirtschaft in Betracht gezogen werden. Dies gelte vor allem auch deswegen, weil der Allmendpfadweg früher weiter östlich verlaufen sei. Dies ergebe der Vergleich zwischen Plan 1 und Handriss 9 in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Vermessungsamts Bruchsal vom 19.05.2004. Die Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen habe auch zur Änderung der Eigentumsverhältnisse geführt, wobei auffalle, dass in diesem Zusammenhang nicht auch die Eigentumsverhältnisse des über die Flurstücke Nr. 48 und 49 verlaufenden streitgegenständlichen Weges geändert, dieser nicht als Teil des Wegegrundstücks des Allmendpfadwegs dargestellt worden sei. Dieser Umstand spreche gegen die Annahme, dieser Weg sei seinerzeit als Teil des Allmendpfadwegs betrachtet worden. Hinzu komme, dass der Allmendpfadweg als ständiger, der im Streit stehende Weg als unständiger Güterweg dargestellt worden sei. Dies folge aus den ergänzenden amtlichen Auskünften des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal unter Hinweis auf Plan 1 und Handriss 9. Lediglich der Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas treffe diese Unterscheidung nicht. Zudem lasse sich daraus nicht mit Gewissheit feststellen, ob das Zeichen für Vicinalweg oder das für einen Güterweg verwendet worden sei. Zur rechtlichen Natur eines unständigen Güterwegs äußere sich das Vermessungsamt nicht. Sein Hinweis, dass der Weg im Kataster nicht dargestellt worden wäre, wenn er nur für die innere Erschließung Bedeutung gehabt hätte, rechtfertige den Schluss auf die Öffentlichkeit des Wegs nicht. Dass eine weitere Aufklärung möglich wäre, sei nicht zu erkennen.
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Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 27.11.2006, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
11 
Sie beantragt,
12 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
13 
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht bezweifle die rechtliche Beziehung zu einem wegepflichtigen Verband zu Unrecht. Hier liege eine atypische Fallgestaltung vor. Die Eigentümer und Nutzer des klägerischen Grundstücks müssten schon im eigenen Interesse den Weg in einem befahrbaren Zustand halten, insbesondere im Winter von Schnee und Eis räumen. Durch die andere Pflasterung unterscheide sich das Wegegrundstück auch eindeutig von der privaten Hoffläche. Diese Pflasterung sei im Jahre 1989 auf Kosten der Beklagten hergestellt und bezahlt worden. Warum dies unerheblich sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Weshalb das restliche Wegestück nicht geteert worden sei, lasse sich nicht mehr aufklären. Dies entkräfte jedoch keineswegs den Ansatz, dass die Fallgestaltung atypisch sei. Dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass mangels Zeugenaussagen das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung keine Anwendung mehr finden könne, sei nicht zu folgen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen sei den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr deute die unterschiedliche Darstellung im Handriss 9 und in Plan 1 darauf hin, dass es sich um eine Korrektur im damaligen Verfahren noch vor der endgültigen Fertigstellung des Gemarkungsatlas gehandelt habe. Insofern habe das Verwaltungsgericht die notwendige Aufklärung des Sachverhalts und Einsichtnahme in die Originalunterlagen versäumt. Ob es sich um einen ständigen oder um einen unständigen Güterweg gehandelt habe, sei im Ergebnis unerheblich. Denn alle gemeinschaftlich benutzten Wege, und nur diese, hätten entsprechend der seinerzeitigen Rechtslage verzeichnet werden müssen. Ansonsten wären sie nicht im Kataster dargestellt worden. Es liege nahe, dass der Abzweig über das klägerische Grundstück wegen des steilen Gefälles und der geringen Breite des Allmendpfadwegs im Bereich seiner Einmündung hergestellt worden sei. Dies widerspreche auch der Einschätzung des Wegs als Interessentenweg. Die Karte von 1878 zeige ihn als eine weiterführende Wegeverbindung zu dem damals eigenständigen kleinen Ort Rimmelsbach. Man habe den Wegenutzern aus dem unteren Dorfteil einen längeren Umweg über den Weg bei der Kirche ersparen wollen. Ein weiteres Indiz enthielten die Grundbucheintragungen und der im Grundbuch enthaltene notarielle Versteigerungsvermerk vom 25.11.1879. Damit stehe fest, dass für das Grundstück des Klägers mindestens seit 1879 der darüber führende Weg mit 2 ar 36 m² separat angegeben sei. Ein weiteres Indiz sei die Erklärung des vormaligen Eigentümers gegenüber der Finanzbehörde. Die gegenüber den schriftlichen Erklärungen von Bewohnern erhobenen Bedenken seien nicht nachvollziehbar. Zumindest hätte dann das Gericht die älteren Bewohner hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Die Umstände, unter denen vor ca. 40 Jahren eine Baulast bestellt worden sei, könnten der Beklagten nicht zur Last fallen. Die damalige Vorgehensweise sei durchaus nicht unüblich gewesen.
14 
Ergänzend hat die Beklagte sieben schriftliche Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach vorgelegt, die sich zu den Wegeverhältnissen äußern. Wegen der Einzelheiten wird darauf verwiesen.
15 
Der Kläger beantragt,
16 
die Berufung zurückzuweisen.
17 
Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Dieses habe sich zu Recht vom straßenrechtlichen Institut der unvordenklichen Verjährung abgewandt. Selbst wenn man es weiterhin heranziehen wolle, seien die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung für die Widmung nicht erfüllt. Es fehle ferner an der weiteren Voraussetzung des alten badischen Wegerechts, dass der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stehe. Schließlich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäßig. - An das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung seien vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hohe Anforderungen zu stellen. Es basiere auf einer durch Zeugenaussagen begründeten widerleglichen Vermutung. Wenn es allerdings faktisch unmöglich sei, zuverlässige Zeugenaussagen auch über die Zeit vor 1924 zu erlangen, breche das Fundament des Rechtsinstituts zusammen. Urkundlich niedergelegte Befunde bildeten demgegenüber lediglich ein Indiz für die damals bestehende Rechtsüberzeugung. Es sei in der Rechtsprechung stets auf Zeugenaussagen zurückgegriffen worden, um einen urkundlichen Befund zu bestätigen. Seit dem Inkrafttreten des Straßengesetzes seien mehr als 40 Jahre vergangen und die Sachlage, auf Grund der man in den 60-er Jahren dieses Rechtsinstitut angewendet habe, sei inzwischen erheblich verändert. Es bestehe eine nicht auflösbare innere Widersprüchlichkeit. Die Zeugen müssten sich zu einem Zeitraum erklären, der rückgerechnet seit 1964 40 bzw. 80 Jahre umfasse. Das Wahrnehmungsbild sei notwendigerweise verblasst und werde zunehmend von den letzten, jedoch nicht maßgeblichen 40 Jahren bestimmt. - Abgesehen davon seien die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt. Der Schluss auf eine frühere Widmung lasse sich den vorliegenden urkundlichen Belegen nicht hinreichend entnehmen. Es bleibe unklar, ob das Wegstück im Übersichtsplan von 1878 als Vicinalweg eingezeichnet sei oder auf Grund der detaillierteren Einzeichnungen sowohl im Plan 1 des Gemarkungsatlasses als auch im Handriss 9 einen unständigen Güterweg bilde. Eine weitere Aufklärung sei insoweit nicht möglich. Ein weiteres Indiz gegen die öffentliche Benutzung des Weges habe das Verwaltungsgericht aus dem Vergleich des Plans 1 mit dem zeitlich früheren Handriss 9, der die Verlegung des Allmendpfadwegs ergebe, herausgearbeitet. Aus der Darstellung als unständiger Güterweg folge des Weiteren, dass der Verbindungsweg lediglich ein Interessentenweg und mithin privater Natur sei. Er habe der Zufahrt zu den umgebenden bebauten Grundstücken gedient, außerdem einem eng begrenzten Kreis von Landwirten, die über den Weg ihre Felder erreichen wollten. Auch wegen seinerzeit bestehender verwandtschaftlicher Rücksichten sei die Überfahrt geduldet worden. Den nunmehr ergänzten Erklärungen der Bewohner lasse sich nichts Zuverlässiges entnehmen. Schließlich spreche auch die inzwischen gelöschte Baulast gegen die Öffentlichkeit des Wegs. Deren Eintragung streite dafür, dass die frühere Gemeinde Völkersbach jedenfalls noch im Jahre 1969 den Verbindungsweg nicht als öffentlich betrachtet habe. - Die fehlende Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband leite sich aus dem fehlenden Grundeigentum der Beklagten und der mangelnden Wegeunterhaltung durch sie her. Nähere Angaben zur Unterhaltung seien unterblieben, vielmehr werde nunmehr eingeräumt, dass der Wegeunterhalt und das Schneeräumen durch die Eigentümer erfolgt seien. Sein Großvater habe den Weg mit Kopfsteinpflaster belegt. Auch sei der Weg nicht zusammen mit dem Allmendpfadweg geteert worden. Auf das genannte Erfordernis könne auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden. Die anders gestaltete Pflasterung des Wegs als diejenige der Hoffläche sei aus ästhetischen Gründen erfolgt und für die hier streitige Frage unergiebig. Schließlich werde daran festgehalten, dass die Verfügung unverhältnismäßig sei, auch sei seine Inanspruchnahme als Adressat rechtlich höchst zweifelhaft. Er dürfe nicht in das Miteigentum Dritter eingreifen. Die Erfüllung sei ihm daher unmöglich.
18 
Dem Senat liegen die zur Sache gehörenden Akten der Beklagten, des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor, außerdem die Akten des Landgerichts Karlsruhe - 2 O 38/04 und 2 O 45/04 -, jeweils mit Anlagebänden. Wegen der Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Wechselgesetz - WG | Art 86

Proteste sollen in der Zeit von neun Uhr vormittags bis sechs Uhr abends erhoben werden, außerhalb dieser Zeit nur dann, wenn derjenige, gegen den protestiert wird, ausdrücklich einwilligt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Apr. 2008 - 5 S 2858/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Beteiligten streiten über eine Verfügung der Beklagten, die dem Kläger Maßnahmen zur Sperrung eines über sein Grundstück verlaufenden Weges untersagt.
2 
Der Kläger ist Miteigentümer des mit Wohn- und Nebengebäuden bebauten Grundstücks Flst. Nr. 48 (... Straße ...) der Gemarkung Völkersbach im Gemeindegebiet der Beklagten. Von der ... Straße abzweigend verläuft über den südöstlichen Teil dieses Grundstücks ein nicht vermarkter, etwa 4,5 m breiter Weg, der weiter über das östlich angrenzende Grundstück Flst.Nr. 49 (... Straße ...) führt und in das ebenfalls von der ... Straße abzweigende öffentliche Wegegrundstück Flst.Nr. 261 (Allmendpfadweg) mündet. Der Weg ist im Bereich des Grundstücks des Klägers gepflastert, im Übrigen geschottert. Da der Kläger den Weg als Privatweg ansieht, stellte er im Herbst 2001 einen die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel auf und brachte Schilder mit dem Hinweis an: „Privatgrundstück. Durchfahrt verboten. Durchgang auf eigene Gefahr“. Mittlerweile ist auch eine abschließbare Schranke installiert.
3 
Mit Verfügung vom 16.12.2002 gab die Beklagte als Ortspolizeibehörde dem Kläger auf, den die Durchfahrt verhindernden Blumenkübel zu entfernen (Nr. 1), den Weg dauerhaft von sonstigen die Durchfahrt behindernden Gegenständen aller Art einschließlich dort abgestellter Fahrzeuge freizuhalten (Nr. 2), die Beschriftung „Durchfahrt verboten“ auf den angebrachten Schildern unkenntlich zu machen (Nr. 3) und nutzungswilligen Personen das Begehen und die Überfahrt uneingeschränkt zu Fuß und mit Fahrzeugen aller Art zu gewähren (Nr. 4 der Verfügung). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und die Ersatzvornahme angedroht (Nr. 5 und 6). Zur Begründung wurde angegeben: Es handle sich bei der Wegeverbindung über die Grundstücke Flst. Nr. 48 und 49 um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung. Dies ergebe sich aus einem Übersichts-Plan der Gemarkungen Völkersbach und Rimmelsbach von 1878, wo die Wegeverbindung als Vicinalweg eingetragen sei, und aus Vermessungs- und Katasterplänen von 1873, welche den Weg mit gestrichelten Linien markierten. Der Weg sei auch regelmäßig in der Vergangenheit von der Allgemeinheit genutzt worden, um die außerhalb des Ortsetters gelegenen landwirtschaftlichen Grundstücke, die bewohnten Grundstücke Flst. Nr. 49 und 260 sowie den Friedhof zu erreichen. Ein Indiz für die öffentliche Nutzung sei auch die Pflasterung, mit der sich der Weg von der privaten Hoffläche des Klägers unterscheide und die im Jahre 1989 entsprechend einer Forderung des Klägers auf Kosten der Gemeinde hergestellt worden sei. Die angeordneten Maßnahmen seien auch erforderlich und geeignet, um die freie Durchfahrt zu gewährleisten. Das zwischen der Einmündung des streitigen Wegs und der ... Straße liegende Teilstück des öffentlichen Allmendpfadwegs auf Flurstück Nr. 261 sei auf Grund seiner geringen Breite und der Steigung sowie der schlechten Einsehbarkeit auf die vorfahrtberechtigte ... Straße nur beschränkt nutzbar. Der Weg von der Kirche zum Friedhof sei mit einem langen Umweg verbunden.
4 
Der Kläger erhob mit der Begründung Widerspruch, der umstrittene Weg sei ein Privatweg. Eine Widmung sei weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt; sie sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Weg sei nur von einem begrenzten Personenkreis genutzt worden, es handle sich mithin um einen bloßen Interessentenweg. Die Pflasterung liege lange nach Inkrafttreten des Straßengesetzes. Die Kennzeichnung des Wegs als Vicinalweg im Gemarkungsatlas von 1873 sei zwar ein Indiz für seine Öffentlichkeit; es werde jedoch durch dagegen sprechende Gesichtspunkte entkräftet. Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Die eingeschränkte Befahrbarkeit des Wegegrundstücks Nr. 261 im Bereich der Einmündung in die Albtalstraße sei unerheblich, weil es nur geringfügig benutzt werde. Die Steigung sei problemlos zu bewältigen, der Weg über das Grundstück des Klägers sei kaum weniger steil, die Einmündung gleichermaßen schlecht einsehbar. Es bestehe eine geeignete alternative Zuwegung über die Kirche. Der Umweg für Benutzer aus östlich gelegenen Ortsteilen sei zumutbar.
5 
Mit Beschluss vom 15.08.2003 (4 K 1434/03) stellte das Verwaltungsgericht Karlsruhe antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wieder her. Es hatte erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Insbesondere erschien es ihm zweifelhaft, ob der Weg öffentlich sei.
6 
Mit Bescheid vom 24.06.2004 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die in Nr. 6 der Verfügung gesetzte Frist in „7 Tage ab Vollziehbarkeit i. S. v. § 2 LVwVG abgeändert wird“. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben: Die Beklagte sei sowohl als örtliche Straßenverkehrsbehörde wie auch als Ortspolizeibehörde zuständige Verwaltungsbehörde. Der Weg sei konkludent gewidmet; auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung komme es daher nicht an. Bereits die Bezeichnung als Vicinalweg deute auf einen öffentlichen Weg hin. Die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster und in amtlichen Flurkarten erbringe zwar allein keinen vollen Beweis, stelle jedoch ein gewichtiges Indiz dar. Es lasse den Schluss auf eine vom Privateigentum zu unterscheidende öffentliche Sonderfunktion des Weges zu. Äußerungen des Klägers in der Vergangenheit gegenüber der Finanzbehörde und in einem Zivilrechtsstreit belegten, dass auch er dieser Auffassung gewesen sei. Aus der von der Gemeinde an ihn gerichteten Forderung, eine Baulast zu übernehmen, lasse sich nicht schließen, dass die Gemeinde vom privaten Charakter des Weges ausgegangen sei. Vielmehr habe sie mit der Baulast gerade die Sicherung des Wegs für die Allgemeinheit bezweckt.
7 
Am 23.07.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Anfechtungsklage erhoben. Er hat an seiner Auffassung festgehalten, dass das fragliche Wegestück ein Privatweg sei. Eine ausdrückliche Widmung sei nicht nachweisbar. Auch der Nachweis einer stillschweigenden Widmung sei nicht erbracht worden. Die im Widerspruchsbescheid angeführten Indizien ließen einen solchen Schluss nicht zu. Die Landwirte, die den Weg nach dem Vorbringen der Beklagten genutzt hätten, gehörten zu einem eng begrenzten Personenkreis, auch der Zufahrtsverkehr zu den beiden Wohngrundstücken betreffe nur einen überschaubaren Kreis. Die Friedhofsbesucher nutzten hingegen den besser ausgebauten Weg von der Kirche her. Die erforderliche Benutzung durch die Allgemeinheit sei damit nicht belegt, sondern lediglich die Eigenschaft eines - privaten - Interessentenwegs. Die für die Wahrnehmung der Straßenbaulast allein angeführte Pflasterung des Wegs im Jahr 1989 besage allenfalls etwas über die Auffassung der Gemeinde zum damaligen rechtlich nicht relevanten Zeitpunkt. Ebenso wenig sei die Baulast ein Indiz für die Öffentlichkeit des Weges, im Gegenteil, es bleibe allein die Bezeichnung als „Vicinalweg“ im Gemarkungsplan von 1878. Die im Zivilrechtsstreit von ihm schriftsätzlich vertretene Auffassung der Öffentlichkeit des Weges sei für die Beurteilung der objektiven Rechtslage irrelevant. Das Vermessungsamt spreche von einem Güterweg und stütze damit die Annahme eines Interessentenwegs. Die gestrichelten Linien im Plan von 1873 zeigten demgegenüber nur an, dass ein Weg vorhanden gewesen sei, besagten über dessen Öffentlichkeit jedoch nichts. Die Verfügung sei überdies unverhältnismäßig. Das Interesse des Klägers an der uneingeschränkten Herrschaft über sein Miteigentum überwiege das öffentliche Interesse an der Nutzung des Weges. Er sei in der weiteren baulichen und sonstigen privat bestimmten Nutzung seines Grundstücks unzumutbar behindert. Abgesehen davon beachte die Verfügung nicht, dass er sein Eigentum vor Jahren zum Teil übertragen habe.
8 
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie gesteht zu, dass eine ausdrückliche Widmung nicht erfolgt sei. Es liege jedoch eine stillschweigende Widmung durch unvordenkliche Verjährung vor. Indizien dafür bildeten die Benutzung des Weges seit vielen Jahrzehnten durch die Allgemeinheit, die Vornahme der Pflasterung durch die Gemeinde auf deren Kosten, ferner der Übersichtsplan von 1878, der den Weg nicht als Güter- sondern als Vicinalweg ausweise, was Archivdirektor Dr. John bestätige, ferner die Pläne von 1873, die den Weg durch gestrichelte Linien markierten. Die Anordnung sei nicht unverhältnismäßig; aus verfahrensökonomischen Gründen sei das Vorgehen gegen die Miteigentümer bislang zurückgestellt worden.
9 
Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2006 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 16.12.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.06.2004 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei für den Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig gewesen. Jedoch hätten die materiellen Voraussetzungen für ein polizeiliches oder straßenverkehrsbehördliches Einschreiten nicht vorgelegen. Das streitgegenständliche Wegestück sei nämlich nicht öffentlich. Eine Wegeanlage sei schon vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen. Fraglich sei jedoch deren rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Nähere Belege fehlten insoweit. Gegen eine Unterhaltung des Wegs durch die Beklagte spreche, dass er nicht zusammen mit dem Allmendpfad in den 60-er Jahren des letzten Jahrhunderts geteert worden sei. Die hierfür gegebene Erklärung, dass der Weg gepflastert gewesen sei, überzeuge nicht, weil auch das anschließende Wegestück bis heute nur geschottert sei. Die schriftlichen Erklärungen von Einwohnern über die Wegeinstandhaltung durch Gemeindearbeiter seien mangels individuellen Aussagegehalts nicht überzeugend. Auf die Pflasterung im Jahre 1989 könne es nicht ankommen. Ob eine atypische Fallgestaltung vorliege, könne offenbleiben, denn es fehle an der für die Öffentlichkeit erforderlichen Widmung. Eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Dies räume auch die Beklagte ein. Die Widmung könne auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung vermutet werden. Nach früherem badischem Landesrecht müsse der Gebrauch der Allgemeinheit, nicht bloß der Gebrauch eines bestimmten begrenzten Kreises von Personen nachgewiesen werden. An diesen Nachweis seien wegen der einschneidenden Beschränkung des Privateigentums hohe Anforderungen zu stellen. Nachdem seit Inkrafttreten des Straßengesetzes mehr als 40 Jahre vergangen seien, könne nach Auffassung der Kammer das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung allenfalls noch in Ausnahmefällen eingreifen. Welche Schlüsse aus der Eintragung einer Baulast im Jahre 1970 gezogen werden könnten, sei unklar; dies möge seinerzeit als pragmatische Lösung erschienen sein. Die Baulast spreche nicht gegen die Annahme, dass der Beklagten bereits wegen des Verhaltens der früheren Gemeinde Völkersbach eine Berufung auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung verwehrt sei. Jedoch gehe es zu Lasten der Beklagten, wenn wegen der inzwischen verstrichenen Zeit keine Zeugen mehr zur Verfügung stünden, deren Aussagen es im Regelfall zumindest auch bedürfe. Dabei sei zu beachten, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung lediglich eine widerlegliche Vermutung begründe. Dies schließe die Möglichkeit der Entkräftung der Vermutung durch der Öffentlichkeit widersprechende Indizien ein. Eine solche Möglichkeit sei aber angesichts der maßgeblichen Zeiträume allenfalls noch theoretisch gegeben. Die schriftlichen Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach seien in zeitlicher Hinsicht undeutlich, aus dem Alter der Personen sei zu schließen, dass sie sich allenfalls auf die Zeit ab etwa 1920 beziehen könnten. Damit bleibe bereits offen, ob der Weg tatsächlich auch von der Allgemeinheit nicht nur als Fußweg, sondern auch als Fahrweg benutzt worden sei. Deshalb müsse auch ein Interessentenweg für die Bewohner der umliegenden Grundstücke und die Landwirtschaft in Betracht gezogen werden. Dies gelte vor allem auch deswegen, weil der Allmendpfadweg früher weiter östlich verlaufen sei. Dies ergebe der Vergleich zwischen Plan 1 und Handriss 9 in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Vermessungsamts Bruchsal vom 19.05.2004. Die Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen habe auch zur Änderung der Eigentumsverhältnisse geführt, wobei auffalle, dass in diesem Zusammenhang nicht auch die Eigentumsverhältnisse des über die Flurstücke Nr. 48 und 49 verlaufenden streitgegenständlichen Weges geändert, dieser nicht als Teil des Wegegrundstücks des Allmendpfadwegs dargestellt worden sei. Dieser Umstand spreche gegen die Annahme, dieser Weg sei seinerzeit als Teil des Allmendpfadwegs betrachtet worden. Hinzu komme, dass der Allmendpfadweg als ständiger, der im Streit stehende Weg als unständiger Güterweg dargestellt worden sei. Dies folge aus den ergänzenden amtlichen Auskünften des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal unter Hinweis auf Plan 1 und Handriss 9. Lediglich der Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas treffe diese Unterscheidung nicht. Zudem lasse sich daraus nicht mit Gewissheit feststellen, ob das Zeichen für Vicinalweg oder das für einen Güterweg verwendet worden sei. Zur rechtlichen Natur eines unständigen Güterwegs äußere sich das Vermessungsamt nicht. Sein Hinweis, dass der Weg im Kataster nicht dargestellt worden wäre, wenn er nur für die innere Erschließung Bedeutung gehabt hätte, rechtfertige den Schluss auf die Öffentlichkeit des Wegs nicht. Dass eine weitere Aufklärung möglich wäre, sei nicht zu erkennen.
10 
Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 27.11.2006, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
11 
Sie beantragt,
12 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. September 2006 - 4 K 1996/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
13 
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht bezweifle die rechtliche Beziehung zu einem wegepflichtigen Verband zu Unrecht. Hier liege eine atypische Fallgestaltung vor. Die Eigentümer und Nutzer des klägerischen Grundstücks müssten schon im eigenen Interesse den Weg in einem befahrbaren Zustand halten, insbesondere im Winter von Schnee und Eis räumen. Durch die andere Pflasterung unterscheide sich das Wegegrundstück auch eindeutig von der privaten Hoffläche. Diese Pflasterung sei im Jahre 1989 auf Kosten der Beklagten hergestellt und bezahlt worden. Warum dies unerheblich sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Weshalb das restliche Wegestück nicht geteert worden sei, lasse sich nicht mehr aufklären. Dies entkräfte jedoch keineswegs den Ansatz, dass die Fallgestaltung atypisch sei. Dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass mangels Zeugenaussagen das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung keine Anwendung mehr finden könne, sei nicht zu folgen. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Verlegung des Allmendpfadwegs nach Westen sei den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr deute die unterschiedliche Darstellung im Handriss 9 und in Plan 1 darauf hin, dass es sich um eine Korrektur im damaligen Verfahren noch vor der endgültigen Fertigstellung des Gemarkungsatlas gehandelt habe. Insofern habe das Verwaltungsgericht die notwendige Aufklärung des Sachverhalts und Einsichtnahme in die Originalunterlagen versäumt. Ob es sich um einen ständigen oder um einen unständigen Güterweg gehandelt habe, sei im Ergebnis unerheblich. Denn alle gemeinschaftlich benutzten Wege, und nur diese, hätten entsprechend der seinerzeitigen Rechtslage verzeichnet werden müssen. Ansonsten wären sie nicht im Kataster dargestellt worden. Es liege nahe, dass der Abzweig über das klägerische Grundstück wegen des steilen Gefälles und der geringen Breite des Allmendpfadwegs im Bereich seiner Einmündung hergestellt worden sei. Dies widerspreche auch der Einschätzung des Wegs als Interessentenweg. Die Karte von 1878 zeige ihn als eine weiterführende Wegeverbindung zu dem damals eigenständigen kleinen Ort Rimmelsbach. Man habe den Wegenutzern aus dem unteren Dorfteil einen längeren Umweg über den Weg bei der Kirche ersparen wollen. Ein weiteres Indiz enthielten die Grundbucheintragungen und der im Grundbuch enthaltene notarielle Versteigerungsvermerk vom 25.11.1879. Damit stehe fest, dass für das Grundstück des Klägers mindestens seit 1879 der darüber führende Weg mit 2 ar 36 m² separat angegeben sei. Ein weiteres Indiz sei die Erklärung des vormaligen Eigentümers gegenüber der Finanzbehörde. Die gegenüber den schriftlichen Erklärungen von Bewohnern erhobenen Bedenken seien nicht nachvollziehbar. Zumindest hätte dann das Gericht die älteren Bewohner hierzu als Zeugen vernehmen müssen. Die Umstände, unter denen vor ca. 40 Jahren eine Baulast bestellt worden sei, könnten der Beklagten nicht zur Last fallen. Die damalige Vorgehensweise sei durchaus nicht unüblich gewesen.
14 
Ergänzend hat die Beklagte sieben schriftliche Erklärungen von Bewohnern des Ortsteils Völkersbach vorgelegt, die sich zu den Wegeverhältnissen äußern. Wegen der Einzelheiten wird darauf verwiesen.
15 
Der Kläger beantragt,
16 
die Berufung zurückzuweisen.
17 
Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Dieses habe sich zu Recht vom straßenrechtlichen Institut der unvordenklichen Verjährung abgewandt. Selbst wenn man es weiterhin heranziehen wolle, seien die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung für die Widmung nicht erfüllt. Es fehle ferner an der weiteren Voraussetzung des alten badischen Wegerechts, dass der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stehe. Schließlich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäßig. - An das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung seien vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hohe Anforderungen zu stellen. Es basiere auf einer durch Zeugenaussagen begründeten widerleglichen Vermutung. Wenn es allerdings faktisch unmöglich sei, zuverlässige Zeugenaussagen auch über die Zeit vor 1924 zu erlangen, breche das Fundament des Rechtsinstituts zusammen. Urkundlich niedergelegte Befunde bildeten demgegenüber lediglich ein Indiz für die damals bestehende Rechtsüberzeugung. Es sei in der Rechtsprechung stets auf Zeugenaussagen zurückgegriffen worden, um einen urkundlichen Befund zu bestätigen. Seit dem Inkrafttreten des Straßengesetzes seien mehr als 40 Jahre vergangen und die Sachlage, auf Grund der man in den 60-er Jahren dieses Rechtsinstitut angewendet habe, sei inzwischen erheblich verändert. Es bestehe eine nicht auflösbare innere Widersprüchlichkeit. Die Zeugen müssten sich zu einem Zeitraum erklären, der rückgerechnet seit 1964 40 bzw. 80 Jahre umfasse. Das Wahrnehmungsbild sei notwendigerweise verblasst und werde zunehmend von den letzten, jedoch nicht maßgeblichen 40 Jahren bestimmt. - Abgesehen davon seien die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung nicht erfüllt. Der Schluss auf eine frühere Widmung lasse sich den vorliegenden urkundlichen Belegen nicht hinreichend entnehmen. Es bleibe unklar, ob das Wegstück im Übersichtsplan von 1878 als Vicinalweg eingezeichnet sei oder auf Grund der detaillierteren Einzeichnungen sowohl im Plan 1 des Gemarkungsatlasses als auch im Handriss 9 einen unständigen Güterweg bilde. Eine weitere Aufklärung sei insoweit nicht möglich. Ein weiteres Indiz gegen die öffentliche Benutzung des Weges habe das Verwaltungsgericht aus dem Vergleich des Plans 1 mit dem zeitlich früheren Handriss 9, der die Verlegung des Allmendpfadwegs ergebe, herausgearbeitet. Aus der Darstellung als unständiger Güterweg folge des Weiteren, dass der Verbindungsweg lediglich ein Interessentenweg und mithin privater Natur sei. Er habe der Zufahrt zu den umgebenden bebauten Grundstücken gedient, außerdem einem eng begrenzten Kreis von Landwirten, die über den Weg ihre Felder erreichen wollten. Auch wegen seinerzeit bestehender verwandtschaftlicher Rücksichten sei die Überfahrt geduldet worden. Den nunmehr ergänzten Erklärungen der Bewohner lasse sich nichts Zuverlässiges entnehmen. Schließlich spreche auch die inzwischen gelöschte Baulast gegen die Öffentlichkeit des Wegs. Deren Eintragung streite dafür, dass die frühere Gemeinde Völkersbach jedenfalls noch im Jahre 1969 den Verbindungsweg nicht als öffentlich betrachtet habe. - Die fehlende Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband leite sich aus dem fehlenden Grundeigentum der Beklagten und der mangelnden Wegeunterhaltung durch sie her. Nähere Angaben zur Unterhaltung seien unterblieben, vielmehr werde nunmehr eingeräumt, dass der Wegeunterhalt und das Schneeräumen durch die Eigentümer erfolgt seien. Sein Großvater habe den Weg mit Kopfsteinpflaster belegt. Auch sei der Weg nicht zusammen mit dem Allmendpfadweg geteert worden. Auf das genannte Erfordernis könne auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden. Die anders gestaltete Pflasterung des Wegs als diejenige der Hoffläche sei aus ästhetischen Gründen erfolgt und für die hier streitige Frage unergiebig. Schließlich werde daran festgehalten, dass die Verfügung unverhältnismäßig sei, auch sei seine Inanspruchnahme als Adressat rechtlich höchst zweifelhaft. Er dürfe nicht in das Miteigentum Dritter eingreifen. Die Erfüllung sei ihm daher unmöglich.
18 
Dem Senat liegen die zur Sache gehörenden Akten der Beklagten, des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor, außerdem die Akten des Landgerichts Karlsruhe - 2 O 38/04 und 2 O 45/04 -, jeweils mit Anlagebänden. Wegen der Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
20 
Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
21 
Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
23 
Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
24 
Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
25 
Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
26 
„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
27 
Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
28 
Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
29 
Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
30 
Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
31 
In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
19 
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Unrecht aufgehoben. Denn sie sind rechtmäßig.
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Die Kammer hat allerdings richtig erkannt, dass die Beklagte als Ortspolizeibehörde für den Erlass ihrer auf §§ 1, 3 PolG i. V. m. § 32 StVO gestützten Anordnung sachlich zuständig war. Ebenso zutreffend hat sie gesehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten vorliegen, wenn die allgemeine Benutzung einer Wegefläche, die öffentlich ist, behindert wird. Insoweit bedarf es keiner Wiederholung (§ 130b Satz 2 VwGO).
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Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat jedoch zu der Auffassung gelangt, dass der über das Grundstück des Klägers verlaufende Weg eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche ist (vgl. § 2 Abs. 1 StrG). Freilich ist nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 eine Widmung (vgl. § 5 Abs. 1, auch Abs. 6 StrG) unstreitig nicht erfolgt. Jedoch blieb gemäß § 57 Abs. 1 StrG a. F. der bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nach früherem Recht begründete öffentlich-rechtliche Status einer Wegefläche erhalten und besteht fort. So liegt der Fall hier.
22 
In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil und der dort nachgewiesenen ständigen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass im badischen Landesteil nach dem bis zum 30.06.1964 geltenden Recht Voraussetzung für einen öffentlichen Weg war, dass eine erkennbare Wegeanlage vorhanden und diese für den Gemeingebrauch ausdrücklich oder stillschweigend gewidmet war, in Verwirklichung dieser Widmung der Weg tatsächlich durch die Allgemeinheit benutzt wurde und der Weg in einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband stand.
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Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats erörtert und unter den Beteiligten unstreitig, war eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage, die über das Grundstück des Klägers führte, lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes mindestens seit der Vermessung sämtlicher Liegenschaften auf der Gemarkung Völkersbach durch den Geometer Diemer, die in den Jahren 1862 bis 1873 erfolgte, vorhanden. Dies belegen die Eintragungen im Übersichtsplan zum Gemarkungsatlas Völkersbach, Stand 1873, ferner die Einzeichnung des Wegs im Plan 1 zum Gemarkungsatlas sowie im Handriss 9. Die Unterschiede in der Darstellung des fraglichen Wegestücks (ebenso wie des Allmendpfadwegs), die zwischen den beiden zuletzt genannten Plänen bestehen, sind in Anbetracht des Grundstücks des Klägers nicht relevant. Sie dürften sich im Übrigen mit dem Charakter der Vorläufigkeit des Handrisses erklären lassen, der späterer Korrektur auf Grund des Offenlegungsverfahrens unterworfen wurde, wie § 51 der „Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 regelt (s. den Abdruck in der Anlage zur amtlichen Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts Bruchsal vom 16.08.2004, AS. 155 ff. der Akten 2 O 38/04 des Landgerichts Karlsruhe). In Befolgung von § 29 der Anweisung wäre der Weg, an dem privates Eigentum bestand und der bis heute nicht vermarkt ist, nicht aufzunehmen gewesen, wenn er sich nicht „in äußeren Zeichen“ dargestellt hätte. So interpretieren den Befund auch die amtlichen Auskünfte des Staatlichen Vermessensamts Bruchsal vom 19.05., 16.08. und 15.09.2004, die das Landgericht Karlsruhe im Verfahren 2 O 38/04, an dem der Kläger beteiligt ist, eingeholt hat und die den Beteiligten bekannt sind. Ein frühes Zeugnis für den Weg dürfte außerdem im sog. Völkersbacher Dorfbuch vorliegen, das in einer vom Kloster Frauenalb als Grundherrschaft veranlassten Abschrift aus dem 18. Jahrhundert überliefert ist. Im Kapitel über „des Dorfs Völkersbach erkannte Wege, Stege, Erbpfade, Allmenden und Lucken“ wird der Weg in Text und zeichnerischer Darstellung erwähnt, allerdings wohl nur als Fußpfad (s. zu den Einzelheiten die Äußerung des Archivdirektors Dr. John vom 27.06.2002 an den Eigentümer des Hausgrundstücks Fl.St. Nr. 260, Bl. 22 der Akten der Beklagten).
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Des Weiteren schließt sich der Senat dem verwaltungsgerichtlichen Urteil insofern an, als sich eine stillschweigende Widmung des Wegs für den Gemeingebrauch, die im Unterschied zu den Regelungen des § 5 StrG nach altem Recht ausreichte, nicht feststellen lässt. Eine schlüssige Handlung, die auf die Absicht der Widmung schließen ließe, wird auch von der Beklagten nicht benannt. Jedoch folgt die Öffentlichkeit des Weges aus der Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung, das der Senat nach wie vor als prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht beurteilt. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern sie seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundeigentümers, allgemein benutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich seit 40 Jahren ständig ausgeübt worden sein und es darf für die vorangegangen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht bestehen. Da die Frist mit Inkrafttreten des Straßengesetzes endete, müssen diese Voraussetzungen mindestens bis zum Jahre 1884 nachgewiesen sein (Lorenz/Will, Straßengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 26, ferner ausführlich Kirchberg/Löbbecke, VBlBW 2007, 401 ff., jeweils mit Belegen der Rechtsprechung, auch des erk. Senats). Diesen Nachweis sieht der Senat im vorliegenden Fall als geführt an. Er gewinnt diese Erkenntnis in erster Linie aus vorliegenden Urkunden, die in ihrem Kontext zu interpretieren sind. Der dadurch zu gewinnende Befund wird durch Zeugenaussagen gestützt. Beide Beweismittel wurden in der bisherigen Rechtsprechung gleichermaßen als geeignet angesehen und herangezogen (vgl. z. B.: Urt. d. erk. Senats v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183; Urt. d. 1. Senats d. VGH Baden-Württemberg v. 28.09.1994 - 1 S 1370/93 - juris; Lorenz/Will a. a. O. § 2 RdNr. 27). Demgegenüber sehen Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403) wegen der subjektiven Elemente des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung Zeugenaussagen als „maßgebliche“ Erkenntnismittel an. Diese Auffassung überzeugt zwar im prinzipiellen Ansatz, erscheint aber nicht zwingend, wenn - wie sogleich zu zeigen sein wird - die zum Nachweis erforderlichen inneren Tatsachen sich auf andere Weise verlässlich erschließen.
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Die Schlussfolgerung auf das Bewusstsein früherer Benutzer, zum Gemeingebrauch an dem Weg berechtigt gewesen zu sein, zieht der Senat aus den erwähnten zeichnerischen Darstellungen des Wegestücks als öffentlicher Weg in Plänen des Gemarkungsatlas Völkersbach in Verbindung mit den Regeln und Bedingungen, die zu solcher Art der Darstellung führten. Im Einzelnen: Nach dem Gesetz vom 26.03.1852 mussten sämtliche Liegenschaften des Großherzogtums Baden stückweise vermessen werden. Die Vermessungsarbeiten führte in der Gemarkung Völkersbach Geometer Diemer in den Jahren 1862 bis 1873 durch, wie der Vorbericht zum Gemarkungsatlas Völkersbach ersehen lässt. Dabei waren die schon erwähnten Vorschriften der „Anweisung zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden“ vom 09.08.1862 zu beachten. Im Katalog der aufzunehmenden „Culturarten“, den § 30 der Anweisung enthält, sind auch die „zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Plätze... andere öffentliche Straßen, Feldwege ...“ aufgeführt. Lediglich dann, wenn die Grundfläche einer „Cultur- art“ weniger als 1/20 des Grundstücks beträgt, sind sie nicht auszuscheiden. Abs. 3 der Vorschrift enthält nur eine Rückausnahme hiervon, die aber im vorliegenden Fall irrelevant ist, weil die umstrittene Wegefläche 5 % der Grundstücksfläche überschreitet. Die Einzeichnung des Wegs in den genannten Unterlagen bezeugt mithin, dass jedenfalls der Geometer seinerzeit von der Öffentlichkeit des Wegs überzeugt war. Es ist anzunehmen, dass er seine Überzeugung aus Auskünften des Bürgermeisters und von Bürgern der Gemeinde Völkersbach gewinnen konnte. Für die korrekte Zuordnung des Wegs als öffentlich spricht des Weiteren, dass nach Fertigstellung des gesamten Vermessungswerks die Pläne und das Güterverzeichnis sechs Wochen lang öffentlich ausgelegt und die Güterzettel den Eigentümern zur Überprüfung ausgehändigt worden waren, „um Unrichtigkeiten in der Aufnahme der Grundstücke, Rechte und Lasten und Fehler in der Aufzeichnung der Eigentümer zu entdecken, ferner um Anstände zu beseitigen, welche sich bei der Vermessung ergeben haben und nicht sogleich gehoben werden konnten“ (§ 51 der Anweisung). Der Vorbericht des Gemarkungsatlas Völkersbach enthält dementsprechend folgenden Vermerk:
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„Von den zur Erörterung gekommenen Anständen ist keiner unerledigt geblieben“.
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Die Aufnahme des Wegs bei der Vermessung erlaubt mithin den Schluss, „dass der Weg über die interne Nutzung hinaus rechtlich von Belang war, sonst wäre er nicht in das Vermessungswerk aufgenommen worden“, wie das Staatliche Vermessungsamt Bruchsal in seiner amtlichen Auskunft vom 19.05.2004, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, darlegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geometer seinerzeit in Abweichung von den Anweisungen verfahren wäre und die Betroffenen dies hingenommen hätten, sind nicht erkennbar. Auf Grund dieser - besonderen - Umstände stellen die Pläne nicht nur die Realität einer Wegeanlage unter Beweis, sondern erweisen sich überdies als Dokumentation eines subjektiven Tatbestands, nämlich des Bewusstseins der Benutzer, zum Wegegebrauch berechtigt zu sein.
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Auch Indizien dafür, dass sich in der Folgezeit trotz realer Existenz des Wegs dessen Öffentlichkeitsstatus im Bewusstsein der Benutzer geändert hätte, liegen nicht vor. Im Gegenteil: Die schriftlichen Äußerungen, welche die Beklagte ihrem Schriftsatz vom 05.04.2007 beigefügt hat, weisen in die gleiche Richtung. Insbesondere der Erklärung der im Jahre 1915 geborenen Frau A. K. kommt dahingehende Aussagekraft zu. Nicht nur die Benutzung durch Frau K. selbst wird darin bezeugt, sondern auch über die ungehinderte Benutzung durch die Eltern berichtet. Aufschlussreich ist insbesondere der Hinweis, dass die Voreigentümerin des Grundstücks, mit der Frau K. befreundet gewesen sei, bestätigt habe, Einwendungen gegen die Benutzung des Wegs durch die Völkersbacher Bürger könnten nicht erhoben werden. Gegenteiliges folgt nicht aus den weiteren Äußerungen, wenngleich sie wegen des Alters der betreffenden Personen nur die letzten Jahrzehnte vor Inkrafttreten des Straßengesetzes betreffen, ihnen deshalb nur ein beschränkter Beweiswert zukommen kann. Erst recht lässt die Forderung der Gemeinde Völkersbach, eine Baulast zu bestellen, keine relevanten Rückschlüsse zu. Die Gemeinde erhob sie im Jahre 1970, also außerhalb des beachtlichen Zeitraums; die Motive hierfür sind unklar.
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Schon die erörterten Feststellungen und Erkenntnisse widersprechen der Annahme eines sog. Interessentenwegs, der nach früherem badischem Wegerecht als Privatweg zu qualifizieren war (vgl. Senatsurteil v. 18.04.1984 - 5 S 1411/82 - BWGZ 1984, S. 478 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Großherzoglichen Badischen Verwaltungsgerichtshofs). Zwar spricht alles dafür, dass der Weg in erheblichem Maße als Zugang und Zufahrt zu den nördlich des Ortsetters gelegenen Gewannen und deshalb von einem engeren Kreis benutzt wurde, was nach dem - insoweit großzügigen - Verständnis im Urteil vom 18.04.1984 die Qualifizierung als Interessentenweg nicht hinderte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass am Allmendpfadweg der Friedhof lag und die kürzeste Verbindung aus den östlichen und südlichen Ortsteilen von Völkersbach zum Friedhof über den Allmendpfadweg und mithin über das streitige Wegestück führte. Trauerzügen verblieb dieser Weg, wenn sie von einem in den genannten Ortsteilen liegenden Trauerhaus ausgingen. Hinzu kommt, was auch die Auskunftspersonen berichten, dass der Allmendpfadweg die Verbindung zum Rimmelsbacher Hof herstellte und darüber hinaus zu den entfernteren Dörfern bis hin nach Ettlingen. Für die überörtliche Verkehrsbedeutung des Wegs spricht nicht zuletzt die Verwendung des Planzeichens, das nach der Zeichenerklärung für einen Vicinalweg vorgesehen ist. Aus all diesen Gründen verbietet sich die Charakterisierung als Interessentenweg.
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Kann danach die tatsächliche Verwirklichung der kraft unvordenklicher Verjährung vermuteten Widmung nicht zweifelhaft sein, so ist dem Kläger und dem Verwaltungsgericht einzuräumen, dass für die rechtliche Beziehung zur früher selbständigen Gemeine Völkersbach als wegebaupflichtigem Verband wenig ersichtlich ist. Die Gemeinde ist unstreitig nicht Grundstückseigentümerin. Die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin in Auftrag gegebene und finanzierte Pflasterung datiert auf das Jahr 1989, das außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegt. Gleichwohl offenbart diese Maßnahme die damalige Überzeugung der Gemeindeverwaltung vom öffentlichen Status der Wegefläche. Dies erscheint immerhin als Fingerzeig auch für die Qualifizierung in früherer Zeit. Auffällig ist freilich die unter den Beteiligten unstreitige Tatsache, dass bei Teerung des gesamten Allmendpfadwegs das über das Nachbargrundstück Flst.Nr. 49 verlaufende Wegestück ausgespart blieb. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung des Senats dazu vorgebracht, dass die seinerzeitige Eigentümerin die Befestigung durch eine Teerdecke abgelehnt habe. Gegen diese Behauptung sprechende Gründe sind nicht vorgebracht worden; die Weigerung lässt sich auch mit der Überlegung nachvollziehen, die Eigentümerin habe damit den Wegeverlauf über privaten Grund dokumentieren und damit möglicherweise den Versuch unternehmen wollen, jedenfalls den Fußgängerverkehr und nach Möglichkeit auch den Fahrzeugverkehr auf das andere Teilstück des Allmendpfadwegs abzudrängen. Im Übrigen steht unstreitig fest, dass der Großvater des Klägers in früherer Zeit den Weg pflasterte und deshalb weitere Unterhaltungsmaßnahmen angesichts der Verkehrsbedeutung des Wegs entbehrlich waren.
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In Würdigung all dieser Umstände des Einzelfalls steht für den Senat mit ausreichender Gewissheit die Öffentlichkeit des Wegestücks fest. Auf die gegen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung im verwaltungsgerichtlichen Urteil erhobenen Einwände und deren Vertiefung durch Kirchberg/Löbbecke (aaO. S. 403 ff.) kommt es entscheidungsrelevant nicht an. Die praktischen Schwierigkeiten der Führung eines Zeugenbeweises sind dem auch in allen anderen Bereichen auftretenden Umstand geschuldet, dass die Erinnerung an zeitlich weit zurückliegende Tatsachen verblasst und Zeitzeugen schließlich versterben. Bedeutsam ist jedoch der Einwand, dass das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung die - wenngleich widerlegliche - Vermutung der Entstehung eines Rechts in der Vergangenheit nicht nur eine positive, sondern auch eine negative Seite aufweist. In einem Fall, der hier aber nicht vorliegt, in dem der allein durch Zeugen geführte Nachweis nur für den Zeitraum zwischen 1924 und 1964 gelänge, für das davor liegende Menschenalter jede Kenntnis fehlte, dürfte der Nachweis nicht geführt sein. Die eingewendete Unvereinbarkeit des Rechtsinstituts mit der geltenden Eigentumsgarantie beachtet nicht hinreichend, dass nicht erst der heutzutage geführte Nachweis den privaten Eigentümer belastet, sondern diese Belastung in früherer Zeit erfolgt ist. Weder Art. 14 GG greift mithin ein noch können die heutige eigentumsrechtliche Dogmatik und die einfach gesetzliche Verortung der Widmung zwischen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums und einer Enteignung gemäß §§ 5 und 12 StrG relevant sein. Die heutige Feststellung der Tatsachen, auf die sich in Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung die Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche gründet, ist nicht konstitutiv für die Eigentumsbelastung, sondern belegt nur diesen Vorgang aus früherer Zeit, dem gewissermaßen Tatbestandswirkung zuzuerkennen ist, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit nach früherem und erst recht nach heutigem Recht ankommt.
32 
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler rügt, ist ihm nicht zu folgen. Bei Sperrung eines öffentlichen Wegs oder Behinderung des Gemeingebrauchs durch den privaten Eigentümer des Straßengrunds kommt eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre regelmäßig nicht in Betracht. Warum hier eine Ausnahme zu machen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Urt. d. erk. Senats vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - BWGZ 1994, 658). Auch die bisher unterbliebene Inanspruchnahme der übrigen Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 48 ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der an den Kläger gerichteten Anordnung. Allerdings kann gegen ihn nur dann vollstreckt werden, wenn gegen die übrigen Miteigentümer eine vollzugsfähige Beseitigungsanordnung oder Duldungsverfügung vorliegt. Vorher darf die Beklagte die angedrohte Ersatzvornahme nicht durchführen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
34 
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
37 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.