| | |
| | Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof (im Folgenden: BGH) zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt angesichts der zugunsten des Beigeladenen ergangenen Besetzungsentscheidung, die alsbald vollzogen werden soll, vor, und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). |
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| | Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 und vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 m.w.N.). So liegt es hier, denn das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren (s.a. § 46 DRiG i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1, § 9 BBG und Senatsbeschluss vom 07.08.1996 - 4 S 1929/96 -, VBlBW 1996, 419) ist nach Aktenlage zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind offen. |
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| | Die Antragsgegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt jedoch voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteile vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 und vom 04.11.2010, a.a.O.; Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112, jeweils m.w.N.). Bilden die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Beamten bzw. Richters danach die wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von Personalentscheidungen, die am Leistungsgrundsatz orientiert sind, so dürfen die Beurteilungen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können. Der Beamte bzw. Richter kann in diesem Zusammenhang sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten bzw. Richters als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, Juris, m.w.N.). |
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| | Die dienstlichen Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten allerdings nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten bzw. Richters einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359, vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, IÖD 2007, 206 und vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356; Beschluss vom 18.06.2009 - 2 B 64.08 -, NVwZ 2009, 1314; Senatsurteil vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris, und Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O., m.w.N.). |
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| | Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ergangene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. |
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| | Nach dem vom Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz am 03.02.2015 abgezeichneten Auswahlvermerk vom 18.12.2014, in dem die wesentlichen Auswahlerwägungen - wie erforderlich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) - schriftlich fixiert worden sind, erfüllt der Beigeladene ausgehend von seiner besseren dienstlichen Beurteilung die allgemein an eine Vorsitzende Richterin/einen Vorsitzenden Richter zu stellenden Anforderungen am besten. Es wird ausgeführt, dass der vorgenommene Beurteilungsvergleich zu dem Ergebnis führe, dass der Antragsteller und der weitere Bewerber sowohl in der fachlichen Kompetenz als auch in der Führungskompetenz dem Beigeladenen nachgingen. Damit wurde zwar der richtige Maßstab zugrunde gelegt, denn die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht an den Anforderungen eines konkreten Dienstpostens auszurichten, vielmehr ist die Entscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 und vom 19.12.2014, jeweils a.a.O.). Jedoch sind die im Rahmen der Auswahlentscheidung maßgeblich herangezogenen Anlassbeurteilungen in mehrfacher Hinsicht rechtlich zu beanstanden und daher keine taugliche Auswahlgrundlage. Zum einen fehlt es an der erforderlichen Festlegung des jeweils zugrundeliegenden Beurteilungszeitraums (1.). Zum anderen beruhen sie auf einer nicht hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage (2.). Schließlich geht (jedenfalls) die Anlassbeurteilung des Beigeladenen von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab aus (3.). Eine gerichtlich zu beanstandende Widersprüchlichkeit der dienstlichen Beurteilung hinsichtlich des Befähigungsmerkmals „juristische Kenntnisse“ dürfte sich dagegen nicht feststellen lassen (4.). |
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| | 1. Den im vorliegenden Auswahlverfahren für alle drei Bewerber erstellten Anlassbeurteilungen vom 16.10.2014 fehlt es an der erforderlichen Festlegung des jeweils zugrunde liegenden Beurteilungszeitraums. Auch bei Auslegung des Wortlauts der Beurteilungen nach dem objektiven Empfängerhorizont lässt sich nicht eindeutig erkennen, auf welchen Zeitraum sich diese beziehen. Das stellt ihre Eignung als tragfähige Vergleichs- und Auswahlgrundlage durchgreifend in Frage (vgl. zum Erfordernis der Erkennbarkeit des Beurteilungszeitraums auch Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Teil B RdNr. 351; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.05.2012 - 1 A 499/09 -, Juris, m.w.N.). |
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| | Anlassbeurteilungen liegen im Unterschied zu Regelbeurteilungen regelmäßig keine einheitlichen Beurteilungszeiträume zugrunde, was für sich genommen noch keine Fehlerhaftigkeit der Anlassbeurteilungen begründet, solange auf der Grundlage der Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich ist und die Beurteilungszeiträume - wie hier - zum gleichen Zeitpunkt enden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, IÖD 2013, 2 und Beschluss vom 03.02.2015 - 1 WDS-VR 2.14 -, Juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 02.10.2014 - 1 B 774/14 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27.02.2012 - 6 B 181/12 -, IÖD 2012, 86 und vom 22.09.2011 - 6 A 1284/11 -, Juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 15.04.2014 - 2 EO 641/12 -, ThürVBl 2015, 58; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25.04.2008 - 1 Bs 52/08 -, DÖD 2008, 263; Bayerischer VGH, Beschluss vom 28.02.2014 - 3 CE 14.32 -, Juris). Die auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen durchzuführende „Klärung einer Wettbewerbssituation“ setzt aber - im Sinne einer Mindestanforderung - voraus, dass der jeweilige zeitliche Bezugsrahmen der vorgenommenen Aussagen über Eignung, Befähigung und Leistung feststeht. Nur dann kann die Anlassbeurteilung die ihr zukommende Aufgabe erfüllen, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer (Regel)Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Der jeweils maßgebliche Beurteilungszeitraum muss sich daher der Beurteilung selbst eindeutig entnehmen lassen und aufgrund nachvollziehbarer Kriterien willkürfrei festgelegt worden sein. Daran fehlt es hier. |
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| | Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 16.10.2014, die zu dem Ergebnis kommt, dass er für die Position eines Vorsitzenden Richters am BGH „sehr gut geeignet“ sei, nennt keinen Beurteilungszeitraum. Ausgeführt wird, dass der Antragsteller seit dem ... Richter am BGH und in welchen Senaten er seither tätig gewesen sei. Sodann wird im Wortlaut über mehrere Seiten wiedergegeben, was der frühere Präsident des BGH in der Beurteilung vom 18.05.2012 (die zu dem Ergebnis kam, der Antragsteller sei für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH „gut geeignet “) - hierbei zugleich den Inhalt früherer Beurteilungen und den damals aktuellen Beurteilungsbeitrag vom 17.04.2012 referierend - zur Eignung des Antragstellers für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH geäußert hat. Danach wird auf etwas mehr als einer Seite mitgeteilt, was der jetzige Vorsitzende des ... Senats (der seinerseits erst am ... zum Vorsitzenden Richter am BGH ernannt worden ist) in seinem Beurteilungsbeitrag vom 31.07.2014 ausgeführt hat. Die Beurteilerin formuliert sodann, sie mache sich „diese sehr gute Einschätzung der fachlichen Befähigung und Leistung zu eigen“, und schließt ergänzende Ausführungen an, die sich wiederum nicht auf einen bestimmten Zeitraum beziehen. Damit bleibt offen, ob in der aktuellen Anlassbeurteilung der gesamte Zeitraum der Tätigkeit des Antragstellers seit seiner Ernennung zum Richter am BGH (...) gewürdigt wurde, obwohl Zeiträume, die bereits Gegenstand einer dienstlichen Anlassbeurteilung waren, grundsätzlich nicht noch einmal zum Gegenstand einer neuen Anlassbeurteilung gemacht werden können. Der Beurteiler darf die vorangegangene Beurteilung nicht abändern oder ersetzen und bei Einbeziehung eines bereits zuvor beurteilten Zeitraums in die spätere Beurteilung muss sich der Beurteiler in jedem Fall mit dieser Tatsache auseinandersetzen und die alte und neue Beurteilung zueinander in Beziehung setzen und seine Bewertung ggf. plausibel machen, falls sich das Leistungsbild - wie hier - nicht unerheblich geändert hat (vgl. hierzu und zu den Besonderheiten im hier nicht einschlägigen Verhältnis Regel-/Anlassbeurteilung BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201; s. a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.11.2013 - 4 S 39.13 - und OVG Niedersachsen, Beschluss vom 13.12.2010 - 5 ME 232/10 -, jeweils Juris). Das ist hier nicht geschehen. Dass im Sinne einer lückenlosen Beurteilung der Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung, die vom 18.05.2012 datiert, beurteilt worden wäre (vgl. zu diesem Auslegungsansatz auch Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., Teil B RdNr. 352 m.w.N.), kommt weder in der Beurteilung selbst zum Ausdruck noch in dem aktuellen Beurteilungsbeitrag vom 31.07.2014. Auch sind die Ausführungen der Antragsgegnerin insoweit nicht widerspruchsfrei, die einmal zugrunde legt, dass die Beurteilerin in der aktuellen Anlassbeurteilung jeweils die gesamte Dienstzeit der Bewerber beim BGH gewürdigt und frühere Beurteilungen „einbezogen“ habe, andererseits aber von drei selbständigen dienstlichen Beurteilungen in diesem Zeitraum ausgeht (09.12.2010, 18.05.2012 und 16.10.2014). |
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| | Auch aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 16.10.2014 ergibt sich der Beurteilungszeitraum nicht zweifelsfrei. Der Beigeladene ist am ... zum Richter am BGH ernannt worden und seither Mitglied des ... Senats. Ein bis zu diesem Zeitpunkt zurückreichender Beurteilungszeitraum lässt sich der Anlassbeurteilung entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin jedoch nicht entnehmen. Dort wird lediglich ein Beurteilungsbeitrag der Vorsitzenden des ... Senats vom 05.08.2014 wiedergegeben, die ihrerseits erst am ... zur Vorsitzenden Richterin am BGH ernannt worden ist. Inhaltlich nimmt der Beurteilungsbeitrag allerdings auch den unmittelbar vorausgegangenen Zeitraum der Vakanz im Amt des Vorsitzenden vom ... in den Blick, in dem der Beigeladene den Senat als stellvertretender Vorsitzender geführt hat. Der möglichen Annahme, dass der Beurteilungszeitraum „wohl etwa“ um diese Zeit herum begonnen hat, widerspricht wiederum die Handhabung des Beurteilungszeitraums im Fall des dritten Mitbewerbers. Dieser wurde am ... zum Richter am BGH ernannt. Er gehörte bis zum ... dem ... Senat an und ist seit ... Mitglied des ... Senats sowie seit ... zugleich Mitglied des Senats ... ...- ... In seiner dienstlichen Anlassbeurteilung vom 16.10.2014 wird Bezug genommen auf Beurteilungsbeiträge sowohl des derzeitigen als auch des früheren Vorsitzenden des ... Senats, d.h. anders als beim Beigeladenen (dort in Bezug auf den ... Senat) wurde auch der Zeitraum vom 01.08.2008 bis zum Eintritt des früheren Vorsitzenden des ... Senats in den Ruhestand am ... ausdrücklich in den Blick genommen. Eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende willkürfreie Bestimmung der Beurteilungszeiträume und eine Handhabung, die einen verlässlichen Qualifikationsvergleich sicherstellt (zu denken wäre in diesem Zusammenhang etwa an die mindestens 5-jährige richterliche Bewährung an dem jeweiligen obersten Bundesgericht, die in dem in der internen Stellenausschreibung in Bezug genommenen einheitlichen Anforderungsprofil des Bundesministeriums der Justiz für die Bestellung von Vorsitzenden Richterinnen und Richtern der obersten Bundesgerichte gefordert wird), ist damit auch in der Zusammenschau der drei im vorliegenden Auswahlverfahren erstellten Anlassbeurteilungen nicht zu erkennen. Der Dienstherr ist jedoch aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gehalten, das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig für alle Beamten und Richter anzuwenden, die miteinander in Wettbewerb treten können. |
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| | Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber ausführt, dass die dienstlichen Beurteilungen eine für die zu treffende Auswahlentscheidung hinreichend aussagekräftige und vergleichbare Grundlage bildeten, da sie sich mit dem Ziel einer aktuellen Beurteilung des Leistungsstands der Bewerber „im Wesentlichen“ auf den Zeitraum zwischen dem 01.07.2013 und dem 16.10.2014 stützten, überzeugt diese Auslegung nicht. Die Beurteilungen selbst bieten hierfür keinen hinreichenden Anhalt. Auch wenn im Auswahlvermerk nur der aktuelle Zeitraum verglichen wird, enthebt dies nicht vom Erfordernis, ein willkürfreies Kriterium für die Bestimmung des Beurteilungszeitraums zu wählen und diesen in der Beurteilung eindeutig festzulegen. Soweit weiter ausgeführt wird, die ... habe sich nicht die zuvor erstellten Anlassbeurteilungen zu eigen gemacht, sondern diese nur informatorisch wiedergegeben, erschließt sich das weder hinreichend deutlich aus der Beurteilung des Antragstellers selbst - wenn die Beurteilerin ausführt, dass sie sich „diese sehr gute Einschätzung“ zu eigen mache, bleibt unklar, ob und inwieweit sich das auf die gesamten vorangegangenen Ausführungen verschiedener Beurteiler/Beurteilungsbeiträge bezieht -, noch aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren. Die damit verbundene Unklarheit bestätigt sich letztlich darin, dass der Auswahlvermerk eine Formulierung aus dem in der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers zitierten Beurteilungsbeitrag von 2010 zugrunde legt, ohne bei seiner Einschätzung tatsächlich von der insoweit erstellten - vorletzten - Beurteilung auszugehen. Die nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nur „informatorische Wiedergabe“ wird vielmehr als Teil der aktuellen Bewertung aufgegriffen. So führt der Auswahlvermerk aus dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz vom 18.12.2014 (wie im Übrigen auch die im Vorfeld erstellte tabellenmäßige „Auswertung der Beurteilungen anhand des allgemeinen Anforderungsprofils für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter an obersten Gerichten des Bundes“) aus, dass der Antragsteller über „herausragende juristische Kenntnisse“ verfüge, die aufgrund seiner vielfältigen beruflichen Erfahrungen breit gefächert seien. Das aber entspricht dem Wortlaut einer Formulierung aus dem Beurteilungsbeitrag des Jahres 2010 und ist nicht die in der aktuellen Beurteilung oder im aktuellen Beurteilungsbeitrag gewählte Formulierung. Vielmehr ist im aktuellen Beurteilungsbeitrag die Rede von „sehr breiten“, im Folgenden differenzierten juristischen Kenntnissen, und die Beurteilerin berichtet von „ausgeprägten Kenntnissen im Bereich des ... ...-..., ... ...“. Vom damit unterstrichenen Erfordernis der Klarstellung des maßgeblichen Beurteilungszeitraums ist die - an dieser Stelle nicht zu entscheidende - Frage zu unterscheiden, ob frühere dienstliche Beurteilungen ggf. in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürfen zur Herstellung einer rechtmäßigen Vergleichsgrundlage und Würdigung einer Leistungsentwicklung. |
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| | 2. Die für die Auswahlentscheidung herangezogenen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beruhen nicht auf einer hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. |
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| | Der allgemeine beurteilungsrechtliche Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlage fordert von einem Beurteiler, der keinen ausreichenden persönlichen Eindruck von den Leistungen und der Befähigung des zu beurteilenden Beamten bzw. Richters hat, sich im Vorfeld der Beurteilung die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt. Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Zwar ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 m.w.N., vom 26.09.2012 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.; s.a. Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146; Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O.). Wie der Beurteiler den Kontakt zu seinen Informanten im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm zwar im Wesentlichen überlassen; in Betracht kommen insoweit vor allem schriftliche oder mündliche Berichte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2014 - 6 B 491/14 -, Juris; s.a. Senatsurteil vom 29.09.2009 - 4 S 2305/08 -). Doch muss er dabei sicherstellen, dass der Zweck des Kontakts - die Verschaffung eines den jeweiligen Beurteilungszeitraum abdeckenden Eindrucks von der Befähigung und der fachlichen Leistung des zu beurteilenden Beamten bzw. Richters - hinreichend deutlich wird und dass er die für die Vorbereitung der Beurteilung notwendigen Tatsachen und ggf. auch Werturteile und deren Grundlagen mitgeteilt bekommt. Die danach zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung jeweils eingeholten schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeiträge müssen weder zur Akte genommen noch in der abschließenden Beurteilung (wörtlich) wiedergegeben werden. Die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn wirkt sich insoweit bereits in der Phase der Materialsammlung aus, in der er sich die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung verschafft (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 02.04.1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135 und vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsbeschlüsse vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris und vom 08.03.2011, a.a.O.). Die Beurteilung selbst muss jedoch hinreichend deutlich machen, auf welche Weise sich der Beurteiler die erforderliche Tatsachengrundlage - soweit sie nicht auf eigener Anschauung beruht - hat vermitteln lassen. Insoweit muss die dienstliche Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG so klar abgefasst sein, dass eine gerichtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O., m.w.N.). |
|
| | Diesen Anforderungen wurde im vorliegenden Fall nicht genügt. Der Antragsteller rügt mit Erfolg, dass die Anlassbeurteilungen auf einem in wesentlichen Teilen nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt beruhen, weil sich die Beurteilerin nur auf bruchstückhafte und partielle Kenntnis der für eine Beurteilung erforderlichen Tatsachen gestützt habe. Sie habe nach ihrem Amtsantritt am 01.07.2014 jeweils nur ein Gespräch mit den Bewerbern geführt und sich danach kaum ein vollständiges Bild von deren Leistungen, zumal bei dem Beigeladenen über einen Zeitraum vom 01.07.2008 bis 14.10.2014, machen können. Dies gelte in gleicher Weise für die Vorsitzende des ... Senats, die dieses Amt erst seit dem ... innehabe. Mit der Beschwerde wird ergänzend ausgeführt, dass auch die früheren Senatsvorsitzenden der anderen Bewerber um Beurteilungsbeiträge hätten gebeten werden müssen bzw. der Zeitraum sonst in geeigneter Weise hätte abgedeckt werden müssen. Auf diese Ausführungen ist die Antragsgegnerin nicht in der Sache eingegangen. Sie hat sich auch im Beschwerdeverfahren darauf beschränkt auszuführen, dass den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen Beurteilungsbeiträge zugrunde lägen, die hinreichend aussagekräftige, insbesondere für eine aktuelle Leistungseinschätzung maßgebliche Zeiträume abdeckten. Beide Personen seien ihren jeweiligen Senatsvorsitzenden aus eigener Anschauung bekannt. Damit wird aber weder das Vorliegen der erforderlichen Tatsachengrundlage für den jeweiligen Beurteilungszeitraum - wie er sich nach der Auslegung der Antragsgegnerin darstellt - plausibel gemacht, noch wird die unterschiedliche Handhabung der Ermittlung der jeweiligen Tatsachengrundlage erläutert. |
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| | Die Beurteilerin befindet sich erst seit dem ... im Amt als ... und kann daher aus eigener Anschauung die dienstlichen Leistungen der Bewerber im jeweiligen Beurteilungszeitraum nur zu einem geringen Teil selbst beurteilen. Sie muss daher, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für ihre Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einholen. Tatsächlich decken die eingeholten Beurteilungsbeiträge jedoch nur einen Teil des jeweils beurteilten Zeitraums ab. Weitergehende Erkenntnisgrundlagen (Gespräche, Vermerke oder sonstige Unterlagen) wurden trotz der konkret formulierten Zweifel des Antragstellers von der Antragsgegnerin nicht angeführt. |
|
| | Im Fall der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers, der dem ... -Senat seit ... angehört, ist die Tatsachengrundlage nicht nur unvollständig im Hinblick auf den nicht durch einen Beurteilungsbeitrag abgedeckten Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung (18.05.2012) bis zum Amtsantritt des neuen Vorsitzenden im ... Senat (...), es liegt auch insoweit eine unterschiedliche Tatsachenermittlung im Vergleich zum weiteren Mitbewerber vor, als nur bei diesem ein Beurteilungsbeitrag des früheren Vorsitzenden des ... Senats zugrunde gelegt wurde, den dieser aus Anlass seines Ausscheidens aus dem Dienst zum ... erstellt hatte. Ein plausibler Grund hierfür ist nicht ersichtlich. |
|
| | Der Anlassbeurteilung des Beigeladenen fehlt - auch unter Zugrundelegung der Erläuterungen der Antragsgegnerin - ebenfalls die erforderliche Tatsachengrundlage. Soweit die Vorsitzende des ... Senats in ihrem für den Beigeladenen erstellten Beurteilungsbeitrag ausführt, dass dieser seine Befähigung zur Ausübung des Vorsitzendenamts in überobligater Weise während der einjährigen Vakanz im Vorsitz des Senats eindrucksvoll unter Beweis gestellt habe, den Senat in dieser Zeit souverän, mit unermüdlichem Einsatz geleitet habe und - obwohl bei Weitem nicht dienstältestes Mitglied im Senat - von den übrigen Beisitzern dank seiner hohen Fachkompetenz und seiner geschickten und ruhigen Art im Umgang mit den Kollegen in dieser Rolle uneingeschränkt respektiert und anerkannt worden sei, lässt sich diesen Ausführungen nicht entnehmen, auf welche Weise die Vorsitzende des ...-Senats die entsprechenden Tatsachenkenntnisse über den vor ihrem eigenen Amtsantritt liegenden Zeitraum erlangt hat. Auf unmittelbar eigener Anschauung beruht lediglich die Feststellung, dass der Senat bei ihrem Amtsantritt in einem tadellosen Zustand gewesen sei. Die Beurteilerin ist in ihrer dienstlichen Beurteilung den Ausführungen im Beurteilungsbeitrag beigetreten und hat als für die Beurteilung in besonderem Maße relevant angefügt, dass der Beigeladene gerade in der hochbelasteten Zeit seiner vertretungsweisen Senatsführung vom 01.07.2012 bis 30.06.2013 sein hervorragendes Können unter Beweis gestellt habe. Er habe den ... Senat ein Jahr lang mit ruhiger Hand geleitet und die lange Vakanz im Vorsitz geräuschlos und ohne jeden Makel ausgefüllt. Daraus lässt sich weder erkennen, woher diese - zumal ergänzende - Kenntnis herrührt, noch wird überhaupt der hier angenommene Beurteilungszeitraum seit Ernennung des Beigeladenen zum Richter am BGH im Jahr ... durch entsprechende Beurteilungsbeiträge erfasst. Hinreichende eigene oder durch Dritte - etwa den früheren Präsidenten des BGH und frühere Senatsvorsitzende bzw. -beisitzer - vermittelte Kenntnisse der Beurteilerin über die damalige dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen sind nicht zu erkennen. Es genügt in diesem Zusammenhang nicht, dass sich, wie das Verwaltungsgericht unterstellt, die für die Beurteilung maßgeblichen aktuellen Beurteilungsbeiträge der Vorsitzenden des ... und ... Senats „im Wesentlichen“ nur auf deren eigene Anschauung aus dem Zeitraum ihres Vorsitzes seit dem ... bzw. den Vakanzzeitraum zuvor stützen könnten, weshalb eine Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilungen ohne Weiteres zu bejahen sei. Geht der Beurteilungszeitraum - wie die Antragsgegnerin selbst ausführt - darüber hinaus, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage. Im Übrigen erschließt sich dem Senat auch die vom Verwaltungsgericht angenommene „eigene Anschauung“ der Vorsitzenden des ... Senats für den Zeitraum der Vakanz vor ihrem eigenen Amtsantritt nicht. |
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| | 3. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 16.10.2014 geht von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab aus. Nicht der konkrete Dienstposten des Vorsitzenden Richters des ... Senats des BGH, sondern das Statusamt eines Vorsitzenden Richters am BGH ist richtiger Bezugspunkt der Anlassbeurteilung. |
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| | Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist grundsätzlich auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte bzw. Richter den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 und vom 19.12.2014, jeweils a.a.O.). Diesen Maßstab legt auch das in der internen Stellenausschreibung in Bezug genommene einheitliche Anforderungsprofil für die Bestellung von Vorsitzenden Richterinnen und Richtern der obersten Bundesgerichte zugrunde. |
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| | Aus der Anlassbeurteilung des Beigeladenen ergibt sich jedoch, dass die ... nicht von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen ist. So wird vor der Formulierung der Endbeurteilung (in jeder Hinsicht „besonders geeignet“ in Bezug auf die Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am BGH) ausgeführt, dass all diese (zuvor ausgeführten) Voraussetzungen für Führungserfolg für jeden Senatsvorsitz, „besonders aber auch“ für den Vorsitz im ... Senat, ... ..., außerordentlich wichtig seien. Hier gelte es in ganz besonderer Weise, für reibungslose Kommunikation und Kontakt nicht nur am Standort ..., sondern auch zu den ... Senaten und der Verwaltung ... Sorge zu tragen. Der Beigeladene bringe „gerade auch hierfür“ die allerbesten Voraussetzungen mit. Dass ungeachtet gewisser Unschärfen in den Formulierungen insoweit nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beurteilerin den richtigen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt hat, zeigt sich in ihrem auf der Grundlage der Anlassbeurteilungen erstellten Besetzungsvorschlag vom 28.10.2014 an den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz. Dort wird zur Begründung des Auswahlvorschlags zugunsten des Beigeladenen ausgeführt, der „zu besetzende ... Senat - ... -“ weise als Besonderheit auf, dass der oder die dortige Vorsitzende neben seinen/ihren richterlichen Aufgaben auch zahlreiche Verwaltungsgeschäfte und repräsentative Aufgaben in Vertretung der Präsidentin und der Verwaltung des BGH übernehmen müsse. Zugleich seien von ihm/ihr besondere Kommunikation und soziale Kompetenz in der Führung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, aber auch zur Aufrechterhaltung und Vertiefung der Kontakte zwischen den Dienststellen ... zu fordern. Gerade die Alleinstellung des ... mache es erforderlich, dass der oder die Vorsitzende aktiv die Kontakte zu den ... Kollegen sowie zur Verwaltungsabteilung halte. Auch vor diesem Hintergrund halte sie den Beigeladenen „für die Besetzung des Vorsitzes im ... Senat für mit Abstand am besten geeignet“. Dieser verfüge neben seiner ausgezeichneten fachlichen Kompetenz - wegen der auf die Beurteilung verwiesen werde - vor allem auch über herausragende menschliche und soziale Kompetenzen. Alles, was zu seiner Führungskompetenz bezogen auf das Senatsgeschehen selbst ausgeführt worden sei, gelte gerade auch für die Leitung und „Führung“ des ... Dienstsitzes. Mit seiner ausgeprägt freundlichen, zugleich aber auch verbindlichen Art, den fürsorglichen Elementen ebenso wie den Kurs angebenden Eigenschaften wäre der Beigeladene eine Idealbesetzung für ... Die beiden anderen Bewerber - darunter der Antragsteller - gingen dem Beigeladenen im Beurteilungsgefüge nach. Beide hätten eine „schmalere fachliche Kompetenz“ und seien „zur Führung eines Senats (noch) nicht berufen.“ |
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| | Zwar handelt es sich bei dem Besetzungsbericht lediglich um einen der Auswahlentscheidung vorausgehenden Vorschlag ohne rechtliche Außenwirkung zugunsten eines Bewerbers (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 07.08.1996, a.a.O.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.04.2013 - 6 CE 13.59 -, IÖD 2013, 134; die vom Antragsteller demgegenüber in Bezug genommenen Beschlüsse des OVG Schleswig-Holstein vom 01.02.1996 - 3 M 89/95 -, DVBl. 1996, 521, des Hessischen VGH vom 14.10.1997 - 1 TG 1805/97 -, ESVGH 48, 158 und vom 22.06.2011 - 1 B 499/11-, Juris sowie des Thüringer OVG vom 13.04.2006 - 2 EO 1065/05 -, NVwZ-RR 2006, 745, betreffen andere Konstellationen und Fragestellungen), der konkrete Besetzungsvorschlag zeigt aber, wie die Beurteilerin ihre Anlassbeurteilung selbst interpretiert. |
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| | Der Antragsteller beanstandet in diesem Zusammenhang auch zu Recht, dass die Beurteilerin ihre eigene Beurteilung, die ihm formal eine „sehr gute“ Eignung für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH bescheinigt, im Rahmen ihres Besetzungsvorschlags entwertet. Mit Blick auf die entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht abwägende, sondern eher herabwürdigende Formulierung im Besetzungsvorschlag („zur Führung eines Senats (noch) nicht berufen“), stellt sich das in der dienstlichen Beurteilung vergebene Gesamturteil („für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH sehr gut geeignet“) als zumindest widersprüchlich dar. Bereits dies begründet einen rechtlichen Mangel der Beurteilung. Davon abgesehen zeigt die Formulierung vor allem, dass die Beurteilerin das vergebene Gesamturteil vor dem Hintergrund des zu besetzenden konkreten Dienstpostens tatsächlich nicht für tragfähig erachtet. |
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| | Insgesamt unterstreicht die Gesamtschau ihrer Äußerungen im vorliegenden Auswahlverfahren, dass für sie die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens deutlich im Vordergrund stand. Es genügt insoweit nicht, dass das Gesamturteil für sich genommen den richtigen Bezugspunkt nennt, vielmehr bestätigt sich die Zugrundelegung des fehlerhaften Maßstabs nicht zuletzt auch im Zusammenhang mit der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Die Beurteilerin hat dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Schreiben vom 25.11.2014 mitgeteilt, dass sie am 18.11.2014 die Vertrauensperson der schwerbehinderten Richterinnen und Richter über ihre „Vorstellungen zur Wiederbesetzung der freien Vorsitzendenstelle im ...-Senat“ unterrichtet habe. Wenn das Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund ausführt, dass die Beurteilung des Beigeladenen dessen Eignung für den konkret zu besetzenden Dienstposten nur ergänzend aufzeige und keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Bewertung der Eignung des Beigeladenen für die konkret zu besetzende Vorsitzendenstelle tragende Wirkung für das Gesamtergebnis der Beurteilung zugekommen sei, vermag der Senat dem aus den genannten Gründen nicht zu folgen. |
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| | 4. Soweit der Antragsteller darüber hinaus geltend macht, dass die ihm erteilte dienstliche Beurteilung vom 16.10.2014 hinsichtlich des Befähigungsmerkmals „juristische Kenntnisse“ eine nicht aufzulösende und nicht nachzuvollziehende Widersprüchlichkeit („herausragend“ gegenüber „ausgeprägt“) enthalte, dürfte sich - ungeachtet der im Hintergrund stehenden fehlenden Klarstellung des Beurteilungszeitraums (dazu oben unter 1.) - eine Herabstufung seiner Fähigkeiten schon angesichts der Verbesserung des Gesamtergebnisses im Vergleich zu den vorangegangenen beiden Anlassbeurteilungen (nunmehr „sehr gut geeignet“ gegenüber „gut geeignet“ in der Beurteilung vom 29.12.2010 bzw. „gut geeignet “ in der Beurteilung vom 18.05.2012) nicht feststellen lassen. |
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| | 5. Bei der unter Vermeidung der aufgezeigten Mängel der dienstlichen Beurteilungen erneut zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist nach derzeitigem Erkenntnisstand ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers offen (vgl. zu den offenen Erfolgsaussichten im Falle grundlegender Mängel im Auswahlverfahren auch Senatsbeschlüsse vom 22.07.2008 - 4 S 3097/07 -, NVwZ-RR 2009, 216 und vom 17.06.2014 - 4 S 494/14 -). Die dargelegten Beurteilungsfehler haben sich in der konkreten Auswahlentscheidung insoweit niedergeschlagen, als dem Leistungsvergleich die fehlerhaften Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zugrunde gelegt worden sind. Dabei ist in Bezug auf den Beurteilungszeitraum insbesondere nicht auszuschließen, dass sich die im Raum stehende Einbeziehung des Leistungsstands aus früheren, im Gesamtergebnis schlechteren Anlassbeurteilungen („gut geeignet“ in der Beurteilung vom 29.12.2010 bzw. „gut geeignet “ in der Beurteilung vom 18.05.2012) in der aktuellen Anlassbeurteilung zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt haben. Auch geht es im Hinblick auf das Fehlen der erforderlichen Tatsachengrundlage im Fall des Beigeladenen um einen Zeitraum (Vakanz im Vorsitzendenamt), der für die Auswahlentscheidung und den dort durchgeführten Leistungsvergleich in besonderer Weise ausschlaggebend gewesen ist. |
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| | Im Hinblick auf die geltend gemachte Schwerbehinderung des Antragstellers weist der Senat darauf hin, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX hier zwar rechtzeitig vor der maßgeblichen ministeriellen Auswahlentscheidung erfolgt sein dürfte, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX allerdings eine zeitnahe Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung des Antragstellers erforderlich gewesen wäre (vgl. zu den Beteiligungserfordernissen der Schwerbehindertenvertretung im beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren Senatsurteil vom 10.09.2013 - 4 S 547/12 -, IÖD 2013, 266). Bei Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung für den Antragsteller besteht Gelegenheit, in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit im Beurteilungszeitraum behinderungsbedingte quantitative Leistungseinschränkungen vorliegen und Berücksichtigung finden müssen (§ 46 DRiG i.V.m. § 5 Abs. 3 BLV; vgl. zu den diesbezüglichen Grundsätzen vor dem Hintergrund entsprechender Bestimmungen BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72.85 -, BVerwGE 79, 86 m.w.N.; Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., Teil C RdNr. 622 und Teil B RdNr. 419 ff.; s.a. Senatsbeschlüsse vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - und vom 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967). |
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| | Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). |
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| | Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Es entspricht in Verfahren der vorliegenden Art der ständigen Praxis des Senats, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen. |
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