Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 18. Sept. 2018 - 4 A 311/16

Der Bescheid vom 28.01.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2015 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit jeweils in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen Niederschlagswassergebühren für das Jahr 2014.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines im Gemeindegebiet der Beklagten gelegenen Grundstücks mit der postalischen Anschrift A-Straße.

Seit dem Jahre 2001 existiert im Bereich der Beklagten die Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die Abwasserbeseitigung der Stadt D (Beitrags- und Gebührensatzung – BGS), erstmalig in Kraft getreten zum 01.01.2001. In den Folgejahren trat jährlich eine Nachtragssatzung in Kraft, die 14. Nachtragssatzung vom 16.12.2013 zum 01.01.2014, die 15. Nachtragssatzung vom 16.12.2014 rückwirkend zum 01.01.2010.

Die Beklagte und die Abwasserentsorgung A-Stadt GmbH (xxx) als Entsorger – an der die Beklagte zu 51 % beteiligt ist – schlossen zum 01.10.1996 einen Entsorgungsvertrag. Mit diesem übertrug die Beklagte der xxx die ihr nach dem Landeswassergesetz obliegende Beseitigungspflicht für auf ihrem Gebiet anfallende Abwässer. Der Entsorger sollte danach Dritter im Sinne des Landeswassergesetzes sein, dessen sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Abwasserbeseitigungspflicht in dem im Vertrag festgelegten Umfang bediente. § 6 des Entsorgungsvertrages regelt die Vergütung der xxx, die diese als Entgelt für die vertragsmäßige Erledigung der übertragenen Aufgaben erhalten sollte.

Die xxx schloss ihrerseits mit der E mit Wirkung zum 01.10.1996 einen Betriebsführungsvertrag, mit der Letztere beauftragt wurde, den technischen Betrieb der Anlagen nach Maßgaben des Vertrages zu führen und die administrativen Aufgaben zu erfüllen, sofern sie nicht hoheitlicher Art sind.

Mit Schreiben vom 25.09.2012 hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten beantragt, die Niederschlagswassergebührenbescheide für die Jahre 2008-2012 gemäß § 116 LVwG zurückzunehmen. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 08.02.2013 ab.

Das sodann von der Klägerin anhängig gemachte Widerspruchsverfahren wurde vor dem Hintergrund eines anhängigen Normenkontrollverfahrens bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht (4 KN 1/13) ruhend gestellt. Das Normenkontrollverfahren betraf die 13. Nachtragssatzung der Beklagten.

Mit Bescheid vom 18.01.2013 setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin Niederschlagswassergebühren für das Jahr 2013 in Höhe von 134,55 € fest. Zu Grunde gelegt wurde eine Fläche von 195 m² und ein Gebührensatz von 0,690 €.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben am 28.01.2013 Widerspruch ein mit der Begründung, dass die festgesetzte Gebühr vorsätzlich nicht umlagefähige Kosten enthalte.

Die Beklagte bestätigte den Eingang des Widerspruchs und wies auf das (oben genannte) anhängige Normenkontrollverfahren 4 KN 1/13 hin und dass das Widerspruchsverfahren bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss ruhen gelassen würde. Sollte die Klägerin damit nicht einverstanden sein, wurde um entsprechende Nachricht gebeten.

Der Kreis F (untere Wasserbehörde) entwidmete mit wasserrechtlicher Plangenehmigung vom 11.09.2013 auf Antrag vom 07.11.2012/31.05.2013 ein Teilstück des „xxx“ zwischen dem Auslauf aus dem xxx (xxx) bis zum Hafenbecken der xxx in A-Stadt als Gewässer. Es heißt dort, er verliere seine Gewässereigenschaft und werde Bestandteil der städtischen Regenwasserkanalisation. Ein natürliches Gewässer sei in diesem Teilstück augenscheinlich nicht vorhanden, da es als Kanalisation verbaut worden sei. Der Zweck dieses Gewässerabschnitts sei der ausschließliche Transport von Oberflächen-Niederschlagswasser aus den befestigten Flächen des Stadtgebietes A-Stadt und sei somit als Teil der städtischen Regenwasserkanalisation zu sehen. Bei der beantragten Endwidmung handele es sich um eine Gewässerausbaumaßnahme im Sinne des § 67 Abs. 2 WHG (Beseitigung eines Gewässers), die der Plangenehmigung bedürfe, soweit es sich nicht um ein UVP-pflichtiges Vorhaben handle (wie vorliegend).

Die Beklagte erließ gegenüber der Klägerin am 28.01.2014 einen Niederschlagswassergebührenbescheid für das Jahr 2014 in Höhe von 147,81 €. Zu Grunde gelegt wurde eine Fläche von 195 m² und ein Gebührensatz von 0,758 €.

Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein (21.02.2014) mit der Begründung, dass immer noch nicht umlagefähige Kosten eingestellt worden seien. Der Gebührensatz enthalte Kostenanteile, die von anderen Nutzern zu tragen seien, von denen die Beklagte die Kosten allerdings vorsätzlich nicht einfordere.

Auch diesbezüglich erhielt die Klägerin eine Eingangsmitteilung und einen Verweis auf das Ruhen des Widerspruchsverfahrens wie im Jahre 2013.

Mit Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 04.09.2014 (4 KN 1/13) wurde die Beitrags- und Gebührensatzung (13. Nachtragssatzung) hinsichtlich der Regelungen zu § 12 Abs. 3 und Abs. 4 für unwirksam erklärt, soweit in § 12 Abs. 3 und 4 ein Gebührensatz von 0,69 Euro je gebührenpflichtiger Fläche festgesetzt wurde. Darin wurde ausgeführt, dass der Gebührensatz wegen eines Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot unwirksam sei, da ein Teil des xxx vor seiner Endwidmung als Gewässer 2. Ordnung nicht Bestandteil der öffentlichen Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung gewesen sei und somit nicht einrichtungsbezogene Kosten in die Kalkulation eingestellt worden seien. Ein weiterer Grund, der zur Unwirksamkeit des festgesetzten Gebührensatzes führe sei, dass die Beklagte Kosten, die sie nach § 40 Abs. 1 LWG (Gewässerunterhaltungspflicht für den Ablauf des xxx) zu tragen habe, nicht in die Kalkulation des Gebührensatzes für die Niederschlagswasserbeseitigung einfließen lassen dürfe. Sie können nicht den Ablauf des Wassers in die Niederschlagswasserkanalisation bewerkstelligen und sodann die variablen Kosten für die Beseitigung der Gesamtmenge des ablaufenden Wassers den Nutzer der Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung auf. Entsprechendes gelte für die Mitbenutzung der öffentlichen Einrichtung durch die Nachbargemeinde xxx. Unzulässig sei die Einbeziehung von Kosten, die Leistungen zuzuordnen seien, welche für andere als den Kreis der gebührenpflichtigen Benutzer erbracht würden. Aufgrund der drei vorgenannten Verstöße bedürfe es keiner Entscheidung mehr, ob es sich bei dem gezahlten Entsorgungsentgelt an die xxx in vollem Umfang um erforderliche Kosten im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 KAG handle.

Mit Schreiben vom 11.09.2014 verwies die Klägerin auf die Entscheidung in dem Normenkontrollverfahren 4 KN 1/13 und darauf, dass die angefochtenen Bescheide im Widerspruchsverfahren aufzuheben seien und bat um Erstattung der gezahlten Gebühren (insgesamt 282,36 €).

Die Beklagte unterrichtete die Klägerin mit Schreiben vom 05.11.2014 bzw. 22.10.2014, das eine zügige Umsetzung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts mit einer satzungsrechtlichen Änderung des Gebührensatzes und anschließender Abwicklung der Korrekturen der Niederschlagswassergebühren gegenüber den Abgabenpflichtigen angestrebt werde. Im Rahmen dieses Verfahrens würden auch die aktuell noch offenen Widerspruchsverfahren beschieden. Vorgesehen sei dabei eine Neuberechnung für den Zeitraum ab 2008/2009, weil zu dem Zeitpunkt ein Aufwand relevant geworden sei, der nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts zum Teil nicht die Gebührenzahler belasten dürfe.

Am 11.12.2014 hat die Klägerin zunächst Untätigkeitsklage (4 A 249/14) wegen der unbeschiedenen Widersprüche betreffend die Gebührenbescheide vom 18.01.2013 (Jahr 2013) und 28.01.2014 (Jahr 2014) erhoben, zu deren Begründung sie ausführte, dass die Beklagte trotz der am 04.09.2014 verkündeten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts (4 KN 1/13) die angefochtenen Bescheide im Widerspruchsverfahren nicht aufgehoben habe.

Es fehle für das Jahr 2013 an einer Rechtsgrundlage (Unwirksamkeit der 13. Nachtragssatzung), um die Niederschlagswassergebühren einfordern zu können. Bei den nicht einstellungsfähigen Kosten handele es sich insbesondere um die Gewässerunterhaltungskosten für die Unterhaltung des xxx, solange dieser wasserrechtlich nicht entwidmet sei.

Im Hinblick auf das Jahr 2014 sei der angefochtene Gebührenbescheid, dem die 14. Nachtragssatzung zugrunde liege, ebenfalls aufzuheben. Auch dieser Gebührensatz sei – aus denselben vier Gründen, die das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht in dem Normenkontrollverfahren betreffend die 13. Nachtragssatzung bemängelt hatte – unwirksam:

Die Beklagte habe bei der Gebührenkalkulation Aufwendungen für die Unterhaltung von Gewässern berücksichtigt, die sich nicht auf die öffentlich-rechtliche Einrichtung „Niederschlagswasserbeseitigung“ beziehe. Selbst bei der Wirksamkeit der wasserrechtlichen Endwidmung des unteren Teils des xxx wäre hiervon nicht der Oberlauf umfasst, bei dem es sich nach wie vor um ein Gewässer 2. Ordnung handle. Diese Unterhaltungskosten dürften auf keinen Fall in den Gebührensatz eingestellt werden. Die Beklagte könne sich nach den Ausführungen des OVG auch nicht auf eine Bagatellgrenze berufen.

Sie habe variable Kosten für die Beseitigung der Gesamtmenge des ablaufenden Wassers aus dem xxx in die Niederschlagswasserkanalisation berücksichtigt, die allein der gemäß § 40 Abs. 1 LWG Gewässerunterhaltungspflichtige zu tragen habe. Hierbei handele es sich im Übrigen um den größten Teil der Kosten, die dem Gebührensatz zugrunde liege. Mit anderen Worten: die variablen Kosten für die Beseitigung der Gesamtmenge des ablaufenden Wassers aus dem xxx seien entsprechend anteilig auf die Kosten der Beseitigung des Niederschlagswassers einerseits und die Unterhaltungskosten des Gewässers andererseits zu verteilen. Nur erstere dürften in die Gebührenkalkulation eingestellt werden.

Sie habe unzutreffend variable Kosten berücksichtigt, nämlich Kosten der Mitbenutzung durch die Gemeinde xxx, die nicht bei den Gebühren berücksichtigt werden dürften. Aus den Jahresabrechnungen für 2008-2015 sei zwar jeweils ein Betrag aus der Kalkulation herausgerechnet worden. Die Höhe sei sehr unterschiedlich. Wie der Betrag berechnet worden sei, sei anhand der allgemein zugänglichen Quellen nicht nachvollziehbar. Der Berechnung lege erkennbar das Gutachten der Sachverständigen S vom 08.06.2009 zu Grunde. Allerdings weiche die Beklagte willkürlich und ohne ihre widersprüchliche Darstellung anzusprechen oder aufzuklären von dem Gutachten ab. Diese Abzugsbeträge würden nun aus dem allgemeinen Abgabenaufkommen finanziert. Die Grundstückseigentümer würden damit wieder über die Grundsteuer an diesen Kosten beteiligt. Die Zusatzkosten, die durch die Übernahme von Niederschlagswasser aus der Gemeinde xxx entstanden seien, seien die gesamten Kosten der Sanierungsmaßnahme (aufgrund des erhöhten Zufluss der Wassermengen aus xxx).

Letztlich sei das Entsorgungsentgelt, welches die Beklagte an die xxx zahle, nicht in vollem Umfang erforderlich im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 KAG. Für die Notwendigkeit habe die Beklagte den Nachweis zu führen. In diesem Entsorgungsentgelt versteckten sich Aufwendungen für den Unterhalt der Gewässer xxx und xxx. Dieses Entsorgungsentgelt stelle faktisch die Gebührenkalkulation für die öffentliche Einrichtung dar. Die Beklagte übernehme den Betrag, den die xxx vorgebe und stelle ihn in die Gebührenabrechnung des Jahres ein. Sie prüfe weder die Richtigkeit noch die Erforderlichkeit des Betrages im Sinne der Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts. Auch der Jahresabschluss der xxx werde nicht geprüft. Im Ergebnis werde danach die Gebührenkalkulation nicht von der Beklagten durchgeführt. Die von der Beklagten benannten Gremien würden sich nicht mit der Gebührenkalkulation beschäftigen, so dass die Satzung nicht von dem zuständigen Satzungsgeber erlassen worden sei.

Zudem stellten die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen keine vollständige und transparente Gebührenkalkulation dar. Die Beklagte trage nicht dazu vor, wie der Anteil der Gemeinde xxx und die Kosten der Gewässerunterhaltung berechnet worden seien. Der Verweis auf Anlagen als Ersatz schriftsätzlichen Vortrages sei nicht ausreichend.

Während des anhängigen Klagverfahrens (4 A 249/14) erließ die Beklagte gegenüber der Klägerin am 21.01.2015 einen Bescheid über die Festsetzung von Niederschlagswassergebühren. Darin festgesetzt wurde für das Jahr 2010 eine Gebühr von 137,87 € (Gebührensatz = 0,707 €), für das Jahr 2011 eine Gebühr von 147,23 € (Gebührensatz = 0,755 €), für das Jahr 2012 eine Gebühr von 183,02 € (Gebührensatz = 0,836 €), für das Jahr 2013 eine Gebühr von 133,19 € (Gebührensatz = 0,683 €) und für das Jahr 2015 eine Gebühr von 155,81 € (Gebührensatz = 0,799 €). Berücksichtigt wurde jeweils eine Fläche von 195 m².

Hiergegen legte die Klägerin am 23.02.2015 Widerspruch ein, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 05.03.2015 zurückgewiesen wurde. Mit dem Erlass der 15. Nachtragssatzung sei der unwirksame Gebührensatz für 2013 gemäß Urteil in dem Normenkontrollverfahren 4 KN 1/13 unter Zugrundelegung der gerichtlichen Feststellungen wirksam geändert worden. Gleichzeitig sei eine Änderung der Gebührensätze für den Zeitraum 2010-2012 vorgenommen worden. Für 2014 sei der Gebührensatz unverändert geblieben, weil die bisherigen Gebühren nicht kostendeckend gewesen seien. Trotz eines um den Anteil der Gewässerunterhaltung und einem Anteil der Nachbargemeinde gekürzten Aufwandes habe sich bei der Kalkulation ein höherer Gebührensatz als bisher für diesen Zeitraum ergeben.

Bereits zuvor, nämlich am 17.02.2015, erließ die Beklagte im Hinblick auf die Bescheide vom 18.01.2013 (Niederschlagswassergebühr für das Jahr 2013) und vom 28.01.2014 (Niederschlagswassergebühr für das Jahr 2014) zwei zurückweisende Widerspruchsbescheide. Das Urteil in dem Normenkontrollverfahren habe zu einer Überarbeitung der Gebührenkalkulation geführt. Für 2013 habe sich ein Erstattungsbetrag ergeben, der mit Bescheid vom 21.01.2015 festgesetzt worden sei. Für das Jahr 2014 habe sich keine Veränderung der Niederschlagswassergebühren gegenüber der bisherigen Festsetzung ergeben.

Unter demselben Datum erging ein weiterer zurückweisender Widerspruchsbescheid betreffend die Ablehnung der Rücknahme der Bescheide über die Festsetzung von Niederschlagswassergebühren für den Zeitraum von 2008-2012.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2015 erweiterte die Klägerin ihre Klage durch Einbeziehung des Abgabenbescheides vom 21.01.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.03.2015 auf die Jahre 2010, 2011, 2012, 2013 (neu) und 2015.

Mit Beschluss vom 22.09.2016 wurde der Rechtsstreit dem damaligen Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

In einer ersten mündlichen Verhandlung am 07.12.2016 (noch zum Aktenzeichen 4 A 249/14) erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 18.01.2013 (Niederschlagswassergebühr 2013) übereinstimmend für erledigt.

Die Klägerin beantragte,

den Bescheid vom 28.01.2014 und den Widerspruchsbescheid vom 17.02.2015 sowie den Bescheid vom 21.01.2015 und den Widerspruchsbescheid vom 05.03.2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zunächst erwiderte die Beklagte dahingehend, dass aufgrund der rückwirkend zum 01.01.2010 in Kraft getretenen 15. Nachtragssatzung die Argumente der Klägerin nicht mehr zutreffen würden. Den angefochtenen Bescheiden liege nunmehr eine tragfähige Rechtsgrundlage zu Grunde. Die 15. Nachtragssatzung berücksichtige die Herausrechnung der Kosten für die Gewässerunterhaltung und die anteiligen Kosten der durch die Gemeinde xxx zugeführten Niederschlagswassermengen sowie die Kürzung des von der Beklagten zu entrichtenden Entsorgungsentgeltes.

Die Gebührenkalkulation für 2014 sei im November/Dezember 2013 erfolgt und somit vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 04.09.2014. Infolge der am 11.09.2013 erfolgten Teilentwidmung des Gewässers xxx seien bereits zu diesem Zeitpunkt die Kosten für die Gewässerunterhaltung nicht in die Gebührenkalkulation einbezogen worden. Deshalb sei die 14. Nachtragssatzung nicht zu beanstanden, da sie nicht den gerügten Makel getragen habe, dass Gewässerkosten in die Gebühren eingeflossen seien. Da die Gemeinde xxx nur in dieses Gewässer einleite, sei also auch der Kostenanteil für die Gemeinde nicht in der Kalkulation für 2014 enthalten. Aufgrund des Normenkontrollurteils hätten sich durch die 15. Nachtragssatzung für die Jahre 2010-2013 geringere Gebührensätze ergeben, für das Jahr 2014 habe sich eine höhere Gebühr errechnet, welche jedoch wegen der ausgeschlossenen rückwirkenden Verböserung unverändert geblieben sei und ab dem Jahr 2015 sei der Gebührensatz nach erstmaliger Kalkulation festgesetzt worden. Entsprechend sei der Bescheid vom 21.01.2015 erlassen worden, mit dem die Gebühren rückwirkend für die Jahre 2010-2013 korrigiert worden und die Gebühr für das Jahr 2015 erstmalig festgesetzt worden sei. Der Bescheid für das Jahr 2014 vom 28.01.2014 sei nicht aufgehoben und aufgrund des unveränderten Gebührensatzes auch nicht erneut beschieden worden. Eine Aufhebung sei nicht erforderlich gewesen.

Unter dem Begriff Grabensystem seien seinerzeit alle offenen Gräben (also Gewässer und einfache Gräben) zusammengefasst worden. Erst ab ca. 2014 seien die Begrifflichkeiten differenziert worden. Bei Funktionsgräben handele es sich nicht um Gewässer nach dem Landeswassergesetz, sondern um offene Gräben, die der Niederschlagsentwässerung dienten. Bei dem „Gewässer“ handle es sich um die Gewässer 2. Ordnung nach dem Landeswassergesetz („xxx“ und „xxx“).

Dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts sei nicht zu entnehmen, dass die Einstellung variabler Kosten (Entsorgungsentgelt) in die Gebührenkalkulation unzulässig wäre. Die Abwasserabgabe werde nicht aufwandserhöhend berücksichtigt. Das Entsorgungsentgelt werde nicht ungeprüft in die Gebührenkalkulation eingestellt. Das Ergebnis der jeweiligen Jahresrechnung werde sowohl durch gesellschaftseigene Aufsichtsgremien wie auch durch einen externen Wirtschaftsprüfer überprüft. Hinzu komme eine Prüfung durch das Gemeindeprüfungsamt. Den Beschlussvorlagen der Verwaltung für die Politik würden die Gebührenkalkulation bzw. die Gebührenabrechnung als Berechnungswege und Berechnungsergebnis vorgelegt werden, nicht jedoch die zugrunde liegenden Belege, was aber auch nicht erforderlich sei. Es erfolge zudem regelmäßig eine Beschlussfassung über das Jahresergebnis der xxx.

Am 07.12.2016 ergingen mehrere Abtrennungsbeschlüsse. Danach wurden von dem zunächst anhängig gemachten Verfahren (4 A 249/14) die einzelnen Jahre 2010-2015 – veranlagt in den Bescheiden vom 28.01.2014 (Jahr 2014) und 21.01.2015 (Jahre 2010, 2011, 2012, 2013, 2015) abgetrennt und unter gesonderten Aktenzeichen (4 A 311/16 – 4 A 316/16) fortgeführt.

Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils (Bescheid vom 18.01.2016 betreffend das Jahr 2013) verblieb es bei dem Aktenzeichen 4 A 249/14; es erging am selben Tag durch den Einzelrichter ein entsprechender Kostenbeschluss.

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens (unter dem neuen Aktenzeichen 4 A 311/16) ist somit lediglich das Festsetzungsjahr 2014.

In einer zweiten mündlichen Verhandlung am 05.06.2018 beantragte die Klägerin demgemäß,

den Bescheid vom 28.01.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Am 07.06.2018 hat die erkennende Einzelrichterin einen Aufklärungsbeschluss seinem wesentlichen Inhalt nach erlassen, durch den die Beklagte zur Beantwortung diverser Fragen und Vorlage von Unterlagen betreffend das Gesellschafterverhältnis zur xxx, die Kalkulationsgrundlagen, die Berechnung des Entsorgungsentgelts und der berücksichtigten Gewässer (Gewässerkataster) aufgefordert wurde.

Im Nachgang dazu vertieften die Beteiligten ihre jeweiligen Ausführungen, die Gegenstand der dritten mündlichen Verhandlung am 05.09.2018 waren.

Die Klägerin vertrat danach weiterhin die Auffassung, dass die Beklagte den Vorgaben des Oberverwaltungsgerichts aus dem Normenkontrollurteil vom 04.09.2014 nicht nachgekommen sei. Aus den eingereichten Unterlagen gemäß Aufklärungsbeschluss vom 07.06.2018 ergebe sich weiterhin, dass Kosten der Gewässerunterhaltung im Entsorgungsentgelt enthalten seien. Ursache dafür sei, dass die xxx einen eigenen Gewässerbegriff verwende, was insbesondere bei den Funktionsgräben oder untergeordneten Entwässerungsgräben deutlich werde. Auch Funktionsgräben würden dem Wasserregime als Gewässer 2. Ordnung unterliegen.

Aus der Kalkulation seien auch weiterhin keine Kosten herausgerechnet worden, die für den Ablauf des Gewässers xxx aus dem xxx anfallen würden. Unter Zugrundelegung der Daten der Beklagten über die Zulaufmenge in den xxx (2,65 m³/s) und der unstreitigen Zulaufmenge des Gewässers 2. Ordnung xxx (1,48 m³/s) ergebe sich aber, dass die gesamte Zulaufmenge in den xxx sich zu knapp 56 % aus dem Gewässer xxx und 44 % aus dem Zufluss von Regenwasser zusammen setze.

Die Herausrechnung des Anteils der Gemeinde xxx sei nicht frei von Bedenken; die Berechnung basiere auf mathematischen Modellen und nicht auf gemessenen Werten.

Weiterhin bestünden Bedenken, ob das Entsorgungsentgelt, welches die Beklagte an die xxx zahle, der Vorgabe des § 6 Abs. 2 Ziffer 2 KG entspreche. Ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren sei nicht erfolgt. Die Erforderlichkeit müsste daher überprüft werden. Hier sei § 6 des Entsorgungsvertrages mit in den Blick zu nehmen. Problematisch sei insofern die Verpflichtung der Beklagten, eine angemessene Kapitalverzinsung zu leisten. Die Erforderlichkeit des Entsorgungsentgeltes sei auch insoweit bedenklich, als hier auch noch der Betriebsführungsvertrag zwischen der xxx und der xxx Abwasser GmbH zu berücksichtigen sei und in diesem Zusammenhang auch die Einstellung eines kalkulatorischen Gewinnes. Strukturell bedingte Mehrkosten gegenüber den reinen Selbstkosten (der Beklagten) seien auch die Ertrags- und die Gewerbesteuern. Die gewählte Konstruktion mit Entsorgungsvertrag und Betriebsführungsvertrag sei offensichtlich deutlich teurer gegenüber dem Modell, dass die Beklagte die Abwasserbeseitigung in eigener Regie durchführe.

Die eingestellte Fläche der ursprünglichen Kalkulation für das Jahr 2012 korrespondiere nicht mit der Fläche der Neukalkulation 2012. Auch die Flächenermittlung im Übrigen sei verwirrend, für die Jahre 2014 und 2015 fänden sich keine Nachweise für die ermittelten Flächen.

Die Beklagte erwiderte dahingehend, dass die sogenannten Funktionsgräben zum gebührenfähigen Aufwand gehörten. Bei diesen handele es sich nicht (mehr) um Gewässer im Sinne des Landeswassergesetzes. Diese unterfielen als wasserwirtschaftlich unbedeutende „Gräben“ i. S. v. § 1 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alt. LWG nicht dem Anwendungsbereich des Wasserhaushaltsgesetzes oder des Landeswassergesetzes. Der Relativsatz „die nicht der Vorflut oder der Vorflut der Grundstücke nur einer Eigentümerin oder eines Eigentümers (…) dienen“ beziehe sich lediglich auf die kleinen Wasseransammlungen (2. Alt.). Diese Auffassung werde dadurch gestützt, dass die Wasserbehörde des Kreises G in Fortschreibung ab dem Jahre 1972 im Gewässerverzeichnis der Stadt A nur noch den xxx als Gewässer aufführe (Stand 2006).

Der xxx im xxx werde als Regenrückhaltebecken bezeichnet und der vorgeschaltete kleinere Teich als Regenklärbecken. Mithin handele es sich nicht um Gewässer, sondern um Bestandteile der städtischen Niederschlagswasserbeseitigungseinrichtung, möge auch aus dem Gewässer (dem xxx) Wasser in dieser Anlage eingeleitet werden. Das aus der Gemeinde xxx in das Niederschlagswasserbeseitigungssystem der Beklagten eingeleitete Wasser sei korrekterweise herausgerechnet worden.

Im Übrigen sei auch das von der xxx in Rechnung gestellte Entsorgungsentgelt angemessen. Die Vorgaben des § 6 Abs. 2 Nr. 2 KAG würden eingehalten. Eine angemessene Eigenkapitalverzinsung sei zulässig. In den jeweiligen Verträgen sei vereinbart worden, dass die Entsorgungsentgelte den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten entsprechen müssten. Diese seien auch eingehalten worden.

Die Flächenermittlung sei mit den eingereichten Unterlagen plausibel dargestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der angefochtene Bescheid vom 28.01.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Erhebung von Niederschlagswassergebühren ist § 6 Abs. 1 KAG i. V. m. der Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die Abwasserbeseitigung der Stadt A in der Fassung der 15. Nachtragssatzung vom 16.12.2014 (Beitrags- und Gebührensatzung – BGS). Für die maßgeblich anzuwendende Fassung der BGS ist insoweit abzustellen auf die letzte behördliche Entscheidung – hier der Widerspruchsbescheid vom 17.02.2015 – zu deren Erlasszeitpunkt die 15. Nachtragssatzung bereits in Kraft getreten und die ehemalige – dem angefochtenen Ausgangsbescheid vom 28.01.2014 zugrunde liegende – 14. Nachtragssatzung vom 16.12.2013 außer Kraft gesetzt hat.

Zunächst hat das Gericht keine Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der BGS. Soweit die Klägerin zunächst noch Zweifel hiergegen im Hinblick auf die ordnungsgemäße Beschlussfassung durch das hierzu berufene Gremium geäußert hat, weil diesem nicht die Gebührenkalkulation vorgelegen habe, teilt die erkennende Einzelrichterin diese nicht. Denn ausweislich des Verwaltungsvorgangs und des Vortrags der Beklagten lag der Ratsversammlung für die Beschlussfassung über die 15. Nachtragssatzung die Vorlage Nummer 2014/0307 vom 04.12.2014 vor, welche die Kalkulationsgrundlagen für die Jahre 2008-2015 enthielt.

Die BGS als wirksame Rechtsgrundlage unterliegt zunächst auch keinen materiellen Bedenken, soweit die 15. Nachtragssatzung vom 16.12.2014 rückwirkend zum 01.01.2010 in Kraft getreten ist und für das hier maßgebliche Veranlagungsjahr 2014 gemäß ihrem Artikel V einen Gebührensatz von 0,758 € je m² gebührenpflichtige Fläche normiert.

Die Rechtmäßigkeit des Inkrafttretens von Satzungsregelungen mit Wirkung für die Vergangenheit ist sowohl nach den verfassungsrechtlichen Grenzen (Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur grundsätzlich zulässigen unechten Rückwirkung einerseits und der grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung andererseits, vgl. Darstellung bei Arndt, in: Praxis der Kommunalverwaltung, § 2, Stand: 7.2005, Rn. 104 ff.) als auch nach den einfachgesetzlichen Grenzen, wie sie sich aus § 2 Abs. 2 KAG ergeben, zu beurteilen. Es handelt sich vorliegend um den grundsätzlich zulässigen Fall einer unechten Rückwirkung (bzw. tatbestandlichen Rückanknüpfung), da Artikel V auf gegenwärtige, im Jahre 2014 noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich beeinflusst. Dies ergibt sich im Ergebnis auch nach der Rechtsprechung des OVG Schleswig, welches die Satzung ausschließlich als Rechtsgrundlage und nicht als Tatbestand der Gebührenerhebung ansieht (vgl. OVG Schleswig, U. v. 30.09.1998 – 2 L 249/94 –, juris). Da aber kein Benutzer einer öffentlichen Einrichtung schutzwürdig darauf vertrauen kann, dass wegen der (mutmaßlichen) Unwirksamkeit der ursprünglichen, für die Zeit der Benutzung vermeintlich geltenden Satzung, von einer Abgabenpflicht überhaupt verschont zu bleiben, ist diese gerechtfertigt (vgl. BVerfG, B. v. 24.07.1957 – 1 BvL 23/52 –; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 2, Stand: 22. EL, Rn. 33; Arndt, a.a.O, § 2, Rn. 107).

Die rückwirkende Satzung verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 2 KAG. Danach kann eine Satzung mit rückwirkender Kraft auch dann erlassen werden, wenn sie eine die gleiche oder eine gleichartige Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Die Rückwirkung kann bis zu dem Zeitpunkt ausgedehnt werden, zu dem die ersetzte Satzung in Kraft getreten war oder in Kraft treten sollte. Durch die rückwirkend erlassene Satzung dürfen Abgabenpflichtige nicht ungünstiger gestellt werden als nach der bisherigen Satzung.

Die Maßgabe der „ausdrücklichen“ Ersetzung (Satz 1) ist auch dann eingehalten, wenn es sich um einen Fall der Änderungssatzung oder Nachtragssatzung – wie vorliegend – handelt, da der Regelungsinhalt einer solchen gerade darin besteht, eine andere Satzung zu ersetzen (vgl. Arndt, a. a. O., § 2, Rn. 110). Es handelt sich hier um eine gleichartige Abgabe, womit der Abgabentatbestand gemeint ist, also bei der Benutzungsgebühr die tatsächliche Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung. Auch ist der Zeitpunkt der Ersetzung mit dem 01.01.2010 auf den Zeitpunkt der (in dem hier maßgeblichen Teil des Gebührensatzes) unwirksamen 10. Nachtragssatzung nicht zu beanstanden (Satz 2).

Es liegt auch kein Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot (Satz 3) vor. Zwar enthält die 15. Nachtragssatzung lediglich die Vorgabe „Diese Satzung tritt rückwirkend zum 01.01.2010 in Kraft.“, ohne weitere Zusätze, so dass es an der ausdrücklichen Normierung des in § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG aufgestellten Schlechterstellungsverbot fehlt.

Anders als in anderen Bundesländern – nach dem dortigen ausdrücklich anderslautenden Wortlaut der Norm – legt das OVG Schleswig das Schlechterstellungsverbot dahingehend aus, dass jeder einzelne Abgabenpflichtige hierdurch geschützt wird; ihm wird damit ein subjektiver Schutzzweck beigemessen, der darin besteht, den einzelnen Abgabenpflichtigen vor zusätzlichen Belastungen zu bewahren (vgl. OVG Schleswig, U. v. 30.09.1998 – 2 L 260/94 –, juris). Das Schlechterstellungsverbot § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG bezieht sich auf das jeweilige rechnerische Ergebnis der Abgabenhöhe in jedem einzelnen Veranlagungsfall. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob sich die Bemessungs- oder Berechnungsgrundlagen ungünstig verändern, ob sich also etwa der Abgabensatz für sich betrachtet erhöht. Eine Erhöhung des Abgabensatzes sagt noch nichts über das Ergebnis der Abgabenhöhe aus. Dieses kann trotz des erhöhten Satzes niedriger sein, wenn sich gleichzeitig etwa der Maßstab zugunsten des Abgabenpflichtigen ändert (vgl. Arndt, a. a. O., Rn. 120). Das OVG Schleswig legt die Vorschrift weiterhin dahingehend aus, dass das Schlechterstellungsverbot in der rückwirkenden Satzung selbst geregelt sein muss (vgl. OVG Schleswig, U. v. 20.03.2002 – 2 K 4/00 –, juris). Fehlt eine solche Regelung in der Satzung, so verstößt die Satzung gegen § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG, es sei denn, es steht fest, dass die rückwirkende Satzung stets zu günstigeren Ergebnissen führt. Bei derartigen Verstößen geht das OVG Schleswig davon aus, nur die Vorschrift über das rückwirkende Inkrafttreten verstoße gegen das Recht, während die Satzung im Übrigen als rechtmäßig anzusehen sei. Die Folge sei, dass die Satzung nicht rückwirkend, sondern mit der Grundregel des § 69 LVwG am Tage nach ihrer Bekanntmachung in Kraft trete (OVG Schleswig, U. v. 20.03.2002, a. a. O.). Da vorliegend jedoch weder eine Änderung an dem Gebührenmaßstab noch an dem Gebührensatz (§ 12 Abse. 3, 4 BGS) vorgenommen wurde, dieser vielmehr gleichbleibend bei 0,758 € je m² gebührenpflichtige Fläche geblieben ist und somit die rückwirkende Satzung nicht zu schlechteren Ergebnissen führt, bedurfte es vorliegend – ausnahmsweise – nicht der Regelung des Schlechterstellungsverbotes in der 15. Nachtragssatzung selbst.

Die 15. Nachtragssatzung ist jedoch deshalb unwirksam, weil sie gegen das Kostenüberschreitungsverbot verstößt. Dies folgt daraus, dass sie Kosten für Gewässer („offene Gräben“), die dem Wasserhaushaltsregime unterfallen und nicht Teil der öffentlichen Niederschlagswasserbeseitigungseinrichtung sind, in die Gebührenkalkulation eingestellt hat und diese mithin in dem Gebührensatz ihren Niederschlag gefunden haben.

Das OVG Schleswig hatte hierzu in seinem Normenkontrollverfahren 4 KN 1/13 ausgeführt:

„Der Gebührensatz ist jedoch unwirksam, weil die Antragsgegnerin bei der Kalkulation des Gebührensatzes Aufwendungen berücksichtigt hat, die sich nicht auf die öffentlich-rechtliche Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung beziehen. Die Einstellung nicht gebührenfähiger Aufwendungen zieht einen Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach sich und bewirkt die Unwirksamkeit der mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Regelung. In der Rechtsprechung des 2. Senats, die vom erkennenden Senat geteilt wird, führt ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Unwirksamkeit des Gebührensatzes insgesamt und nicht etwa nur zur Teilnichtigkeit. Ein zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung unwirksamer Gebührensatz kann nicht nachträglich wieder wirksam werden, da die Regelung aufgrund des Verstoßes gegen höherrangiges Recht nicht suspendiert, sondern derogiert wird (OVG Schleswig, Urt. v. 20.05.1997 – 2 L 129/94 –; OVG Schleswig, Urt. v. 21.06.2000 – 2 L 80/99 –, Juris). Der Verstoß gegen höherrangiges Recht kann deshalb im Nachhinein nicht geheilt werden; der Satzungsgeber muss vielmehr einen wirksamen Gebührensatz durch Satzung beschließen. Der Gebührensatz ist deshalb unwirksam, weil die Antragsgegnerin für das Jahr 2013 Gewässerunterhaltungskosten für den Bereich des „xxx“ zwischen dem Mühlenteich und dem Stichhafen in die Kalkulation eingestellt und damit gegen das in § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG normierte Kostenüberschreitungsverbot verstoßen hat. Nach dieser Vorschrift sollen Benutzungsgebühren so bemessen werden, dass sie die erforderlichen Kosten der laufenden Verwaltung und Unterhaltung der öffentlichen Einrichtung decken. Dies verbietet es, Kosten, die sich nicht auf die öffentliche Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung beziehen, in die Kalkulation des Gebührensatzes einzustellen. Dies ist aber geschehen. Der xxx war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der 13. Nachtragssatzung am 14.12.2012 nicht Bestandteil der öffentlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung. Der Rechtsbegriff der Einrichtung wird im Kommunalabgabengesetz nicht normiert, sondern vorausgesetzt. Es ist grundsätzlich Sache der Gemeinde, im Rahmen ihres Organisationsermessens den Gegenstand der Abgabe (§ 2 Abs. 1 Satz 2 KAG) anzugeben. Benutzungsgebühren werden gemäß § 6 Abs. 1 KAG für die Benutzung der öffentlichen Einrichtung erhoben und sollen gemäß § 6 Abs. 2 KAG die erforderlichen Kosten der laufenden Verwaltung und Unterhaltung der öffentlichen Einrichtung decken. Hieraus folgt, dass die Gemeinde im Rahmen ihres Organisationsermessens auch die öffentliche Einrichtung durch Satzung beschreiben muss, weil sonst der Gegenstand der Abgabe nicht hinreichend bezeichnet werden kann. Es ist folglich nicht so, dass – ohne entsprechende Regelung in der Satzung – sämtliche Anlagenteile, die für die Abwasserbeseitigung erforderliche sind, Bestandteil der öffentlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung sind (vgl. aber OVG Schleswig, Urt. v. 30.11.1992 – 2 L 295/91 –, Juris). Maßgeblich ist der in der Beitrags- und Gebührensatzung festgelegte Einrichtungsbegriff. Dies schließt allerdings nicht aus, zur Auslegung ergänzend auf die Regelungen der Abwassersatzung zurückzugreifen. Der Beitrags- und Gebührensatzung der Antragsgegnerin lässt sich nicht entnehmen, dass auch Gewässer zweiter Ordnung Bestandteil der öffentlichen Einrichtung sein können. Die in § 1 Abs. 2 a bis c der Satzung getroffenen Regelungen zu der Übergabestation für den Abwasserzweckverband, den Sammlern, Druckrohrleitungen, Pumpstationen, Hebeanlagen, Regenrückhaltebecken und den Anschlusskanälen von der Hauptleitung zu den einzelnen Grundstücken betreffen den beitragsfähigen Aufwand für die Kalkulation des Gebührensatzes. Auch der Regelung des § 12 Abs. 1 der Beitrags- und Gebührensatzung, die auf das Kanalnetz und das offene Grabensystem Bezug nimmt, ist nicht zu entnehmen, dass Gewässer zweiter Ordnung vor ihrer förmlichen Entwidmung Teil der öffentlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung sein können. Nichts anderes ergibt sich auch aus den Regelungen der Satzung über die Abwasserbeseitigung der Stadt Uetersen, welche zur Ermittlung des Einrichtungsbegriffes ergänzend herangezogen werden kann, da auch aus ihr Rückschlüsse über den Willen der Antragsgegnerin als Satzungsgeberin gezogen werden können. Gemäß § 1 Abs. 6 Buchstabe b Abwassersatzung gehören zu den Abwasseranlagen auch Gräben und solche Gewässer, die aufgrund der vorgeschriebenen wasserrechtlichen Verfahren Bestandteil der Abwasseranlage geworden sind. Das erst im September 2013 abgeschlossene Entwidmungsverfahren bezüglich des verrohrten Teils des xxx zwischen Mühlenteich und dem Stichhafen ist als vorgeschriebenes wasserrechtliches Verfahren in diesem Sinne zu verstehen. Hieraus folgt, dass der entsprechende Abschnitt des xxx erst mit Abschluss des Verfahrens, mithin durch die durch Verfügung vom 11.09.2013 erfolgte Endwidmung als Gewässer zweiter Ordnung Bestandteil der öffentlichen Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung geworden ist. Gleichwohl sind die Kosten für die Einrichtung einer Pumpstation, eines größeren Ablaufes des Mühlenteiches und der Verlegung neuer Leitungen mit größerem Durchmesser im angesprochenen Abschnitt des xxx in Höhe von über 4 Millionen Euro bei der Kalkulation für das Jahr 2013 in Form von kalkulatorischen Zinsen und Abschreibung eingestellt worden. Die Einstellung dieser nicht einrichtungsbezogenen Kosten bei der Kalkulation des Gebührensatzes führt zu dessen Unwirksamkeit unabhängig davon, in welcher Höhe sich der Fehler ausgewirkt hat. Auf eine Bagatellgrenze kann sich die Antragsgegnerin in diesem Falle nicht berufen. Zwar führt wegen der sich daraus für die Träger öffentlicher Einrichtungen ergebenden Unsicherheiten nicht jede geringfügige Kostenüberdeckung, die aus der Einbeziehung nicht gebührenfähiger Kosten resultiert, zur Nichtigkeit des Gebührensatzes (OVG Schleswig, Urt. v. 24.06.1998 – 2 L 22/96 –, NordÖR 1998, 351). Etwas anderes gilt allerdings bei bewusst fehlerhaften Kalkulationen, bei der beabsichtigten Erzielung von Überschüssen (Gewinnen) oder bei der Einbeziehung von Kosten, die offenkundig weder leistungs- noch einrichtungsbezogen sind (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 24.06.1998, a. a. O.). Bei einem Fall wie dem vorliegenden, in dem rechtsirrig nicht einrichtungsbezogene Kosten in die Kalkulation eingeflossen sind, führen auch geringfügige Auswirkungen auf den Gebührensatz zu dessen Unwirksamkeit.“

(Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 04.09.2014 – 4 KN 1/13 –, Rn. 32 – 34, juris)

Gleiches gilt vorliegend in Bezug auf die von der Beklagten eingestellten Kosten (über das Entsorgungsentgelt der xxx) für die sog. „Funktionsgräben“ innerhalb des „offenen Grabensystems“.

Wie sich aus der Erläuterung in der (dritten) mündlichen Verhandlung unter Einbeziehung des aufgrund des Aufklärungsbeschlusses eingereichten Grabenkatasters (Blatt 236, Beiakte A) ergeben hat, handelt es sich bei dem „offenen Grabensystem“ um alle dort bezifferten und grün eingezeichneten Gräben (vgl. Legende). Bei jenen mit den Ziffern 24.2, 21, 20, 17, 16 und 15 handelt es sich um den xxx als Gewässer, der aus der (Neu-)Kalkulation nach Ergehen der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts herausgerechnet worden sein soll. Die Gräben mit den Ziffern 22 und 23 sind Teil des entwidmeten xxx und insofern ebenfalls unproblematisch.

Anders verhält es sich jedoch mit den sog. „Funktionsgräben“. Hierbei handelt es sich um jene im Stadtgebiet der Beklagten belegenen Gräben mit den Ziffern 31, 26, 24.1, 30, 29, 28, 27 und 25. Diese sind Gewässer im Sinne des WHG und LWG und unterfallen dem Wasserhaushaltsregime. Das WHG unterscheidet zwischen oberirdischen Gewässern, Küstengewässern und Grundwasser. Das LWG enthält selbst keine Definition des Begriffs der Gewässer. Nach § 1 Abs. 1 LWG ist das LWG allerdings auf die § 1 Abs. 1 WHG (a. F.), der mit dem heutigen § 2 Abs. 1 Satz 1 WHG inhaltsgleich ist, anwendbar. Bei den streitbefangenen Gräben handelt es sich um oberirdische Gewässer im Sinne des § 2 Abs. 1 WHG. Darunter ist gemäß § 3 Nr. 1 WHG das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abschließende Wasser zu verstehen. Ein Gewässerbett ist eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche (vgl. OVG Schleswig, U. v. 15.12.1999 – 2 L 3/98 –, juris). Befindet sich das Wasser an einem solchen Ort, ist es in der Regel im natürlichen Wasserkreislauf eingebunden und hat Anteil an den Gewässerfunktionen (BVerwG, U. v. 27.01.2011 – 7 C 3/10 –, juris, Rn. 17), denn eine Teilnahme am natürlichen Gewässerkreislauf ist bereits dann anzunehmen, wenn natürliche Prozesse wie Versickerung, Auffangen von Regenwasser und Auffangen von aufsteigenden Grundwasser stattfinden (vgl. BVerwG, U. v. 15.06.2005 – 9 C 8/04 – juris, Rn. 20 m. w. N.; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme (Hrsg.), WHG, 51. EL, § 2 WHG, Rn. 10). Die Gräben lassen entsprechend der vorgelegten Karten als auch aufgrund der über google-maps abrufbaren Luftbildaufnahmen eine Eintiefung in der Erdoberfläche erkennen, in der sich Wasser befindet und die insoweit eine Begrenzung des Wassers darstellen. Sie verfügen mithin über ein Gewässerbett im oben genannten Sinne.

Das WHG und LWG sind auf die streitbefangenen „Funktionsgräben“ auch anwendbar. Zwar handelt sich bei diesen um kleinere Gewässer. Gemäß § 2 Abs. 2 WHG können die Länder kleine Gewässer von wasserwirtschaftlich untergeordneter Bedeutung, insbesondere Straßenseitengräben als Bestandteil von Straßen, Be- und Entwässerungsgräben, sowie Heilquellen von den Bestimmungen des WHG ausnehmen. Eine solche Ausnahme hat der Schleswig-Holsteinische Landesgesetzgeber mit der Regelung § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG normiert und bestimmt, dass das Wasserrecht auf Gräben und kleine Wasseransammlungen, die nicht der Vorflut oder der Vorflut der Grundstücke nur einer Eigentümerin oder eines Eigentümers dienen, nicht anzuwenden ist. Diese Voraussetzungen erfüllen die „Funktionsgräben“ nicht. Vielmehr dienen diese nach Überzeugung der erkennenden Einzelrichterin der Vorflut der Grundstücke von mehr als nur einer Eigentümerin oder eines Eigentümers. Gräben dienen der Vorflut immer dann, wenn sie den ungehinderten Abfluss von Wasser, dass ihnen nach dem natürlichen Gefälle gewöhnlich zufließt, ermöglichen (vgl. Mohr, in: Praxis der Kommunalverwaltung, Stand: Nov. 2016, § 1 Abschnitt 5.1). Ausweislich des Grabenkatasters haben die „Funktionsgräben“ mit den Ziffern 31, 26, 24.1, 28, 27 und 25 südliche Fließrichtungen in die xxx, die Gräben mit den Ziffern 30 und 29 fließen in nord-westliche Richtung.

Der Beklagten ist nicht darin zuzustimmen, dass sich der Relativsatz „die nicht der Vorflut oder der Vorflut der Grundstücke nur einer Eigentümerin oder eines Eigentümers dienen“ allein auf die 2. Alternative der Ausnahme („kleine Wasseransammlungen“) bezieht (vgl. im Ergebnis: VG Schleswig, U. v. 11.08.2016 – 6 A 122/14 –). Unabhängig davon, dass diese Auffassung schon grammatikalisch nicht plausibel ist, ergibt eine solche Lesart auch inhaltlich keinen Sinn, weil Gräben klassischerweise der Vorflut dienen und sie nur dann nicht dem WHG/LWG unterfallen sollen, wenn dies ausnahmsweise mal nicht der Fall ist (als reine Bewässerungsgräben, die ausschließlich den Wasserzufluss für Grundstücke gewährleisten sollen) bzw. sie nur von untergeordneter Bedeutung sind, weil sie nicht über die private Interessensphäre nur eines Grundstückseigentümers hinausgehen (vgl. Mohr, a. a. O. § 1, Abschnitt 5.1 mit Verweis auf den RegE, Begr. zu § 1, S. 44).

Diese „Funktionsgräben“ sind nicht Teil der öffentlichen Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung sondern vielmehr Gewässer 2. Ordnung. Dies ergibt sich aus einer natürlichen Betrachtungsweise, da diese Gräben – wie dargestellt – in einem Gewässerbett verlaufen, eine natürliche Fließrichtung aufweisen und sie danach im natürlichen Wasserkreislauf eingebunden sind mit Teilhabe an den Gewässerfunktionen.

Diese Eigenschaft haben sie nicht verloren.

Das Bundesverwaltungsgericht führt in seinem Urteil vom 27.01.2011 weiter aus (– 7 C 3/10 –, juris, Rn. 20):

„Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (so auch Breuer, a. a. O. Rn. 130 S. 103). Demgegenüber endet die Gewässereigenschaft, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird (vgl. Czychowski/Reinhardt, a. a. O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 5 f.).“

Eine im Sinne der danach einzustellenden, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise, die zu einer vollständigen Unterbrechung des Wasserkreislaufs führen würde, ist nicht zu erkennen. Die „Funktionsgräben“ sind, trotz teilweise vorhandener Verrohrung (z. B. zwischen den Gräben mit den Ziffern 31 und 26, 26 und 24.2) weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden.

Anders als der entwidmete Teil des xxx zwischen dem Auslauf aus dem xxx (xxx) bis zum Hafenbecken der xxx gemäß Genehmigung vom 11.09.2013 liegt für diese „Funktionsgräben“ ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 6 Buchst. b) der Satzung über die Abwasserbeseitigung der Stadt Uetersen in der Fassung der 3. Nachtragssatzung vom 06.12.2004 (Abwassersatzung) auch kein Graben oder solches Gewässer vor, dass aufgrund der vorgeschriebenen wasserrechtlichen Verfahren Bestandteil der Abwasseranlage geworden ist. Es mag danach im Sinne dieser Vorschrift und nach der oben zitierten Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich rechtlich möglich sein, mittels eines wasserrechtlichen Planfeststellungs-/-genehmigungsverfahrens gem. § 68 WHG über den Ausbau eines Gewässers (Herstellung, Beseitigung, wesentliche Umgestaltung, § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG) ein solches zu einem Teil einer öffentlichen Abwasserbeseitigungsanlage zu machen (so auch das Oberverwaltungsgericht in den Normenkontrollverfahren 4 KN 1/13 zur Entwidmung des unteren Laufs des xxx). Ein solches Verfahren hat es jedoch vorliegend hinsichtlich der „Funktionsgräben“ mit den Ziffern 31, 26, 24.1, 30, 29, 28, 27 und 25 unstreitig nicht gegeben. Auch eine sonstige tatsächliche Beendigung durch mit dem Wegfall des Gewässerbettes einhergehender Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt ist nicht ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Blickwinkel der sog. „Zwei-Naturen-Theorie“. Das Gericht folgt nicht der Auffassung, dass nach dem schleswig-holsteinischen Landesrecht ein Gewässer im Sinne des WHG/LWG zugleich Teil der öffentlichen Abwassereinrichtung sein kann, wie es die Rechtsprechung anderer Länder vertritt (vgl. VG Köln, U. v. 08.04.2014 – 14 K 79/12 –, Rn. 61, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 06.07.2012 – 9 A 980/11 –, juris, Rn. 5; BVerwG, B. v. 28.04.2008 – 7 B 16/08 –, juris, Rn. 6; Hessischer VGH, U. v. 18.05.1995 – 5 UE 1815/92 –, Rn. 23; VG Düsseldorf, U. v. 27.07.2011 – 5 K 3214/11 –, juris, Rn. 33-35). Die Gewässerfunktion entfällt allerdings auch nach dieser Rechtsprechung erst dann, wenn durch die Einbeziehung eines Gewässers in die gemeindliche Abwasseranlage dieses im Einzelfall aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausscheidet.

Das Gericht schließt sich vielmehr den Auffassungen der Schleswig-Holsteinischen OVG in dem vorangegangenen Normenkontrollverfahren (U. v. 04.09.2014 – 4 KN 1/13 –, juris, Rn. 36 f.) und des Sächsischen OVG (U. v. 23.03.2017 – 5 A 241/16 – juris, Rn. 19 ff.) an. Letzteres hat unter Auswertung der hierzu vorhandenen Rechtsprechung (auch unter Einbeziehung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Schleswig-Holsteinischen OVG) ausgeführt:

„Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktion zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste überleitet. Demgegenüber endet die Gewässereigenschaft, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird (BVerwG, Urt. v. 27.01.2011, a. a. O. Rn. 20, m. w. N.).“ (Rn. 19)

(…)

Der Graben, dem aus den oben genannten Gründen die Gewässereigenschaft zukommt, kann nicht neben seiner „Gewässerfunktion“ als weitere Funktion die „Entwässerungsfunktion“ (Zwei-Naturen-Theorie oder Zwei-Funktionen-Theorie) erfüllen. Beide Funktionen schließen sich gegenseitig aus. (Rn. 24)

Die Rechtsprechung (PrOVG, Urt. v. 19.06.1934, OVGE 94,39, 42; OVG Lüneburg, Urt. v. 28.04.1954, OVGE 8, 385) nahm früher an, dass Wasserläufe durch faktische Einbeziehung in die Ortskanalisation zumindest bei entsprechender Deklaration zur Entwässerungsanlage durch eine gemeindliche Satzung auch rechtlich zum Bestandteil der Ortskanalisation und damit der öffentlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung geworden seien. Behielt der Wasserlauf neben seiner Kanalisationsfunktion die Vorfluterfunktion, dominierte früher die sog. Zwei-Naturen-Theorie, wonach sowohl ein Gewässer als auch eine Kanalisation vorliegen und das Wasserwirtschaftsrecht neben dem kommunalen Anstalts- und Abgabenrecht anwendbar sein sollte. (Rn. 25)

Das OVG Münster verwarf mit Urteil vom 27.11.1972 die Zwei-Naturen-Theorie. Zur Begründung führte das OVG aus: Ein Gewässer könne nur entweder seinen wasserrechtlichen Status behalten oder zur ausschließlichen Abwasseranlage werden. Wegen der höherrangigen Bestimmungen des Wasserrechts könnten – vorbehaltlich der in Spezialgesetzen (z. B. Emschergenossenschaftsgesetz, siehe dazu PrOVG, Urt. v. 19.06.1934, a. a. O.) einigen wasserrechtlichen Verbänden eingeräumten besonderen Rechte – oberirdische Gewässer nicht unter Beibehaltung dieser ihrer Eigenschaft zugleich Bestandteil der gemeindlichen Kanalisationsanlage sein und damit der Satzungs- und Verfügungsgewalt der Gemeinde unterliegen. Ferner könne ein oberirdisches Gewässer nur dann seine Eigenschaft als solches verlieren und zu einem Bestandteil der Ortskanalisation werden, wenn es durch ein förmliches Planfeststellungsverfahren nach § 31 WHG a. F. beseitigt worden sei. Die bloße faktische Einbeziehung eines Wasserlaufs in die Ortskanalisation sei ebenso wie die Deklaration zur Abwasseranlage allein durch eine gemeindliche Satzung wegen des Verstoßes gegen das höherrangige Wasserrecht unwirksam. (Rn. 26)

Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 31.10.1975, BVerwGE 49, 301, 304f.) ist dieser Auffassung des OVG Münster entgegengetreten. Die Frage, ob ein Gewässer „Bestandteil einer Abwasseranlage“ sein könne, stelle sich für das Wasserhaushaltsrecht des Bundes nicht. Nach ihm sei vielmehr allein zu entscheiden, ob ein oberirdisches Gewässer für Zwecke einer Abwasseranlage in Anspruch genommen werden dürfe. Es gehe nicht um die Einbeziehung eines oberirdischen Gewässers in eine Abwasseranlage oder um seine Beurteilung unter einem doppelten rechtlichen Ansatz, sondern allein um die Frage, ob und unter welchen bundesrechtlichen Voraussetzungen ein dem Wasserrecht unterliegendes Gewässer von einer solchen Anlage regelmäßig in Anspruch genommen werden könne. Die Einleitung von Abwässern in oberirdische Gewässer sei nicht schlechthin unzulässig. Sie setze aber in formeller Hinsicht die Durchführung eines Verfahrens nach § 2 oder § 31 WHG a. F. und in materieller Hinsicht eine positive Sachentscheidung nach den Maßstäben der §§ 6 und 26 WHG a. F. voraus. (Rn. 27)

Das Bundesverwaltungsgericht hat in zwei Beschlüssen vom 28.04.2008 (7 B 16.08 und 7 B 17 B 18.08, jeweils juris Rn. 6/7) ausgeführt, dass das WHG a. F. es nicht ausschließe, dass ein Gewässer Bestandteil einer gemeindlichen Entwässerungsanlage sei. Nach Bundesrecht würden sich nur die Fragen beantworten, ob ein von § 1 WHG erfasstes oberirdisches Gewässer für Zwecke einer Abwasseranlage i. S. d. § 2 WHG benutzt oder i. S. d. § 31 WHG ausgebaut werden dürfe. Werde ein oberirdisches Gewässer rechtmäßig von einer Abwasseranlage in Anspruch genommen, schließe es Bundesrecht nicht aus, dass das Gewässer gleichzeitig Teil dieser Anlage sei. Wörtlich heißt es in dem Beschluss 7 B 16.08 (Rn. 6,7):

„Das Wasserhaushaltsgesetz schließt es nicht aus, dass ein Gewässer Bestandteil einer gemeindlichen Entwässerungsanlage ist. Nach Bundesrecht beantworten sich nur die Fragen, ob ein von § 1 WHG erfasstes oberirdisches Gewässer für Zwecke einer Abwasseranlage i. S. d. § 2 WHG "benutzt" oder i. S. d. § 31 WHG "ausgebaut" werden darf. Dies setzt formell-rechtlich die Durchführung der nach den §§ 2 und 31 WHG vorgeschriebenen Verfahren voraus. Materiell-rechtlich ist die Einleitung von (ungereinigten) Abwässern in ein unter § 1 WHG fallendes Gewässer nicht schlechterdings ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 31.10.1975 – BVerwG 4 C 8 – 11.74 – BVerwGE 49, 301 = Buchholz 445.4 § 2 WHG Nr. 2). Vielmehr kann die Einleitung von Niederschlagswasser, um das es hier geht, im Einzelfall erlaubnisfähig sein.

Wird danach ein oberirdisches Gewässer rechtmäßig von einer Abwasseranlage in Anspruch genommen, schließt es Bundesrecht nicht aus, dass das Gewässer gleichzeitig Teil dieser Anlage ist. Folglich ist es eine Frage des Einzelfalls, ob ein oberirdisches Gewässer zugleich Teil einer Abwasseranlage, die der Ableitung von Niederschlagswasser dient, sein kann.“ (Rn. 28)

Das Oberverwaltungsgericht Münster (Beschl. v. 06.07.2012 – 9 A 980/11 –, juris Rn. 5/6) vertritt unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2008 – 7 B 16.08 – ohne weitere Begründung die Auffassung, dass ein Gewässer zugleich als Teil einer öffentlichen Abwasseranlage gewidmet sein kann. Wörtlich hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt (Rn. 5):

„Die Zuordnung der sog. Abwasserläufe, in die der Kläger das Oberflächenwasser ableitet, zur städtischen Abwasseranlage ist keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Ein Gewässer i. S. d. Landeswassergesetzes NRW und des Wasserhaushaltsgesetzes kann zugleich Bestandteil der städtischen Abwasseranlage sein (sog. Zwei-Naturen- oder Zwei-Funktionen-Theorie).“ (Rn. 29)

Das Oberverwaltungsgericht Schleswig hat in seinem Urteil vom 04.09.2014 (4 KN 1/13, juris Rn. 36, 37) ausgeführt:

„Der Senat merkt in diesem Zusammenhang noch an, dass er es für zweifelhaft hält, ob der Satzungsgeber ein Gewässer zweiter Ordnung vor dessen förmlicher Entwidmung überhaupt zulässigerweise durch eine Satzungsregelung in die öffentliche Einrichtung einbeziehen könnte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang nur ausgesprochen, dass das Bundesrecht eine vor dem Zeitpunkt der Endwidmung bestehende Eigenschaft als Gewässer die Zuordnung zur öffentlichen Einrichtung nicht grundsätzlich hindert (BVerwG, Beschl. v. 28.04.2008 – 7 B 16.08 –, Juris). Ob ein Gewässer in diesem Sinne zwei Naturen haben kann, das heißt zugleich Bestandteil einer öffentlichen Einrichtung und ein dem Regime des Wasserrechts unterworfenes Gewässer sein kann, hält der Senat landesrechtlich für zweifelhaft. Der Landesgesetzgeber hat im Kommunalabgabengesetz zwischen Benutzungsgebühren in§ 6 KAG und den Kosten für die Unterhaltung von Gewässern in § 7 KAG unterschieden. Dies spricht dafür, dass Gewässerunterhaltungskosten nicht in die Benutzungsgebühr für eine öffentliche Einrichtung im Sinne von § 6 KAG einbezogen werden dürfen. Des weiteren obliegt nach Landesrecht die Gewässerunterhaltung gemäß § 40 LWG bei Gewässern zweiter Ordnung den in § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 genannten Personen, in erster Linie den Eigentümerinnen oder Eigentümern des Gewässers sowie den Anliegerinnen oder Anliegern. Die Anwendung der sogenannten Zwei-Naturen-Lehre würde erhebliche Kostenzuordnungsprobleme aufwerfen, zumal – anders als bei technischen Gemeinschaftsanlagen wie etwa bei der Straßenentwässerung – hier typischerweise unterschiedliche Unterhaltungslasten bestehen dürften.“ (Rn. 30)

Der Senat schließt sich der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig an.“

Gerade die letztgenannten Argumente, mit denen sich die Gegenauffassung nicht auseinandersetzt, überzeugt das erkennende Gericht.

Das KAG SH differenziert zwischen § 6 Benutzungsgebühren((1) Benutzungsgebühren sind zu erheben, wenn die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung dem Vorteil Einzelner oder Gruppen von Personen dient, soweit nicht ein privatrechtliches Entgelt gefordert wird.) und § 7 KAG Kosten der Unterhaltung von Gewässern((1) Die abgabenberechtigten Körperschaften können die Kosten, die durch die Unterhaltung von fließenden Gewässern zweiter Ordnung nach dem Landeswassergesetz entstehen, durch Erhebung von Benutzungsgebühren decken.).

Bei dieser Rechtslage stellt sich das Problem der Kostenzuordnung, zumindest so lange, bis der Gesetzgeber eine Regelung erlässt, die z. B. ein bestimmtes Rangverhältnis oder die Einbeziehung der jeweiligen Kosten (z. B. der Gewässerunterhaltung) in die jeweils andere (z. B. Benutzungs-)Gebühr normiert.

Die dargestellte Gesetzeslage ist bisher jedoch so, dass, soweit es sich um Maßnahmen der Gewässerunterhaltung handelt, diese nicht als gebührenfähiger Aufwand in die Gebührenkalkulation und damit in die Abwassergebühr eingestellt werden dürfen. Die Abgrenzung zwischen Gewässerunterhaltungsmaßnahmen und die Abwasserbeseitigungseinrichtung betreffenden Unterhaltungsmaßnahmen ist problembehaftet. So würde sich bei der Anwendung der Zwei-Naturen-Theorie bei Pflegemaßnahmen an einem offenen Graben (z. B. Mähen, Beseitigung der Verkrautung, Beseitigung von Schlamm) immer die Frage stellen, in welchem Umfang diese Kosten durch die beiden Funktionen des Gewässers als Teil der öffentlichen Abwasserbeseitigungsanlage veranlasst sind.

Zudem bliebe der abwassergebührenpflichtige Indirekteinleiter daneben auch Direkteinleiter in ein Gewässer und als solcher kosten- bzw. abgabenpflichtig. Diesen Schwierigkeiten ist durch die Ablehnung der Zwei-Naturen-Theorie zu begegnen (vgl. Sächsisches OVG, U. v. 23.03.2017 – 5 A 241/16 –, juris, Rn. 35).

Gerade vor dem Hintergrund der dargestellten unterschiedlichen Unterhaltungspflichten (mithin der jeweiligen Gebührenschuldner) nach § 40 Abs. 1 LWG und § 6 Abs. 5 KAG und welche konkreten Unterhaltungsmaßnahmen/-lasten durch welche Nutzung (wasserwirtschaftliche oder abwassertechnische) verursacht sind, entstehen tatsächliche Aussonderungsprobleme der jeweiligen Kosten, die je nachdem (auf Sekundärebene) über § 6 als Benutzungsgebühren der Abwasserbeseitigungseinrichtung in die Gebühren(kalkulation) eingestellt werden dürfen oder gerade als Gewässerunterhaltungskosten in die Gebühren nach § 7 KAG – mit dem jeweils dahinterstehenden unterschiedlichen Satzungsrecht. Ansonsten läge ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot vor, welches in § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG normiert ist. Es ist gerade nicht so, dass – wie bei technischen Gemeinschaftsanlagen (z. B. Straßenentwässerung) – das System nur in einer Eigenschaft (Einrichtung Niederschlagswasserbeseitigung) genutzt wird und dementsprechend die notwendigen Pflege-/Unterhaltungsmaßnahmen allein hieraus resultieren und daher unproblematisch zuordnungsfähig sind.

Hinzu kommt, dass dann, wenn die Gewässerunterhaltungspflicht für oberirdische Gewässer von den Wasser- und Bodenverbänden erfüllt wird (Regelfall, vgl. § 42 Abs. 1 LWG, § 40 Abs. 1 WHG), diese von ihren Mitgliedern – grundsätzlich die Unterhaltungspflichtigen gemäß § 40 Abs. 1 LWG – Verbandsbeiträge erheben. Wenn nicht die Gemeinde aufgrund alten Rechts Mitglied des Wasser- und Bodenverbandes ist, gilt das Prinzip der Einzelmitgliedschaft. Grundsätzlich besteht aber kommunal- und verbandsrechtlich die Möglichkeit, dass die Gemeinde dem Verband als freiwilliges Mitglied beitritt. Ob die Gemeinde als freiwilliges Mitglied die Gebührenschuld für die Unterhaltungspflichtigen ablösen kann, erscheint zumindest rechtlich problematisch, da es an einer eindeutigen Rechtsgrundlage fehlt (vgl. Bliese in: Praxis der Kommunalverwaltung, KAG, Stand: 11/2010, § 7, Erl. 3).

Das VG Schleswig hat in einem Urteil vom 04.07.2016 (6 A 165/14) ausgeführt, dass eine Rechtsgrundlage für die Zahlung einer Gewässerunterhaltungsumlage (die die Gemeinde aufgrund eigenen Satzungsrechts von einem anderen Eigentümer zur Erstattung ihrer eigenen Mitgliedsbeiträge beim Wasserverband von diesen erhebt) nicht besteht und dass § 43 Abs. 1 Satz 1 LWG für den Regelfall der Erfüllung der Unterhaltungspflichten durch die Wasser- und Bodenverbände grundsätzlich die Umlage des entstandenen Unterhaltungsaufwandes nach den Regelungen der § 28 ff. WVG vorsieht. Nur soweit Gemeinden nach den genannten Vorschriften des LWG (§§ 44 Nr. 2, 45, 46 LWG) fremde Unterhaltungspflichten übernommen haben bzw. solche erfüllen, müssen auch diese die Möglichkeit haben, eine Kostenerstattung zu erlangen. Die insoweit notwendige Grundlage dazu bietet § 7 KAG.

Ist danach die Zwei-Naturen-Theorie abzulehnen, verstößt die Einstellung der Kosten – über die Entgeltzahlung an die xxx und mithin in die Kalkulation der Gebührensätze –, die durch die „Funktionsgräben“ entstanden sind, gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG. Daraus resultiert die Unwirksamkeit des Gebührensatzes; auf eine Bagatellgrenze kann sich die Beklagte nicht berufen (vgl. OVG Schleswig, U. v. 04.09.2014 – 4 KN 1/13 – juris, Rn. 34).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.