Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 15. Jan. 2018 - 12 A 124/15
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit dienstlicher Beurteilungen.
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Die im Jahre 1958 geborene Klägerin steht als Seniorexpertin Datenschutz bei der Niederlassung Deutsche Post AG in B-Stadt im Amt einer Postdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienste der Beklagten.
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Die für das Jahr 2009 durch die Beklagte ergangene Regelbeurteilung der Klägerin, die Leistungsbeurteilung, die Zielbewertung und die Gesamtbeurteilung sowie die bestätigenden Bescheide vom 23. November 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 28. März 2011 wurden mit Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 09. Mai 2014 (12 A 126/11) aufgehoben und der Klägerin sodann neuerliche Beurteilungen ausgestellt
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Die der Klägerin am 11. Dezember 2014 mitgeteilte Neubeurteilung 2009 enthält auf dem Formblatt im Abschnitt „A.) Leistungsbeurteilung“ in vier von insgesamt acht Beurteilungsmerkmalen die Beurteilung „4 Punkte / übertroffen“ und in den übrigen vier „3 Punkte / voll und ganz erfüllt“, zu einer Summe von 28 Punkten. Im Abschnitt „B.) Zielbewertung“ werden das Ziel eins mit einer Gewichtung von 40 von 100 mit „3 Punkte / voll und ganz erfüllt“, das Ziel 2 mit einer Gewichtung von 30 von 100 ebenfalls mit „3 Punkte / voll und ganz erfüllt“ sowie das Ziel 3, gewichtet mit 30 von 100 mit „4 Punkte / übertroffen“ bewertet, zu einer Summe von 26,4. Die gebildete Gesamtpunktzahl aus beiden Summen von 54,4 ergibt unter Verweis auf die im Vordruck enthaltene Zuordnungstabelle die Gesamtbeurteilungsstufe 3 „voll und ganz erfüllt“, welche laut Tabelle ein Spektrum von 40,1 bis 56,0 Punkten abdeckt.
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In der zugehörigen Regelbeurteilung wird die Gesamtpunktzahl auf dem entsprechenden Formular erneut abgedruckt im Abschnitt A., der Abschnitt „B. Ggf. zusammenfassende Gesamtwürdigung der Einzelmerkmale“ ist nicht ausgefüllt. Der zugehörige Erläuterungstext zu diesem Abschnitt lautet „Grundsätzlich entspricht die zusammenfassende Beurteilung dem rechnerischen Ergebnis der Leistungs- /Gesamtbeurteilung. Im Einzelfall kann es ausnahmsweise gerechtfertigt sein, um bis zu sechs Punkte im gehobenen und höheren Dienst von der errechneten Gesamtpunktzahl abzuweichen. Eine solche Abweichung ist hier plausibel und ausführlich zu begründen.“ Als Gesamtbeurteilungsstufe wird die Klägerin mit „voll und ganz zufriedenstellend“ beurteilt. Wegen Einzelheiten wird auf die Anlage K1 Bezug genommen (Bl. 5 der Gerichtsakte). Hinsichtlich der Begründung der Beurteilung durch die Beklagte wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen (Bl. 48 der Gerichtsakte).
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Mit als „Gegenvorstellung“ bezeichnetem Schreiben vom 23.12.2014 wandte sich die Klägerin gegen die Beurteilungen mit dem Einwand, der zugrunde gelegte Sachverhalt sei unrichtig erhoben, ferner seien die behaupteten Mängel nicht den einschlägigen Leistungsmerkmalen zugeordnet worden, sondern solchen, zu denen sie nicht passten. Sie nahm im Übrigen Bezug auf die Schriftsätze vom 06. Dezember 2012 und vom 18. November 2013 in dem oben genannten vorherigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben 03. Februar 2015 mit, die Gegenvorstellung werde wegen Verfristung als Widerspruch behandelt.
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Unter dem 30. März 2015 wurde der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Die Beklagte führte aus, dass inhaltlich an der wegen Unzuständigkeit des Beurteilenden aufgehobenen Beurteilung keine Veränderungen vorgenommen worden seien und sie aufrechterhalten werde. Sie verwies im Übrigen auf den Widerspruchsbescheid vom 28. März 2011 sowie auf ihre Schriftsätze vom 15. April 2013 und vom 24. Januar 2014 im oben genannten verwaltungsgerichtlichen Verfahren
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Ihre am 13. April 2015 bei Gericht eingegangene Klage begründet die Klägerin zunächst mit dem Hinweis, dass sich seit dem Jahr 2008 eine konsequente Herabstufung ihrer Leistungsbeurteilung über die Jahre hinweg ergebe. Dies sei in der vorliegenden Form rechtswidrig, wobei sie sich im Wesentlichen gegen die folgenden Punkte wendet:
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1. Schon die Grundlage der Bewertung sei rechtswidrig. So verstoße die Verwendung von Vordrucken für die Leistungsbewertung, welche allein das Ankreuzen von Feldern in Verbindung mit kurzen Ankertexten vorsähen ohne weitere Erläuterung gegen das Gebot der Nachvollziehbarkeit gemäß § 49 Abs. 1 Bundeslaufbahnverordnung.
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2. Ferner sei es unzulässig, das abschließende Gesamturteil der Regelbeurteilung allein aus dem arithmetischen Mittel von Einzelnoten zu bilden. So sei es aber hier erfolgt, indem die Beklagte für Leistungsbeurteilung und Zielbewertung eine Punktzahl gebildet und diese dann zur Gesamtpunktzahl als zusammenfassende Beurteilung addiert habe.
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3. Darüber hinaus sei die Beklagte nicht vom richtigen Beurteilungshorizont ausgegangen, jedenfalls fehle es an einer hinreichenden Begründung der Beurteilung. Die Beklagte habe vorliegend im Wesentlichen die ältere Beurteilung wiederholt, weswegen entsprechende Fehler weiterhin zu prüfen seien. So sei es fehlerhaft, wenn die Beklagte in der Begründung der Beurteilung von 2009 bereits darauf verwiesen habe, dass die Leistungsbeurteilung mit Ausnahme eines Kriteriums der Beurteilung des Vorjahres entspreche und sich im Übrigen auf die Begründung der Verschlechterung eines Merkmals beschränke. Hierzu verweist die Klägerin auf die beigefügte Begründung der damaligen Beurteilung. Eine solche Fortschreibung von Vorjahresergebnissen stelle keine Beurteilung nach aktuellen Leistungsmerkmalen dar. Auch seien die Stellungnahmen der Fachvorgesetzten zur Beurteilung von 2009 vom 03. August 2010 sowie vom 03. September 2010 erst nach der Beurteilung selbst ergangen. Jedenfalls liege in der bloßen Wiederholung der Beurteilung ein Ermessensausfall. Etwaige nachgereichte Begründungen reichten im Übrigen nicht aus.
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4. Darüber hinaus sei die Beurteilung verfahrensfehlerhaft ergangen, da die Beklagte sie - die Klägerin - 2009 habe anhören müssen, bevor für sie negative Vorgänge zum Gegenstand der Beurteilung gemacht worden seien. Unter Verweis auf das beigefügte Begleitschreiben zur Beurteilung 2009 vom 02. Februar 2010 rügt die Klägerin darüber hinaus die formfehlerhafte Eröffnung der Beurteilung 2009 im Jahr 2010, das Fehlen der nach § 5 Abs. 3 S. 7 der seinerzeit gültigen Gesamtbetriebsvereinbarung zu führenden Gespräche über die Zielerreichung im Beurteilungszeitraum sowie das Fehlen von Zwischenjahresgesprächen.
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5. Schließlich rügt sie, dass die Beklagte ihr Kommunikationsverhalten sowie den Umgang mit fachlicher Kritik unter das Beurteilungsmerkmal „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“ gewürdigt habe, und nicht unter dem Leistungsmerkmal „Partnerschaftlich Erfolge erzielen“. Ferner rechtfertige auch der Tatsachenvortrag der Beklagten hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Beurteilung des Gleitzeitmodells AZE-Intra durch sie im Dezember 2009 sowie das Verhalten im Rahmen der Arbeitstagung zum Datenschutz-Audit am 04. Juli 2009 nicht die durch die Beklagte formulierte Kritik. Ebenso sei die Beurteilung des Ziels 1 in der Leistungsbewertung mit drei Punkten unter Zugrundelegung eines falschen Bewertungsmaßstabes erfolgt, da die Begründung der Klägerin, es habe an einem über die sorgfältige Beratung und Bearbeitung hinausgehenden Engagement gefehlt, auf einen nachträglich verschobenen Bewertungsmaßstab hindeute.
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Die Klägerin beantragt,
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die Leistungsbeurteilung für 2009, die Zielbewertung für 2009, die Regelbeurteilung für 2009 und die Gesamtbeurteilung für 2009 sowie den Widerspruchsbescheid vom 30. März 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, neue Beurteilungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie führt im Wesentlichen aus, die Bildung des Gesamturteils aus Einzelbewertungen sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, zumal aus der dienstlichen Beurteilung hervorgehe, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen folge. Es sei auch eine eigenständige Würdigung der Leistung der Klägerin im Beurteilungszeitraum erfolgt. So sei der Beurteiler bereits aufgrund seiner Unterzeichnung der rechtskräftig aufgehobenen Bewertung und durch den damaligen Widerspruchsbescheid vom 28. März 2011 mit dem Vorgang vertraut gewesen. Aus dem Gerichtsverfahren habe sich aber keine Erkenntnis ergeben, welche eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt hätte. Im Übrigen seien hinsichtlich der Begründung der aufgehobenen Beurteilung nur insoweit Bezüge zu den vorherigen Beurteilungen aus 2008 erfolgt, als die Klägerin selbst in ihrer damaligen Gegenvorstellung hierauf Bezug genommen habe. Etwaige Verfahrensfehler aus dem Jahr 2010 seien jedenfalls nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Verfahrens. Im Übrigen sei auch kein Anhörungsmangel ersichtlich. Hinsichtlich des dienstlichen Verhaltens bezüglich des Leistungsmerkmals „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“ verkenne die Klägerin, dass maßgeblich für die Beurteilung nicht ihr im Verwaltungsvorgang nachgezeichnetes Verhalten gegenüber ihren Fachvorgesetzten gewesen sei, sondern die Verbreitung fachlicher Kritik unter weiteren Mitarbeitern. Im Übrigen versuche die Klägerin, ihre eigene Bewertung ihrer Leistungen und ihres Verhaltens an die Stelle der Bewertungen der Fachvorgesetzten und des Beurteilers zu setzen. Ebenso sei die Bewertung des Leistungsziels 1 als „voll und ganz erfüllt“ inhaltlich nicht zu beanstanden, da eben keine über den Anforderungshorizont hinausgehende Leistung vorgelegen hätte.
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Das Gericht hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 11.01.2018 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, auf die beigezogene Gerichtsakte zum Verfahren 12 A 126/11 sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie dürfte bereits unzulässig sein (1.), jedenfalls ist sie in der Sache unbegründet (2.).
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1. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage hat das Gericht bereits Zweifel, ob das für die Klageerhebung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Dieses fehlt nämlich regelmäßig dann, wenn selbst mit einer erfolgreichen Klage keine Verbesserung der Rechtsstellung bewirkt werden kann.
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So dürfte es aber hier liegen, da schon bei Klageerhebung keinerlei negative Auswirkungen von der Beurteilung 2009 für die Klägerin (mehr) ausgingen. Bei Klageerhebung im April 2015 war die Beurteilung, welche den Zeitraum bis 31. Dezember 2009 umfasst, nämlich schon zu veraltet, als dass sie noch im Rahmen etwa einer Beförderungs-Auswahlentscheidung hätte herangezogen werden können. Dies entspricht einem allgemeinen Grundsatz der Bestenauslese (a.), und die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig steht dieser Auffassung auch nicht entgegen (b.). Vielmehr folgt eine solche zeitliche Grenze für große Bundesbehörden, der die Dienststelle der Beklagten vorliegend vergleichbar ist, bereits aus der Struktur der Auswahlentscheidungen (c.).
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a. Es ist allgemein anerkannt, dass sich in einem konkreten Auswahlverfahren ältere dienstliche Beurteilungen nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand des Beurteilten in seinem statusrechtlichen Amt verhalten. Grundsätzlich sind deswegen hinreichend aktuelle Beurteilungen zugrunde zu legen. Gleichwohl können auch ältere Beurteilungen vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. Oktober 2013 – 2 MB 31/13 –, Rn. 43, juris unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16/02 - juris).
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b. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht Schleswig in einer jüngeren Entscheidung eine Auswahlentscheidung, welche auch noch sechs Jahre alte Beurteilungen zu Rate gezogen hatte, als jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft angesehen. Dabei hatte das Gericht aber auch darauf hingewiesen, dass jene ohnehin lediglich eine mindere Bedeutung zukämen (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. Oktober 2013 a.a.O.). Gleichwohl kann aus jenem Urteil aber nicht gefolgt werden, dass dienstliche Beurteilungen grundsätzlich – wenn auch abgeschwächt – noch nach sechs Jahren von Relevanz sein können. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass im dort entschiedenen Fall eine konkret zu besetzende Stelle als Regierungsdirektorin/ Regierungsdirektor (als Verwaltungsreferentin oder Verwaltungsreferent) bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht zu besetzen war, und in der engeren Auswahl lediglich zwei landeseigene Bewerber gelangt waren (vgl. zum Sachverhalt Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. Oktober 2013 a.a.O. Rn. 1, juris).
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Dies ist aber nicht vergleichbar mit Stellenbesetzungsverfahren, wie sie für die Beklagte im vorliegenden Fall in Betracht kommen. Hier handelt es sich nämlich regelmäßig um Verfahren, bei denen sich allein schon aufgrund der Vielzahl an Bewerbern auch in zeitlich unmittelbarerem Zusammenhang Leistungsunterschiede zeigen. Dies wird bereits aus den Beschäftigungsverhältnissen deutlich: so standen im Jahr 2009 noch 57.723 Beschäftigte in einem Beamtenverhältnis bei der Deutschen Post AG, und hiervon noch 488 im so genannten höheren Dienst, dem auch die Klägerin angehört (Zahlen nach Antwort der Bundesregierung vom 18. Juni 2009 auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten ….., ……, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der ……..– Drucksache 16/12750 – , BT Drucksache 16/13403; http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/16/134/1613403.pdf ).
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c. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ganz grundsätzlich von einer aktuellen Beurteilung nicht mehr ausgegangen werden, wenn nach der letzten Beurteilung Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht eingetreten sind, die dazu führen, dass sich das Leistungsbild des Beamten verändert hat (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19/10 – Rn. 23, juris). Sind solche – wie hier – aber nicht ersichtlich, ist in Ermangelung besonderer Umstände eine zeitliche Grenze jedenfalls dann erreicht, wenn die Beurteilung deutlich mehr als drei Jahre zurückliegt, um die hinreichende Aktualität des Leistungsvergleichs zu sichern (siehe auch BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59/10 –, Rn. 32, juris; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 26. Oktober 2012 – 1 B 219/12 –, Rn. 32, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 6 B 368/10 –, Rn. 14, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 S 339/07 –, Rn. 8, juris). Die insoweit engere Rechtsprechung des OVG Schleswig, welche davon ausgeht, dass im Regelfall die dienstliche Beurteilung nicht älter als ein Jahr und nur nach pflichtgemäßem Ermessen zwei Jahre als sein dürfte, war hier nicht zugrunde zu legen, da es sich dort um eine Entscheidung anhand der konkreten Vorgaben der dort einschlägigen Beurteilungsrichtlinie handelte (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. Juni 1999 – 3 M 18/99 –, Rn. 46, juris; zu diesem Verständnis der Rechtsprechung des OVG Schleswig vgl. auch Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, Rn. 31, juris).
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Dies hat das Bundesverwaltungsgericht gerade entschieden bei Beförderungsverfahren in einer großen Bundesverwaltung (im dortigen Falle der Zoll). Dort sei bereits ein Zeitraum von drei Jahren deutlich zu lang, um bei Beförderungsentscheidungen noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es sei dann ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19/10 –, BVerwGE 140, 83-92, Rn. 23). Diese Rechtsprechung schließt sich das Gericht vorliegend an (siehe auch Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, Rn. 27, juris).
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Dies zugrunde gelegt wäre die Beurteilung hier sogar schon bei der Mitteilung des Beurteilungsergebnisses am 14. Dezember 2011 veraltet gewesen. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung konnte die Klägerin nicht mehr damit rechnen, dass die Beklagte noch auf die Beurteilung aus dem Jahr 2009 zurückgreifen würde im Falle einer etwaigen Bewerbung auf ein höheres Statusamt.
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2. Letztlich können diese Erwägungen aber dahinstehen, weil die Klage jedenfalls unbegründet ist; denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf neuerliche Beurteilung (unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts) für das Jahr 2009. Die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung 2009 in Form der überarbeiteten, der Klägerin am 14. Dezember 2014 eröffneten Fassung ist ebenso rechtmäßig wie der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 30. März 2015 und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO ).
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Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung sind insoweit die §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PostPersRG, § 21 S. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) iVm. §§ 49, 50 Bundeslaufbahnverordnung in Verbindung mit §§ 5, 6 Postleistungsentgeltverordnung (PostLEntgV), § 5 der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Zahlung eines leistungsbezogenen variablen Entgelts an Beamtinnen und Beamte der deutschen Post AG in der Fassung vom 01. Januar 2009 sowie § 3 der Gesamtbetriebsvereinbarung „Regel- und Anlassbeurteilung für Beamtinnen und Beamte der Deutschen Post AG“ in der Fassung Stand 01. Januar 2009.
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Grundsätzlich erhalten Beamte bei der Deutschen Post AG als Nachfolgeunternehmen der Bundespost jährlich eine Leistungsbeurteilung in Hinblick auf die Zahlung eines variablen Entgelts, welche sich aus einer Leistungsbeurteilung anhand von Einzelkriterien sowie einer Zielbewertung zusammensetzt. Die so ermittelte Beurteilung ist nach § 3 Abs. 4, Abs. 5 der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Regel- und Anlassbeurteilung zugleich Grundlage der Regelbeurteilung.
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Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle einer danach erstellten dienstlichen Beurteilung ist dabei beschränkt auf die Fragen, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 2 MB 33/16 –, Rn. 28, juris; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, Rn. 70, juris). Bestehen für den Dienstherren Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10/13 – juris). Selbiges gilt hier für die Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung, welche in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags das Beurteilungsverfahren und -ermessen des Dienstherrn lenkt.
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Den dargelegten Anforderungen wird die Beurteilung vorliegend auch gerecht, denn sie beruht auch eingedenk des Ankreuzverfahrens auf einer wirksamen Rechtsgrundlage welche sie rechtmäßig umsetzt (a.) und weder Begründungsdefizite (b.) noch Verfahrensfehler (c.) führen zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Auch begegnen Sachverhaltsermittlung und die Zuordnung zu den Bewertungskriterien – soweit gerichtlich nachprüfbar – keinen Bedenken (d.).
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a. Das von der Beklagten gewählte Beurteilungsverfahren beruht auf einer wirksamen Grundlage in Form der einschlägigen Gesamtbetriebsvereinbarungen und begegnet in seiner Umsetzung keinerlei Bedenken. Dies gilt namentlich für die Durchführung der Leistungsbewertung im Ankreuzverfahren (aa.) als auch für die Bildung des Gesamturteils bei der Regelbewertung (bb.).
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aa. Rechtmäßig ist zunächst die Verwendung eines Ankreuzverfahrens durch die Beklagte. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein solches standarisierendes Verfahren für die Vornahme dienstlicher Beurteilung grundsätzlich geeignet, sofern die Bewertungsmerkmale hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert sind und wenn eine Plausibilisierung der Bewertung nachträglich erfolgt. Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14 – Rn. 11, juris; bestätigt in BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 2 B 45/16 –, Rn. 2, juris) schließt sich das Gericht vorliegend an. Insbesondere in Verwaltungseinheiten mit hohem Personalaufkommen, in denen Beurteilungen gerade auch in Hinblick auf eine leistungsabhängige Entgeltzahlung jährlich vorzunehmen sind, kann ein derart standarisiertes Verfahren geeignet und geboten sein, eine hohe Anzahl von vergleichbaren Beurteilungen in einem vergleichsweise eng bemessenen Zeitrahmen durchzuführen (siehe auch Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 5 Bs 212/15 –, Rn. 24, juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 1 L 3064/16.DA –, Rn. 39, juris; ferner vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. November 2015 – 6 CE 15.2233 –, Rn. 15, juris).
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Vorliegend ist auch das von der Beklagten verwendete Raster hinreichend ausdifferenziert: die insgesamt fünf Beurteilungsstufen zwischen einem und fünf Punkten ermöglichen eine sachgerechte Ausdifferenzierung, und die einzelnen Punkte der Bewertung werden durch Beispiele inhaltlich konkretisierend ausgestaltet.
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bb. Ebenso wenig verstößt die Bildung der Gesamtsumme, wie sie die Beklagte durch Addition von Leistungsbeurteilung und Zielbewertung nach der Gesamtbetriebsvereinbarung vornimmt, gegen das Arithmetisierungsverbot, also das unzulässige Bilden der Gesamtbeurteilungsstufe für die Regelbeurteilung durch bloßes Zusammenrechnen bzw. Bilden eines Durchschnittswertes. Eine solche, rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig, wenn es ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage erfolgt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27/14 – Rn. 33, juris).
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Insoweit, als die Klägerin der Beklagten vorwirft, jene würde die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf den Kopf stellen, da nach ihrer Beurteilung eine gesonderte Bildung eines entsprechend begründeten Gesamturteils gerade der Ausnahmefall sei, ist zu differenzieren: nach der Rechtsprechung ist nämlich maßgeblich, dass sich der Dienstherr nicht willkürlich der Entscheidung über die Bildung des Gesamturteils entziehen und sein Ermessen reduzieren darf, und dass sich dies auch in der entsprechenden Begründung niederschlagen soll (zu den Anforderungen an die Begründung ausführlich unten, c.).
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Vorliegend besteht aber gerade eine solche Rechtsgrundlage, welche das Ermessen des Beurteilenden dahingehend lenkt und reduziert, dass nach den Einzelbewertungen und der Bildung der Gesamtsumme lediglich zu prüfen ist, ob ein Ausnahmefall vorliegt, der eine Abweichung des Punkte-Ergebnisses nach oben oder unten hin rechtfertigt gemäß § 3 Abs. 6, Abs. 7 der Gesamtdienstvereinbarung Regel- und Anlassbeurteilung
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Bei der Dienstvereinbarung handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der durch das Gericht allein daraufhin zu überprüfen ist, ob er im Wege der Auslegung hinreichend bestimmbar ist und nicht in einem (unlösbarem) Widerspruch zu den für die Dienstherren im Übrigen maßgeblichen Beurteilungsregelungen steht (vgl. zum Maßstab Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. Juli 2006 – 3 LB 27/05 –, Rn. 36, juris). Ein solcher Widerspruch ist hier aber nicht ersichtlich. Entscheidend ist, ob die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientiert ist und so die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann, wenn sich also aus ihr verlässliche Bewertungen für die Ämtervergabe ergeben (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn. 31, juris). Diesen Anforderungen wird das Beurteilungssystem auch gerecht.
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Der Beurteilende hat zwar zu prüfen, ob das rechnerisch ermittelte Gesamturteil dem Gesamtbild von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gerecht wird, allerdings ist sein Ermessen insoweit durch die Vorgaben der Dienstvereinbarung eingeschränkt, als er lediglich prüfen darf, inwieweit ein Einzelfall vorliegt, der ein ausnahmsweises Abweichen der ermittelten Punktzahl für die Gesamtwertung rechtfertigt. Dies ermöglicht aber nach Ansicht des Gerichts immer noch eine zutreffende, sachliche, gerechte sowie (auch in sich) stimmige Gesamtbewertung des Beamten. So durchläuft die Bewertung der Einzelmerkmale wie auch des Gesamturteiles mehrere Verfahrensstadien, bis eine endgültige und damit verbindliche Bewertung sowohl der Einzelmerkmale als auch des Gesamturteiles erfolgt. Lediglich die Richtung des Ermessens, welches auf dem Stadium der Gesamtbewertungsbildung in Hinblick auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles auszuüben ist, wird gelenkt, es wird aber nicht vorweggenommen. Hinzu kommt, dass die Einbeziehung der Zielbewertung, welche anteilig dasselbe Gewicht für die Gesamtbeurteilung hat wie die Leistungsbewertung, einer zu abstrakt-standarisierten Beurteilung, die womöglich nicht mehr aussagekräftig hinsichtlich des individuellen Leistung wäre, entgegen wirkt. Nach § 10 Abs. 1 S. 3 PostLEntgV haben nämlich die Ziele nachvollziehbar, klar zuordenbar, unmittelbar auf die Tätigkeit bezogen und von der Beamtin oder dem Beamten direkt beeinflussbar zu sein. Auch wenn die Zielerreichung ihrerseits wieder numerisch bewertet wird, so ermöglicht diese dennoch eine Abbildung des Leistungsstandes des Beurteilen, welche auch in Hinblick auf ein Bewerbungsverfahren angesichts der Individualisierung eine Binnengewichtung erlaubt.
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b. Ebenso wenig sind Begründungsfehler ersichtlich. Auch insoweit rügt die Klägerin, dass in Umkehrung der Anforderungen der Rechtsprechung die Beklagte nur im Ausnahmefall eine schriftliche Begründung der Gesamtbewertung vornehme, nämlich dann, wenn die Gesamtbeurteilung von der Summe aus Leistungsbeurteilung und Zielbewertung abweiche. Auch hier greifen die Rügen der Klägerin aber nicht durch. Die vorliegende Beurteilung entspricht nämlich den rechtlichen Anforderungen an die Begründung einer dienstlichen Beurteilung (aa.), insbesondere bedurfte es nicht der Ausfüllung des entsprechenden Feldes auf dem Bewertungsbogen (bb.) und es sind auch keine Umstände ersichtlich, welche hier zu einem höheren Begründungserfordernis führen könnten (cc.). Insgesamt ist die Begründung der Beurteilung plausibel, und Anhaltspunkte für ein bloßes „Überrollen“ der Vorjahrsbeurteilung bestehen nicht (dd.).
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aa. Dienstliche Beurteilungen sind zu begründen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln. Welches Gewicht den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien im konkreten Einzelfall zukommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Eignungskriterien zumessen will. Das abschließende Gesamturteil ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Gesamturteil und Einzelbewertungen müssen dabei in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleitet (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn. 17 juris; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 12 B 55/16 –, Rn. 25, juris). Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf null - geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn. 37, juris, Beschluss vom 21.12.2016 - 2 VR 1/16 - juris). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dabei grundsätzlich eine nachträgliche (ergänzende) Verbalbegründung ausreichend, wobei die Plausibilisierung selbst noch im Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn. 21, juris). Insbesondere gelten hier nicht die Anforderungen an die Begründung eines Verwaltungsaktes beziehungsweise die entsprechenden Regelungen über das Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess, denn es fehlt der dienstlichen Beurteilung an der für den Verwaltungsakt charakteristischen Regelungswirkung (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn 12, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02. August 2016 – 2 MB 16/16 –, Rn. 19, juris).
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bb. Diesen Anforderungen wird die vorliegende Begründung durch die Beklagte auch gerecht, wobei durch die Bezugnahmen im Widerspruchsbescheid auf den Vortrag im rechtskräftig entschiedenen Verfahren zum Aktenzeichen 12 A 126/11 deutlich wird, dass die Beklagte in Ermangelung von Gegenanzeigen auf die vorangegangenen Begründungen im Verwaltungsvorgang sowie im Prozess Bezug nimmt. Hierin liegt aus Sicht des Gerichts auch kein Ermessensausfall: dass nämlich die Beklagte auf den – weitgehend im ersten gerichtlichen Verfahren aufgearbeiteten – Sachverhalt zurückgreift, ist schon der Natur der Sache einer nach mehreren Jahren wiederholten Regelbeurteilung geschuldet. Bereits aus dem Widerspruchsbescheid vom 30. März 2015 wird auch deutlich, dass die Beklagte den Prozessstoff aufgearbeitet hat und die einschlägigen Erwägungen aufrecht erhält, was – im Gegensatz zur bloßen Wiederholung – aus Sicht des Gerichts auch die neuerliche Ermessensausübung belegt.
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Ob und inwieweit es auch in der Sache hinreichend begründet wurde, dass die Beklagte zum selben Ergebnis kommt, ist dann aber allein anhand der einschlägigen Maßstäbe zu ermitteln.
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Zunächst ist festzuhalten, dass sich zahlreiche Entscheidungen, die sich mit den Begründungsanforderungen auseinandersetzen, gerade von einer Konstellation ausgehen, in der sich das Begründungserfordernis gerade als Regelfall aus den jeweils einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ergeben hat (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. März 2015 – 2 LB 19/14 –, Rn. 49, juris; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 5 Bs 212/15 –, Rn. 24, juris). Hier liegt der Fall aber gerade anders: bereits aus § 7 Abs. 1 PostLEntgV folgt das Gebot, die Gesamtbeurteilung aus den Summen von Leistungsbewertung und Zielbewertung zu bilden. Anstelle von Beurteilungsrichtlinien ist für die weitere Ausgestaltung der Beurteilung die Gesamtbetriebsvereinbarung Regel-/Anlassbeurteilung für Beamtinnen und Beamten bei der Deutschen Post AG“ Stand 01. Januar 2009 maßgeblich. Dort heißt es aber gerade in § 3 Abs. 5, dass die Grundlage der Regelbeurteilung eben die zu bildende Gesamtpunktzahl aus der Leistungs- und der Zielbewertung sein soll, und dass gemäß § 3 Abs. 6 lediglich das Abweichen von der errechneten Gesamtpunktzahl „ausführlich und nachvollziehbar auf dem Formblatt“ zu begründen ist. Dieses Begründungserfordernis ausschließlich für eine modifizierte Gesamtpunktzahl hat die Beklagte sodann auch in den Ausfüll-Hinweisen für die Formblätter übernommen.
- 48
Die bereits aufgezeigte Sonderkonstellation hinsichtlich der Bildung der Gesamtbewertung setzt sich hier auch bei den Anforderungen an die Begründung fort. Auch dies ist hier nicht zu beanstanden. Maßgeblich ist allein, ob sich eine nachvollziehbare, plausible Beurteilung ableiten lässt. Dass dem Dienstherrn hier auch formal weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten einzuräumen sind, ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass sich das Werturteil über das Leistungsbild eines Beamten im Laufe eines Beurteilungszeitraums aus einer Vielzahl tatsächlicher Vorgänge und Einzelmomente zusammensetzt, die zu einem Gesamteindruck verschmelzen. Wäre der Dienstherr gehalten, solche Vorgänge (jedenfalls beispielhaft) zu benennen, könnten hierdurch Einzelergebnisse, die für das Werturteil ohne selbstständig prägendes Gewicht waren, nachträglich eine Bedeutung gewinnen, die ihnen in Wahrheit nach der wertenden Erkenntnis des Dienstherrn nicht zukommen sollte. Zudem würde dies zu einem dauernden "Leistungsfeststellungsverfahren" führen, das einen gänzlich unangemessenen und unvertretbaren Verwaltungsaufwand zur Folge hätte und für das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn abträglich wäre (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O. Rn 18, juris). In dem durch die Gesamtbetriebsvereinbarung festgelegten Verfahren wäre zudem in allen Fällen, in denen die Beurteilung nicht davon ausgeht, dass ein Ausnahmefall im Sinne des § 3 Abs. 6 der Gesamtdienstvereinbarung Regel- und Anlassbeurteilung eben nicht vorliegt, regelmäßig auf die Wiedergabe einer solchen Leerformel beschränkt – denn der Nachweis eines solchen „negativen“ Umstandes ist regelmäßig nicht anders zu erbringen. In dieser Konstellation erscheint es dem Gericht aber sachgerecht, wenn in jenen Fällen das entsprechende Feld B. im Beurteilungsformular auch von vorneherein unausgefüllt bleibt.
- 49
cc. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lagen hier auch keine außergewöhnlichen Umstände vor, welche zwingend eine ausführlichere oder bereits vorab schriftlich fixierte Begründung oder eine abschließende Höherbewertung geboten hätten.
- 50
So bedarf es zwar dann einer ausformulierten Begründung bei der Beurteilung, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungskriterien vorsehen (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 a.a.O., Rn. 36, juris; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 12 B 55/16 –, Rn. 26, juris). So lag es hier aber nicht, da für die Einzel- wie Gesamtbewertung jeweils ein System aus fünf Stufen von „nicht erfüllt“ bis „deutlich übertroffen“ vorgesehen ist.
- 51
Auch rührt aus dem Umstand, dass die Klägerin sich in bestimmten Punkten schlechter bewertet sieht als im Vorjahr kein erhöhtes Begründungserfordernis. Zum einen sind nämlich die auf dem jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen am einheitlichen Maßstab des Statusamtes der Vergleichsgruppe zu beurteilen, nicht aber anhand der Leistungen aus dem Vorjahr (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 - Rn. 18, juris; siehe auch VG Darmstadt, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 1 L 3064/16.DA –, Rn. 62, juris). Darüber hinaus wird selbst im Falle der Verschlechterung der Bewertung lediglich ausnahmsweise von gesteigerten Begründungserfordernissen ausgegangen, namentlich wenn sich nicht nur Einzelbewertungen, sondern das Gesamturteil erheblich, also um mehr als eine Notenstufe verschlechtert hat (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 a.a.O. Rn. 33, juris; siehe auch VG München, Beschluss vom 09. Februar 2017 – M 21 E 16.5511 –, Rn. 25, juris). Auch für eine solche erhebliche Verschlechterung der Beurteilung bestanden aber keine Anhaltspunkte.
- 52
dd. Der Sache nach ist die Gesamtwertung in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin zunächst bereits aus sich heraus nachvollziehbar und plausibel (zur Plausibilitätsprüfung im Folgenden vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2/06 –, Rn. 15, juris). Die Klägerin ist durch das Gesamturteil "voll und ganz erfüllt" der Gruppe jener Postdirektoren zugeordnet worden, die das leisten, was von einem Regierungsdirektor berechtigterweise erwartet werden darf: dies lässt bereits formal den Rückschluss zu, dass die Klägerin nach der Beurteilung die mit einem Statusamt der Besoldungsgruppe A15 einhergehenden Aufgaben und Anforderungen insgesamt beanstandungsfrei erfüllt hat.
- 53
Zu diesem Gesamt-Leistungsbild stehen die Einzelwertungen nicht in Widerspruch. Auch sie weisen auf eine Postdirektorin hin, die auch in Bezug auf die einzelnen Aspekte ihrer Leistung, Befähigung und Eignung als rundum und uneingeschränkt den Aufgaben ihres Amtes gewachsen erscheint. So liegt die Leistungsbeurteilung mit vier von acht Kriterien im Bereich „voll und ganz erfüllt“, im Bereich der vier übrigen Kriterien im Bereich von „übertroffen“. Dieses – zwischen zwei Beurteilungsstufen stehende – Leistungsbild wird allerdings sodann in der Zielbewertung eindeutig konkretisiert: in zwei von drei Zielen, welche ihrerseits zusammen 70 von 100 der Zielgewichtung ausmachen, wird die Klägerin mit „voll und ganz erfüllt“ bewertet, nur mit einem weiteren Ziel wird die Klägerin mit „übertroffen“ bewertet. Angesichts dessen lag hier - unter Berücksichtigung der ohnehin hohen Anforderungen an den Inhaber dieses Amtes – eben das Leistungsbild einer Postdirektorin vor, die den Anforderungen voll entspricht. Es gab hier auch keinerlei Anhaltspunkte für die Beklagte, in der Gesamtwürdigung der Einzelmerkmale eine gesonderte Gewichtung vorzunehmen. Im Gegenteil ist es grundsätzlich sachgerecht, wenn die Beklagte die überdurchschnittlichen Leistungen in einem Bereich gegenüber Defiziten im anderen Bereich abwägt (so auch BVerwG, Urteil vom 21. März a.a.O., Rn. 16, juris).
- 54
Dies ist vorliegend auch geschehen. Vor dem Hintergrund der durchweg detaillierten Ausführungen der Beklagten in den dienstlichen Stellungnahmen sowie im ursprünglichen Widerspruchsbescheid ist es nach Ansicht des Gerichts überzeugend, wenn die Beklagte darauf verweist, dass Bezüge zu der Vorjahresbeurteilung lediglich zur Veranschaulichung des Bewertungsergebnisses gegenüber der Klägerin erfolgt sind, im Übrigen aber maßgeblich allein die Leistungen der Klägerin im Beurteilungszeitraum waren. Die Vielzahl und Ausführlichkeit der (grundsätzlich rechtmäßiger Weise auch nachträglich zu erteilenden) Verbalbegründung insgesamt lässt nach Ansicht des Gerichts keine Anhaltspunkte für einen Ausfall oder Fehlgebrauch des Beurteilungsermessens erkennen.
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Insoweit, als die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 30. März 2015 auf den Widerspruchsbescheid im ursprünglichen Verfahren vom 28. März 2011 und die dort zugrunde gelegte Begründung Bezug nimmt, ist festzustellen, dass in den dortigen Ausführungen die Beklagte zu den einzelnen Leistungsmerkmalen wie auch zu der Beurteilung der Zielvereinbarung zunächst nachzeichnend Stellung nimmt und in eigener Würdigung spezifische Sachverhalte herausgreift, aber auch auf allgemeine Eindrücke der Fachvorgesetzten Bezug nimmt und so nachzeichnet, warum aus ihrer Sicht das Gesamturteil angemessen ist. Insbesondere wird aus den Ausführungen auf Bl. 169 der Beiakte B deutlich, dass hier gerade bezogen auf das Gesamturteil auch eine Gesamtwürdigung vorgenommen und das Beurteilungsermessen ausgeübt wurden hinsichtlich der Frage, ob die zusammengerechnete Gesamtpunktzahl zu ändern war oder nicht. Dort heißt es:
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„Nach Überprüfung halte ich das Gesamturteil, das sich aus den Einzelbewertungen durch Berechnung ergibt, auch aufgrund einer Gesamtwürdigung der Leistungen und Fähigkeiten Ihrer Mandantin für angemessen. Ihre Mandantin befindet sich mit der Gesamtpunktzahl 54,4 im Jahr 2009 innerhalb der Bandbreite der Gesamtbeurteilungsstufe „voll und ganz erfüllt“ im oberen Bereich.“
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c. Die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensfehler führen ebenfalls nicht zur Aufhebung der Beurteilung. Zunächst ist zu beachten, dass zwar die Beklagte auf die Tatsachenermittlung und die Beurteilungsbegründung in ihrer Neubewertung Bezug genommen hat; daraus folgt aber nicht, dass sich auch die Verfahrensfehler fortsetzen; vielmehr liegt formell ein eigenständiges Bewertungsverfahren vor. Darüber hinaus weist das Gericht auch darauf hin, dass die Klägerin in beiden verwaltungsgerichtlichen Verfahren hinreichend Gelegenheit hatte, ihre Sichtweise einzubringen, und das Gericht sie in seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen konnte (siehe auch Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 2 B 267/16 –, Rn. 21, juris).
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Soweit die Klägerin die Rechtswidrigkeit der Beurteilung wegen Fehlens einer Anhörung unter Verweis auf entsprechende Rechtsprechung geltend macht, greift dies nicht durch. In dem angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1971 ging es allein um eine Anhörungspflicht, wenn Auskünfte über einen Beamten eingeholt werden über nicht personalaktenkundige Tatsachen, die ungünstige Schlüsse zulassen (BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1971 – VI C 99.67 – Rn. 38, juris). Eine solche Auskunft im Wege der Amtshilfe lag hier aber nicht vor, ferner waren die der Neubeurteilung zugrunde gelegten Vorgänge bereits aktenkundig und dem Beurteilenden angesichts des vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auch bereits die Sichtweise der Klägerin auf diese Vorgänge bekannt. Der weiterhin von der Klägerin zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 03. August 1971 – I WB 114.70 – betraf hingegen den Fall, dass einem Soldaten eine unterdurchschnittliche Gesamtbeurteilung erteilt wurde, auch dies ist hier nicht der Fall.
- 59
Auch kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf das Fehlen eines rechtzeitigen „Leistungsgesprächs“ berufen. Denn selbst wenn ein solches hier noch aus Gesichtspunkten des rechtlichen Gehörs trotz des vorangegangenen Verfahrens für erforderlich gehalten würde, kann jedenfalls selbst ein unterbliebenes „Leistungsgespräch“ nicht dazu führen, dass auf eine Bewertung der dienstlichen Leistung der Klägerin während des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraumes durch die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung verzichtet werden kann – dies wäre aber die einzige mögliche Konsequenz, da ein solches Gespräch während des laufenden Beurteilungszeitraums nicht nachzuholen ist (vgl. (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. März 2015 – 2 LB 19/14 –, Rn. 48, juris, unter Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 16.4.2013 - 2 B 134.11 -, Rn. 16).
- 60
d. Soweit die Klägerin die Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale rügt unter Verweis auf die eingereichten Unterlagen zur tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung, verkennt sieden hier zugrunde zu legenden Prüfungsrahmen. Im Ergebnis ist die Beurteilung im Einzelnen nicht zu beanstanden (aa.). Ebenso wenig sieht das Gericht Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Zielbewertung nicht sachgerecht vorgenommen hat (bb.).
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aa. Soweit die Klägerin ihren Vortrag drauf stützt, wie ihr Verhalten im Rahmen der Arbeitstagung zu werten sei, kann dies vorliegend nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung führen, denn das Gericht hat gerade in der konkreten Bewertung des – im Übrigen im Hergang unstrittigen, aber in seiner Deutung streitigen – Vorgangs eine nur eingeschränkte Prüfungspflicht aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, Rn. 16, juris). Insoweit ist das Gericht darauf beschränkt, die Sachverhaltsermittlung, die Plausibilität der Darstellung und die Einhaltung der die Beurteilung leitenden Normen zu überprüfen.
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In diesem Zusammenhang zeigt gerade die Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid im ursprünglichen Verfahren vom 28. März 2011, dass die Beklagte den maßgeblichen Sachverhalt erneut ermittelt und in Hinblick auf die Leistungsbewertung auch sachgerecht eingestellt hat – zumal letztlich auch die kritische Würdigung nicht zu einer unterdurchschnittlichen Beurteilung der Klägerin geführt hat. Weiterer Vortrag, warum im Zeitraum die Klägerin hier überdurchschnittlich zu bewerten gewesen wäre, ist auch von Klägerseite nicht erfolgt.
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Dass die Beklagte das Kommunikationsverhalten der Klägerin sowie den Umgang mit fachlicher Kritik unter das Beurteilungsmerkmal „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“ gewürdigt hat, begegnet hier ebenfalls im Ergebnis keinen Bedenken. So überzeugt der Vortrag der Klägerin nicht, dass die konkretisierenden Merkmale für die einzelnen Leistungspunkte dem Zweck nach darauf gerichtet sind, deren Inhalt zu präzisieren und zu veranschaulichen, nicht aber eine abschließende Regelung dahingehend bedeuten, dass eine mehrfache Würdigung von „Querschnittfähigkeiten“ erfolgt. Dies wäre, wie die Beklagte überzeugend dargelegt hat, auch kaum möglich, da beispielsweise Konkretisierungen wie „Zuverlässigkeit“ nicht nur auf „Kundenorientiert denken und handeln“ Anwendung finden dürften, sondern ebenso relevant sein können für „Partnerschaftlich Erfolge erzielen“ oder „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“. Schon in der Gestaltung des Formblatts fällt auch auf, dass beispielsweise „Organisation und Planung“ einerseits als konkretisierendes Merkmal bei „Wirtschaftlich denken und handeln“ aufgeführt wird, zugleich aber auch ein eigenes Leistungsmerkmal „Organisations- und prozessübergreifend denken und handeln“ aufgeführt wird. Eine strikte und abschließende Bedeutung kann den konkretisierenden Merkmalen somit nicht zugeschrieben werden; sie wäre auch kaum vereinbar mit der nötigen Flexibilität, derer der Dienstherr für eine sachgerechte, aus einer Vielzahl von Einzeleindrücken gewonnenen Beurteilung über den gesamten Zeitraum hinweg bedarf.
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Insoweit, als die Beklagte ihre Bewertung damit begründet hat, dass ihr Kommunikationsverhalten im Zusammenhang mit dem Merkmal „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“ insbesondere nicht allein bezogen auf ihr Verhalten gegenüber ihrer Fachvorgesetzten gewesen sei, sondern auf die Verbreitung fachlicher Kritik unter weiteren Mitarbeitern, ist diese Würdigung durch das Gericht nicht zu beanstanden. Die Klägerin selbst zitiert ferner die Stellungnahme in Anlage K 8, der zufolge der „Umgang [der Klägerin] mit den Mitarbeitern der zentralen Abteilung Datenschutz teilweise eine unangenehme missbilligende Tonart aufweist. Hieraus wird aber ein hinreichender Bezug gerade zum Kollegialverhalten als Bestandteil des Leistungsmerkmals „Richtung leben und Verantwortung übernehmen“ deutlich, dessen Einzelmerkmale auch die Punkte Überzeugungsfähigkeit und Durchsetzungsfähigkeit beinhalten, also auch auf die Kommunikation mit Kollegen in Konfliktfällen gerichtet sind. Auch diese Bewertung ist damit – soweit überprüfbar - nicht durch das Gericht zu beanstanden.
- 65
bb. Soweit die Klägerin geltend macht, die Erreichung des Leistungsziels 1 sei unter nachträglicher Verschiebung des Beurteilungsmaßstabes erfolgt, greift auch dies nicht durch. Die Beklagte hat überzeugend dargelegt, dass der Verweis darauf, dass ein über das Mindestmaß des vereinbarten Zieles hinausgehendes Engagement gefehlt habe, gerade nicht bedeutet, dass hier einseitig das Ziel verändert wurde, sondern allein, dass im Sinne der Erreichungsstufe das Ziel eben erfüllt, aber nicht übertroffen wurde. Die Klägerin hat hier auch keine Tatsachen vorgetragen, welche die Beklagte hätte würdigen müssen, um zu der Annahme einer gerade über den Anforderungshorizont hinausgehenden Erreichung des Leistungsziels zu gelangen. Ebenso ist die Bewertung des Leistungsziels 1 als „voll und ganz erfüllt“ inhaltlich nicht zu beanstanden, da eben keine über den Anforderungshorizont hinausgehende Leistung vorgelegen hat, wobei die Einschätzung der konkreten Verwendbarkeit der erstellten Unterlagen über die Plausibilitätskontrolle hinaus ebenfalls der weiteren gerichtlichen Würdigung entzogen ist.
- 66
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
- 67
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Urteil einreichenSchleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 15. Jan. 2018 - 12 A 124/15 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).
(1) In der dienstlichen Beurteilung sind die fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten nachvollziehbar darzustellen sowie Eignung und Befähigung einzuschätzen.
(2) Die fachliche Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamtinnen oder Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen. Soweit Zielvereinbarungen getroffen werden, soll der Grad der Zielerreichung in die Gesamtwertung der dienstlichen Beurteilung einfließen.
(3) Die Beurteilung schließt mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung. Sie bewertet die Eignung für Leitungs- und Führungsaufgaben, wenn entsprechende Aufgaben wahrgenommen werden, und kann eine Aussage über die Eignung für Aufgaben der nächsthöheren Laufbahn enthalten.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 30. Juli 2013 geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 18.316,81 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsgegner schrieb in den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen 2011, Seite 441, eine Stelle der Besoldungsgruppe A15 für eine Regierungsdirektorin/einen Regierungsdirektor (als Verwaltungsreferentin oder Verwaltungsreferent) bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht aus und legte in dieser Ausschreibung das entsprechende Anforderungsprofil fest.
- 2
Um diese Stelle bewarben sich unter anderem die Antragstellerin und der Beigeladene. Die Antragstellerin ist Oberregierungsrätin (A14) und seit dem 01. Oktober 2010 Verwaltungsreferentin beim Generalstaatsanwalt des Landes Schleswig-Holstein; der Beigeladene ist Oberregierungsrat (A14) und seit dem 1. Februar 2005 Verwaltungsreferent beim Landgericht Itzehoe.
- 3
In den ihnen am 27./31. Januar 2012 und 13. April 2012 erteilten Anlassbeurteilungen erhielten sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene jeweils das Leistungsgesamturteil „Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen; Zahlenwert: Stufe 5“.
- 4
Nach Durchführung von Auswahlgesprächen mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen am 19. März 2012 sowie am 17. April 2012 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 7. Juni 2012 mit, dass ihrer Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle nicht entsprochen werden könne. Auf Vorschlag der Präsidentin des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig sei beabsichtigt, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Der Hauptpersonalrat sowie die Vertretung der nichtrichterlichen Schwerbehinderten hätten zugestimmt. Der Beigeladene sei in der letzten Regelbeurteilung sowie der aktuellen Anlassbeurteilung als Oberregierungsrat mit der Bestnote der Stufe 5 beurteilt worden. Aufgrund seines besonders erfolgreichen beruflichen Werdeganges in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sei er für die am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht angesiedelte Stelle eines Verwaltungsreferenten am besten geeignet.
- 5
Am 20. Juni 2012 legte die Antragstellerin hiergegen Widerspruch ein und suchte beim Verwaltungsgericht um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach. Mit Beschluss vom 3. September 2012 - 11 B 18/12 - untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden sei. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des Anordnungsanspruchs führte das Verwaltungsgericht zur Begründung aus, der Antragsgegner sei unter Berücksichtigung der der Antragstellerin und dem Beigeladenen erteilten Anlassbeurteilungen sowie der früheren dienstlichen Beurteilungen beider im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin und der Beigeladene als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen seien. Mit den genannten Beurteilungen sei eine erhebliche Zeitspanne abgebildet, ohne dass signifikante und einen Leistungsvorsprung begründende Umstände erkennbar wären. In einer solchen Konstellation könne die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen getroffen werden, wobei dem Dienstherrn ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zustehe. Als weiteres Kriterium komme - wie hier - die Durchführung eines Auswahlgespräches in Betracht. Vorliegend habe keine Pflicht zur Durchführung ergänzender Ermittlungen bestanden. Hierfür hätte es nur dann einen Anlass gegeben, wenn die Beurteilungen nicht hinreichend auf die zu erwartenden Anforderungen des Amtes eingingen oder andere gravierende Defizite aufweisen würden. Beides sei nicht ersichtlich. Die mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen durchgeführten Auswahlgespräche genügten den an sie zu stellenden Anforderungen jedoch nicht (wird ausgeführt).
- 6
In den ihnen zum Stichtag 1. September 2012 erteilten Regelbeurteilungen vom 18./19. und 19./20. Dezember 2012 erhielten sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene wiederum jeweils das Leistungsgesamturteil „Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen; Zahlenwert: Stufe 5“.
- 7
Am 7. Januar 2013 wurden mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen erneut Auswahlgespräche geführt. Wegen des Inhalts derselben wird auf Bl. 133 ff. der Beiakten D verwiesen.
- 8
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, nach den am 7. Januar 2013 geführten Gesprächen beabsichtige er, die ausgeschriebene Stelle mit Zustimmung des Hauptpersonalrates sowie der Gleichstellungsbeauftragten dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser sei für die genannte Funktionsstelle am besten geeignet. Der Eignungsvorsprung ergebe sich zwar nicht aus den in erster Linie heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen, da die Antragstellerin und der Beigeladene als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen seien, und zwar auch unter Einbeziehung der Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 2012, die zunächst nicht Gegenstand des Auswahlverfahrens gewesen seien. Die für die Auswahlentscheidung maßgebliche Differenzierung ergebe sich jedoch aus den am 7. Januar 2013 geführten Auswahlgesprächen. Danach sei dem Beigeladenen ein Eignungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin zu attestieren. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des genannten Schreibens, Bl. 176 ff. der Beiakten D, verwiesen, in welchem der Antragsgegner im Wesentlichen den diesbezüglichen Inhalt seines Auswahlvermerkes vom 11. Februar 2013, Bl. 161 ff. der Beiakten D, wiederholte.
- 9
Die Antragstellerin legte gegen ihre erneute Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren unter dem 11. März 2013 Widerspruch ein.
- 10
Gleichzeitig hat sie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Da ihre dienstlichen Beurteilungen eindeutig besser seien als diejenigen des Beigeladenen, hätten die Voraussetzungen für die Durchführung von Auswahlgesprächen nicht vorgelegen. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners sei rechtsfehlerhaft, weil sie dennoch auf die Ergebnisse der Auswahlgespräche gestützt worden sei. Darüber hinaus seien die Erkenntnisse, die der Antragsgegner aus den Auswahlgesprächen zu Papier habe bringen lassen, nicht nachvollziehbar.
- 11
Die Antragstellerin hat beantragt,
- 12
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A15 für eine Regierungsdirektorin / einen Regierungsdirektor (als Verwaltungsreferentin oder Verwaltungsreferent) bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
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Der Antragsgegner hat beantragt,
- 14
den Antrag abzulehnen.
- 15
Zur Begründung hat er geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 3. September 2012 - 11 B 18/12 - zu Recht festgestellt, nach der Beurteilungslage seien die Antragstellerin und der Beigeladene als im Wesentlichen gleich geeignet anzusehen. Das gelte auch - so der Antragsgegner sinngemäß weiter - unter Einbeziehung der zum 1. September 2009 erstellten Regelbeurteilungen. Ein Eignungsvorsprung der Antragstellerin ergebe sich auch nicht aufgrund ihrer aktuellen Dienststellung als Verwaltungsleiterin bei dem Generalstaatsanwalt des Landes Schleswig-Holstein. Daher habe er, der Antragsgegner, seine Auswahlentscheidung auf die durchgeführten Auswahlgespräche stützen dürfen. Diese Gespräche genügten sämtlichen formellen Anforderungen. In inhaltlicher Hinsicht habe die Antragstellerin unberücksichtigt gelassen, dass die Auswahlentscheidung lediglich einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliege. Das führe dazu, dass eine von der Antragstellerin gegebenenfalls anders vorgenommene Bewertung des Inhalts der Auswahlgespräche zwar von ihr so einzuschätzen sein möge, aber rechtlich nicht relevant sei. Unter Berücksichtigung der insoweit eingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis sei es nicht zu beanstanden, dass er, der Antragsgegner, aus dem Inhalt der Auswahlgespräche einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen hergeleitet habe.
- 16
Nachdem das Verwaltungsgericht den Beteiligten nach Vorberatung durch die Kammer unter dem 19. Juni 2013 vorsorglich mitgeteilt hatte, dass das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nach gegenwärtiger Erkenntnislage ohne Erfolg bleiben dürfte, hat es - ohne weitere Anhörung der Beteiligten - mit Beschluss vom 30. Juli 2013 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung (abermals) untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden sei. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Sie habe glaubhaft gemacht, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch die fehlerhafte Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt worden sei. Die Auswahlentscheidung hätte bereits auf der Grundlage der Beurteilungslage (zugunsten der Antragstellerin) getroffen werden können/müssen. Der Antragsgegner hätte die vorliegenden Einzelaussagen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen inhaltlich auswerten müssen und für den Fall, dass eine solche Einzelexegese tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, die älteren Beurteilungen - Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Juli 2007, 1. Juli 2005 und 1. März 2003 - heranziehen müssen. Erst wenn auf diese Weise - so das Verwaltungsgericht sinngemäß weiter - die Konkurrenzsituation nicht aufzulösen gewesen wäre, hätte der Antragsgegner auf das leistungsferne Hilfskriterium eines Auswahlgesprächs abstellen dürfen. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners sei bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil er die genannten Vorgaben nicht eingehalten habe. Das Auswahlverfahren erwiese sich aber auch dann als rechtsfehlerhaft, wenn der Antragsgegner in zulässiger Weise Auswahlgespräche durchgeführt hätte. Denn in diesem Falle würde jedenfalls das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil nicht den Vorgaben des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - genügen (wird ausgeführt).
- 17
Der Antragsgegner hat am 12. August 2013 Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt. Er macht geltend, bei dem angefochtenen Beschluss handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Verwaltungsgericht dem Rechtsschutzantrag der Antragstellerin entgegen seinem Hinweis vom 19. Juni 2013 - ohne weitere Anhörung der Beteiligten - stattgegeben habe. Das verstoße gegen den prozessualen Grundsatz der Gewährung ausreichenden rechtlichen Gehörs und mache die angefochtene Entscheidung rechtswidrig. Darüber hinaus lasse sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts aus der Beurteilungslage kein Leistungsvorsprung der Antragstellerin herleiten. Vielmehr seien die Bewerber auf der Grundlage der aktuellen sowie der älteren Beurteilungen als im Wesentlichen gleich einzuschätzen. Den älteren Beurteilungen lasse sich im Hinblick auf einen aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich nur entnehmen, dass der Beigeladene etwas später als die Antragstellerin den höchsten Leistungs- und Befähigungsstand erreicht habe. Demgegenüber folgten aus den älteren Beurteilungen keinerlei Erkenntnisse dahingehend, dass aktuell ein Leistungs- oder Eignungsvorsprung der Antragstellerin noch vorhanden sei. Soweit das Verwaltungsgericht - abweichend von seiner noch im Jahr 2012 getroffenen Einschätzung - dieses anders beurteile, beruhe die Entscheidung nicht nur auf der rechtsfehlerhaften Einordnung der Bedeutung älterer Beurteilungen für die aktuelle Leistungsbewertung, sondern auch auf einer fehlerhaften Einschätzung der Beurteilungen selbst. Das Verwaltungsgericht setze insoweit seine Bewertung an die Stelle der Bewertung des Dienstherrn Es greife dadurch in dessen gerichtlich nicht überprüfbaren Bewertungsspielraum ein. Soweit das Verwaltungsgericht schließlich das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil als unbestimmt rüge, sei dies im Hinblick darauf, dass das in der Ausschreibung niedergelegte Anforderungsprofil nicht nur allgemeiner Praxis entspreche, sondern auch aus der mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 MBG geschlossenen entsprechenden Vereinbarung hergeleitet werde, nicht verständlich. Das in der Ausschreibung niedergelegte Anforderungsprofil sei eindeutig. Dieses Anforderungsprofil habe er, der Antragsgegner, seiner Auswahlentscheidung zugrundegelegt.
- 18
Der Antragsgegner beantragt,
- 19
den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 30. Juli 2013 zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
- 20
Die Antragstellerin beantragt,
- 21
die Beschwerde zurückzuweisen.
- 22
Zur Begründung macht sie in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens geltend, die von dem Antragsgegner erhobene Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs greife nicht durch. Auch wenn die Rechtslage umstritten und problematisch sei, müsse ein Verfahrensbeteiligter - hier der Antragsgegner - alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners habe das Verwaltungsgericht ihren Leistungsvorsprung zu Recht aufgrund eines Vergleichs der verbalen Begründungen der Leistungsbewertungen in den letzten Regelbeurteilungen bejaht. Auch der 3. Senat des erkennenden Gerichts habe bereits in seinem Beschluss vom 15. Januar 1999 - 3 M 61/98 - auf ausformulierte Passagen zurückgegriffen, um so einen Leistungsvorsprung feststellen zu können. Im Übrigen habe es einer näheren Betrachtung der verbalen Begründungen der Leistungsbewertungen nicht bedurft, weil sich ein eindeutiger Leistungsvorsprung zu ihren Gunsten - zugunsten der Antragstellerin - bereits aus den vorrangig in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden älteren dienstlichen Beurteilungen ergebe. Daher sei auch der Rückgriff des Antragsgegners auf das Ergebnis der Auswahlgespräche fehlerhaft gewesen. Auf jeden Fall wären vor Durchführung der Auswahlgespräche die Grundsätze der Frauenförderung zu beachten gewesen. Schließlich habe das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet, dass das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil nicht den Maßstäben einer ordnungsgemäßen Stellenausschreibung entspreche.
- 23
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch nicht zur Sache geäußert.
- 24
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen sowie der Auswahlvorgänge des Antragsgegners - diese haben dem Senat als Beiakten vorgelegen - Bezug genommen.
II.
- 25
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
- 26
Der Rechtsschutzantrag der Antragstellerin bleibt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts erfolglos.
- 27
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Grund der Anordnung sind glaubhaft zu machen.
- 28
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zur Seite steht. Da der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung hiergegen keine Einwände erhoben hat, bedarf es insoweit keiner weitergehenden Ausführungen seitens des erkennenden Senates.
- 29
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
- 30
Eine Beamtin oder ein Beamter hat grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf eine Beförderung. Sie oder er kann lediglich beanspruchen, dass über ihre oder seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird bzw. die Auswahlentscheidung ihr oder ihm gegenüber rechtsfehlerfrei erfolgt. Dazu zählt insbesondere, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil einer Beamtin oder eines Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung abweicht. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst (so bereits OVG Schleswig, Beschl. v. 15.03.1996 - 3 M 18/96 - u. 17.01.1997 - 3 M 110/96 -).
- 31
Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Auswahl der Beamtinnen und Beamten für einen Beförderungsdienstposten ebenso wie bei der Auswahl der zu befördernden Beamtinnen und Beamten in erster Linie auf die dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen; denn diese dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamtinnen und Beamten zu sein. Die auf einheitlichen Maßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen sind regelmäßig geeigneter Ausgangspunkt für die Auswahlentscheidung. Der letzten dienstlichen Beurteilung kommt dabei besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Für die Personalentscheidung hat das die Beurteilung abschließende Gesamturteil eine besondere Bedeutung. Dieses stellt eine Zusammenfassung der Bewertung der Einzelmerkmale dar und lässt im Auswahlverfahren einen Vergleich der Bewerberinnen und Bewerber zu. Ergibt sich danach eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung der Bewerberinnen und Bewerber, sind weitere leistungsbezogene Kriterien zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien leistungsferner bzw. leistungsfremder Natur, wie z.B. Beförderungsdienstalter, allgemeines Dienstalter oder Lebensalter, zurückgegriffen werden darf, (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 27.11.2000 - 3 M 32/00 - m.w.N.).
- 32
Als Akt wertender Erkenntnis obliegt die Auswahlentscheidung lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich grundsätzlich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (so bereits OVG Schleswig, Beschl. v. 17.01.1997 - 3 M 110/96 - m.w.N.).
- 33
Danach ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner mit Blick auf die der Antragstellerin und dem Beigeladenen in den Anlassbeurteilungen vom 27./31. Januar 2012 und 13. April 2012 sowie den Regelbeurteilungen vom 18./19. Dezember 2012 und 19./20. Dezember 2012 erteilten übereinstimmenden Leistungsgesamturteile „Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen; Zahlenwert: Stufe 5“ zu der Feststellung einer im Wesentlichen gleichen Eignung beider gelangt ist. Hiergegen hat auch die Antragstellerin keine substantiierten Einwände erhoben.
- 34
Der Antragsgegner hatte seine Auswahlentscheidung somit anhand weiterer leistungsbezogener Kriterien zu treffen. Dem hat er - unter Berücksichtigung der im oben genannten Sinne eingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise entsprochen.
- 35
Weitere leistungsbezogene Auswahlkriterien können sich aus älteren dienstlichen Beurteilungen oder im Wege einer „ausschärfenden Betrachtung“ aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil, ein Leistungsunterschied ergibt. Als leistungsbezogenes Auswahlkriterium kann der Dienstherr auch die Ergebnisse von strukturierten Auswahlgesprächen heranziehen. Hierbei handelt es sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht lediglich um ein „leistungsfernes“ Hilfskriterium, (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.08.2011 - 5 ME 212/11 - und v. 10.10.2012 - 5 ME 235/12 -). Es kommt hier entscheidungserheblich nicht darauf an, ob der Antragsgegner gehalten war, bei der Heranziehung der weiteren leistungsbezogenen Auswahlkriterien die vom Verwaltungsgericht genannte Reihenfolge - Auswertung der Einzelaussagen der zum Stichtag 1. September 2012 erstellten Regelbeurteilungen; Heranziehung älterer Beurteilungen; Berücksichtigung der Ergebnisse der Auswahlgespräche - einzuhalten. Denn auch bei Beachtung dieser Reihenfolge hält die Auswahlentscheidung des Antragsgegners einer rechtlichen Überprüfung stand.
- 36
Dabei kann es auf sich beruhen, ob Auswahlerwägungen generell im Rahmen eines sich an die Auswahlentscheidung anschließenden Gerichtsverfahrens nachgeschoben werden dürfen und bei der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind. Dieses ist jedenfalls hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung geboten. Der Antragsgegner musste bei seiner (erneuten) Auswahlentscheidung aufgrund des Ursprungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 3. September 2012 - 11 B 18/12 - davon ausgehen, dass es nach Ansicht des Verwaltungsgerichts - insbesondere im Hinblick auf das vom Verwaltungsgericht benannte „weite Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums“ - rechtlich unbedenklich sei, die Beförderungskonkurrenz anhand des „weiteren Kriteriums“ der „Durchführung eines Auswahlgespräches“ aufzulösen. Es kommt hinzu, dass nach der seinerzeitigen Ansicht des Verwaltungsgerichts gerade keine Pflicht zur Durchführung ergänzender Ermittlungen bestanden hatte. Hierfür hätte es nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nur dann einen Anlass gegeben, wenn die Beurteilungen nicht hinreichend auf die zu erwartenden Anforderungen des Amtes eingingen oder andere gravierende Defizite aufweisen würden. Beides sei nicht ersichtlich. Angesichts dieser seinerzeitigen Kernaussagen des Verwaltungsgerichts mussten sich dem Antragsgegner auch mit Blick auf die - vom Verwaltungsgericht seinerzeit noch nicht berücksichtigten - zum Stichtag 1. September 2012 - erstellten Regelbeurteilungen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorrangigen Heranziehung des leistungsbezogenen Auswahlkriteriums „Auswahlgespräch“ aufdrängen. Vor diesem Hintergrund wäre es unbillig, den Antragsgegner nunmehr mit den sich unmittelbar oder mittelbar aus seinem prozessualen Vorbringen ergebenden (nachgeschobenen) Auswahlerwägungen bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung auszuschließen. Das gilt hinsichtlich der sich unmittelbar oder mittelbar aus der Beschwerdebegründung ergebenden Auswahlerwägungen umso mehr, als das Verwaltungsgericht den Beteiligten nach Vorberatung durch die Kammer noch unter dem 19. Juni 2013 vorsorglich mitgeteilt hat, dass das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nach gegenwärtiger Erkenntnislage ohne Erfolg bleiben dürfte, sodann jedoch ohne weitere Anhörung der Beteiligten im angefochtenen Beschluss zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist.
- 37
Unter Beachtung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis ist es rechtlich unbedenklich, dass der Antragsgegner bei der vom Verwaltungsgericht mit Blick auf die im Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - zunächst für erforderlich gehaltenen Auswertung der Einzelaussagen in den zum Stichtag 1. September 2012 erstellten Regelbeurteilungen - genau: Auswertung der unter Ziffer 2.3.1 der jeweiligen Beurteilungen angeführten verbalen „Begründung der Leistungsbewertung“ - zu der Einschätzung gelangt ist, hieraus ergebe sich kein (signifikanter) Leistungsvorsprung der Antragstellerin
- 38
Die verbale „Begründung der Leistungsbewertung“ in der der Antragstellerin zum Stichtag 1. September 2012 erstellten Regelbeurteilung - soweit vom Verwaltungsgericht zitiert - lautet:
- 39
„... Sie beherrscht das Personalwesen, das Haushaltswesen und die gesamte Breite des Verwaltungshandelns in allen Bereichen souverän, absolut sicher und jederzeit einwandfrei. Der große Zuschnitt ihres Aufgabenbereichs mit dem damit verbunden Organisations- und Koordinierungsumfang erfordert eine hohe Managementkompetenz, über die Frau H. in ganz besonders beeindruckendem Maße verfügt. Sie versteht es, aufgrund ihrer langjährigen Berufserfahrung - auch in dem Justizministerium sowie als Geschäftsleiterin einer örtlichen Staatsanwaltschaft - über die sie insbesondere auch in den Bereichen der Personalverwaltung, des Haushaltsrechts, der Modernisierung und der elektronischen Datenverarbeitung verfügt, immer das Optimum für die staatsanwaltschaftliche Position zu erreichen. Hierbei kommen ihr ihre herausragenden Kenntnisse über Struktur, Stand und Entwicklung anstehender Projekte der Justiz Schleswig-Holsteins sehr zugute. Dank ihrer überragenden fachlichen Befähigung und ihrer herausragenden Führungskompetenz gelingt es ihr, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter immer wieder neu zu motivieren und sie für die anstehenden Strukturveränderungen sowie für die Entwicklung neuer Projekte zu begeistern... Frau H. verfügt insoweit über eine ganz besonders ausgeprägte Fähigkeit, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in die erforderlichen Innovationsprozesse einzubinden, zu überzeugen und in vielfacher Hinsicht zur motivierten Mitarbeit zu bewegen. Insoweit stellt sie eine souveräne Persönlichkeit mit herausragender Führungsbefähigung dar, die dem Anforderungsprofil einer modernen Führungskraft in ganz besonders hervorragender Weise entspricht...“
- 40
Die verbale „Begründung der Leistungsbewertung“ in der dem Beigeladenen zum Stichtag 1. September 2012 erteilten Regelbeurteilung - soweit vom Verwaltungsgericht zitiert - lautet:
- 41
„In seiner Funktion als Verwaltungsreferent ist er aktiv in sämtliche Organisations- und Strukturänderungen des Landgerichts eingebunden und gestaltet diese maßgeblich im Sinne des Leitbildes der Justiz mit. Er ist immer bereit, sich auch mit neuen Aufgaben zu befassen und arbeitet sich dann sehr schnell und kompetent ein... Sein umfangreiches Wissen und seine praktischen Erfahrungen vermag er regelmäßig weiter zu entwickeln und erfolgreich an seine Mitarbeiter weiter zu geben. In Probleme der Mitarbeiter kann er sich spontan hineindenken und gemeinsamen mit ihnen durchdachte Lösungsvorschläge erarbeiten, dabei behält er stets sowohl die Belange der Mitarbeiter als auch die Belange der Dienststelle im Blick ... Er versteht es, die Mitarbeiter auf den Weg zu anstehenden Veränderungen mitzunehmen und sie dabei zu begleiten.... Herr A. ist stets überaus verlässlich und erledigt dienstliche Anliegen auch bei hoher Arbeitslast bemerkenswert kurzfristig und kompetent.“
- 42
Der Einschätzung des Antragsgegners, diese Feststellungen in den aktuellen Regelbeurteilungen der Antragstellerin einerseits sowie des Beigeladenen andererseits führten zu keinem (signifikanten) Leistungsvorsprung der Antragstellerin, liegt die sich sinngemäß aus der Beschwerdebegründung ergebende Erwägung zugrunde, dass auch beim Beigeladenen - ebenso wie bei der Antragstellerin - die einzelnen Leistungsmerkmale in der zum Stichtag 1. September 2012 erteilten Regelbeurteilung numerisch jeweils mit der höchsten Notenstufe versehen worden seien („Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen; Zahlenwert: Stufe 5“), er (der Antragsgegner) allein die numerische Bewertung der einzelnen Leistungskriterien als ein hinreichend objektivierbares Kriterium für den wertenden Eignungs- und Leistungsvergleich ansehe und daher insoweit von einem Bewertungsgleichstand der Antragstellerin und des Beigeladenen auszugehen sei. Demgegenüber komme - so der Antragsgegner sinngemäß weiter - den Unterschieden in den verbalisierten Begründungen der Leistungsbewertungen im vorliegenden Zusammenhang lediglich eine untergeordnete, jedenfalls keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Dabei sei vor allem zu berücksichtigen, dass die beiden Regelbeurteilungen von verschiedenen Beurteilern erstellt worden und die verbalen Begründungen der Leistungsbewertungen somit maßgeblich durch die sprachliche Ausdrucksstärke sowie die Mentalität des jeweiligen Beurteilungsverfassers geprägt seien. Diese Erwägungen des Antragsgegners erscheinen nicht sachfremd, verstoßen nicht gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe und überschreiten auch im Übrigen den dem Antragsgegner insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum nicht.
- 43
Mit Blick auf die beschränkte gerichtliche Kontrollbefugnis sowie den diesbezüglichen Beurteilungsspielraum des Antragsgegners erscheint es gleichfalls rechtsfehlerfrei, dass dieser aus den älteren dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen keinen - jedenfalls keinen wesentlichen - Eignungsvorsprung der Antragstellerin hergeleitet hat (dementsprechend hat auch das Verwaltungsgericht in seinem Ursprungsbeschluss vom 3. September 2012 - 11 B 18/12 - ausgeführt, der Antragsgegner sei unter Berücksichtigung der der Antragstellerin und dem Beigeladenen erteilten Anlassbeurteilungen sowie der „früheren dienstlichen Beurteilungen“ im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin und der Beigeladene als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen seien; mit den genannten Beurteilungen sei eine erhebliche Zeitspanne abgebildet, ohne dass signifikante und einen Leistungsvorsprung begründende Umstände erkennbar wären). Es ist allgemein anerkannt, dass die älteren Beurteilungen sich nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand des Beurteilten in seinem statusrechtlichen Amt verhalten. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397, 1398).In seinen diesbezüglichen - im Beschwerdeverfahren aus den genannten Gründen hier zulässigerweise nachgeschobenen - Erwägungen gelangt der Antragsgegner unter anderem sinngemäß zu dem Ergebnis, dass ein Vergleich der dem Beigeladenen und der Antragstellerin zum Stichtag 1. September 2009 erteilten Regelbeurteilungen und somit der von ihnen jeweils in der Zeit ab 1. Juli 2007 erbrachten Leistungen keine Prognose derart rechtfertigt, dass die Antragstellerin sich in dem ausgeschriebenen Beförderungsamt besser bewähren würde als der Beigeladene. Da die Richtigkeit dieser Einschätzung des Antragsgegners weder von der Antragstellerin noch vom Verwaltungsgericht in Abrede gestellt worden ist, bedarf es insoweit seitens des erkennenden Senates keiner weitergehenden Ausführungen. Der Antragsgegner ist somit beurteilungsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich aus der den Zeitraum ab dem 1. Juli 2007 und somit den Zeitraum von mehr als sechs Jahren abdeckenden Beurteilungslage keine Umstände ergeben, die hinreichend verlässlich zu einem (wesentlichen) Eignungsvorsprung der Antragstellerin im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle führen. In Ausnutzung seines Beurteilungsspielraumes hat der Antragsgegner der Antragstellerin einen derartigen Vorsprung auch nicht aufgrund der den Zeitraum vor dem 1. Juli 2007 erfassenden jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zugesprochen. Das ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Da bei der Auswahlentscheidung auf den aktuellen Leistungs- und Eignungsstand abzustellen ist, kommt den mehr als sechs Jahre zurückliegenden Leistungen der Antragstellerin und des Beigeladenen im vorliegenden Zusammenhang ohnehin lediglich eine mindere Bedeutung zu. Der Antragsgegner hat aufgrund dieser älteren Beurteilungen zwar graduelle Unterschiede zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen festgestellt. Er hat auch nicht verkannt, dass die Antragstellerin den „höchsten Leistungsstand“ früher erreicht hat als der Beigeladene. Mit Blick darauf, dass auch dieser seit dem Jahr 2009 den „höchsten Leistungsstand“ erreicht habe und auch bei ihm eine durchgehend positive Entwicklung festzustellen sei, hat der Antragsgegner die genannten Unterschiede jedoch nicht als derart bedeutsam eingestuft, dass sich hieraus gegenwärtig ein (wesentlicher) Leistungs- und Eignungsvorsprung der Antragstellerin ableiten ließe. Diese Einschätzung des Antragsgegners erscheint jedenfalls nicht sachfremd und ist mit allgemein gültigen Wertmaßstäben vereinbar.
- 44
Schließlich hat der Antragsgegner die Bewerberkonkurrenz durch die Heranziehung des weiteren leistungsbezogenen Auswahlkriteriums „Durchführung von Auswahlgesprächen“ in rechtlich einwandfreier Weise zugunsten des Beigeladenen aufgelöst.
- 45
Das den hier maßgeblichen Auswahlgesprächen vom 7. Januar 2013 zugrundegelegte - in der Stellenausschreibung enthaltene - Anforderungsprofil ist im Ursprungsverfahren zum Aktenzeichen 11 B 18/12 weder von der Antragstellerin noch vom Verwaltungsgericht rechtlich in Frage gestellt worden. Auch in dem dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vorausgegangenen erstinstanzlichen Verfahren hat die Antragstellerin diesbezügliche Einwände nicht (substantiiert) erhoben. Erstmals in ihrer nunmehrigen Beschwerdeerwiderung macht sie - im Anschluss an die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss - unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (IÖD 2013, 154 ff.) geltend, das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil entspreche nicht den Maßgaben einer ordnungsgemäßen Stellenausschreibung, weil es eine Vielzahl von zum Teil unklarer Kriterien enthalte. Allerdings benennt die Antragstellerin insoweit lediglich folgendes Kriterium:
- 46
„Die Bewerberin oder der Bewerber muss den anstehenden Strukturveränderungen in der Justiz aufgeschlossen gegenüberstehen und in der Lage sein, diese aktiv gestaltend voranzutreiben.“
- 47
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich hierbei um ein hinreichend klares Kriterium. Zu Recht hat der Antragsgegner hierzu bereits in seiner Beschwerdebegründung ausgeführt:
- 48
„Soweit in der Ausschreibung gefordert wird, dass die Bewerberin oder der Bewerber den anstehenden Strukturveränderungen in der Justiz aufgeschlossen gegenüberstehen muss, ist der Aufgabenbereich „Initiierung und Durchführung von Projekten zur Reorganisation von Geschäftsabläufen“ sowie der Aufgabenbereich „Koordinierung der Verwaltungsabläufe“ angesprochen.
- 49
Von „Strukturveränderungen“ war und ist die schleswig-holsteinische Justiz in vielfältiger Weise betroffen. Für die Verwaltungsreferenten der Gerichte und Staatsanwaltschaften stellen diese Veränderungen eine ständige Herausforderung dar. Die Ausschreibung setzt daher bei den Bewerberinnen und Bewerbern „herausragende Kenntnisse über Struktur und anstehende Projekte der Justiz in Schleswig-Holstein“ voraus. Unter dem Stichwort „Fachliche Kompetenzen“ waren diese Kenntnisse daher auch Gegenstand der durchgeführten Auswahlgespräche.
- 50
Die entsprechenden Angaben in dem Ausschreibungsprofil sind nicht nur für die Adressaten, sondern allgemein nachvollziehbar, weil die entsprechenden Strukturveränderungen in der Justiz tatsächlich bekannt sind und den Bewerbern bekannt sein müssen. Zu nennen sind beispielsweise die Projekte der Schaffung eines zentralen Mahngerichtes sowie eines zentralen Vollstreckungsgerichtes, die Einführung von Forum STAR, die Konzeption und Umsetzung eines umfassenden Sicherheitskonzeptes für alle Gerichtsbarkeiten und die Staatsanwaltschaft, die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs in allen Gerichtsbarkeiten, die Entwicklung eines Personalentwicklungskonzeptes für Führungskräfte des nichtrichterlichen Dienstes. An allen Projekten war und ist der Verwaltungsreferent des Oberlandesgerichts maßgeblich und verantwortlich mit beteiligt. Erfolgreich können diese Projekte nur sein, wenn der Verwaltungsreferent den Veränderungen „aufgeschlossen“ gegenübersteht, d.h. die Bereitschaft mitbringt, die entsprechenden Projekte aktiv anzugehen und voranzubringen.
- 51
Soweit das Verwaltungsgericht den Begriff des „aufgeschlossen“ sein in Frage stellt, ist dies unverständlich. Der Begriff der „Aufgeschlossenheit“ ist im deutschen Sprachgebrauch allgemein bekannt und sogar in der in den Beurteilungen enthaltenen Befähigungsbewertung verankert. Dem Begriff der Aufgeschlossenheit kommt sowohl in der Kommunikation als auch in der Fähigkeit, sich auf Veränderungen einzustellen und diese mitzugestalten, eine wichtige Bedeutung zu.“
- 52
Die Richtigkeit dieser vom Senat geteilten Ausführungen ist von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung nicht substantiiert in Frage gestellt worden. Sonstige angeblich „unklare Kriterien“ sind von ihr nicht benannt worden und drängen sich - im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens wird die gerichtliche Prüfungspflicht durch die Pflicht der Beteiligten zur prozessualen Mitwirkung begrenzt - dem Senat auch nicht auf. Schließlich ergibt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die im Auswahlvermerk dem Merkmal „persönliche Führungskompetenz“ zugemessene besondere Bedeutung gleichfalls aus dem in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil. Denn dort wird unter anderem die besondere „Befähigung zur Personalführung“ für unentbehrlich gehalten und ein „kooperativer Führungsstil“ gefordert. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang lediglich einen Teil des Inhalts des genannten Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) wiedergegeben, ohne hieraus jedoch rechtliche Konsequenzen für den vorliegenden Fall abzuleiten.
- 53
Der Antragsgegner hat den maßgeblichen Eignungsvorsprung des Beigeladenen beurteilungsfehlerfrei aus den Ergebnissen der am 07. Januar 2013 durchgeführten Auswahlgespräche hergeleitet. Im Hinblick auf die Auswahlgespräche macht die Antragstellerin im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens Rechtsfehler weder in formeller Hinsicht noch hinsichtlich der Bewertung der Gesprächsergebnisse - auch insoweit steht dem Antragsgegner ein Beurteilungsspielraum zu - geltend. Die von der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwände gegen die Bewertung der Gesprächsergebnisse durch den Antragsgegner sind nicht geeignet, dessen Annahme eines Eignungsvorsprungs des Beigeladenen als beurteilungsfehlerhaft erscheinen zu lassen:
- 54
Hinsichtlich der Beantwortung der der Antragstellerin und dem Beteiligten in den Auswahlgesprächen gestellten Fragen 7 bis 9 ist der Antragsgegner zu der Einschätzung gelangt, ein wesentlicher Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin sei nicht festzustellen. Der Beigeladene möge zwar aufgrund seiner Tätigkeit in der ordentlichen Gerichtsbarkeit auf besonders umfassende Kenntnisse von Modernisierungsobjekten verweisen können; jedoch seien die Erfahrungen der Antragstellerin auch so vielfältig, dass eine entscheidungserhebliche Differenzierung insofern nicht gerechtfertigt erscheine. Die Antragstellerin hat die Richtigkeit dieser Einschätzung des Antragsgegners nicht in Abrede gestellt. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, bei einer Auswertung der jeweiligen Antworten auf die Fragen 7 bis 9 sei ihr in fachlicher Hinsicht ein (wesentlicher) Eignungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen zu attestieren.
- 55
Den seines Erachtens maßgeblichen Eignungsvorsprung des Beigeladenen hat der Antragsgegner aus der Beantwortung der sich auf die persönlichen Kompetenzen beziehenden Fragen 1 bis 6 hergeleitet und insoweit insbesondere auf die (bessere) Führungskompetenz des Beigeladenen verwiesen.
- 56
Hinsichtlich der Beantwortung der Frage 5 „schwierigste Führungssituation“ hat der Antragsgegner festgestellt, der Beigeladene habe diese Frage überzeugender beantwortet. Denn, indem er auf die „starke Betroffenheit von Mitarbeitern“ abgehoben habe, habe er sich auf die Frage der Auswirkungen seines Handelns auf diejenigen konzentriert, die seinem Führungsverhalten ausgesetzt seien. Die Antragstellerin hingegen habe an die Umstellung der GAST-Verfahren auf MESTA erinnert und die Situation als schwierig - und im Ergebnis erfolgreich - im Hinblick auf ihre damalige Teilzeitbeschäftigung beschrieben. Sie habe damit ihre ausgeprägte Befähigung zur Selbstorganisation betont, das Thema „Führung“ jedoch nicht angesprochen. Bei dem zweiten Teil der Frage habe die Antragstellerin erneut auf ihr gutes Organisationsvermögen, ihre hohe Belastbarkeit, ihre Fähigkeit zu delegieren sowie ihre Kommunikationsbereitschaft hingewiesen. Der Beigeladene habe demgegenüber eine intensivere Auseinandersetzung mit der Fragestellung erkennen lassen. Er habe den Blick nicht nur auf sich und seine Fähigkeiten gelenkt. Vielmehr habe er auch seine Grenzen erkannt, wenn es gelte, sich an Dritte zu wenden, um im Interesse angemessener Lösungen Hilfe in Anspruch zu nehmen. Diese Bewertungen des Antragsgegners hat die Antragstellerin nicht angegriffen. Auch dem erkennenden Senat drängen sich insoweit keine Bewertungsfehler auf.
- 57
Die erstinstanzlichen Einlassungen der Antragstellerin zur Bewertung der Antworten auf die Fragen 1, 2, 3, 4 und 6 durch den Antragsgegner vermögen dessen Einschätzung, dem Beigeladenen komme aufgrund eines Vergleichs der jeweiligen persönlichen Kompetenzen - insbesondere der Führungskompetenz - ein Eignungsvorsprung zu, im Ergebnis nicht zu erschüttern. Das gilt nicht zuletzt deshalb, weil der von der Antragstellerin nicht beanstandeten Bewertung der jeweiligen Aussagen zu Frage 5 - soweit erkennbar - im vorliegenden Zusammenhang eine wesentliche Bedeutung zukommt.
- 58
Die jeweiligen Antworten auf die vorgenannten Fragen hat der Antragsgegner ausweislich des an die Antragstellerin gerichteten Ablehnungsschreibens, dessen Inhalt dem Auswahlvermerk entspricht, wie folgt bewertet:
- 59
„Auf die Frage 1 nach wesentlichen Elementen einer vorbildhaften Führung hat Herr A. konkret geantwortet und sich als Führungskraft darstellen können. Insbesondere hat er deutlich erkennen lassen, wie er sich im Verhältnis zu seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sieht. Seine Ausführungen sind stimmig und tragfähig im Hinblick auf wichtige Elemente des Anforderungsprofils (besondere Befähigung zur Personalführung / kooperativer Führungsstil).
- 60
Sie haben sich demgegenüber zunächst darauf beschränkt zu betonen, eine Führungskraft müsse „Ideale“ haben, benannt haben Sie diese jedoch nicht, sodass Ihre Erklärung insofern unklar geblieben ist. Zutreffend haben Sie wichtige Attribute einer Führungskraft aufgezählt (kooperativ, kritikfähig, durchsetzungsfähig und belastbar). Sie haben es jedoch versäumt, die genannten Merkmale „mit Leben zu erfüllen“ und konnten daher nur eingeschränkt als besonders befähigte Führungskraft wahrgenommen werden.
- 61
Auch auf die Frage 2 nach einer Führungspersönlichkeit, die für Sie Vorbildcharakter habe oder gehabt habe, haben Sie sich nur sehr zurückhaltend eingelassen. Sie haben auf Herrn Dr. Wegner verwiesen, den Sie während Ihrer schon lange zurückliegenden Tätigkeit im Justizministerium (Oktober 1988 bis September 1993) erlebt haben. Dieser habe die „Ideale verinnerlicht und gelebt“. Sie haben mit dieser Aussage Bezug genommen auf Ihre Antwort zu Frage 1, ohne wiederum zu vermitteln, was denn mit „Idealen“ gemeint sei. Herr A. hat sich gegenüber auf den aktuellen Verwaltungsreferenten Krüger berufen, dem er bestimmte Eigenschaften (Verlässlichkeit und Gradlinigkeit) attestiert hat, die auch für ihn „herausragend wichtig“ seien. Herr A. hat damit seine Antwort auf Frage 1 sinnvoll ergänzt.
- 62
Auch die Antworten auf Frage 3 (konkrete Situation für positives Führungsverhalten) lassen die persönlichen Kompetenzen einer befähigten Führungskraft bei Herrn A. deutlicher hervortreten als bei Ihnen. Er knüpft zunächst an seine Antwort auf Frage 2 an („Verlässlichkeit im Berufsalltag“). Insofern hat er Einzelfälle nicht genannt; er hat aber die alternative Frage nach einer schwierigen Führungssituation („versprochene, aber nicht eingehaltene Personalumsetzung“) konkret und anschaulich beschreiben können. Er hat damit den Eindruck vermittelt, seine Verantwortung als Führungskraft sehr ernst zu nehmen, d.h. die Auswirkungen seines Handelns auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter stets im Auge zu behalten. Seine Antwort ist auch Beleg für Konflikt- und (Selbst-)Kritikfähigkeit. Sie haben - wie Herr A. - ein konkretes Beispiel „positiven Führungsverhaltens“ nicht beschrieben. Verwiesen haben Sie auf tägliche Gespräche und Besprechungen, insbesondere mit der Organisationsberaterin und Verwaltungsmitarbeitern. Sie haben damit zwar eine ausgeprägte Kommunikationsbereitschaft erkennen lassen; Ihre Antwort auf die Nachfrage nach einem konkreten Beispiel aus Ihren Berufsalltag hat aber Ihre Führungspersönlichkeit nur bedingt erkennen lassen. Denn mit dem Hinweis auf die „Umsetzung der Vorgaben des Personaleinsparkonzepts“ haben Sie lediglich eine bestimmte Aufgabe und organisatorische Schritte der Umsetzung beschrieben. Auf Ihre Rolle als Führungskraft, d.h. auf mögliche Konflikte und ihre Bewältigung sind Sie nicht eingegangen. Deutlich gemacht haben Sie lediglich, am Ende entscheiden zu müssen, da es nicht immer einvernehmliche Lösungen gebe.
- 63
Die Frage zum Thema „Selbstreflexion“ (Frage 4) hat Herr A. konkret beantwortet („vielleicht etwas hart“, „leicht etwas knatterig“). Positiv ist auch sein klares Bekenntnis zu Personalentwicklungsgesprächen zu bewerten („wesentliches Instrument der Personalführung“), an denen er festhalte, auch wenn diese nicht mehr obligatorisch seien. Herr A. vermittelt damit den Eindruck, bereit und in der Lage zu sein, sich kritisch mit seiner Person auseinanderzusetzen.
- 64
Ihre Bemerkung auf die Frage nach persönlichen Schwächen, diese seien nach 26 Jahren beruflicher Tätigkeit „ausgemerzt“, irritiert. Die Formulierung mag selbstironisch gemeint sein; die Bereitschaft, sich selbst kritisch zu befragen oder befragen zu lassen, belegt sie aber nicht. Auch Ihr Hinweis auf Personalentwicklungsgespräche, aus denen Sie positive Rückmeldungen bekommen, überzeugt nur bedingt; Ihre Haltung erscheint insofern eher zurückhaltend („die letzten Personalentwicklungsgespräche seien vor 2 Jahren gewesen, da derzeit auf ein endgültiges Konzept gewartet werde.“).
...
- 65
Auf das Fallbeispiel (Frage 6) reagiert Herr A. behutsam, aber gleichwohl konsequent. Er geht offen und fragend auf den Mitarbeiter zu und steht - auch im Falle einer privaten Problematik - für Gespräche zur Verfügung, ohne ihn jedoch, wenn er ausweicht („es werde schon wieder“), aus seinen dienstlichen Verpflichtungen zu entlassen.
- 66
Sie lassen demgegenüber trotz Ihrer Gesprächsbereitschaft und dem Bemühen, nach Ursachen zu suchen, auch eine konfrontative Haltung erkennen (Hinweis auf Niederschlag in Beurteilung, Androhung von Konsequenzen), die in dieser Situation ungünstig erscheint.
...
- 67
Aufgrund des Herrn A. attestierten Eignungsvorsprungs in den persönlichen Kompetenzen ist § 5 Gleichstellungsgesetz - GStG - nicht maßgeblich.“
- 68
Hinsichtlich der Frage 1 - Führungsstil - hat die Antragstellerin die wertenden Feststellungen des Antragsgegners insoweit nicht in Zweifel gezogen, als der Antragsgegner ausgeführt hat, sie, die Antragstellerin, habe sich zunächst darauf beschränkt zu betonen, eine Führungskraft müsse „Ideale“ haben, ohne diese jedoch zu benennen, so dass ihre Erklärung insofern unklar geblieben sei. Nachvollziehbar ist entgegen dem diesbezüglichen Vorhalt der Antragstellerin auch die weitergehende Feststellung des Antragsgegners, die Antragstellerin habe zwar wichtige Attribute einer Führungskraft aufgezählt (kooperativ, kritikfähig, durchsetzungsfähig und belastbar); sie habe es jedoch versäumt, die genannten Merkmale „mit Leben zu erfüllen“. Denn ausweislich des Gesprächsprotokolls vom 17. Januar 2013 hat die Antragstellerin bei der Beantwortung der Frage 1 in keiner Weise konkretisiert, was ihres Erachtens unter den Begriffen „kooperativ“, „kritikfähig“, „durchsetzungsfähig“ und „belastbar“ zu verstehen sei. Demgegenüber trifft es zu, dass der Beigeladene auf die Frage 1 konkret geantwortet und ausweislich der im Gesprächsprotokoll vom 7. Januar 2013 enthaltenen Antworten sehr detailliert beschrieben hat, wie er Mitarbeiter in die Aufgabenerledigung einbinde, es geboten sei, auf die Kompetenz der Mitarbeiter zurückzugreifen, dass es einer Führungsrolle nicht widerspreche, überlegenes Wissen von Mitarbeitern abzufragen und dies auch zu erkennen zu geben, die an Mitarbeiter zu stellenden Anforderungen auch von sich selbst zu verlangen, Mehrbelastungen in gleicher Weise zu tragen wie die Mitarbeiter und schließlich authentisch zu bleiben und keine falschen Tatsachen vorzugeben. Aus alledem hat der Antragsgegner in Ausnutzung seines Beurteilungsspielraumes gefolgert, die Antragstellerin habe nur eingeschränkt als besonders befähigte Führungskraft wahrgenommen werden können, während der Beigeladene sich durch seine im Hinblick auf das Anforderungsprofil - besondere Befähigung zur Personalführung/kooperativer Führungsstil - stimmigen und tragfähigen Ausführungen als Führungskraft habe darstellen können. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner bei dieser Einschätzung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verstoßen hätte. Aus Gründen der Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass der Beigeladene entgegen der Ansicht der Antragstellerin das „Ausstempeln zum Rauchen“ als Beispiel lediglich für eine von mehreren konkreten Antworten angeführt hat.
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Hinsichtlich der Frage 2 - Führungspersönlichkeit - hat die Antragstellerin behauptet, diese Frage sei ihr nicht so gestellt worden, wie sie in dem das Auswahlverfahren betreffenden Fragenkatalog zu Papier gebracht worden sei. Diese Behauptung hat sie in ihrer erstinstanzlichen Antragsbegründung jedoch in keiner Weise glaubhaft gemacht, wozu sie gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO gehalten gewesen wäre. Daher ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens von der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellung im Gesprächsprotokoll vom 17. Januar 2013 auszugehen, wonach unter anderem der Antragstellerin und dem Beigeladenen dieselben, in dem genannten Fragenkatalog festgelegten Fragen gestellt worden sind. Im Übrigen hat der Antragsgegner bei der Bewertung der Antworten auf Frage 2 entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht darauf abgestellt, welche Person einerseits von ihr und andererseits von dem Beklagten als „Führungspersönlichkeit“ benannt worden ist. Vielmehr hat der Antragsgegner die diesbezügliche Antwort des Beigeladenen deshalb positiver bewertet als diejenige der Antragstellerin, weil der Beigeladene nicht nur eine „Führungspersönlichkeit“ benannt, sondern dieser auch bestimmte Eigenschaften (Verlässlichkeit und Gradlinigkeit) attestiert habe, die auch für ihn „herausragend wichtig“ seien. Der Beigeladene habe damit seine Antwort auf Frage 1 sinnvoll ergänzt. Demgegenüber habe die Antragstellerin zwar darauf hingewiesen, die von ihr benannte „Führungspersönlichkeit“ habe die „Ideale verinnerlicht und gelebt“. Mit dieser Aussage habe die Antragstellerin auf ihre Antwort zu Frage 1 Bezug genommen, ohne wiederum zu vermitteln, was denn mit „Idealen“ gemeint sei. Diese Erwägungen begegnen mit Blick auf die beschränkte gerichtliche Kontrollbefugnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 70
Bei der Bewertung der jeweiligen Antworten auf Frage 3 - konkrete Situation für positives Führungsverhalten - ist der Antragsgegner mit ausführlicher Begründung zu dem Ergebnis gelangt, auch insoweit seien die persönlichen Kompetenzen einer befähigten Führungskraft bei Herrn A. deutlicher hervorgetreten als bei der Antragstellerin. Diesbezügliche Beurteilungsfehler sind von der Antragstellerin nicht substantiiert geltend gemacht worden und drängen sich dem Senat auch nicht auf. Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht erkennbar, dass der Antragsgegner die Einzelheiten ihrer in den Gesprächsprotokollen enthaltenen Antworten unzutreffend zur Kenntnis genommen hätte. Lediglich aus Gründen der Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass dem Gesprächsprotokoll abweichend von dem erstinstanzlichen Vortrag der Antragstellerin nicht zu entnehmen ist, dass die Antragstellerin „ihr besonderes Geschick bei der Umsetzung der Vorgaben des Personaleinsparkonzeptes“ ausführlich erläutert habe. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine von derjenigen des Antragsgegners abweichende Wertung der Antragstellerin, auf die es mit Blick auf dessen Beurteilungsspielraum hier nicht entscheidungserheblich ankommt.
- 71
In ihrem erstinstanzlichen Antragsvorbringen hat die Antragstellerin zwar auch zur Frage 4 - Selbstreflexion - sowie zur Bewertung der diesbezüglichen Antworten durch den Antragsgegner Stellung genommen. Sie hat jedoch nicht - jedenfalls nicht hinreichend substantiiert - aufgezeigt, dass der Antragsgegner den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hätte, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wäre, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hätte.
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Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Antragstellerin, welches die Bewertung der jeweiligen Antworten auf Frage 6 - Mitarbeitermotivation - betrifft. Hier hat der Antragsgegner der Antragstellerin - anders als diese meint - nicht generell eine „konfrontative Grundhaltung“ attestiert, sondern lediglich hinsichtlich einer die „Mitarbeitermotivation“ betreffenden konkreten Situation ausgeführt, die Antragstellerin lasse trotz ihrer Gesprächsbereitschaft und dem Bemühen, nach Ursachen zu suchen, auch eine „konfrontative Haltung“ erkennen (Hinweis auf Niederschlag in Beurteilung, Androhung von Konsequenzen), die „in dieser Situation ungünstig“ erscheine. Dabei ist der Antragsgegner von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Denn ausweislich des Gesprächsprotokolls hat die Antragstellerin bei ihrer diesbezüglichen Antwort unter anderem ausgeführt, dass sich „die schlechten Leistungen in der Beurteilung niederschlagen könnten“ und sie bei gar nicht mehr akzeptabler Arbeitsleistung „Konsequenzen androhen“ würde. Dass der Antragsgegner beides im Hinblick auf die in Frage stehende konkrete Situation als „ungünstig“ eingeschätzt hat, fällt in dessen Beurteilungsspielraum. Da es im vorliegenden Zusammenhang allein um die Gewichtung der Ergebnisse der durchgeführten Auswahlgespräche geht, kommt es auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin zum Verhältnis zwischen den Ergebnissen von Auswahlgesprächen einerseits sowie den Feststellungen in den dienstlichen Beurteilungen andererseits hier nicht an.
- 73
Da der Antragsgegner nach alledem beurteilungsfehlerfrei einen Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin angenommen hat, kommt es entgegen deren Ansicht bei der Auswahlentscheidung auf den Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht an.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
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Auf die Beschwerde des Antragsgegners ist der vom Verwaltungsgericht festgesetzte Streitwert in Höhe von 36.633,61 Euro um die Hälfte zu reduzieren und somit entsprechend dem im vorangegangenen Verfahren zum Aktenzeichen 11 B 18/12 (2 O 33/12) ergangenen Senatsbeschluss vom 17. Januar 2013 für das erstinstanzliche Verfahren auf aktuell nunmehr 18.316,81 Euro festzusetzen.
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Die Bestimmung des Streitwertes in einem Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, folgt für die Zeit bis zum 01. August 2013 aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs.1, Abs. 5 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG a.F. - in der Fassung, die bis zum Inkrafttreten von Art. 3 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586, 2665 f.) galt. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren (vgl. Senatsbeschl. v. 30.07.2012 - 2 O 20/12 -; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 10.08.1995 - 3 O 19/95 -). Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde: Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens ist das Begehren der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A15 für eine Regierungsdirektorin/einen Regierungsdirektor (als Verwaltungsreferentin oder Verwaltungsreferent) bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden ist. Mit der vorläufigen Freihaltung der zu besetzenden Stelle hat die Antragstellerin die Sicherung ihres in der Hauptsache zu verfolgenden Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle verfolgt. Die darin liegende Verknüpfung des Gegenstandes des auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens mit dem des Hauptsacheverfahrens rechtfertigt es, für die Bemessung des Streitwertes im erstgenannten Verfahren dieselbe Grundlage wie im Hauptsacheverfahren heranzuziehen, zumal das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in Teilen die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt und daher mit Blick auf die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen nach Prüfungsmaßstab, Prüfungsumfang und Prüfungstiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückbleiben darf. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren lediglich die vorläufige Freihaltung der streitigen Stelle beanspruchen kann und keinen unmittelbaren Ausspruch über die Verpflichtung zur Neubescheidung ihrer Bewerbung, folgt nichts anderes. Insoweit unterscheidet sich der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht von anderen Ansprüchen, die - ihre Begründetheit unterstellt - wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nicht bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in vollem Umfang zugesprochen werden können. Daher ist der sich in Anwendung von § 52 Abs. 5 Satz 2, Satz 1 Nr.1 GKG a.F. ergebende Betrag - die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A15 - allerdings im Hinblick auf den im vorliegenden Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A15 zu reduzieren (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 09.03.2012 - 6 E 1406/11 -, IÖD 2012, 98; Nds OVG, Beschl. v. 06.10.2011 - 5 OA 322/11 -, IÖD 2012, 59; OVG RP, Beschl. v. 28.11.2007 -2 E 11099/07 -, DVBl. 2008, 266). Nach alledem ist von dem nach Anlage 5 zu § 23 SHBesG maßgeblichen Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A15 in Höhe von 5.653,94 Euro auszugehen, dieser Betrag mit 13 zu multiplizieren und das Ergebnis durch 4 zu dividieren. Hieraus ergibt sich der im Beschlusstenor genannte Betrag.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.
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Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.
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Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.
- 4
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Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.
- 5
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Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
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Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.
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Die Beklagte beantragt,
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die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt nunmehr,
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die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.
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1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).
- 12
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Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47
).
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2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.
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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f.
). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.
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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).
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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).
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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).
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Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:
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Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.
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Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
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Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.
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Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.
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Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.
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Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.
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Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).
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3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.
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Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).
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Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).
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Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.
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Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.
Tatbestand
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Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Obersten (Besoldungsgruppe B 3). Zusammen mit drei anderen Soldaten (Oberste der Besoldungsgruppen A 16 oder B 3) wurde er für die Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines Abteilungsleiters bei einer Dienststelle der Bundeswehr betrachtet. Aufgrund eines Eignungs- und Leistungsvergleichs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entschied der zuständige Abteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. In der Begründung der Auswahlentscheidung ("Auswahlrational") wurde ausgeführt, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, der ausgewählte Beigeladene sich jedoch aufgrund seiner Vorverwendungen in der fachlichen Eignung für den Dienstposten hervorhebe.
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Mit dem gegen diese Auswahlentscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller vor allem geltend, dass die in dem Kandidatenvergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar gewesen seien; insbesondere sei für ihn lediglich eine lange zurückliegende Beurteilung aus dem Jahre 2003 berücksichtigt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Entscheidungsgründe
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...
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b) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010 ist rechtswidrig, weil die Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen wurde. Damit fehlt es zugleich an einer Grundlage dafür, die Auswahlentscheidung ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten zu stützen.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55 ). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 m.w.N.; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 46 m.w.N. ).
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Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlentscheidung (oder für deren Vorbereitung) hinreichende Aktualität besitzt und behält; dies muss nach Auffassung des Senats uneingeschränkt jedenfalls dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten nicht so einschneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gemacht werden müssten (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 17; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2010, Rn. 230 m.w.N.).
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Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert schließlich die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O.
).
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bb) Nach diesen Maßstäben ist die in dem "Auswahlrational" getroffene Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, auf keiner hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen worden.
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(1) Während für den Beigeladenen im Auswahlverfahren planmäßige dienstliche Beurteilungen für die Termine 2003, 2005, 2007 und 2009 vorlagen, wurde für den Antragsteller ausschließlich seine planmäßige dienstliche Beurteilung zum Termin 30. September 2003 in den Leistungsvergleich eingestellt. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu stellen sind, hat jedenfalls eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund sechseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Stichtage für planmäßige dienstliche Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstrichen sind, ihre Aussagekraft verloren und ist deshalb als Grundlage für Auswahlentscheidungen schlechterdings nicht mehr brauchbar. Der Vergleich der - insoweit parallelen - dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2003, wie ihn der Antragsteller (hilfsweise) vorgenommen hat, und der "Diagonalvergleich" zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers 2003 und der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Termin 30. September 2009, wie ihn die Personalführung angestellt hat, sind daher schon aus diesem Grunde hinfällig. Der letztere Vergleich ist darüber hinaus wegen der Divergenz der Beurteilungszeiträume und der angewandten Beurteilungssysteme unzulässig.
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Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung (Nr. 206 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr
vom 17. Januar 2007) anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.
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Ob in diesem Falle auch für die anderen betrachteten Kandidaten, insbesondere den Beigeladenen, eine Sonderbeurteilung hätte erstellt werden müssen, bzw. ob bei der erneuten Auswahlentscheidung für alle Kandidaten einheitlich Sonderbeurteilungen zu erstellen sind, hängt von den oben (unter Rn. 31 bis 33) dargelegten Anforderungen an die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen ab. Die Sonderbeurteilung eines Soldaten wird nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck erstellt wie eine planmäßige Beurteilung (vgl. insb. Nr. 601 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6). Auch Sonderbeurteilungen sind insbesondere verbunden mit der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 Buchst. a ZDv 20/6) und der Möglichkeit einer Stellungnahme durch den weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 Buchst. a ZDv 20/6), die beide außerdem das Recht haben, die Bewertungen des beurteilenden Vorgesetzten zu ändern (Nr. 906 Buchst. c, Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6); diese mehrstufige Organisation des Beurteilungsverfahrens fördert eine vergleichende Betrachtungsweise und die Einhaltung der allgemeinen Beurteilungsgrundsätze (Nr. 401 ff. ZDv 20/6). Anders als im Beamten- und Richterrecht, wo wegen der teilweise unterschiedlichen Ausrichtung und Ausgestaltung von Regelbeurteilungen einerseits und Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungen andererseits deren Vergleichbarkeit Probleme aufwerfen kann (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 225 ff.), bestehen daher bei Soldaten keine grundsätzlichen Bedenken gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung. Unabhängig davon gilt jedoch, dass auch bei einem Vergleich von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen sich diese zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und Beurteilungsstichtage beziehen müssen (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 248 am Ende).
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(2) Der Einwand des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, es liege ein atypischer Fall der rechtlichen Unmöglichkeit eines Vergleichs aktueller Beurteilungen vor, weshalb auch ältere Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürften, kann demgegenüber nicht durchdringen.
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Der Bundesminister leitet diesen Einwand aus Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 her, wonach eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalentscheidungen werde, wenn das Beurteilungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen und die Beurteilung von der personalbearbeitenden Stelle abschließend geprüft worden sei. Aus diesem Grunde sei auch die letzte für den Antragsteller erstellte planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005 im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden, weil die von dem Antragsteller gegen diese Beurteilung abgegebene Gegenvorstellung noch nicht abschließend bearbeitet gewesen sei. Hielte man uneingeschränkt an dem Grundsatz fest, dass Beurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde dies nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Äußerungen oder Gegenvorstellungen abgebe oder einen Rechtsbehelf einlege, nicht nur die Unverwertbarkeit der Beurteilung, sondern zugleich die Rechtswidrigkeit sämtlicher Personalentscheidungen herbeiführen könnte, die auf der Grundlage seiner dann allein verfügbaren früheren Beurteilungen getroffen würden. Diese Rechtsfolge lasse sich nur vermeiden, wenn in einem solchen Fall auch ältere Beurteilungen des Soldaten im Auswahlverfahren herangezogen werden dürften.
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Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung beruht indes bereits auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen. Eine dienstliche Beurteilung wird gegenüber dem beurteilten Soldaten - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG - in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm eröffnet wird (Beschluss vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 <258> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 S. 9; ebenso für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach a.a.O. Rn. 322). Von diesem Zeitpunkt an ist die Beurteilung rechtlich existent und kann verwertet werden. Eine von dem Soldaten gegen die Beurteilung eingelegte Wehrbeschwerde oder ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Wehrdienstgericht haben keine aufschiebende Wirkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), sofern nicht ausnahmsweise die zuständige Stelle oder das Wehrdienstgericht die Vollziehung aussetzt bzw. die aufschiebende Wirkung anordnet (§ 3 Abs. 2, § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO). Äußerungen des Soldaten zu der Beurteilung (Nr. 619 Buchst. c, Nr. 620 Buchst. b und c ZDv 20/6) und von ihm abgegebenen Gegenvorstellungen (Nr. 620 Buchst. d, Nr. 1001 bis 1003 ZDv 20/6) können der Wirksamkeit der Beurteilung von vorneherein nicht entgegenstehen oder den Eintritt ihrer Bestandskraft aufhalten. Die an der Auswahlentscheidung beteiligten Stellen waren deshalb von Rechts wegen nicht gehindert, die planmäßige Beurteilung 2005 des Antragstellers im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Auch mögliche Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen seine gebotene aktuelle Sonderbeurteilung hätten - von den genannten Ausnahmefällen der Aussetzung der Vollziehung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgesehen - nichts an deren Verwertbarkeit im Auswahlverfahren geändert; die vom Abteilungsleiter PSZ getroffene Auswahlentscheidung hätte lediglich unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie im Falle eines Erfolgs des Antragstellers im Rechtsbehelfsverfahren hätte überprüft und ggf. aufgehoben oder korrigiert werden müssen.
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Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war es deshalb nicht rechtlich unmöglich, den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich nachzukommen. Die Verwaltungsvorschrift der Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 kann den (verfassungs-)rechtlichen Grundsatz der Bestenauslese nicht modifizieren und ist, soweit sie ihm entgegensteht, unbeachtlich.
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cc) Für den Antragsteller lag damit kein aktuelles Leistungsbild vor, das in den Kandidatenvergleich hätte eingestellt werden können. Die Feststellung in dem "Auswahlrational", dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, entbehrt daher der Grundlage. Es lässt sich auch nicht aus anderen Gründen ausschließen, dass der Antragsteller, wie er geltend macht, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Kandidat ist.
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Die Feststellung, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, bildet die Prämisse, unter der sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten stützt. Da diese Prämisse weggefallen ist, ist auch der fachliche Eignungsvergleich hinfällig geworden, ohne dass es auf eine Überprüfung im Einzelnen ankommt.
Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. Juni 2012 - 2 L 303/12 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 6. und 9. fallen dem Antragsteller zur Last.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.633,04 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
so BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 Rdnr. 32 m.w.N..
Urteile vom 16.8.2001 -2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58, und vom 11.2.2009 - 2 A 7/06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, sowie Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11 -, NVwZ-RR 2012, 241; zustimmend Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz - Stand: Juni 2012 -, § 22 BBG 2009 Rdnr. 16, der treffend von einem „rechtlich atypischen zweiten Beförderungsauswahlverfahren“ spricht,
- 2 A 2/06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rdnrn. 11/12,
- 2 A 7/06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rdnr. 20,
- 1 WB 4/05 -, Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 Rdnr. 25; sinngemäß ebenso Beschluss vom 24.9.2011 - 1 WB 59/10 -, NVwZ-RR 2012, 32 Rdnr. 32;
„Diese Beurteilung hatte im Herbst 2004 (zu diesem Zeitpunkt war eine Personalentscheidung betreffend den Kläger zu treffen - Ergänzung durch den Senat -) noch nicht ihre Aktualität verloren. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regelbeurteilung … jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlentscheidung oder für deren Vorbereitung in diesem Zeitraum hinreichende Aktualität besitzt und behält. Dies muss nach Auffassung des Senats uneingeschränkt dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten nicht so einschneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gemacht werden müssten.“
zu alldem Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter - Stand: September 2012 -, Rdnrn. 230 ff.; Baßlsperger, Topfwirtschaft: Leistungsprinzip versus Praktikabilität, ZBR 2012, 109 (116); Lindner, Beförderungen in personalintensiven Verwaltungen, RiA 2012, 10 (14), und von Roetteken, Konkretisierung des Prinzips der Bestenauslese in der neueren Rechtsprechung, ZBR 2012, 230 (236).
so schon Beschlüsse vom 7.9.2012 - 1 B 213/12 - und vom 18.9.2012 - 1 B 226/12 -; vgl. auch § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG.
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. Januar 2007 - 3 K 1927/06 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.
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Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.
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Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.
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Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.
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Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
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Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.
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Die Beklagte beantragt,
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die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 9
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Der Kläger beantragt nunmehr,
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die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.
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1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).
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Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47
).
- 13
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2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.
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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f.
). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.
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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).
- 16
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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).
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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).
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Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:
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Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.
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Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
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Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.
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Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.
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Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.
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Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.
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Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).
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3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.
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Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).
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Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).
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Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.
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Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Die Beamten werden bei dem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt,
- 1.
bei dem sie am 5. Juni 2015 beschäftigt sind oder - 2.
dem sie nach dem 5. Juni 2015 durch eine Rechtsverordnung nach § 38 Absatz 2 Satz 4 oder durch eine Einzelentscheidung zugeordnet werden.
(2) Die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten sind Bundesbeamte. Auf sie sind die für Beamte des Bundes geltenden Vorschriften anzuwenden, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Ihre Ansprüche gegenüber dem Dienstherrn richten sich gegen die Bundesrepublik Deutschland.
(3) Die Zahlungs- und Kostentragungspflichten für vermögensrechtliche Ansprüche obliegen dem Postnachfolgeunternehmen, bei dem die Beamten beschäftigt sind. Werden diese Pflichten nicht erfüllt und wird die Bundesrepublik Deutschland durch einen Beamten auf Zahlung in Anspruch genommen, so hat das Postnachfolgeunternehmen der Bundesrepublik Deutschland die von ihr geleisteten Zahlungen zu erstatten.
(1) In der dienstlichen Beurteilung sind die fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten nachvollziehbar darzustellen sowie Eignung und Befähigung einzuschätzen.
(2) Die fachliche Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamtinnen oder Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen. Soweit Zielvereinbarungen getroffen werden, soll der Grad der Zielerreichung in die Gesamtwertung der dienstlichen Beurteilung einfließen.
(3) Die Beurteilung schließt mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung. Sie bewertet die Eignung für Leitungs- und Führungsaufgaben, wenn entsprechende Aufgaben wahrgenommen werden, und kann eine Aussage über die Eignung für Aufgaben der nächsthöheren Laufbahn enthalten.
(1) Die dienstlichen Beurteilungen erfolgen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens, insbesondere die Zahl der Beurteilerinnen und Beurteiler sowie gegebenenfalls die Rolle und Verantwortlichkeit mitwirkender Berichterstatterinnen und Berichterstatter, regeln die obersten Dienstbehörden in den Beurteilungsrichtlinien. Sie können diese Befugnis auf andere Behörden übertragen.
(2) Der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, soll bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Ist die Bildung von Richtwerten wegen zu geringer Fallzahlen nicht möglich, sind die dienstlichen Beurteilungen in geeigneter Weise entsprechend zu differenzieren.
(3) Die dienstliche Beurteilung ist der Beamtin oder dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihr oder ihm zu besprechen. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen.
(4) Das Ergebnis eines Beurteilungsdurchgangs soll den Beurteilten in Form eines Notenspiegels in geeigneter Weise bekannt gegeben werden. Hierbei soll der Anteil an Frauen, Männern, Teilzeit- und Telearbeitskräften und schwerbehinderten Menschen jeweils gesondert ausgewiesen werden, wenn die Anonymität der Beurteilungen gewahrt bleibt.
(1) Die Leistungsbeurteilung ist unter Verwendung eines Formblatts nach festgelegten Beurteilungskriterien durch Punktevergabe vorzunehmen. Die sich aus der Leistungsbeurteilung ergebende Gesamtpunktzahl ist einer Gesamtbeurteilungsstufe im Sinne des § 4 Abs. 1 zuzuordnen.
(2) Wer Dienstvorgesetztenbefugnisse gegenüber der Beamtin oder dem Beamten wahrnimmt, nimmt die Leistungsbeurteilung im Januar des auf den Beurteilungszeitraum folgenden Jahres vor und gibt sie der Beamtin oder dem Beamten spätestens zum 31. März desselben Jahres im Rahmen eines Gesprächs bekannt. Dies kann auch durch eine Beauftragte oder einen Beauftragten geschehen.
(3) Der Betriebsrat erhält bis 15. April desselben Jahres eine Zusammenstellung der Ergebnisse der Leistungsbeurteilungen der einzelnen Besoldungsgruppen in anonymisierter Form.
(1) Für Beamtinnen und Beamte wird die Höhe des Leistungsentgelts auf der Grundlage eines Richtbetrages ermittelt, der 60 Prozent des monatlichen Endgrundgehaltes der jeweiligen Besoldungsgruppe beträgt. In der Bundesbesoldungsordnung B tritt an die Stelle des monatlichen Endgrundgehaltes das monatliche Grundgehalt.
(2) Das Leistungsentgelt berechnet sich wie folgt:
| Gesamtbeurteilungsstufe | Leistungsentgelt in Prozent des Richtbetrages |
|---|---|
| erfüllt nicht die Anforderungen | 0 % |
| erfüllt annähernd die Anforderungen | 75 % |
| voll und ganz zufriedenstellend | 100 % |
| übertrifft die Anforderungen | 125 % |
| übertrifft deutlich die Anforderungen | 200 % |
(3) § 4 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 17. Oktober 2016 geändert:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die vorläufige Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
- 2
Der im … 1986 geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 3. Februar 2014 in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Dienstes der Schutzpolizei des Landes Schleswig-Holstein (Laufbahngruppe 1, 2. Einstiegsamt) eingestellt und unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeimeisteranwärter ernannt. Am 29. Juni 2016 bestand er die Laufbahnprüfung mit der Note befriedigend (8,79 Punkte).
- 3
Zu Beginn der Ausbildung gründeten die Teilnehmer der Ausbildungsgruppe, der der Antragsteller angehörte, eine private WhatsApp-Gruppe. In dieser Chat-Gruppe wurden in der Zeit von Februar bis Dezember 2014 unter anderem Cartoons, Fotos, Bilder und kurze Filmsequenzen mit sexistischen, pornografischen und fremdenfeindlichen Inhalten ausgetauscht. Außerdem soll unter anderem der Antragsteller einem Vermerk dreier Kolleginnen aus Dezember 2014 zufolge frauenfeindliche, sexistische und rassistische Sprüche geäußert haben.
- 4
Aufgrund dieser Vorwürfe leitete die Polizeidirektion Aus- und Fortbildung im Juni 2016 ein disziplinarrechtliches Verfahren gegen den Antragsteller ein. Zuvor war ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft … überwiegend gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts bzw. im Hinblick auf das Posten pornographischer Bilder in die WhatsApp-Gruppe gemäß § 153 StPO wegen Geringfügigkeit eingestellt worden.
- 5
Nach Anhörung entließ der Antragsgegner den Antragsteller mit Bescheid vom 27. Juli 2016 wegen „berechtigter Zweifel an seiner charakterlichen Eignung“ aus dem Polizeivollzugsdienst und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Entlassung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. Grundlage der Entscheidung waren 13 im Einzelnen ausgeführte Sachverhalte aus der Zeit vom 13. Februar bis 12. Dezember 2014.
- 6
Am 1. August 2016 beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und legte am 5. August 2016 Widerspruch gegen die Entlassung ein.
- 7
Am 8. August 2016 hat der Antragsteller beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht, es habe sich bei der zu Beginn der Ausbildung eingerichteten WhatsApp-Gruppe um eine private geschlossene Gruppe gehandelt. Hinsichtlich der in der Entlassungsverfügung näher bezeichneten geposteten Bilder, Cartoons und Filmsequenzen habe sich bei ihm niemand beschwert, dass er sich belästigt gefühlt habe. Er, der Antragsteller, sei auch nicht der Einzige gewesen, der derartige Bilder gepostet habe, so dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb er als einziger nicht in den Polizeivollzugsdienst übernommen werden solle.
- 8
Der Antragsteller hat beantragt,
- 9
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn – den Antragsteller – zum 1. August 2016 in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
- 10
Der Antragsgegner hat beantragt,
- 11
den Antrag abzulehnen.
- 12
Der Antragsteller besitze nicht die erforderliche charakterliche Eignung, weshalb eine Ernennung zum Beamten auf Probe nicht erfolgen dürfe. Zudem sei das Beamtenverhältnis auf Widerruf von Gesetzes wegen mit Ablauf des 31. August 2016 beendet.
- 13
Mit Beschluss vom 17. Oktober 2016 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig, längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens, unter Verleihung einer Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeiobermeister zu ernennen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die zum einen durch die Entlassungsverfügung und zum anderen kraft Gesetzes eingetretene Veränderung des beamtenrechtlichen Status würde eine künftige Durchsetzung der Rechte des Antragstellers vereiteln; der Verlust des Amtsführungsrechts könnte selbst durch eine spätere, zugunsten des Antragstellers ausfallende, Hauptsacheentscheidung nicht mehr ausgeglichen werden. Daraus folge auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung zugunsten des Antragstellers. Er habe gemäß § 8 Abs. 3 PolLVO einen Rechtsanspruch auf Ernennung zum Beamten auf Probe, weil er die Laufbahnprüfung bestanden habe. Die mit Verfügung vom 27. Juli 2016 ausgesprochene Entlassung stehe dem nicht entgegen, weil sie durch die Regelung des § 30 Abs. 4 LBG „überholt“ sei, wonach Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Prüfung nach Ablauf der für den Vorbereitungsdienst festgesetzten Zeit (hier 31. Juli 2016) entlassen sind.
- 14
Es bestehe auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein unbedingter Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf („vorläufige“) Einstellung des Antragstellers unter gleichzeitiger Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittle dem Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen aus § 8 Abs. 3 PolLVO folgenden „Ernennungsanspruch“. Zwar stelle die gesundheitliche, geistige und charakterliche Eignung eine allgemeine beamtenrechtliche Grundvoraussetzung im Sinne einer unerlässlichen Mindestqualifikation dar. Diese Voraussetzungen seien aber zu bejahen. Der Antragsteller sei allen ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen substantiiert entgegengetreten; diesbezüglich bedürfe es einer Beweisaufnahme mit offenem Ausgang im Hauptsacheverfahren. Zudem habe er das in § 11 APO-Pol definierte Ziel des Vorbereitungsdienstes offensichtlich erreicht. Dazu gehöre auch, die Beamten durch die Ausbildung zu befähigen, mit Professionalität und überzeugender Persönlichkeit die polizeilichen Maßnahmen im Streifendienst rechtsstaatlich, bürgernah, situationsangemessen und konfliktmildernd zu bewältigen. Die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe ließen allenfalls auf fehlende charakterliche Eignung zu Beginn der Ausbildung schließen. Außerdem seien die gegen ihn im Februar 2015 geführten disziplinarrechtlichen Ermittlungen ohne Abschluss geblieben. Der Antragsteller habe sich bis zu Ablegung der Laufbahnprüfung geändert, so dass berechtigte Zweifel an seiner Eignung nicht mehr erhoben werden könnten.
- 15
Schließlich sei die Erwägung des Antragsgegners, der Antragsteller hätte sich als Lebensälterer anders verhalten müssen als seine jüngeren Mitauszubildenden, sachwidrig. Er habe ebenso am Anfang seiner Ausbildung gestanden und sich der Gruppendynamik nicht entziehen können. Es sei insoweit auch von Bedeutung, dass sich die Mitglieder der WhatsApp-Gruppe gegenseitig Bilder zugesandt hätten und ein Datenaustausch allgemeiner Belustigung gedient habe.
- 16
Mit seiner dagegen eingelegten Beschwerde macht der Antragsgegner geltend, die erlassene einstweilige Anordnung stelle eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar, weil der Rechtsstreit dadurch dauerhaft entschieden würde. Darüber hinaus habe der Antragsteller einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Er habe nicht dargetan, dass unzumutbare und nicht wiedergutzumachende Nachteile beim Abwarten einer Hauptsacheentscheidung entstünden. Dass der zeitliche Verlust des Amtsführungsrechts ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung tatsächlich unzumutbar wäre, habe auch das Verwaltungsgericht nicht ausgeführt.
- 17
Des Weiteren werde das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs bezweifelt. Er, der Antragsgegner, habe bei der Entscheidung über die charakterliche Ungeeignetheit des Antragstellers einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung rechtfertigten bereits das Absehen von einer Ernennung. Es hätte dem Antragsteller oblegen, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen und derartige Zweifel zu zerstreuen, was ihm nicht gelungen sei. Soweit der Antragsteller die ihm gemachten Vorwürfe nicht ausdrücklich bestritten habe, habe er die zugrundeliegenden Sachverhalte lediglich anders bewertet als er, der Antragsgegner. Was der Antragsteller nur als moralisch fragwürdig und geschmacklos bezeichne, bedeute eine Verharmlosung und werde weder dem Inhalt noch der Häufigkeit der Bekundungen gerecht. Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung könne vom Bestehen der Laufbahnprüfung nicht auf die charakterliche Eignung des Beamten geschlossen werden. Mit der geäußerten Auffassung, der Antragsteller habe sich „in Erreichung des Ziels des Vorbereitungsdienstes (…) erkennbar gewandelt“, habe das Verwaltungsgerichts eine eigene Wertung angestellt. Der Antragsteller mache auch keine Anhaltspunkte für eine unzutreffende Würdigung seiner charakterlichen Eignung glaubhaft. Da der Antragsteller bereits 28 Jahre alt gewesen sei und damit die notwendige sittliche Reife und geistige Kapazität besessen habe, habe es sich nicht um persönlichkeitsfremde Entgleisungen gehandelt. Deshalb sei es auch nicht sachwidrig, die schon längere Zeit zurückliegenden Vorkommnisse als Eignungsmangel zu werten. Es sei vom Antragsteller aufgrund seines Lebensalters und der damit einhergehenden Erfahrungen zu erwarten gewesen, dass er den Unterschied zwischen geschmacklosem Witz und vorwerfbarem Verhalten kenne und sich einer möglichen Gruppendynamik widersetzen könne. Außerdem sei das Verhalten über ein noch hinnehmbares Gruppenverhalten hinausgegangen, weil er nicht nur gelesen, sondern auch kommentiert und selbst Bilder in die WhatsApp-Gruppe eingestellt und sich darüber hinaus vorwerfbar verhalten habe. Aus diesem Grund verstoße die Wertung, den Antragsteller als ungeeignet einzustufen, auch nicht gegen den Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.
- 18
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2016 zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
- 20
Der Antragsteller beantragt,
- 21
die Beschwerde zurückzuweisen.
- 22
Er habe glaubhaft gemacht, dass ihm wesentliche Nachteile drohten, wenn er die Entscheidung in der Hauptsache abwarten müsste. Ein Hauptsacheverfahren würde mehrere Jahre andauern, so dass er sich beruflich umorientieren müsste. Die Zeit ließe sich finanziell nur unter Schwierigkeiten überbrücken. Außerdem könnte der Verlust des Amtsführungsrechts nicht mehr ausgeglichen werden. Auch in der Sache hält der Antragsteller die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass er in einem Hauptsacheverfahren obsiegen würde, weshalb das Gebot effektiven Rechtsschutzes den Erlass einer einstweiligen Anordnung gebiete. Mit Ablegen der Laufbahnprüfung sei ihm die charakterliche Eignung zuerkannt worden. Ohne Hinzutreten weiterer tatsächlicher Erkenntnisse komme der Antragsgegner nur aufgrund politischen Drucks zu dem nicht haltbaren Ergebnis, dass dieselben Vorkommnisse, die bereits im Dezember 2014 bekanntgeworden und Anfang 2015 ohne Konsequenzen nach disziplinarrechtlichen Ermittlungen geblieben seien, zur Begründung seiner charakterlichen Nichteignung herangezogen werden könnten.
II.
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Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist auch begründet. Die vom Verwaltungsgericht getroffene einstweilige Anordnung, den Antragsteller vorläufig unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeiobermeister zu ernennen, stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, die nur ausnahmsweise zulässig ist, wofür jedoch die Voraussetzungen nicht vorliegen.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
- 25
Mit seinem Begehren, ihn im Wege der einstweiligen Anordnung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, erstrebt der Antragsteller keine vorläufige Maßnahme, sondern eine endgültige Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnähme. Denn sollte das Hauptsacheverfahren ergeben, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hat, wäre die aufgrund der einstweiligen Anordnung ausgesprochene Ernennung nicht rückgängig zu machen. Anders als für Beamte auf Widerruf, die gemäß § 23 Abs. 4 BeamtStG jederzeit entlassen werden können, existiert eine entsprechende Beendigungsmöglichkeit des Beamtenverhältnisses für Beamte auf Probe nicht (vgl. § 23 Abs. 3 BeamtStG).
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Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) dann gerechtfertigt, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, die Sache also bei Anlegung eines strengen Maßstabs an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird (Anordnungsanspruch) und dass das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (Anordnungsgrund). Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Droht dem Antragsteller bei Versagung des Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise überwiegende gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 12.09.2011 - 2 BvR 1206/11 -, Juris Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 18.04.2013 - 10 C 9.12 -, Juris Rn. 22; BVerwG Beschl. v. 12.04.2016 - 1 WDS-VR 2.16-, Juris Rn. 19; Beschl. v. 10.02.2011 - 7 VR 6.11 -, Juris Rn. 6; so auch OVG NRW, Beschl. v. 02.12.2016 - 1 B 1194/16 -, Juris Rn. 9).
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Ob hiernach die – dann endgültige – Ernennung zum Probebeamten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren begehrt werden kann, oder der Antragsteller einstweilen auch in der vorliegenden Konstellation bis zur Entscheidung in der Hauptsache nur in ein – vorläufiges – Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt werden dürfte, kann der Senat offenlassen. Denn es fehlt schon an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zusteht.
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Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften des Bundes gewähren einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis (BVerwG, Urt. v. 30.01.2003 - 2 A 1.02 -, Juris Rn. 11). Auch aus dem Landesrecht, insbesondere § 8 Abs. 3 PolLVO, der bestimmt, dass die Beamten nach Bestehen der Laufbahnprüfung I unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe ernannt werden, ergibt sich kein solcher Anspruch. Denn daneben gilt § 9 BeamtVG, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind. Bei Fehlen einer dieser Voraussetzungen ist eine Ernennung ausgeschlossen. Die charakterliche Eignung ist ein Unterfall der persönlichen Eignung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.07.2016 - 2 B 18.16 -, Juris Rn. 26; Beschl. v. 25.11.2015 - 2 B 38.15 -, Juris Rn. 9; Urt. v. 30.01.2003, a.a.O.). Die Entscheidung über die Eignung trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Urt. v. 30.01.2003 - 2 A 1.02 -, Juris Rn. 11, m.w.N., stRspr).
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Dabei darf der Dienstherr die Einstellung eines Bewerbers bereits dann ablehnen, wenn berechtigte Zweifel an dessen Eignung bestehen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 02.12.2016 – 1 B 1194/16 -, Juris Rn. 15).
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Unter Anlegung dieses Maßstabs ist es nicht wahrscheinlich, dass die Einschätzung des Antragsgegners hinsichtlich der fehlenden charakterlichen Eignung des Antragstellers fehlerhaft sein könnte.
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Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller seine grundlegende Einstellung – etwa im Umgang mit Kolleginnen und was sein Verhalten in der Gruppe angeht – geändert hätte, hat er nicht dargetan. Insoweit macht der Antragsgegner zu Recht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine eigene Wertung angestellt, wenn es davon ausgeht, der Antragsteller habe sich „in Erreichung des Ziels des Vorbereitungsdienstes erkennbar gewandelt“. Im Lichte der Vielzahl der Vorkommnisse und des von Februar bis Dezember 2014 andauernden langen Zeitraums sowie unter Berücksichtigung des Lebensalters des Antragstellers stellt sich die Einschätzung des Antragsgegners, dass der Antragsteller nicht über die persönliche Eignung für die Einstellung in den Polizeidienst verfüge, als beurteilungsfehlerfrei dar.
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Soweit der Antragsteller die überwiegenden Vorkommnisse, die im angefochtenen Bescheid angeführt waren, nicht ausdrücklich bestritten hat, hat er diese als lediglich „moralisch fragwürdig und geschmacklos bezeichnet“. Dass der Antragsgegner dies als eine Verharmlosung und weder dem Inhalt noch der Häufigkeit der Bekundungen gerecht werdend bewertet, ist nach Auswertung der dem Gericht vorliegenden Chatverläufe und des in den Akten enthaltenen schriftlichen Vermerks der Kolleginnen sachgerecht.
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Die Ausführungen im Entlassungsbescheid vom 27. Juli 2016 zur fehlenden charakterlichen Eignung des Antragstellers trotz Verstreichens einer längeren Zeit seit den Vorkommnissen im Jahr 2014 sind nachvollziehbar, in sich schlüssig und lassen keinen Beurteilungsfehler erkennen. Es heißt darin wörtlich:
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„....Im Hinblick darauf, dass Sie zum Zeitpunkt der geschilderten Vorkommnisse bereits 28 Jahre alt waren, besaßen Sie bereits eine gefestigte charakterliche Persönlichkeit. Die einem Heranwachsenden gegebenenfalls zugutekommende jugendliche Unreife wirkt daher nicht zu Ihren Gunsten.
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Hier sind jedoch die einzelnen Aspekte sowie das Gesamtbild, welches sich aus diesen Aspekten ergibt, zu betrachten. Wenige Tage nach dem Beginn des Vorbereitungsdienstes vollendeten Sie das 28. Lebensjahr, womit bei Ihnen, gerade im Vergleich zu den meist lebensjüngeren Ausbildungsgruppenmitgliedern, eine gewisse, durch Schule und Beruf erworbene Lebenserfahrung sowie ein weitgehend ausgeprägter Charakter vorauszusetzen sind. Trotz dieses Umstandes legen Sie jedoch ein Verhalten an den Tag, welches so nicht akzeptabel ist und welches im zukünftigen Berufsleben der äußerst wichtigen vertrauensvollen Zusammenarbeit entgegensteht. Für die tägliche Polizeiarbeit ist es wichtig, dass sich Kolleginnen und Kollegen aufeinander verlassen können. Hierbei wären Verhaltensweisen wie oben mit der Drohung, einen Kollegen mit Migrationshintergrund notfalls auch auszusetzen, geschildert komplett kontraproduktiv und vor dem Hintergrund einer vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht akzeptabel. Auch Ihr Verhalten gegenüber Frauen ist nicht immer angemessen und wird Ihrer zu erwartenden Reife nicht gerecht, vielmehr verhalten Sie sich, wie auch die WhatsApp-Postings z.T. belegen, wie ein Schüler, anstatt, wie es Ihnen von der Lebenserfahrung zugekommen wäre, in der Lehrgruppe eher eine ausgleichende Funktion einzunehmen. Die oben geschilderten Verhaltensweisen, hier sind insbesondere die Äußerungen zu Personen mit Migrationshintergrund und Gewalt gegen Muslime, aber auch die sexistischen Verhaltensweisen gegenüber Frauen zu nennen, sind auch außerhalb des Dienstes so nicht hinnehmbar. Hier ist auch zu bedenken, dass die Polizei in ganz besonderem Maße auf ihr Ansehen und das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger angewiesen ist. Diese müssen sich in jeder Lage darauf verlassen können, dass sich die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Polizei neutral und unvoreingenommen ihrer Aufgabe, dem Schutz der Bürgerinnen und Bürger sowie der Gesetze, widmen, insbesondere gehört hierzu auch, dass Frauen sowie Personen anderer Herkunft, Religion oder Meinung nicht geringschätzig und abwertend behandelt werden. Dies kann durch Ihr gezeigtes Verhalten, unabhängig von der tatsächlichen Intention, jedoch nachhaltig belastet werden. Dies gilt umso mehr als die Polizei als eine besonders im öffentlichen Fokus stehende Organisation zu sehen ist und dementsprechend das Verhalten ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht nur durch die Bürgerinnen und Bürger selbst, sondern auch durch die Medien eine gesteigerte Beachtung erfährt. Im Gesamtkontext ist hier auch nicht zu verkennen, dass ein solches Verhalten, selbst wenn es im privaten Umfeld erfolgen würde, leicht mit dem Polizeibeamten in Verbindung gebracht wird und daher in der Lage ist, das Ansehen der Polizei in der Öffentlichkeit zu beschädigen. Denn unabhängig davon, ob Sie sich in zivil bewegen oder in der Uniform, besteht die Gefahr, dass eine Person, die um Ihren Beruf weiß, bei derartigen Äußerungen in Zukunft weniger auf die Unvoreingenommenheit der Polizei vertraut.
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Aus den Gesamtumständen ergeben sich für mich begründete Zweifel daran, dass Sie in Zukunft den an Sie zu stellenden Anforderungen als Polizeibeamter persönlich gewachsen sein werden....“
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Dies hält der Senat für ausreichend, um Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu bejahen. Da die Eignung jedes einzelnen Beamten individuell festzustellen ist, ist es entgegen der Auffassung des Antragstellers irrelevant, wie das Eignungsurteil hinsichtlich der anderen Teilnehmer der Whats-App-Gruppe ausgefallen ist. Da der Antragsgegner in vertretbarer Weise zu der Bewertung gelangt ist, dass es sich bei dem Verhalten des Antragstellers nicht nur um ein „Augenblicksversagen“, sondern um eine Offenbarung seiner Charaktereigenschaften handelte, ist es sachgerecht davon auszugehen, dass diese auch heute noch vorhanden sind; denn der Antragsteller hat nicht dargelegt, wie er die über einen langen Zeitraum gezeigte frauenfeindliche, sexistische und fremdenfeindliche Einstellung überwunden haben könnte. Dass sein Verhalten keine disziplinarischen Folgen hatte, verbietet es nicht, die Vorkommnisse aus dem Jahr 2014 im Rahmen der Beurteilung der charakterlichen Eignung vor dem Hintergrund der anstehenden Ernennung zum Probebeamten mit einzubeziehen. Selbst wenn es keinen „politischen Druck“ gegeben hätte, wäre es sachgerecht gewesen, den Antragsteller nicht sofort zu entlassen, sondern ihm die Ablegung der Laufbahnprüfung zu ermöglichen. § 23 Abs. 4 BeamtStG bestimmt insoweit, dass Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden können, ihnen aber die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden soll.
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Eine Entscheidung über das Begehren des Antragsgegners, die Vollstreckbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auszusetzen, ist entbehrlich, weil der Antragsteller auf gerichtliche Nachfrage mit Schriftsatz vom 29. November 2016 mitgeteilt hat, dass er bis zur Entscheidung über die Beschwerde keine Vollstreckung der erstinstanzlichen Entscheidung beabsichtige.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Tenor
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1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
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2. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Gründe
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A.
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Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist ein Konkurrentenstreit um die Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg.
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I.
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1. Der Beschwerdeführer ist Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Stuttgart. Er steht seit 15. Oktober 1979 im richterlichen Dienst des Landes Baden-Württemberg. Am 4. September 1992 wurde er zum Richter am Verwaltungsgerichtshof ernannt, zum 15. September 2008 wurde er an das Verwaltungsgericht Stuttgart als Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht versetzt. Dort war er zunächst der 12. Kammer zugewiesen. Ab dem 19. Januar 2009 wurde er Vorsitzender der 11. Kammer, zudem übernahm er ab dem 1. Januar 2009 den Vorsitz der 22. Kammer, einer mit dem Vorsitzenden Richter und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzten Fachkammer für Personalvertretungssachen.
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Am 23. Juli 2014 bewarb der Beschwerdeführer sich unter anderem auf die Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg.
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Hierauf erstellte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart am 10. September 2014 eine dienstliche Anlassbeurteilung mit dem Gesamturteil "[wird] den Anforderungen des angestrebten höheren Amts eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof voll entsprechen". Dieses Gesamturteil ist zwei Notenstufen schlechter als dasjenige seiner letzten Beurteilung anlässlich der Bewerbung um das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2008.
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2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer unter dem 23. September 2014 Widerspruch, mit welchem er die Befangenheit der Beurteilerin und einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit rügte. Mit Schreiben vom 12. September 2014 beantragte er die Abänderung des Gesamturteils in "wird die Anforderungen an das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof übertreffen".
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Die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart hob auf Bitte des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs die Beurteilung auf und verfasste unter dem 12. Januar 2015 eine neue Anlassbeurteilung. Für diese Beurteilung holte sie einen Beurteilungsbeitrag des ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsgerichts Stuttgart ein. Auch diese Beurteilung schloss mit dem Gesamturteil "entspricht voll den Anforderungen des angestrebten höheren Amts eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof".
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3. Sein gegen die Beurteilung vom 12. Januar 2015 erhobener Widerspruch vom 11. Februar 2015, mit welchem er im Wesentlichen einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit rügte, wurde mit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2015 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, der Beschwerdeführer werde durch die Beurteilung nicht in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt. Soweit es insbesondere um seine Tätigkeit als Vorsitzender in den beiden Kammern gehe, beschränke sich die Beurteilung vom 12. Januar 2015 auf Feststellungen zum Umfang der Einzelrichtertätigkeit und schließe hieraus zutreffend, dass es nach wie vor an einer tragfähigen Grundlage zur Beurteilung der Verhandlungsführung des Beschwerdeführers in einem mit drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörper fehle.
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Über die zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhobene Klage ist bisher noch nicht entschieden worden.
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4. Auf die ausgeschriebene Stelle waren neben der Bewerbung des Beschwerdeführers drei weitere Bewerbungen eingegangen. In dem vom Justizministerium des Landes Baden-Württemberg am 1. Februar 2015 erstellten Auswahlvermerk, in dem die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich fixiert worden sind, wird ausgeführt, die aktuellen Anlassbeurteilungen zeigten, dass alle vier Bewerber für das angestrebte Amt geeignet seien. Jedoch sei anhand der Beurteilungen ein klarer Vorsprung des Beigeladenen des Ausgangsverfahrens gegenüber den anderen drei Bewerbern zu erkennen, der in der gegenüber dem Beschwerdeführer um zwei Notenstufen und gegenüber den beiden anderen Mitbewerbern um eine Notenstufe besseren zusammengefassten Beurteilung zum Ausdruck komme. Das Justizministerium des Landes Baden-Württemberg entschied, den Beigeladenen dem Ministerpräsidenten zur Ernennung vorzuschlagen. Die Auswahlentscheidung wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. März 2015 mitgeteilt.
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5. Der Beschwerdeführer legte gegen die ablehnende Auswahlentscheidung am 1. April 2015 Widerspruch ein und beantragte mit Schriftsatz vom 7. April 2015 beim Verwaltungsgericht Stuttgart einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 3. August 2015 hat das Verwaltungsgericht Stuttgart dem Antragsgegner untersagt, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Beschwerdeführers unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Beschwerdeführer habe einen erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensrecht, weil ihr eine Beurteilung zugrunde gelegt wurde, die "mit hoher Wahrscheinlichkeit an einer falschen bzw. unvollständigen Beurteilungsgrundlage" leide.
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6. Auf die Beschwerde des Landes Baden-Württemberg änderte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 27. Oktober 2015 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart ab und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insgesamt ab.
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Zur Begründung führte er an, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, dass das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende und der angegriffenen Auswahlentscheidung zugrundeliegende Auswahlverfahren seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung verletzt habe. Selbst wenn von Mängeln seiner dienstlichen Beurteilung auszugehen sei, könne nicht festgestellt werden, dass eine Auswahl des Beschwerdeführers in einem erneuten Auswahlverfahren ernsthaft möglich erscheint.
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a) Dabei habe die inzidente verwaltungsgerichtliche Prüfung der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilung unter allen Gesichtspunkten zu erfolgen, die ihre Eignung als Auswahlgrundlage beeinträchtigen könnten. Auch die Zuständigkeit des Richterdienstgerichts nach § 26 Abs. 3, § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe e Deutsches Richtergesetz (DRiG) und § 63 Nr. 4 Buchstabe f Landesrichter- und -staatsanwaltsgesetz (LRiStAG) zur Überprüfung von Maßnahmen der Dienstaufsicht im Hinblick auf eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit führe nicht dazu, dass der Prüfungsumfang beschränkt wäre.
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Die Zuständigkeit des Richterdienstgerichts sei nicht nur dem Gegenstand (Maßnahmen der Dienstaufsicht), sondern auch dem Anfechtungsgrund nach (aus den Gründen des § 26 Abs. 3 DRiG) begrenzt. Hiervon ausgehend werde der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG resultierende Schutz des Bewerbers im Konkurrentenstreitverfahren vor der abschließenden Stellenbesetzung ausschließlich im verwaltungsgerichtlichen und nicht auch im dienstgerichtlichen Verfahren gewährt. Die den streitgegenständlichen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffende Auswahlentscheidung stelle keine Maßnahme der Dienstaufsicht dar, da sie sich nicht kritisch mit dem dienstlichen Verhalten eines oder mehrerer Richter befasse oder geeignet sein könne, sich auf das künftige Verhalten dieser Richter in bestimmter Richtung auszuwirken. Die Auswahlentscheidung beschränke sich darauf, darüber zu entscheiden, welcher der Bewerber der für ein bestimmtes Richteramt am besten geeignete im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist. Die im Rahmen des gegen die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahrens vorzunehmende inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung verändere aber nicht den Streitgegenstand, so dass eine umfassende Prüfungsbefugnis bestehe.
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Gegen eine nur eingeschränkte inzidente Prüfung der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilung spreche zusätzlich das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Nur durch eine umfassende Prüfung könne dem grundrechtlichen Anspruch des Bewerbers auf eine tatsächlich wirksame und möglichst lückenlose gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden. Das habe umso mehr zu gelten, als das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben dürfe, mithin keine summarische Prüfung, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten sei.
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Dem stehe nicht die Regelung des § 85 Abs. 3 Satz 1 LRiStAG entgegen, wonach eine Pflicht zur Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Verfahrens vor dem Dienstgericht besteht, wenn die Entscheidung eines anderen Gerichts als eines Dienstgerichts davon abhängt, ob eine Maßnahme der Dienstaufsicht aus den Gründen des § 26 Abs. 3 DRiG unzulässig ist. Die Vorschrift könne keine Geltung für den Fall des vorläufigen Rechtsschutzes beanspruchen. Die Aussetzungspflicht bestehe nur bei Hauptsacheverfahren. Gegen eine Aussetzungspflicht im Konkurrentenstreitverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes seien verfassungsrechtliche Erwägungen anzuführen. Die in § 85 Abs. 3 Satz 1 LRiStAG geregelte Möglichkeit einer Aussetzung führe zur Verzögerung des Verfahrens und tangiere damit den in Art. 19 Abs. 4 GG angelegten Anspruch auf rechtzeitigen Rechtsschutz. Überdies bildeten die am Verfahren Beteiligten ein mehrpoliges Rechtsverhältnis und so seien dementsprechend unter dem Gesichtspunkt des Gebots effektiven Rechtsschutzes unterschiedliche Belange von verfassungsrechtlichem Gewicht zum Ausgleich zu bringen.
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Eine Einschränkung der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis ergebe sich auch wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände nicht aus einer etwaigen Bindungswirkung dienstgerichtlicher Entscheidungen. Dabei sei nicht ausgeschlossen, dass die Frage, ob eine streitige dienstliche Beurteilung eines Richters wegen einer Beeinträchtigung der durch Art. 97 Abs. 1 GG geschützten richterlichen Unabhängigkeit zu beanstanden ist, vom Richterdienstgericht und vom Verwaltungsgericht unterschiedlich beantwortet wird.
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b) Die auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen des Beschwerdeführers, des beigeladenen (erfolgreichen) Mitbewerbers und der weiteren Bewerber ergangene Auswahlentscheidung erweise sich nicht als fehlerhaft. Der Beschwerdeführer wende sich unzutreffend gegen diese Auswahlentscheidung mit dem Vorbringen, die ihn betreffende Anlassbeurteilung vom 12. Januar 2015 sei zu seinen Lasten fehlerhaft.
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aa) Die Beurteilung beruhe nicht auf einer falschen oder unvollständigen tatsächlichen Beurteilungsgrundlage. Auch bei Zugrundelegung der Darstellung des Beschwerdeführers ergebe sich, dass der wesentliche Sachverhalt in dem von der Beurteilerin wörtlich zitierten Beurteilungsbeitrag des damaligen Präsidenten des Verwaltungsgerichts in komprimierter Form zutreffend dargestellt werde. Die Richtigkeit der im Beurteilungsbeitrag enthaltenen tatsächlichen Feststellungen sei auch durch dienstliche Äußerungen Dritter bestätigt worden. Damit beruhten die Bewertung der Kommunikations- und Teamfähigkeit sowie der Sozial- und Führungskompetenz des Beschwerdeführers auf sachlich zutreffenden Erwägungen und seien deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Auch greife der Vortrag des Beschwerdeführers, seine dienstliche Beurteilung sei unbestimmt, nicht hinreichend differenziert und in sich widersprüchlich, nicht durch.
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bb) Die Schilderungen des vormaligen Präsidenten des Verwaltungsgerichts Stuttgart in seinem Beurteilungsbeitrag zur Urlaubssituation der 11. Kammer am 1. und 2. August 2011 und die Würdigung, dass eine Urlaubsvertretung im Falle der vollständigen Vakanz der mit vier Richtern besetzten Kammer auch für nur wenige Tage nicht verlässlich geregelt ist, wenn der Kammervorsitzende die Präsenz der Kammermitglieder an den fraglichen Tagen nicht hinreichend im Blick hat, begegne keinen rechtlichen Bedenken. Weder dem Beurteilungsbeitrag noch der Beurteilung selbst habe zugrunde gelegen, dass die Verantwortung für das Kommunikationsdefizit im Zusammenhang mit der vollständigen Vakanz allein dem Beschwerdeführer zuzuschreiben war. Festgestellt worden sei, dass die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer und seiner Kammer sich schwierig gestaltet habe.
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cc) Auch im Hinblick auf die im Beurteilungsbeitrag enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zu den Ereignissen vom 4. April 2009 im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel lasse sich ein Beurteilungsfehler nicht feststellen. Im Beurteilungsbeitrag sei aus dem Verhalten des Beschwerdeführers an diesem Tage gefolgert worden, dass insoweit nicht nur das Kommunikationsdefizit innerhalb der Kammer deutlich geworden sei, sondern auch "mangelndes Verantwortungsgefühl und Anleitung gegenüber dem nichtrichterlichen Personal". Diese Schlussfolgerung erscheine ohne Weiteres plausibel, gerade auch mit Blick auf die aus den dienstlichen Erklärungen der Unterstützungskräfte ersichtliche Verunsicherung, die dadurch ausgelöst worden war, dass der Beschwerdeführer das Gericht wieder verlassen hatte, ohne die anwesenden Unterstützungskräfte instruiert zu haben.
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dd) Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Ausführungen in der Beurteilung wende, die Beurteilerin habe mangels Kammersitzungen keine Bewertung der Verhandlungsführung und der Kommunikation in einem kollegialen, mit weiteren Berufsrichtern besetzten Spruchkörper in allgemeinen Verwaltungsrechtssachen vornehmen können, begegne dies keinen Bedenken. Der Beurteilung könne damit nicht entnommen werden, dass dort - ausdrücklich oder auch nur sinngemäß - moniert werde, dass Entscheidungen in der 11. Kammer überwiegend vom konsentierten Einzelrichter nach § 87a Abs. 2 VwGO oder vom Einzelrichter nach § 6 VwGO getroffen worden sind. Die Notwendigkeit zur Differenzierung zwischen der Verhandlungsführung in der 11. und 22. Kammer ergebe sich nicht nur aus der unterschiedlichen Zusammensetzung der Spruchkörper, sondern auch daraus, dass in einem mit drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörper der Vorsitzende vor allem auch Verhandlungen in Rechtssachen führe, in denen nicht er selbst, sondern eine(r) der beisitzenden Berichterstatterinnen oder Berichterstatter die mündliche Verhandlung vorbereitet hat. Dass die Verhandlungsführung eines Kammervorsitzenden in allgemeinen Verwaltungsrechtssachen im Übrigen eigenständige Aussagekraft für die Eignungsprognose im Hinblick auf das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof hat, der ebenfalls auf der Grundlage der Verwaltungsgerichtsordnung mit zwei richterlichen Beisitzern verhandelt, liege auf der Hand.
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Folglich ließen sich auch keine Mängel der Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit feststellen. Dies habe auch für die Formulierung zu gelten, der Beschwerdeführer konzentriere seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender vor allem auf die 22. Kammer. Die Formulierung könne nicht als die Unabhängigkeit des Richters beeinträchtigende direkte oder indirekte Einflussnahme auf seine Verfahrens- oder Entscheidungspraxis verstanden werden. Eine ausdrückliche Weisung oder eine Aufforderung, zukünftig den Schwerpunkt seiner Leitungstätigkeit als Kammervorsitzender zu verändern, sei mit dieser Aussage nicht verbunden. Die Leitungstätigkeit werde auch in diesem Kontext weder ausdrücklich noch sinngemäß einer Kritik unterzogen, sondern in allgemeiner und die Entscheidungsfreiheit nicht in Frage stellender Weise beschrieben.
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ee) Der Beschwerdeführer könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Ereignisse lägen bereits längere Zeit zurück und seien daher nicht zu berücksichtigen. Die Beurteilerin habe im Zusammenhang mit der Führungskompetenz ausgeführt, auch sie sei der Auffassung, dass die von ihrem Vorgänger aufgezeigten Sachverhalte fortwirkend Anlass zu Zweifeln an der Führungskompetenz in Bezug auf die für einen Vorsitzenden erforderliche Kommunikationsbereitschaft, Integrations- und Motivationskraft sowie Fähigkeit zur Konfliktlösung innerhalb des richterlichen Spruchkörpers gäben.
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ff) Fehler in der Gesamtwürdigung seien ebenfalls nicht festzustellen. Dass sich die deutlichen Defizite in der Sozial- und Führungskompetenz trotz des Vorliegens hoher fachlicher Befähigung und Leistung auf die Gesamtbeurteilung auswirkten, sei nicht zu beanstanden.
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gg) Die Beurteilung sei schließlich auch nicht deshalb fehlerhaft, weil gegen die Pflicht verstoßen worden wäre, den Beschwerdeführer gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen.
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hh) Vor dem Hintergrund der sachlichen Rechtfertigung der Wertungen lasse sich eine Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung wegen Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 GG, § 26 Abs. 3 DRiG) nicht feststellen. Insoweit mache der Verwaltungsgerichtshof sich die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 5. Mai 2015 und des Beschlusses des Dienstgerichts für Richter vom 22. Juni 2015 (siehe unten 8.) zu eigen.
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c) Auch bei Annahme einer fehlerhaften Beurteilung setze ein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine erneute Auswahlentscheidung voraus, dass sich der Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken könne. Deren Erfolg müsse bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein. Dies sei jedoch nicht der Fall. Maßgebliche Bedeutung komme dabei dem im Auswahlvermerk festgestellten klaren Vorsprung des Beigeladenen zu, der in der gegenüber dem Beschwerdeführer um zwei Notenstufen besseren zusammengefassten Beurteilung zum Ausdruck komme.
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Die dienstliche Beurteilung bescheinige dem Beschwerdeführer zwar eine hohe fachliche Befähigung und beachtlich hohe Leistungen als Vorsitzender der Fachkammer für Personalvertretungssachen sowie im Bereich der 11. Kammer als Einzelrichter und Vorsitzender nach § 87a Abs. 2 VwGO. Hinter der dem Beigeladenen in diesem Zusammenhang bescheinigten Qualifikation ("auch in quantitativer Hinsicht Spitzenkraft", "herausragende" bzw. "hervorragende" Fachkompetenz, "durchgängig vorbildliche" Kammerführung, "Garant für die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers", Kammer unter seinem Vorsitz "Aushängeschild des Gerichts", "fachliche Autorität" … "unbestritten") bleibe er indes weit zurück. Nichts anderes habe mit Blick auf die Sozial- und Führungskompetenz, die beim Beigeladenen uneingeschränkt positiv beurteilt werde ("agiert in allen Bereichen auf äußerst hohem Niveau", "geradezu vorbildlich", "besondere Fähigkeit"), zu gelten. Jedenfalls erscheine bei einer Gesamtwürdigung des Leistungsvergleichs unter Einbeziehung der unstreitigen tatsächlichen Feststellungen in der Beurteilung des Beschwerdeführers die Annahme offensichtlich ausgeschlossen, dass für ihn die ernsthafte Möglichkeit bestehe, den eklatanten Eignungs- und Leistungsvorsprung des Beigeladenen in einem erneuten Auswahlverfahren auszugleichen. Die Annahme eines offenen Auswahlverfahrens sei rein theoretisch.
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Dass der Dienstgerichtshof für Richter in seinem Beschluss vom 26. Oktober 2015 (siehe unten 8.) die Formulierung in der dienstlichen Beurteilung, der Beschwerdeführer konzentriere seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender vor allem auf die 22. Kammer, beanstandet habe, ändere an dieser Bewertung nichts. Denn dieser Formulierung komme angesichts der übrigen Ausführungen in diesem Zusammenhang und in der dienstlichen Beurteilung insgesamt kein eigenständiger, im vorliegenden Verfahren relevanter Aussagegehalt zu.
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7. Der Beschwerdeführer erhob am 23. November 2015 Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Anhörungsrüge mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 zurück. In wesentlichen Punkten handele es sich um neues Vorbringen zu bisher nicht bestrittenem Sachverhalt. Zudem seien die nachgeschobenen Angaben vage und unschlüssig und deshalb zur Glaubhaftmachung ungeeignet. Aus der Nichterwähnung einzelner Begründungsteile des Vorbringens in den gerichtlichen Entscheidungsgründen könne nicht geschlossen werden, das Gericht habe sich nicht damit befasst. Soweit der Beschwerdeführer bezüglich der Vorgänge im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel geltend mache, das Gericht habe seinen Vortrag hierzu unberücksichtigt gelassen, gehe dies fehl. Das Gericht habe diesen zur Kenntnis genommen, allerdings festgestellt, dass der Beschwerdeführer einen von den Schilderungen der Servicekräfte in ihren dienstlichen Äußerungen abweichenden Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht habe. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichte nicht dazu, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht der Beteiligten inhaltlich zu folgen. Das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers sei nicht entscheidungserheblich oder richte sich gegen die inhaltliche Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses.
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8. Parallel suchte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 1. April 2015 beim Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Karlsruhe um vorläufigen Rechtsschutz und beantragte - nach rechtsschutzfreundlicher Auslegung der Anträge durch das Dienstgericht - unter anderem die Feststellung, dass bestimmte Formulierungen und Aussagen der dienstlichen Beurteilung vom 12. Januar 2015 ihn in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigten. Mit Beschluss vom 22. Juni 2015 wies das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Karlsruhe den Antrag zurück, ein Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit sei weder hinreichend substantiiert dargelegt worden, noch sei er sonst evident. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Formulierungen in der dienstlichen Beurteilung das richterliche Kerngeschäft kritisch bewerteten und den Beschwerdeführer - sei es auch nur durch psychologische Einflussnahme - veranlassen könnten, eine Verfahrens- oder Sachentscheidung künftig in einem anderen Sinne zu treffen. Die Äußerungen in der dienstlichen Beurteilung zu der Anzahl der Kammersitzungen der 11. Kammer würden zwar das richterliche Kerngeschäft betreffen. Der Beschwerdeführer lege aber schon nicht konkret dar, weshalb diesbezüglich die Grenze zur zulässigen Bewertung überschritten sei. Vielmehr sei eine solche Darstellung in einer Beurteilung anlässlich der Bewerbung um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof zulässig. Die in der Beurteilung vorgenommene Darstellung zur unzureichenden Gestaltung der Urlaubsvertretung am 1. und 2. August 2011 und zur Anwesenheit des Antragstellers am 4. April 2009 beim Einsatz im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel beträfen Sachverhalte, die dem ordnungsgemäßen Geschäftsablauf und nicht dem richterlichen Kerngeschäft zuzuordnen seien.
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Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers hin hat der Dienstgerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 26. Oktober 2015 den Beschluss des Dienstgerichts geändert und vorläufig festgestellt, dass die dienstliche Beurteilung des Beschwerdeführers durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. Januar 2015 insoweit unzulässig ist, als es darin heißt: "Seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender konzentriert Herr (…) vor allem auf die 22. Kammer." Die Verwendung des Wortes "konzentrieren" impliziere, der Beschwerdeführer käme bewusst und gewollt seiner ihm als Vorsitzenden obliegenden Aufgabe zur Leitung der 11. Kammer nicht nach. Ob ein bestimmtes verwaltungsgerichtliches Verfahren in Kammerbesetzung oder durch den Einzelrichter entschieden werde, sei allein prozessrechtlich determiniert und habe sich jeder Einflussnahme durch die Dienstaufsicht zu entziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde - mit einer Kostenquote von 9/10 zu Lasten des Beschwerdeführers - zurückgewiesen.
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Weiterhin noch anhängig ist das Hauptsacheverfahren beim Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Karlsruhe.
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II.
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Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2, Art. 33 Abs. 5 in Verbindung mit Art 97 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG durch die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2015 (- 4 S 1733/15 -) und vom 18. Dezember 2015 (- 4 S 2332/15 -).
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1. Der Verwaltungsgerichtshof habe in dem angegriffenen Beschluss verkannt, dass seine Anlassbeurteilung vom 12. Januar 2015 rechtswidrig sei und ihn in Art. 33 Abs. 2 GG verletze.
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a) Die Beurteilung sei rechtswidrig, weil sie seinem Leistungsprofil nicht Rechnung trage und in nicht mehr nachvollziehbarer Weise und damit willkürlich seine Sozial- und Führungskompetenz verneine. Die dienstliche Beurteilung sei unbestimmt, nicht hinreichend differenziert und in sich widersprüchlich. Er erfülle die Merkmale des Anforderungsprofils hinsichtlich der besonderen fachlichen Eignung, der Breite der juristischen Kenntnisse einschließlich der Fähigkeit zu deren wissenschaftlicher Durchdringung, aber auch hinsichtlich der Arbeitsmenge sowie der Belastbarkeit "in hervorragendem Maße". Hierauf komme es bei einer Anlassbeurteilung bei Bewerbungen auf eine Stelle am Verwaltungsgerichtshof an; die "sehr ausgeprägte Fachkompetenz" stelle ausweislich des Ergebnisses der Dienstbesprechung der Präsidenten der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 11. Januar 2013 das Hauptkriterium für die Eignungsfeststellung dar. Unter Verkennung von Art. 33 Abs. 2 GG habe es der Verwaltungsgerichtshof unbeanstandet gelassen, dass die Beurteilung seine erfolgreichen Abordnungen an das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht, seine erfolgreiche Tätigkeit in mehreren Senaten als Richter am Verwaltungsgerichtshof, seine erfolgreiche Tätigkeit als Vorsitzender der 11. und 22. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart, seine langjährige Tätigkeit als Lehrbeauftragter, Honorarprofessor und Herausgeber sowie Autor von Fachkommentaren, seine vielen Veröffentlichungen und Vorträge, seine langjährige Mitwirkung an der Beamten- und Referendarausbildung nicht erörtert und nicht bewertet habe. Eine Würdigung seiner Fachkompetenz finde nicht statt, der Stellenwert seiner beruflichen Leistung im Vergleich zu anderen Richtern bleibe offen.
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b) Soweit in der Beurteilung zwischen seiner Tätigkeit als Vorsitzender der 22. Kammer und der 11. Kammer differenziert und angeführt werde, eine Aussage zur Verhandlungsführung als Vorsitzender einer über allgemeine Verwaltungsrechtssachen verhandelnden Kammer in der Besetzung von drei Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern könne nicht getroffen werden, sei dies mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG verfassungswidrig und stelle einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit dar, wie der Beschluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlandesgericht Stuttgart vom 26. Oktober 2015 zeige.
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Indem der Verwaltungsgerichtshof feststelle, es sei der Beurteilerin nicht versagt, dem Umstand Bedeutung beizumessen, dass sie eine Verhandlung des kollegialen Spruchkörpers in allgemeinen Verwaltungsrechtssachen nicht besuchen und deshalb - anders als zur Verhandlungsführung in der 22. Kammer - keine Aussage machen könne, habe das Gericht unzulässige Anforderungen aufgestellt und in die richterliche Unabhängigkeit eingegriffen. Die Anforderung "Leitung einer Kammersitzung" sei willkürlich und bei bisherigen Stellenbesetzungsverfahren nicht relevant gewesen. Nicht nachvollziehbar und willkürlich sei die unterschiedliche Bewertung der Funktion als Vorsitzender der 22. und der 11. Kammer durch den Verwaltungsgerichtshof.
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c) Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs lasse die Beurteilung auch insoweit unbeanstandet, als seine soziale Kompetenz und Führungskompetenz ohne jeden sachlichen Grund und damit willkürlich in Zweifel gezogen würden. Der Verwaltungsgerichtshof verletze Art. 33 Abs. 2 GG, weil er verkenne, dass der Beurteilungsbeitrag und die Beurteilung einen zum Teil unvollständigen, zum Teil falschen Sachverhalt anführten. Im Rahmen seiner Tätigkeit beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg und als Vorsitzender von personalvertretungsrechtlichen Einigungsstellen habe er seine ausgeprägte soziale Kompetenz unter Beweis gestellt. Vor diesem Hintergrund habe es besonderer Ausführungen und überzeugender Begründungen bedurft, um aus den im Beurteilungsbeitrag thematisierten, lange zurückliegenden Ereignissen weitreichende Schlüsse zu ziehen.
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Die Ausführungen im Beurteilungsbeitrag und in der Beurteilung zu den Tatsachenkomplexen Urlaubsgewährung für den 1. und 2. August 2011, NATO-Gipfel am 4. April 2009 und Zuteilungsliste entbehrten jeder Grundlage und erfolgten willkürlich.
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d) Der angegriffene Beschluss sei auch deshalb unhaltbar, weil er die Voreingenommenheit der Beurteilerin außer Acht gelassen habe.
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e) Gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs sprächen die stattgebenden Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Stuttgart und des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlandesgericht Stuttgart. Wenn von einem Richterdienstgericht festgestellt worden sei, dass eine Beurteilung in die richterliche Unabhängigkeit eingreife, könne diese Beurteilung nicht mehr Grundlage des Besetzungsverfahrens sein. Dass die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs nicht überzeugend sei, habe das Verwaltungsgericht Stuttgart in dem Parallelverfahren des Beschwerdeführers zur Stellenausschreibung Nr. 4263 im Beschluss vom 30. November 2015 dargelegt.
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2. Die Beurteilung vom 12. Januar 2015 und der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verletzten ihn in seiner richterlichen Unabhängigkeit (Art. 33 Abs. 5 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 GG). Der Verwaltungsgerichtshof habe verkannt, dass die Beurteilung vom 12. Januar 2015 einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit darstelle und deshalb der Auswahlentscheidung nicht hätte zugrunde gelegt werden dürfen.
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a) Anknüpfend an die erste (aufgehobene) Beurteilung differenziere die Beurteilung vom 12. Januar 2015 nach Bericherstatter-Tätigkeiten, Vorsitz in der 22. Kammer und Vorsitz in der 11. Kammer. Soweit in der Beurteilung ausgeführt werde, er konzentriere seine leitende Tätigkeit als Kammervorsitzender vor allem auf die 22. Kammer und Aussagen zur Verhandlungsführung als Vorsitzender einer über allgemeine Verwaltungsrechtssachen verhandelnden Kammer in der Besetzung von drei Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern könnten im Hinblick auf die Zahl der Kammersitzungen der 11. Kammer nicht getroffen werden, stelle dies einen unzulässigen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit dar. Insoweit nehme er auf den Beschluss des Dienstgerichtshofs Bezug. Die Formulierungen seien nicht als bloße Feststellungen der Praxis zu verstehen, sondern stellten die Anforderung auf, dass die Anzahl der Kammersitzungen für ein entsprechendes Leistungsurteil über einen Bewerber um das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof maßgeblich sei. Diesem Begründungselement sei große Bedeutung beigemessen worden. Dies stelle einen verfassungswidrigen Maßstab dar.
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b) Die Bewertung des Vorganges der Urlaubsvertretung stelle einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit dar. Es obliege den Richtern und nicht der Gerichtsverwaltung, bei der Urlaubsgestaltung und Urlaubsvertretung die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Die 11. Kammer habe eine ausreichende Urlaubsvertretung geregelt und damit keinen Anlass für das Eingreifen der Dienstaufsicht oder den später erfolgten Vorhalt gegeben. Dies verkenne der Verwaltungsgerichtshof.
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c) Soweit es um die Bewertung des Einsatzes im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel gehe, berücksichtige der Verwaltungsgerichtshofs nicht nur die angeblichen Irritationen der Unterstützungskräfte, sondern auch, dass am Morgen des 4. April 2009 bereits entscheidungsbedürftige Eilanträge eingegangen waren und es unverantwortlich vom Beschwerdeführer gewesen sei, dass er das Verwaltungsgericht gleichwohl verlassen habe. Wie und wann eingehende Fälle zu bearbeiten waren, hätte allein die 11. Kammer in richterlicher Unabhängigkeit zu entscheiden und nicht die Dienstaufsicht. Die Beurteilung enthalte den Vorwurf, er habe seine rechtsprechende Tätigkeit nicht an die organisatorischen Vorgaben der Gerichtsverwaltung angepasst.
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d) Auch die Bewertung des Führens und Verwahrens der Zuteilungsliste verletze ihn in seiner richterlichen Unabhängigkeit. Die Zuteilung der Eingänge sei eine wichtige Aufgabe für den Vorsitzenden. Damit beantworte sich die Frage, in welcher Weise auf die Verfahrensgestaltung in verfassungswidriger Weise Einfluss genommen worden sei. "Wer von der Dienstaufsicht nur Ärger und Herabsetzung zu erwarten hat, wenn er Missbräuchen entgegentritt, ist geneigt, solche Auseinandersetzungen zu vermeiden und damit eine Gefährdung der Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Kauf zu nehmen".
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e) Er werde in dem Beurteilungsbeitrag und der Beurteilung vom 12. Januar 2015 vom Verwaltungsgerichtshof unbeanstandet verfassungswidrig herabgesetzt, weil völlig unhaltbare Vorwürfe, die zudem einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit darstellten, viele Jahre später wieder erhoben würden. Diese Vorhaltungen seien "an den Haaren herbeigezogen, willkürlich und [würden] den wirklichen Verhältnissen nicht ansatzweise gerecht". Die Irritationen im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel seien allein durch den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsgerichts entstanden. Zudem habe dieser nach dem Einsatz allen Kollegen gedankt - außer ihm. Der ehemalige Präsident des Verwaltungsgerichts habe im Verwaltungsgericht den Eindruck erweckt, er habe Anlass zu Konflikten gegeben. Auf die klare Faktenlage sei kein Augenmerk gelegt worden.
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3. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verletze auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Zwar gebe es im vorliegenden Fall zwei konkurrierende Rechtsbehelfsverfahren: das dienstgerichtliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Da er aber in erster Linie einen unzulässigen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit geltend mache, sei die vorrangige Zuständigkeit des Richterdienstgerichts gegeben. Dies habe der Verwaltungsgerichtshof missachtet.
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Das Richterdienstgericht sei gemäß § 63 Nr. 4 Buchstabe f LRiStAG für sogenannte Prüfungsverfahren bei Anfechtungen von Maßnahmen der Dienstaufsicht zuständig. Zum Verhältnis des dienstgerichtlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bestimme § 85 Abs. 3 LRiStAG, dass das Verwaltungsgericht sein Verfahren bis zur Erledigung des dienstgerichtlichen Verfahrens auszusetzen habe. Aus dieser eindeutigen, einer Auslegung nicht zugänglichen, gesetzlichen Regelung folge nicht nur die Vorgreiflichkeit des dienstgerichtlichen Verfahrens, sondern auch die Bindung an die vom Richterdienstgericht getroffene Entscheidung. Das Verwaltungsgericht dürfe eine Maßnahme der Dienstaufsicht, deren Unzulässigkeit das Richterdienstgericht festgestellt habe, in seinem weiteren Verfahren nicht als zulässig zugrunde legen. Dieses Verhältnis zwischen Verwaltungsgericht und Richterdienstgericht verkenne der Verwaltungsgerichtshof, indem er davon ausgehe, dass seine Prüfungskompetenz unbeschränkt sei und die Frage der Betroffenheit der richterlichen Unabhängigkeit von Richterdienstgericht und Verwaltungsgericht unterschiedlich beantwortet werden könne.
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Die Sachbehandlung des Verwaltungsgerichtshofs sei auch willkürlich, weil Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt würden. Der Verwaltungsgerichtshof halte in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes § 85 Abs. 3 Satz 1 LRiStAG für nicht anwendbar, verneine eine Bindungswirkung dienstgerichtlicher Entscheidungen und halte unterschiedliche Entscheidungen von Richterdienstgericht und Verwaltungsgericht für möglich. Diese Einschätzungen seien jedoch einfachrechtlich unzutreffend. Sie seien "jeweils isoliert betrachtet - aber sicherlich vertretbar, mit der Folge, dass der Willkürvorwurf nicht erhoben werden könnte". Jedoch in der Gesamtschau führten die Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs dazu, dass die Zuständigkeit der Dienstgerichte faktisch außer Kraft gesetzt würde. Der Verwaltungsgerichtshof halte unvereinbare Entscheidungen von Verwaltungsgericht und Richterdienstgericht nicht nur für hinnehmbar, sondern "reklamiere im Ergebnis - contra legem - bei der Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruch das letzte Wort für sich".
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4. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verletze Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes bedeute für Eilverfahren, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern und dabei den betroffenen Grundrechten in besonderer Weise Rechnung zu tragen. Diesen Anforderungen genüge der Beschluss insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen zur Kausalität nicht. Mit der Argumentation, ein Notenvorsprung von zwei Notenstufen schließe es offensichtlich aus, dass ein konkurrierender Bewerber möglicherweise zum Zuge kommen könne, sichere der Verwaltungsgerichtshof nicht seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Dies gelte auch, soweit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung des Dienstgerichtshofs nicht beachte und zudem den Rechtsweg zu den Richterdienstgerichten in unzumutbarer Weise erschwere.
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5. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Oktober 2015 sowie der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs über seine Anhörungsrüge vom 18. Dezember 2015 verletzten ihn in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG. Art. 103 Abs. 1 GG werde insoweit verletzt, weil die von ihm vorgetragenen Umstände sich dem Verwaltungsgerichtshof ohne Weiteres hätten aufdrängen müssen. Art. 103 Abs. 1 GG sei auch deshalb verletzt, weil der Verwaltungsgerichtshof die "nachgeschobenen Angaben" für "vage und unschlüssig" halte. Auch hiermit werde sein Vortrag vom Verwaltungsgerichtshof nicht zur Kenntnis genommen; stattdessen verdrehe das Gericht seinen Vortrag. Zwar sei es zutreffend, dass ein Gericht nicht jedweden Vortrag bescheiden müsse. Aber die von ihm geltend gemachten zusätzlichen Umstände seien von derartigem Gewicht, dass der Verwaltungsgerichtshof sie nicht übergehen durfte. Der Verwaltungsgerichtshof gehe sehr einseitig ins Detail, um für ihn nachteilige Schlussfolgerungen zu ziehen. Das Gericht versuche, Widersprüche zu konstruieren. Es überspanne die Anforderungen an die Darlegungslast, wenn es feststelle, dass er einen von den Schilderungen der Servicekräfte in ihren dienstlichen Äußerungen abweichenden Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht habe. Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, weil einerseits die völlig widersprüchlichen und unpräzisen Angaben der Beschäftigten berücksichtigt, seine Angaben jedoch als unsubstantiiert behandelt würden. Soweit der Verwaltungsgerichtshof festgestellt habe, dass sein Vortrag bei der Beurteilung des tatsächlichen Geschehens nicht von Bedeutung gewesen sei, bedeute dies, dass sein erheblicher Vortrag unverändert nicht zur Kenntnis genommen werde. Der Verwaltungsgerichtshof habe relevanten Vortrag zu den Themen Urlaubssituation Anfang August 2011, Einsatz im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel, Führen und Verwahren der Zuteilungsliste übergangen. Der Verwaltungsgerichtshof hätte ihm nicht die Sozial- und Führungskompetenz absprechen dürfen, wenn er seinen Vortrag zur Kenntnis genommen und gewürdigt hätte.
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B.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig und wäre im Übrigen unbegründet.
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I.
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Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie den Anforderungen an eine substantiierte Begründung gemäß §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG nicht genügt.
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1. Die Grundrechtsverletzung ist durch Bezeichnung des angeblich verletzten Rechts und des die Verletzung enthaltenden Vorgangs substantiiert und schlüssig vorzutragen; dabei ist darzulegen, inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Grundrecht verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 99, 84 <87>; 108, 370 <386 f.>). Hierfür ist eine Auseinandersetzung mit den angegriffenen Entscheidungen und deren konkreter Begründung notwendig (vgl. BVerfGE 85, 36 <52 f.>; 101, 331 <345>). Will der Beschwerdeführer von den Feststellungen oder von der Würdigung der Tatsachen durch die Fachgerichte abweichen, muss er seinen abweichenden Sachvortrag mit einem verfassungsrechtlichen Angriff gegen die fachgerichtliche Tatsachenfeststellung verbinden (vgl. BVerfGE 83, 119 <124 f.>). Soweit das Bundesverfassungsgericht für bestimmte Fragen bereits verfassungsrechtliche Maßstäbe entwickelt hat, muss anhand dieser Maßstäbe aufgezeigt werden, inwieweit Grundrechte durch die angegriffene Maßnahme verletzt werden (vgl. BVerfGE 101, 331 <346>).
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Die Begründung erfordert insbesondere, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen sowie die weiteren in Bezug genommenen und zum Verständnis des Vorbringens erforderlichen Unterlagen entweder selbst vorgelegt oder zumindest ihrem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt werden (vgl. BVerfGE 88, 40 <45>; 93, 266 <288>). Das Bundesverfassungsgericht soll durch die Begründung in die Lage versetzt werden, den angegriffenen Hoheitsakt ohne eigene weitere Nachforschungen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung zu unterziehen (BVerfGK 5, 170 <171>).
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2. Die Beschwerdeschrift genügt trotz ihres Umfangs den Anforderungen an eine substantiierte Begründung nicht.
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a) Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG rügt und vorträgt, dass seine Anlassbeurteilung vom 12. Januar 2015 und die auf die Stellenausschreibung hin getroffene Auswahlentscheidung inhaltlich fehlerhaft seien, hat er die für eine sachgerechte verfassungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen - trotz schriftsätzlicher Bezugnahme - nicht vorgelegt (vgl. BVerfGK 2, 261 <263 f.>; 13, 557 <559>).
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b) Die Verfassungsbeschwerde wird den beschriebenen Substantiierungsanforderungen aber auch inhaltlich nicht gerecht.
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aa) Der Vortrag des Beschwerdeführers erschöpft sich im Wesentlichen darin, seinen fachgerichtlichen Vortrag zu wiederholen und eine eigene Wertung der seiner Beurteilung zugrunde gelegten Ereignisse an die Stelle derjenigen des Verwaltungsgerichtshofs zu setzen und pauschal eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 33 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 97 GG zu behaupten.
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bb) Der Beschwerdeführer legt einen Verstoß gegen die Rechtschutzgarantie des Grundgesetzes nicht substantiiert dar. Die in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes wird in erster Linie von den Prozessordnungen gesichert. Sie treffen Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingriffe im Regelfall nicht ohne gerichtliche Prüfung zu tragen hat (BVerfGE 104, 220 <231>). Ebenso wie der Gesetzgeber bei der normativen Ausgestaltung der Prozessordnungen müssen die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung dieser Normen das Ziel der Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verfolgen (vgl. BVerfGE 77, 275 <284>). Einen Verstoß gegen diese Grundsätze legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er führt insbesondere nicht an, dass das Rechtsmittel in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise durch die Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Normen durch den Verwaltungsgerichtshof erschwert worden wäre. Die ausführliche Begründung des Gerichts lässt jedenfalls keinen Verstoß gegen diese Grundsätze erkennen.
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cc) Ohne das Willkürverbot näher zu spezifizieren, macht der Beschwerdeführer im Kontext seiner gesamten Ausführungen einen Verstoß hiergegen geltend. Der Beschwerdeführer vermag mit diesem Vortrag jedoch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG zu begründen. Willkür liegt insbesondere erst dann vor, wenn die Rechtsanwendung oder das Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 80, 48 <51>; 83, 82 <84>; 86, 59 <63>). Dies ist der Fall, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewendet wird (vgl. BVerfGE 89, 1 <13 f.>; 96, 189 <203>). Diese Voraussetzungen hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Eine solche Fehlanwendung lässt sich vorliegend auch nicht erkennen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bei seiner Entscheidung über den Anspruch des Beschwerdeführers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung und im Rahmen der inzidenten Prüfung der Beurteilung eine umfassende Prüfung vorgenommen und sich intensiv mit dem Vorbringen beider Seiten befasst sowie eine umfassende Würdigung in den Gründen der Entscheidung vorgenommen.
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dd) Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Oktober 2015 sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs über seine Anhörungsrüge vom 18. Dezember 2015 in Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, wird den Substantiierungsanforderungen nicht gerecht. Da die Fachgerichte nicht ausdrücklich jedes Vorbringen der Beteiligten zu bescheiden haben, ist ein Verstoß gegen die Berücksichtigungspflicht nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293 <295>; 87, 363 <392 f.>; 96, 205 <216 f.>). Soweit der Beschwerdeführer bisher nicht bestrittenen Sachverhalt nun mit neuem Vorbingen im Rahmen der Anhörungsrüge zu widerlegen sucht, vermag dies offensichtlich keinen Gehörsverstoß zu begründen. Nichts anderes gilt, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof habe die Entscheidungserheblichkeit seines Vortrages zu Unrecht verneint. Der Beschwerdeführer setzt im Wesentlichen der Auffassung des Gerichts seine eigene Sichtweise entgegen. Er wendet sich damit lediglich im Gewande des Anspruchs auf rechtliches Gehör gegen die Würdigung des Sachverhalts durch das Gericht. Mit einem solchen Angriff auf die Richtigkeit der Entscheidung lässt sich eine Gehörsverletzung nicht dartun. Art. 103 Abs. 1 GG enthält keinen Anspruch darauf, dass das Gericht der Auffassung einer Partei folgt (vgl. BVerfGE 87, 1 <33>; 115, 166 <180>). Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verwaltungsgerichtshof den Vortrag des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat. Sowohl in seinem Beschluss vom 27. Oktober 2015 als auch in seinem Beschluss zur Anhörungsrüge vom 18. Dezember 2015 hat er sich mit sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt.
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II.
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Soweit anhand der vorgelegten Unterlagen überprüfbar, wäre die Verfassungsbeschwerde auch in der Sache ohne Aussicht auf Erfolg.
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Der Verwaltungsgerichtshof verkennt bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nicht den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruches. Der Beschwerdeführer ist nicht in seinem Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung aus Art. 33 Abs. 2 GG (1.), in seiner richterlichen Unabhängigkeit Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 GG (2.), in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG (3.) und in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (4.) verletzt.
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1. Die durch den Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Kontrolle der Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsermessens des Dienstherrn ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer ist nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
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a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, juris, Rn. 10; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris, Rn. 10).
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Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, - 2 BvR 764/11 -, juris, Rn. 11; s. ferner BVerfGK 12, 106 <109>). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen ist daher beschränkt und hat sich nur darauf zu erstrecken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, juris, Rn. 10 ff.; BVerfGK 12, 106 <109 f.>).
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b) Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs stellt es keinen Verfassungsverstoß dar, dass der Verwaltungsgerichtshof die Beurteilung des Beschwerdeführers nicht beanstandet hat.
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Soweit die Rügen die Richtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs betreffen, kann hierauf eine Verletzung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gestützt werden. Ob und wie die in der Beurteilung geschilderten Ereignisse (Urlaubssituation am 1. und 2. August 2011, NATO-Gipfel am 4. April 2009, Führen der Zuteilungsliste) stattgefunden haben, ist vor allem eine Frage der tatsächlichen Würdigung des Sachverhalts, deren Beantwortung allein den zuständigen Fachgerichten obliegt. Das Bundesverfassungsgericht prüft nur, ob diese dabei spezifisches Verfassungsrecht verletzt haben (vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Juni 1988 - 2 BvR 111/88 -, juris, Rn. 2). Will der Beschwerdeführer von den Feststellungen oder von der Würdigung der Tatsachen durch die Fachgerichte abweichen, muss er seinen abweichenden Sachvortrag mit einem verfassungsrechtlichen Angriff gegen die fachgerichtliche Tatsachenfeststellung verbinden (vgl. BVerfGE 83, 119 <124 f.>). Hierfür ist vorliegend nichts dargetan und im Übrigen auch nicht ersichtlich.
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Unzutreffend ist die Behauptung des Beschwerdeführers, eine Würdigung seiner Fachkompetenz sei nicht erfolgt. Vielmehr wird zur fachlichen Befähigung dezidiert ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über eine deutlich überdurchschnittliche fachliche Befähigung und hervorragende umfassende Rechtskenntnisse verfüge. Er arbeite zielstrebig und effektiv, planmäßig und ohne Rückstände. Soweit die vom Beschwerdeführer angeführten Punkte seiner Abordnung an das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht oder seine Tätigkeit in mehreren Senaten als Richter am Verwaltungsgerichtshof nicht berücksichtigt wurden, weil diese außerhalb des Beurteilungszeitraumes lagen, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch lag der Beurteilung die langjährige Tätigkeit des Beschwerdeführers als Lehrbeauftragter, Honorarprofessor und Herausgeber sowie Autor von Fachkommentaren zugrunde.
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Durch die Ausführungen zu den Defiziten in der sozialen Kompetenz und Führungskompetenz des Beschwerdeführers und der entsprechenden Berücksichtigung bei der Bildung des Gesamturteils verstößt die dienstliche Beurteilung nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es Sache des Dienstherrn, festzulegen, welchen Eignungsmerkmalen er welches Gewicht beimisst. Bei der Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof auch Erwägungen zur sozialen Kompetenz und zur Führungskompetenz anzustellen, erweist sich nicht als ermessensfehlerhaft. Dem Vorsitzenden Richter kommt aufgrund seiner Leitungsfunktion vermehrt die Aufgabe der Organisation, Delegation und auch der Mitarbeiterführung sowohl innerhalb des Spruchkörpers als auch als exponierter Vertreter des Spruchkörpers innerhalb des Gerichts zu. Hierbei soziale Kompetenzen sowie Fähigkeiten im Bereich der Führungsverantwortung zu verlangen, kann grundsätzlich keinen Ermessensfehler des Dienstherrn begründen. Die festgestellten Defizite in der sozialen Kompetenz und Führungskompetenz des Beschwerdeführers sind so groß, dass dies Auswirkungen auf das Gesamturteil hatte. Damit wurde aber nicht die Fachkompetenz des Beschwerdeführers verkannt.
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2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verstößt auch nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 GG.
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a) Art. 97 Abs. 1 GG enthält zwar kein Grundrecht der zu beurteilenden Richter; Art. 33 Abs. 5 GG umfasst aber auch die hergebrachte Stellung besonderer Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes und räumt ihnen grundrechtsähnliche Individualrechte ein, soweit sich für sie vom Gesetzgeber zu beachtende hergebrachte Grundsätze des richterlichen Amtsrechts nachweisen lassen, die gerade die persönliche Rechtsstellung des Richters mitgestalten. Zu den hergebrachten Grundsätzen des Richteramtsrechts zählt insbesondere der Grundsatz der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit (vgl. BVerfGE 12, 81 <88>; 55, 372 <391 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Februar 1996 - 2 BvR 136/96 -, juris, Rn. 12). Nach Art. 97 Abs. 1 GG müssen Richter "unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen" sein. Die so umschriebene sachliche Unabhängigkeit ist gewährleistet, wenn der Richter seine Entscheidungen frei von Weisungen fällen kann (BVerfGE 14, 56 <69>; BVerfGK 8, 395 <399>), wobei Art. 97 Abs. 1 GG jede vermeidbare auch mittelbare, subtile und psychologische Einflussnahme der Exekutive auf die Rechtsstellung des Richters verbietet (vgl. BVerfGE 12, 81 <88>; 26, 79 <93>; 55, 372 <389>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 22. Juni 2006 - 2 BvR 957/05 -, juris, Rn. 7).
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Zum Schutzbereich der sachlichen richterlichen Unabhängigkeit gehören in erster Linie die eigentliche Rechtsfindung und die ihr mittelbar dienenden Sach- und Verfahrensentscheidungen, einschließlich nicht ausdrücklich vorgeschriebener, dem Interesse der Rechtssuchenden dienender richterlicher Handlungen, die in einem konkreten Verfahren mit der Aufgabe des Richters, Recht zu finden und den Rechtsfrieden zu sichern, in Zusammenhang stehen (sog. Kernbereich; stRspr, vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - RiZ (R) 3/05 -, juris, Rn. 20 m.w.N.).
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Eine dienstliche Beurteilung, verstanden als Verfahren und als Akt der Bewertung richterlicher Tätigkeit, hat die Unabhängigkeit des Richters zu respektieren. Eine dienstliche Beurteilung verletzt die richterliche Unabhängigkeit, die in erster Linie Weisungsfreiheit bedeutet, dann, wenn sie auf eine direkte oder indirekte Weisung hinausläuft, wie der Richter künftig verfahren oder entscheiden soll. In dieser Richtung muss die dienstliche Beurteilung eines Richters sich auch jeder psychologischen Einflussnahme enthalten. Sie ist unzulässig, wenn die in ihr enthaltene Kritik den Richter veranlassen könnte, in Zukunft eine andere Verfahrens- oder Sachentscheidung als ohne diese Kritik zu treffen (stRspr, BGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - RiZ (R) 3/83 -, juris, Rn. 8; BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - RiZ (R) 5/08 -, juris, Rn. 15 m.w.N.).
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b) Gemessen hieran ist gegen die angegriffene Entscheidung verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Die vom Beschwerdeführer bemängelten Ausführungen in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Januar 2015 zur Urlaubssituation im August 2011, zum Einsatz im Zusammenhang mit dem NATO-Gipfel und zum Führen und Verwahren der Zuteilungsliste sind nicht geeignet, ihn in seiner richterlichen Unabhängigkeit zu beeinträchtigen. Es handelt sich um bloße Feststellungen zur äußeren Form der Erledigung der Amtsgeschäfte und nicht um Feststellungen zum Kernbereich der richterlichen Tätigkeit.
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Durch die Beurteilung wird weder direkt noch indirekt zum Ausdruck gebracht, der Beschwerdeführer habe falsch entschieden. Ihm wird damit nicht eine bestimmte Verfahrensweise als unzulässig vorgehalten. Allein dadurch, dass in der Beurteilung aus Sicht der Beurteilerin wesentliche Ereignisse - durch wörtliche Wiedergabe des Beurteilungsbeitrages - beschrieben werden, kommt eine Einflussnahme auf die richterliche Entscheidung nicht in Betracht. Die Beschreibung der Ereignisse erfolgt ausschließlich, um die Richtigkeit der in der dienstlichen Beurteilung vorgenommenen Charakterisierung des Beschwerdeführers und seiner Verhaltensweise im Umgang mit den Kammermitgliedern, den übrigen richterlichen und nichtrichterlichen Kollegen durch Beispiele zu belegen. Die Ausführungen erschöpfen sich in der Anführung von Tatsachen und deren Wertung im Hinblick auf bestimmte Eigenschaften des Beschwerdeführers. Eine solche Bewertung gehört zum Wesen einer dienstlichen Beurteilung, die hier aus Anlass der Bewerbung des Beschwerdeführers um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof vorzunehmen war. Soll die dienstliche Beurteilung als Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung über die Besetzung eines richterlichen Beförderungsamtes, hier des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichthof, einen Sinn haben, so muss sie sich, wenn es geboten ist, zu den Eigenschaften des Richters, auch zu seinem Verhalten gegenüber den Kammermitgliedern sowie den richterlichen und nichtrichterlichen Kollegen, in positiver und negativer Hinsicht äußern dürfen. Die richterliche Unabhängigkeit wird nicht verletzt, wenn die Bewertung - wie hier - in differenzierender Form gehalten ist und keine "Schuldzuweisung" im Hinblick auf die Entstehung der zwischenmenschlichen Konflikte enthält.
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Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Beurteilung unterscheide in unzulässiger Weise zwischen Berichterstatter-Tätigkeiten und den Vorsitzen in der 11. und 22. Kammer, ist davon auszugehen, dass eine höhere Erfahrung in der Leitung von Kammersitzungen zugleich ein höheres Maß an Kompetenz bei der Wahrnehmung der Aufgaben eines Vorsitzenden Richters erwarten lässt und damit auch eine günstigere Eignungsprognose rechtfertigt. Der Beschwerdeführer kann hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, die Durchführung von Kammersitzungen müsse unberücksichtigt bleiben, weil die Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter in richterlicher Unabhängigkeit getroffen werde. Die berufliche Entwicklung als Einzelrichter oder Kammervorsitzender und die tatsächlich erworbenen Erfahrungen sind bei der persönlichen Befähigung im Bereich der Sitzungsleitung von Relevanz. Vor diesem Hintergrund ist es auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Ausführung in der Beurteilung, eine Möglichkeit zum Besuch einer mündlichen Verhandlung der 11. Kammer habe sich nicht geboten, so dass es an einer tragfähigen Grundlage zur Beurteilung der Verhandlungsführung in einem mit drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörper fehle, als zulässig erachtet.
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3. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Oktober 2015 verkennt nicht die Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz des Beschwerdeführers in einem Auswahlverfahren. Er verletzt den Beschwerdeführer daher nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.
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a) Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 103, 142 <156>; stRspr). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 10 f.; BVerfGK 11, 398 <401>). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 13 ff.).
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b) Hieran gemessen hat der Verwaltungsgerichtshof nachvollziehbar und mit sachbezogenen Argumenten dargelegt, dass der Beschwerdeführer auch in einem neuen Auswahlverfahren keine Chance hätte, selbst ausgewählt zu werden. Anhaltspunkte dafür, dass er die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs überspannt hat, liegen nicht vor.
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Der Verwaltungsgerichtshof ist zunächst von dem im Auswahlvermerk festgestellten "eklatanten" Vorsprung des Beigeladenen ausgegangen, der in der gegenüber dem Beschwerdeführer um zwei Notenstufen besseren zusammengefassten Beurteilung sowie in den Einzelfeststellungen zu den Eignungs- und Leistungsmerkmalen ("hervorragende" Fachkompetenz, "durchgängig vorbildliche" Kammerführung, Kammer unter seinem Vorsitz "Aushängeschild des Gerichts") des Beigeladenen zum Ausdruck komme. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Bewerbervergleich erscheinen - für sich betrachtet - plausibel und vertretbar.
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Jedenfalls ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass selbst im Falle der Unzulässigkeit des Satzes, der Beschwerdeführer konzentriere seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender vor allem auf die 22. Kammer, die Annahme offener Erfolgsaussichten nicht gerechtfertigt sei. Der Verwaltungsgerichtshof geht hier schlüssig davon aus, dass der Formulierung insgesamt kein eigenständiger und entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht tragender Aussagegehalt zukommt und sich nicht auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt hat. Es ist nicht davon auszugehen, dass bei Streichung des Satzes eine nachträgliche Verbesserung des Gesamturteils um zwei Notenstufen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
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Damit greift der Verwaltungsgerichtshof auch nicht in den dem Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 16) ein. Zur Bildung des Gesamturteils heißt es insoweit in der Beurteilung vom 12. Januar 2015, zwar sei der Beschwerdeführer in seiner auf das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht bezogenen Anlassbeurteilung vom 17. Juni 2008 mit "übertrifft die Anforderungen" beurteilt worden. Diese Prognose habe sich aber in der Ausübung des Amtes eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht in Bezug auf die Sozial- und Führungskompetenz nicht bestätigt. Auch in der Widerspruchsbegründung vom 5. Mai 2015 wird zur Bildung des Gesamturteils angeführt, es treffe nicht zu, dass der als gering angesehenen Anzahl vom Beschwerdeführer geleiteten Kammersitzungen in der 11. Kammer ein übermäßiges Gewicht eingeräumt wurde und dies zu einer Absenkung der Notenstufe im Vergleich zu der letzten Beurteilung geführt habe. "Die Festlegung der Notenstufe ergibt sich vielmehr aus den gezeigten Defiziten des Widerspruchsführers …".
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4. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht das grundrechtsgleiche Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt.
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a) Die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens haben nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Anspruch auf den gesetzlichen Richter, der sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz, den Prozessordnungen sowie den Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts ergibt (vgl. BVerfGE 89, 28 <36>). Allerdings führt nicht schon jede bloß fehlerhafte Anwendung einfachgesetzlicher Zuständigkeitsvorschriften zu einer verfassungswidrigen Entziehung des gesetzlichen Richters. Die Grenze zur Verfassungswidrigkeit ist erst überschritten, wenn die Entscheidung eines Gerichts von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist (vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 13, 132 <143>; 42, 237 <241>; 67, 90 <95>; 76, 93 <96>; 79, 292 <301>) oder bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 58, 1 <45>).
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b) Gemessen hieran hat der Verwaltungsgerichtshof durch die Annahme einer umfassenden verwaltungsgerichtlichen Prüfungskompetenz und durch das Verneinen einer Aussetzungspflicht sowie einer Bindung an dienstgerichtliche Entscheidungen den Beschwerdeführer nicht willkürlich seinem gesetzlichen Richter entzogen.
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aa) Der Verwaltungsgerichtshof hat die Garantie des gesetzlichen Richters in ihrer Bedeutung und Tragweite zutreffend erfasst (vgl. BVerfGE 82, 286 <299>; 87, 282 <284 f.>). Der Verwaltungsgerichtshof hat ausdrücklich seine Prüfungsbefugnis und Aussetzungspflicht sowie Bindung an dienstgerichtliche Entscheidungen geprüft. Er hat damit jedenfalls die Relevanz der justiziellen Gewährleistung nicht nur gesehen, sondern auch beachtet. Er hat die Fragen der Prüfungsbefugnis, Aussetzung und Bindung nicht übergangen, sondern sich damit befasst.
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bb) Auch hat der Verwaltungsgerichtshof seine Prüfungsbefugnis in vertretbarer Weise bejaht und eine Aussetzungspflicht sowie Bindung an dienstgerichtliche Entscheidungen entsprechend ausgeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich ausführlich mit den wortgleichen Zuständigkeitsregelungen in § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe e DRiG und § 63 Nr. 4 Buchstabe f LRiStAG sowie den Aussetzungsvorschriften in § 68 Abs. 3 DRiG und § 85 Abs. 3 Satz 1 LRiStAG auseinandergesetzt. Die Erwägungen erweisen sich als plausibel; sie entsprechen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs und werden auch durch die Einwände der Verfassungsbeschwerde nicht entkräftet.
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(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs besteht unter diesem Gesichtspunkt keine Kollisionsgefahr. Der Rechtsweg zum Richterdienstgericht ist sowohl nach dem Anfechtungsgegenstand ("Maßnahmen der Dienstaufsicht") als auch zusätzlich nach dem Anfechtungsgrund ("aus den Gründen des § 26 Abs. 3 DRiG") abzugrenzen. Der Unabhängigkeitsstreit wird beim Richterdienstgericht nur in diesem Umfang rechtshängig und begründet eine beschränkte Sachentscheidungsbefugnis des Richterdienstgerichts. Die Vereinbarkeit der Dienstaufsichtsmaßnahme mit anderen Gesetzen und Rechtsvorschriften hat das Verwaltungsgericht zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände der Entscheidungen besteht daher auch keine gegenseitige Bindungswirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983 - 2 C 34/80 -, juris, Rn. 13; BGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - RiZ (R) 3/83 -, juris, Rn. 16; Urteil vom 10. August 2001 - RiZ (R) 5/00 -, juris, Rn. 33; stRspr).
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Dieses Nebeneinander zweier Rechtswege für einen und denselben prozessualen Anspruch je nach dem geltend gemachten Klagegrund ist im Prozessrecht nicht singulär. So ist etwa auch für einen Schadensersatzanspruch eines Beamten, soweit er aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht hergeleitet wird, der Verwaltungsrechtsweg gegeben, während wegen des gleichen Anspruchs, soweit er auf eine Amtspflichtverletzung gestützt wird, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten beschritten werden muss (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983 - 2 C 34/80 -, juris, Rn. 13; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 - II C 165.59 -, juris, Rn. 19, 21; Urteil vom 9. April 1964 - II C 47.63 -, juris, Rn. 35 f.).
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Entsprechend der starken subjektiven Komponente der richterlichen Unabhängigkeit entscheidet der Richter durch die Begründung seines Antrages weitgehend selbst, ob eine Maßnahme der Dienstaufsicht vom Richterdienstgericht (wegen Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit) oder vom Verwaltungsgericht (wegen sonstiger Rechtsverletzung) nachgeprüft werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983 - 2 C 34/80 -, juris, Rn. 13).
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Soweit es um die gerichtliche Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung geht, zeigt sich in der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis, dass diese umfassend erfolgt und auch eine Beeinträchtigung der durch Art. 97 GG geschützten richterlichen Unabhängigkeit in diese Prüfung einbezogen wird. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung liegt insoweit ein unteilbarer Streitgegenstand vor. Die Behauptung eines Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit ist als ein tatsächliches und rechtliches Begründungselement des Streitgegenstandes zu bewerten und deswegen in die umfassende gerichtliche Prüfung der beanstandeten Beurteilung einzubeziehen. Fordert das Gesetz als notwendigen und unverzichtbaren Inhalt einer dienstlichen Beurteilung ein Gesamturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten, so steht dies einer Zerlegung in einzelne fehlerbehaftete und fehlerfreie Teile entgegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. April 2005 - 4 S 439/05 -, juris, Rn. 25; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -, juris, Rn. 130; Hessischer VGH, Beschluss vom 23. Januar 2006 - 1 TG 2710/05 -, juris, Rn. 10).
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(2) Der Verwaltungsgerichtshof begründet mit nachvollziehbaren Erwägungen, dass die den streitgegenständlichen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffende Auswahlentscheidung schon keine Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne der §§ 26 Abs. 3, 68 DRiG darstelle. Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass eine Maßnahme der Dienstaufsicht sich in irgendeiner Weise kritisch mit dem dienstlichen Verhalten eines oder mehrerer Richter befassen oder geeignet sein muss, sich auf das künftige Verhalten dieser Richter in bestimmter Richtung auszuwirken. Diese Voraussetzung erfülle die Auswahlentscheidung nicht, sondern beschränke sich darauf, darüber zu entscheiden, welcher der Bewerber der für ein bestimmtes Richteramt am besten geeignete im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist. Hieran ist verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Zwar betreffen die Einwendungen, die der Beschwerdeführer gegen die Auswahlentscheidung erhoben hat, die Zugrundelegung einer - seiner Auffassung nach fehlerhaften - Anlassbeurteilung. Im Ergebnis geht es aber nur um unterschiedliche und unterschiedlich weit reichende Gründe für die Geltendmachung eines und desselben Anspruches auf fehlerfreie Ausübung des dem Dienstherrn von Rechts wegen eingeräumten Auswahlermessens, nicht aber um trennbare Teile dieses Streitgegenstandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 34/99 -, juris, Rn. 12).
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Im Übrigen wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, den Begriff der Maßnahmen der Dienstaufsicht im Sinne der §§ 26 Abs. 3, 68 DRiG weit auszulegen und auch dienstliche Beurteilungen hierunter zu subsumieren (vgl. BGH, Urteil vom 23. August 1985 - RiZ (R) 10/84 -, juris, Rn. 26 m.w.N.), in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie in der Literatur kritisch bewertet (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -, juris, Rn. 123 ff.; VG Karlsruhe, Urteil vom 24. Juli 2000 - 12 K 1121/00 -, NJW-RR 2001, S. 353 <358>; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Teil C, Rn. 495). Unter Dienstaufsicht sei im Sinne des öffentlich-rechtlichen Dienstrechts die personenrechtliche Aufsicht über die Pflichterfüllung des Amtsinhabers im Innenverhältnis zu seinem Dienstherren zu verstehen. Die dienstliche Beurteilung habe hingegen den Zweck, die eignungs- und leistungsgemäße Verwendung des Beamten oder Richters sicher zu stellen. Sie diene vor allem der von Verfassungs wegen gebotenen zuverlässigen Klärung einer "Wettbewerbssituation" der für die Besetzung von Dienstposten oder für Beförderungen in Betracht kommenden Personen unter den Gesichtspunkten der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung.
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(3) Soweit der Verwaltungsgerichtshof anführt, eine Aussetzung käme zudem im Eilverfahren nicht in Betracht, weil der Wortlaut der § 68 DRiG, § 85 LRiStAG die Aussetzung einer "Hauptverhandlung" forderten und zudem eine Aussetzung dem besonderen Eilbedürfnis als Schutzzweck zuwiderlaufe, entspricht dies ebenfalls der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Januar 2005 - 6 B 59/04 -, juris, Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Mai 2015 - 7 ME 1/15 -, juris, Rn. 3 und 8).
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Auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Konkurrentenstreit gehalten ist, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <275>; 61, 82 <110 f.>; 77, 275 <284>; 79, 69 <74 f.>; 93, 1 <13>; 97, 298 <315>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>; stRspr). Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>; 97, 298 <315>; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, juris, Rn. 12).
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Allerdings erscheint die Begründung des Verwaltungsgerichtshofs, der Wortlaut der Aussetzungsvorschriften § 68 Abs. 3 DRiG und § 85 Abs. 3 Satz 1 LRiStAG deute auf eine Anwendung nur für Hauptsacheverhandlungen hin, durchaus nicht als offensichtlich einzig vertretbare Lösung. Gleichwohl hält sich die Auslegung - angesichts der verfassungsrechtlichen Erwägungen zur Effektivität des Eilrechtsschutzes - im durch das Willkürverbot gezogenen Auslegungsrahmen der Fachgerichte.
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Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt die Aufhebung ihrer Regelbeurteilung und die erneute Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
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Die ... geborene Klägerin steht als ... (...) im Dienst der Beklagten; sie ist beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Sie war bis zum 6. Januar 2013 dem Abteilungsleiter unmittelbar unterstellte Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung X und ist seit dem 7. Januar 2013 Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung Y.
- 3
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Für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2013 wurde eine Regelbeurteilung für die Klägerin erstellt. Grundlage hierfür waren ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer früheren Abteilung vom Oktober 2012 für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 30. November 2012 und ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer aktuellen Abteilung vom Juni 2013 für den Beurteilungszeitraum seit dem 7. Januar 2013; beide Abteilungsleiter sind mittlerweile im Ruhestand. Erstbeurteiler war ein Unterabteilungsleiter ihrer früheren Abteilung, Zweitbeurteiler der Präsident des BND. Beide Beurteilungsbeiträge enthalten textliche Ausführungen zur Leistung der Klägerin, nicht aber textliche Ausführungen zu ihrer Befähigung oder Punkte- bzw. Notenbewertungen.
- 4
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In der Leistungsbewertung erzielte die Klägerin - wie schon in der vorangegangenen Regelbeurteilung - eine Gesamtnote von 7 Punkten, auch im Gesamturteil erreichte sie die Note 7. Die Leistungsbewertung beinhaltet die Bewertung von 21 Einzelmerkmalen nach einer 9-stufigen Skala, die Befähigungsbeurteilung die Bewertung von 18 Einzelmerkmalen nach einer 4-stufigen Skala.
- 5
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Die Klägerin hat Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung eingelegt und diesen insbesondere mit Angriffen auf die Höhe der jeweiligen Bewertung begründet. Außerdem hat sie geltend gemacht, es sei zweifelhaft, ob der Unterabteilungsleiter Z der richtige Erstbeurteiler sei, denn er habe lediglich eine Verhinderungsvertretung für den Abteilungsleiter innegehabt. Auch seien die beiden Beurteilungsbeiträge nicht mit dem nötigen Gewicht in die Beurteilung eingeflossen; eigene Akzente der Beurteiler müssten durch Tatsachen belegt oder zumindest belegbar dargestellt und differenziert begründet sein.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2013 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, dass nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften der Unterabteilungsleiter Z der richtige Erstbeurteiler für die Klägerin gewesen sei. Beide Beurteilungsbeiträge seien in die dienstliche Beurteilung eingeflossen. Besonderes Gewicht habe der Erstbeurteiler dem Beurteilungsbeitrag des früheren Abteilungsleiters beigemessen, da dieser sich über fast den gesamten Beurteilungszeitraum erstreckt habe. Die Einzelnoten bei der Leistungs- und Befähigungsbewertung seien aus den textlichen Ausführungen der Beurteilungsbeiträge abgeleitet.
- 7
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Am 15. November 2013 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Ausweislich des Beurteilungsspiegels habe der BND den Grundsatz des differenzierten Beurteilens nicht berücksichtigt. Die Hälfte der Betroffenen Personen sei mit einer positiv anmutenden Beurteilungsnote von 7 Punkten zufrieden gestellt worden. Aber lediglich 3 % der Vergleichsgruppe seien schlechter beurteilt worden. Ohnehin hätten nur diejenigen eine reelle Beförderungschance, die mit der Spitzennote von 9 Punkten beurteilt worden seien. Dabei liege der Verdacht nahe, dass sich die Zahl dieser Spitzenbeurteilungen an der Anzahl der vorgesehenen Beförderungen orientiere.
- 8
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Die Klägerin beantragt,
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unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 23./30. September 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. Oktober 2013 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zum Stichtag 1. April 2013 eine dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
- 9
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 10
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Das Gebot der differenzierten Beurteilung sei beachtet worden. Es entspreche dem Leistungsbild der Inhaber des Amtes A ..., dass keine Note unterhalb der Notenstufe 6 vergeben worden sei. Auch werde die Spitzennote unabhängig von der Zahl der anstehenden Beförderungen vergeben. Tatsächlich sei die Vergabe der Noten 8 und 9 quotiert. Der für die Note 8 vorgesehene Anteil werde überschritten. Dies sei jedoch im Hinblick auf die notwendige Einzelfallbetrachtung und unter Berücksichtigung der Anzahl derjenigen Beamten, die auf eine Beurteilung verzichtet hätten, nicht zu beanstanden.
- 11
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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.
Entscheidungsgründe
- 12
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Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist begründet. Die angefochtene Regelbeurteilung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie ist zusammen mit dem Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendienstes aufzuheben. Die Beklagte muss die Klägerin für den streitigen Beurteilungszeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beurteilen.
- 13
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1. Die Beklagte war nach §§ 48 ff. der auf Grund der Ermächtigung in § 26 BBG erlassenen Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) in der Fassung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) berechtigt, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Klägerin in regelmäßigen Abständen zu beurteilen (BVerwG, Urteile vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196 <197>). Sie hat für die beim BND beschäftigten Beamten die Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst (Beurteilungsbestimmungen-BND) vom 1. Juli 2009, derzeitig geltende Fassung vom 27. Dezember 2011, erlassen.
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Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, z.B. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196 <197>).
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Hiervon ausgehend ist die streitgegenständliche Beurteilung in zweifacher Hinsicht zu beanstanden: Zum einen ist sie von einem nicht zuständigen Erstbeurteiler erstellt worden (2.), zum anderen lagen ihr nicht hinreichend aussagekräftige Beurteilungsbeiträge zugrunde (3.). Ein Eingehen auf das übrige Vorbringen der Beteiligten ist daher entbehrlich.
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2. Die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung ist unter Verletzung von Verfahrensvorschriften erstellt worden. Der von der Beklagten als Erstbeurteiler herangezogene Beamte war hierfür nicht zuständig.
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Das Bundesbeamtengesetz (§ 21) und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) enthalten keine Festlegungen dazu, wer für den Dienstherrn die dienstliche Beurteilung erstellt. Mangels normativer Regelung hat der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 7 S.10; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 8 f.). Die Beurteilungsbestimmungen-BND, nach denen die Beklagte ihre Beurteilungspraxis bei Beamten des BND ausrichtet, bestimmten zum Erstbeurteiler den Vorgesetzten, der dem Mitarbeiter für seine dienstliche Tätigkeit unmittelbar Anweisungen zu erteilen hat und in dessen Organisationsbereich der Mitarbeiter tatsächlich Dienst leistet (Nr. 6). Für Mitarbeiter, die - wie hier die Klägerin - einem höheren Vorgesetzten unmittelbar unterstellt sind, ist grundsätzlich der höhere Vorgesetzte Erstbeurteiler (Nr. 6.3). Allerdings bleibt der vorherige Erstbeurteiler zuständig, wenn der Mitarbeiter dem beurteilenden Vorgesetzten zum Zeitpunkt des Beurteilungstermins weniger als drei Monate unterstellt war (Nr. 8.2).
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Es war verfahrensfehlerhaft, dass ein Vertreter des früheren Abteilungsleiters der Klägerin Erstbeurteiler war. Zwar war die Klägerin zum Zeitpunkt des Beurteilungstermins - dem 1. April 2013 - dem Abteilungsleiter Y als ihrem neuen Vorgesetzten erst seit dem 7. Januar 2013 und damit weniger als drei Monate unterstellt, sodass nach Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-BND an sich der Abteilungsleiter X als früherer Vorgesetzter Erstbeurteiler war. Diese Bestimmung bezweckt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Erstellung der Beurteilung des Beamten durch denjenigen Vorgesetzten, der die dienstlichen Leistungen des Beamten aus eigener Anschauung am besten beurteilen kann. Der aktuelle Vorgesetzte tritt bei nur kurzer Dauer seiner Vorgesetztenfunktion hinter den früheren Vorgesetzten zurück. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt deshalb voraus, dass der frühere Vorgesetzte noch als aktiver Beamter im Dienst des Beklagten steht und somit tauglicher Erstbeurteiler sein kann oder dass es zumindest einen ständigen Vertreter des früheren Vorgesetzten gibt, der in dieser Eigenschaft den Beamten und seine Leistungen aus eigener Anschauung über einen längeren Zeitraum zur Kenntnis bekam und deshalb bewerten kann.
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Beides fehlt im vorliegenden Fall. Der frühere Abteilungsleiter X war im Zeitpunkt des Beurteilungstermins nicht mehr im aktiven Dienst und wurde deshalb von der Beklagten zu Recht nicht als Erstbeurteiler herangezogen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 9). Der stattdessen als Erstbeurteiler herangezogene Unterabteilungsleiter war nur einer von mehreren Abwesenheitsvertretern des früheren Abteilungsleiters, der nach den Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung der Vertreter des Vertreters war, ohne dass konkretisiert werden konnte, wann und für welchen Zeitraum insgesamt sich dieser Vertretungsfall im Fall der Klägerin im Beurteilungszeitraum aktualisiert hätte. Unter diesen Umständen war es verfahrensfehlerhaft, die Zurückverweisungsregelung der Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-BND auch auf den Vertreter des Vertreters des früheren Vorgesetzten und damit auf einen Beamten zu erstrecken, der Eignung, Leistung und Befähigung des zu beurteilenden Beamten letztlich nicht oder jedenfalls deutlich weniger aus eigener Anschauung kannte als der aktuelle unmittelbare Vorgesetzte. Das würde selbst dann gelten, wenn die Beklagte in vergleichbaren Fällen ebenso verfahren wäre. Der Gesichtspunkt, dass es überhaupt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung geben muss, wiegt schwerer als der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der zu beurteilenden Beamten.
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3. Für die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die beiden von der Beklagten herangezogenen Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend aussagekräftig sind.
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Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151> und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).
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Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 47 und vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 11). Als solche sachkundigen Personen kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35).
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Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (BVerwG, Urteil vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>).
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Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247 ff.>, vom 2. April 1981 - 2 C 34.79 - BVerwGE 62, 135 <140>; Beschlüsse vom 24. Oktober 1989 - 1 WB 194.88 - BVerwGE 86, 201 <203> und vom 18. August 1992 - 1 WB 106.91 - BVerwGE 93, 281 <282 f.>; Urteile vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>, vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10, vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 51).
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Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht - oder nicht hinreichend - aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem - idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einpassen. In einem solchen Fall müssen die Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl). Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst. Andernfalls ist insbesondere bei positiven Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und Befähigungsbewertung nicht möglich.
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Diesen Anforderungen an eine hinreichende Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht genügt.
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Da die Beurteilungsbeiträge für Bedienstete des BND nach Nr. 4 und Nr. 17.1 i.V.m. Anlage 4 der Beurteilungsbestimmungen-BND zwar mit einer textlichen Stellungnahme zur Leistung versehen werden, nicht aber mit textlichen Ausführungen zur Befähigung und vor allem nicht mit Punktebewertungen zu den Einzelmerkmalen bei der Leistungsbewertung und bei der Befähigungsbewertung, hätten die textlichen Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen so ausführlich und aussagekräftig gestaltet sein müssen, dass sie eine Bewertung aller Einzelmerkmale ermöglichen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gelungen. Es war für den Beurteiler schlicht nicht möglich, aus den beiden jeweils nur einige Sätze umfassenden Beurteilungsbeiträgen hinreichend differenzierte Erkenntnisse für die Vergabe der Noten aus der 9-teiligen Punkteskala bei 21 Leistungsmerkmalen und der 4-stufigen Skala bei 18 Befähigungsmerkmalen zu gewinnen. Dementsprechend sind im Widerspruchsverfahren nur für einen Teil der Einzelbewertungen Erläuterungen zu den Herleitungen aus den Beurteilungsbeiträgen erfolgt und erscheinen diese Herleitungen auch eher zufällig.
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4. Die Beklagte wird die Klägerin neu dienstlich beurteilen müssen. Der in der Zeit ab 7. Januar 2013 für die Klägerin zuständige Abteilungsleiter Y ist - ebenso wie schon zuvor ihr früherer Abteilungsleiter X - im Ruhestand und kann daher nicht Beurteiler sein (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 9). Die Beklagte wird die Ersteller der beiden Beurteilungsbeiträge um eine inhaltliche Anreicherung der Beurteilungsbeiträge bitten müssen. Das kann nach dem Ermessen der Beklagten entweder - in Ergänzung zu den Beurteilungsbestimmungen-BND, die für den Fall, dass der (Erst-)Beurteiler vollständig auf Beurteilungsbeiträge angewiesen ist, keine Regelung treffen - durch Beurteilungsbeiträge mit anzukreuzenden Einzelbewertungen oder durch textlich alle Leistungs- und Befähigungsmerkmale erfassende, inhaltlich hinreichend differenzierte Beurteilungsbeiträge geschehen. Etwaige Diskrepanzen dieser Beurteilungsbeiträge müssen in nachvollziehbarer und sachgerechter Weise - ggf. nach Rücksprache mit den Verfassern der Beurteilungsbeiträge - aufgelöst werden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Tatbestand
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Der Kläger begehrt die Änderung seiner Regelbeurteilung.
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Der Kläger steht als Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) bei einem Hauptzollamt im Dienst der Beklagten. Er ist als Sachbearbeiter auf einem - Ämter der Besoldungsgruppe A 9 bis A 11 BBesO zugeordneten - gebündelten Dienstposten eingesetzt.
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Die Beklagte erstellte für den Kläger nach den Vorgaben der "Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV -" aus dem Jahre 2010 eine den Beurteilungszeitraum von Februar 2007 bis Januar 2010 umfassende Regelbeurteilung. Nach dieser Richtlinie werden bei der Regelbeurteilung in vier Beurteilungskategorien (Fach- und Methodenkompetenzen, soziale Kompetenzen, persönliche Kompetenzen und - bei Führungskräften - Führungskompetenzen) insgesamt 29 Einzelkompetenzen nach einer 6-teiligen Bewertungsskala (von A = überragend ausgeprägt bis F = sehr schwach ausgeprägt) durch Ankreuzen bewertet. Das Gesamturteil ist nach einer 5-teiligen Skala von "Herausragend" bis "Nicht oder nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" zu bilden, die ihrerseits durch eine Unterskala von 0 - 15 Punkten ergänzt wird. Eine Begründung für Einzelbewertungen und Gesamturteil ist nicht vorgeschrieben und in dem als Anlage der Richtlinie vorgegebenen Beurteilungsformular auch nicht vorgesehen.
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In den Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilung ist der Kläger viermal mit der Stufe C und zwanzigmal mit der Stufe D beurteilt worden. Im Gesamturteil hat er die Stufe "In vollem Umfang den Anforderungen entsprechend", 7 Punkte, erhalten. Individuelle textliche Ergänzungen enthält die dienstliche Beurteilung nicht.
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Der Kläger hat die dienstliche Beurteilung mit Widerspruch und Klage mit dem Ziel der Neubeurteilung angegriffen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Es hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass aus der Neufassung des § 49 Abs. 1 BLV erhöhte Anforderungen an dienstliche Beurteilungen folgten; die angegriffene dienstliche Beurteilung sei rechtsfehlerhaft, weil sie im Ankreuzverfahren erstellt worden sei und der Kläger auf einem gebündelten Dienstposten verwendet werde, für den es an einer hinreichenden Dienstpostenbewertung fehle.
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Mit der Revision beantragt die Beklagte,
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die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November 2014 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 16. März 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), weil es rechtsfehlerhaft annimmt, dass sich aus der Neufassung des § 49 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV - vom 12. Februar 2009; BGBl. I S. 284) erhöhte Anforderungen an dienstliche Beurteilungen ergäben mit der Folge, dass Einzelbewertungen in dienstlichen Beurteilungen nicht im Ankreuzverfahren erstellt werden dürften (1.). Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass bei einer gebündelten Zuordnung von Dienstposten zu mehreren Ämtern trotz vorhandener Dienstpostenbewertung Ausführungen des Beurteilers zum Schwierigkeitsgrad der wahrgenommenen Aufgaben erforderlich seien (2.). Dennoch muss die Beklagte den Kläger neu beurteilen, weil es an der erforderlichen Begründung für das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung fehlt (3.). Dass die dienstliche Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum nach der Fassung der Beurteilungsrichtlinie aus dem Jahre 2010 erstellt worden ist, ist dagegen nicht zu beanstanden (4.).
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1. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hingegen darf das Gericht nicht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollziehen oder diese durch eine eigene Beurteilung ersetzen. Denn nur der für den Dienstherrn handelnde Vorgesetzte soll ein Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <246>).
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a) Nach § 21 Satz 1 BBG sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig zu beurteilen. Die Vorschrift knüpft damit unmittelbar an die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG an, gibt aber keine Maßgaben zur Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung vor. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit den sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 14 m.w.N.).
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Der Dienstherr kann in seinen Beurteilungsrichtlinien ein Ankreuzverfahren für die Einzelbewertungen ohne zusätzliche individuelle textliche Begründungen vorsehen, sofern die Bewertungsmerkmale hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert sind. Wann Beurteilungsrichtlinien - insbesondere hinsichtlich der Anzahl der Bewertungsmerkmale - hinreichend differenziert sind, kann nicht generell festgelegt werden, sondern beurteilt sich nach der jeweiligen Ausgestaltung der Beurteilungsrichtlinien im konkreten Fall. Der Dienstherr muss aber auf Verlangen des Beamten die im Ankreuzverfahren vorgenommenen Einzelbewertungen im weiteren Verfahren plausibilisieren.
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Dienstliche Beurteilungen sind zwar nicht am Maßstab des § 39 VwVfG zu messen, denn sie sind mangels Regelungswirkung keine Verwaltungsakte (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 9. November 1967 - 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 <192 f.> und vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <353 ff.>). Ein Begründungserfordernis folgt aber aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung.
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Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9).
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Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - BVerfGK 1, 292 <296 f.> und vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 21). Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (stRspr, BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 21 m.w.N.)
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b) Welchen Spielraum der Dienstherr bei der Einführung von Beurteilungssystemen hat, welche Begründungspflichten ihn bei der Abfassung dienstlicher Beurteilungen treffen und wie weit Plausibilisierungen von Werturteilen im weiteren Verfahren noch möglich sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem grundlegenden Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - (BVerwGE 60, 245 <247 ff.>) entschieden. An diesen Grundsätzen - mit der Maßgabe einer vom Senat für geboten erachteten Modifikation betreffend das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung (vgl. nachfolgend unter 3.) - ist festzuhalten. Die sich hieraus ergebenden Anforderungen an dienstliche Beurteilungen tragen gleichermaßen der verfassungsrechtlich geschützten Rechtsstellung der zu beurteilenden Beamten (Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG) und dem ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Interesse an einer funktionsfähigen Verwaltung im Gewalten teilenden Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG) Rechnung. Die vom Berufungsgericht aufgestellten, darüber hinausgehenden Anforderungen an die textliche Begründung der Note eines jeden Einzelmerkmals ohne Möglichkeit späterer Plausibilisierung durch den Dienstherrn verfehlen diesen sachangemessenen Ausgleich zwischen den vorbezeichneten Rechtsgütern und führen insbesondere bei Verwaltungszweigen mit großem Personalkörper zu einer übermäßigen Belastung des Dienstherrn. Im Einzelnen:
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Der Dienstherr kann entsprechend seinen Vorstellungen über die Erfordernisse der ihm unterstellten Verwaltungen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, einschließlich der Aufstellung einer Notenskala und der Festlegung, welcher Begriffsinhalt mit den einzelnen Notenbezeichnungen auszudrücken ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1 S. 1 m.w.N.). Das schließt die Möglichkeit ein, die Noten allein durch eine Zahl auszudrücken (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1994 - 2 B 5.94 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1). Maßgebend ist, dass nach dem Zusammenhang des Beurteilungssystems die Notenbezeichnung die Einschätzung der Leistungen des beurteilten Beamten durch den Dienstherrn im Verhältnis zu vergleichbaren anderen Beamten erkennen lässt und dass dieses Beurteilungssystem auf alle Beamten gleichmäßig angewendet wird, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1994 - 2 B 5.94 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1).
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Innerhalb des normativ gezogenen Rahmens obliegt es grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind dabei nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraumes beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247> m.w.N.).
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Das Absehen von weitergehenden Begründungsanforderungen - namentlich bei den Einzelmerkmalen einer dienstlichen Beurteilung - ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass das Werturteil des Dienstherrn über das Leistungsbild eines Beamten sich im Laufe eines Beurteilungszeitraums aus einer Vielzahl tatsächlicher Vorgänge und Einzelmomente zusammensetzt, die zu einem Gesamteindruck verschmelzen. Wäre der Dienstherr gehalten, solche Vorgänge (jedenfalls beispielhaft) zu benennen, könnten hierdurch Einzelergebnisse, die für das Werturteil ohne selbstständig prägendes Gewicht waren, nachträglich eine Bedeutung gewinnen, die ihnen in Wahrheit nach der wertenden Erkenntnis des Dienstherrn nicht zukommen sollte. Zudem würde dies zu einem dauernden "Leistungsfeststellungsverfahren" führen, das einen gänzlich unangemessenen und unvertretbaren Verwaltungsaufwand zur Folge hätte und für das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn abträglich wäre (zu all dem ausführlich BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <248 ff.>).
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Die verschiedene Art und Weise, in der dienstliche Beurteilungen inhaltlich gestaltet und abgefasst werden können, wirkt sich auf ihre gerichtliche Überprüfung insofern aus, als vom beklagten Dienstherrn die ihm obliegende Darlegung, dass er von einem "richtigen Sachverhalt" ausgegangen ist, in einer der jeweiligen konkreten dienstlichen Beurteilung angepassten, mithin ebenfalls verschiedenartigen Weise zu fordern ist. Ein Rechtssatz, dass der Dienstherr im Streitfall stets verpflichtet sei, die Berechtigung einer von ihm erstellten dienstlichen Beurteilung durch Offenbarung der der Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen, findet im geltenden Recht keine Stütze. Der dem Beamten durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte effektive Rechtsschutz gegen fehlerhafte dienstliche Beurteilungen wird vielmehr in einer differenzierteren, in dem erwähnten Grundsatzurteil dargestellten und den beiderseitigen Belangen Rechnung tragenden Weise sichergestellt (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247 f.>).
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Hiernach muss der Beamte Werturteile in dienstlichen Beurteilungen, sofern sie fehlerhaft sind und ihn deshalb in seinen Rechten verletzen, nicht widerspruchslos und ohne wirksame Abhilfemöglichkeit hinnehmen. Schon die dienstliche Beurteilung selbst muss in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Sodann gibt die Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung Gelegenheit, dem Beamten die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilung sowie einzelne Werturteile und ihre Grundlagen näher zu erläutern. Hält der Beamte die Beurteilung oder einzelne in ihr enthaltene Werturteile auch danach noch für sachlich nicht gerechtfertigt, so kann er die Beseitigung oder Änderung der Beurteilung oder die Erstellung einer neuen Beurteilung beantragen und - sofern nicht landesgesetzlich ausgeschlossen - einen entsprechenden Widerspruch erheben. Der Dienstherr muss dann allgemeine und pauschal formulierte Werturteile erläutern, konkretisieren und dadurch plausibel machen. Dies kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren konkretisierenden (Teil-)Werturteilen tun. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird. Erst dann kann der Beamte beurteilen, ob er mit Aussicht auf Erfolg um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen kann. Nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und Konkretisierungen können die Gerichte nachprüfen, ob der Dienstherr bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung bzw. einzelner in ihr enthaltener Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt hat oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Macht der Dienstherr in der geschilderten Weise seine Werturteile plausibel und nachvollziehbar, so wird dadurch dem Anspruch des Beamten auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1GG) in einem ausreichenden und zugleich praktikablen, d.h. eine Überforderung des Dienstherrn vermeidenden, Umfang genügt (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <251 f.>).
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Hat der Dienstherr auch in dem Verwaltungsverfahren allgemein gehaltene Werturteile nicht oder nicht ausreichend erläutert, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass er diese Plausibilisierung noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholt. Allerdings kann dann Anlass bestehen, dem beklagten Dienstherrn, auch wenn er obsiegt, gemäß § 155 Abs. 4 (vormals Abs. 5) VwGO die Kosten des Verwaltungsstreitverfahrens aufzuerlegen (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <252>).
- 22
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Auch das Bundesverfassungsgericht hat unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 26. Juni 1980 (a.a.O.) angenommen, dass die allgemeine Verwaltungspraxis im Beurteilungswesen mit der Möglichkeit, Änderungen oder Konkretisierungen von pauschalen Tatsachen und zu pauschalen Werturteilen zu verlangen, ausreichenden Grundrechtsschutz im Verfahren gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/96 - NVwZ 2002, 1368).
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c) Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts steht auch § 49 Abs. 1 BLV - wonach in der dienstlichen Beurteilung die fachliche Leistung des Beamten "nachvollziehbar darzustellen" ist - der Zulässigkeit eines Ankreuzverfahrens bei Einzelbewertungen in dienstlichen Beurteilungen nicht entgegen. Unbeschadet der Frage, ob das Bundesbeamtengesetz eine Verordnungsermächtigung für die inhaltliche Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung enthält (vgl. § 21 Satz 2 BBG), ist mit der Novellierung der Bundeslaufbahnverordnung jedenfalls keine inhaltliche Änderung verbunden.
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Mit der bei der Neufassung der Bundeslaufbahnverordnung im Jahre 2009 in § 49 Abs. 1 BLV gewählten Formulierung bezog sich der Verordnungsgeber lediglich auf die in der Rechtsprechung formulierten Anforderungen an die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung. Danach müssen dienstliche Beurteilungen in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <251>). Eine Auswahlentscheidung im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG muss auf der Grundlage "inhaltlich aussagekräftiger" dienstlicher Beurteilungen erfolgen (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 2013 - 2 BvR 462/13 - IÖD 2013, 182 <183> m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 22 m.w.N.). Diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 49 BLV nachgezeichnet. Eine Verschärfung dieser Anforderungen lässt sich weder dem Wortlaut des § 49 BLV noch der Begründung des Bundesministeriums des Innern zu dieser Norm entnehmen, die darauf abstellt, dass die dienstliche Beurteilung stärker als bisher die fachliche Leistung (gegenüber Eignung und Befähigung) in den Vordergrund stelle. Hätte der Verordnungsgeber höhere Anforderungen an die Darstellung der fachlichen Leistung in der dienstlichen Beurteilung begründen wollen, als die Rechtsprechung den normativen Regelungen entnahm - also etwa die Notwendigkeit, Einzelbewertungen textlich zu begründen -, wäre dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht worden.
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Abgesehen davon kann auch eine durch entsprechende Vorgaben in einer Beurteilungsrichtlinie - mittels sogenannter Ankertexte - textlich unterlegte Bewertung einer hinreichend großen Anzahl von Beurteilungsmerkmalen in einem ausdifferenzierten Punkte- oder Buchstabensystem als "nachvollziehbare Darstellung" qualifiziert werden. Wenn sowohl die Einzelmerkmale als auch die Bewertungsstufen (Punkte oder Buchstaben) textlich definiert sind, ist sichergestellt, dass die Beurteiler wissen, worüber und nach welchen Maßstäben sie urteilen. Mit Hilfe dieser Ankertexte können die im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen auch als Fließtexte dargestellt werden.
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d) Ausgehend von diesem Maßstab ist das Ankreuzverfahren für Beamte der Zollverwaltung nach den Vorgaben der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV - vom 23. Juni 2010 rechtlich nicht zu beanstanden. Die dort aufgeführten 24 oder - bei Führungskräften - 29 Einzelmerkmale, die jeweils textlich definiert sind und nach einer ebenfalls textlich vorgegebenen 6-teiligen Bewertungsskala anzukreuzen sind, ermöglichen die erforderliche nachvollziehbare Darstellung der fachlichen Leistung der Beamten. Bei Nachfragen und Rügen der Beamten bezüglich einzelner Bewertungen haben Plausibilisierungen nach Maßgabe der im Senatsurteil vom 26. Juni 1980 (a.a.O.) entwickelten und oben dargestellten Grundsätze zu erfolgen. Dabei hängen die Anforderungen an die Plausibilisierung auch davon ab, wie substanziiert die Einzelbewertungen von den Beamten in Frage gestellt werden.
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2. Die dienstliche Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Kläger auf einem Dienstposten verwendet wurde, der gebündelt mehreren Ämtern zugeordnet ist.
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Die Frage, ob eine Dienstpostenbündelung (vgl. § 18 Satz 2 BBesG) zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, ist ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewertung der auf einem solchen Dienstposten erbrachten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung. Auch für einen auf einem gebündelten Dienstposten verwendeten Beamten müssen dienstliche Beurteilungen erstellt werden; bewertet werden die tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten - unabhängig davon, ob die Anforderungen des Dienstpostens unter-, gleich- oder höherwertig im Hinblick auf sein Statusamt sind und unabhängig davon, ob ihm dieser Dienstposten rechtsfehlerfrei übertragen worden ist oder nicht. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 <478>, vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - BVerfGK 18, 423 <429> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <82>; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 28 f.). Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 52 ff.).
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Im Übrigen sind nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Zollverwaltung Dienstpostenbewertungen (vgl. § 18 Satz 1 BBesG) erstellt worden. Dafür, dass diese rechtswidrig sein könnten - insbesondere für eine Überschreitung des insoweit dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums -, ist nichts ersichtlich. Bei einer Dienstpostenbündelung auf der Grundlage einer Dienstpostenbewertung weiß der Beurteiler, dass der Beamte Aufgaben mit der Wertigkeit und dem Schwierigkeitsgrad aus allen gebündelten Ämtern zu erfüllen hatte und kann dies bei seiner Leistungsbewertung berücksichtigen.
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3. Die Beklagte muss den Kläger aber dennoch neu beurteilen, weil es an der erforderlichen Begründung für das Gesamturteil fehlt. Im Unterschied zu den Einzelbewertungen bedarf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird.
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a) Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109> und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - BVerfGK 18, 423 <427 f.>; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46). Der Dienstherr kann aber nur dann auf die dienstliche Beurteilung als maßgebliche Entscheidungsgrundlage seiner Auswahl abstellen, wenn sich hieraus verlässliche Bewertungen für die Ämtervergabe ergeben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108>).
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Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 17. Januar 2014 - 1 BvR 3544/13 - juris Rn. 15). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 15 m.w.N.). Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann.
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Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 14 m.w.N.).
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Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 21). Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <81>) und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).
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Außerdem sind die Gesichtspunkte, die das Absehen von einer individuellen, einzelfallbezogenen Begründung bei den Einzelbewertungen tragen, beim Gesamturteil nicht einschlägig. Vor allem ist weder ein dauerndes Leistungsfeststellungsverfahren noch ein unangemessener und unvertretbarer Verwaltungsaufwand noch eine Erschütterung des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn zu besorgen; das zeigt sich im Übrigen schon daran, dass Beurteilungsrichtlinien vielfach - wie z.B. auch die ältere Fassung der BZRV - eine individuelle Begründung des Gesamturteils vorsehen. Auch der Gesichtspunkt, dass der beurteilte Beamte u.U. selbst ein Interesse daran hat, keine zu detaillierten Begründungen weniger positiver Einzelbewertungen in seiner dienstlichen Beurteilung zu lesen, entfällt beim Gesamturteil.
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Einer - ggf. kurzen - Begründung bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde.
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Im Übrigen sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt.
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b) Nach diesen Grundsätzen bedurfte es im Fall des Klägers einer gesonderten Begründung des Gesamturteils. Dies folgt schon daraus, dass die BZRV in der ab dem Jahre 2010 geltenden Fassung für Einzelbewertungen eine 6-teilige Skala von sog. Ausprägungsgraden von A bis F, für das Gesamturteil aber eine 5-teilige Skala von Notenstufen von "Herausragend" bis "Nicht oder nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" zur Verfügung stellt, wobei Letztere ihrerseits durch eine Binnendifferenzierung zwischen 0 und 15 Punkten ergänzt wird. Zwar gibt es eine nachvollziehbare Möglichkeit, diese - die Bildung eines Gesamturteils (unnötig) erschwerende - Inkongruenz der beiden Bewertungsskalen aufzulösen: So wäre es denkbar, die vier Ausprägungsgrade A - D (bei den Einzelmerkmalen) den ersten vier Notenstufen des Gesamturteils zuzuordnen, sodann aber die schlechteste (fünfte) Notenstufe des Gesamturteils in der Weise "aufzuspalten", dass eine "nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechende Leistung" in der Skala der Einzelbewertungen dem (fünften) Ausprägungsgrad E ("schwach ausgeprägt") und eine (gänzlich) "nicht den Anforderungen entsprechende Leistung" dem (sechsten) Ausprägungsgrad F ("sehr schwach ausgeprägt") zugeordnet wird. Die hiernach generell mögliche Übertragung der Bewertungen der Einzelmerkmale in die Bewertungsskala für das Gesamturteil erfordert aber für den jeweiligen Einzelfall eine Begründung. Dies gilt umso mehr, als die Herleitung des Gesamturteils hier zusätzlich dadurch erschwert wird, dass die jeweilige Beurteilungsstufe weiter binnendifferenziert ist; so umfasst z.B. die - im Falle des Klägers vergebene - Stufe "In vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" den Bereich von 7 bis 9 Punkten. Außerdem ist das sich aus den Einzelbewertungen ergebende Leistungsbild des Klägers uneinheitlich. Ein Ausnahmefall, in dem eine Begründung für das Gesamturteil entbehrlich ist, weil im konkreten Fall sich die vergebene Note geradezu aufdrängt, ist deshalb nicht gegeben.
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4. Dass die dienstliche Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum nach der Fassung der Beurteilungsrichtlinie aus dem Jahre 2010 erstellt wurde, ist nicht zu beanstanden.
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Eine dienstliche Beurteilung ist einheitlich für den gesamten Beurteilungszeitraum nach neugefassten Beurteilungsrichtlinien zu erstellen, wenn diese das vorsehen. Dies gilt auch dann, wenn die zu beurteilenden Leistungen zum größten Teil unter Geltung der früheren Beurteilungsrichtlinie erbracht wurden. Maßgebend ist allein, welches Beurteilungssystem zum Beurteilungsstichtag gegolten hat (BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2; Beschluss vom 14. Februar 1990 - 1 WB 181.88 - BVerwGE 86, 240 <242>).
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Selbst wenn eine Beurteilungsrichtlinie noch nicht in Kraft getreten ist, aber einheitlich für alle Beamten bereits angewendet wird, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen. Denn bei dienstlichen Beurteilungen ist ungeachtet des Wortlauts von Beurteilungsrichtlinien entscheidend, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sind und gleich angewandt werden. Maßgeblich ist die Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteile vom 30. April 1981 - 2 C 26.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 20 S. 13 f. und vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 3).
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5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass die auf Neubescheidung gerichtete Klage zwar Erfolg hat, der Umfang der Neubescheidung aber begrenzt ist und erheblich hinter dem vom Kläger verteidigten Ausspruch des Berufungsgerichts zurückbleibt.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. September 2015 geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A 9/Z (Hauptbrandmeister/in mit Zulage) zu befördern.
Die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung für das gesamte Verfahren wird wie folgt gefasst: Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (zu 1 – 15), die diese selbst tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 6/7 und der Beigeladene zu 7 zu 1/7 mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 7, 12 und 14, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 9.985,23 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Beteiligten streiten um ein Auswahlverfahren für Beförderungsstellen A 9/Z (Hauptbrandmeister mit Zulage) bei der Hamburger Feuerwehr.
- 2
Mit Stellenausschreibung 021/15 von April 2015 schrieb die Antragsgegnerin 17 Stellen A 9/Z (Hauptbrandmeister mit Zulage) aus, auf die sich u.a. der Antragsteller und die Beigeladenen bewarben.
- 3
15 Stellen vergab die Antragsgegnerin in einem Auswahlverfahren an die Beigeladenen. Zwei Stellen wurden nach den Angaben der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren durch wertgleiche Umsetzungen anderer Hauptbrandmeister mit Amtszulage besetzt.
- 4
Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er für die Besetzung der 15 Stellen nicht ausgewählt worden sei.
- 5
Der Antragsteller legte Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Hamburg, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, Ernennungen der ausgewählten Bewerber vorzunehmen.
- 6
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 25. September 2015 zum Teil, nämlich im Hinblick auf die Beigeladenen zu 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13 und 15 stattgegeben. Im Übrigen wurde sein Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, in den dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 7, 10 und 15 endeten die Beurteilungszeiträume am 31. Dezember 2012, während für den Antragsteller und die übrigen Beigeladenen die Beurteilungszeiträume zwischen April 2014 und April 2015 endeten. Soweit der Unterschied zwei Jahre und vier Monate betrage, sei die anzustrebende höchstmögliche Vergleichbarkeit nicht mehr gewährleistet. Daher hätte für diese drei Bewerber eine aktuelle dienstliche Beurteilung eingeholt werden müssen. Im Übrigen seien die dienstlichen Beurteilungen vergleichbar und geeignet, Grundlage der Auswahlentscheidung zu sein; für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt ende als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginne. Im Hinblick auf die weitere Auswahl unter den Bewerbern mit der Gesamtnote B hat das Verwaltungsgericht beanstandet, dass die Antragsgegnerin bei der Feinausschärfung die in der Stellenausschreibung benannten „Aufgabenorientierten Anforderungen“ nicht berücksichtigt habe. Soweit der Antragsteller die Untersagung der Ernennung der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 begehre, sei sein Antrag abzulehnen. Deren Auswahl sei nicht zu beanstanden und der Antragsteller habe ihnen gegenüber auch keine Chance ausgewählt zu werden, da sie im Gegensatz zu ihm das Gesamturteil A erhalten hätten.
- 7
Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene zu 7 Beschwerde eingelegt.
II.
- 8
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
- 9
Mit seinem Vortrag, auch die Beförderungen der mit der Gesamtnote A beurteilten Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 hätten vom Verwaltungsgericht untersagt werden müssen, weil das Gesamturteil entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 17. September 2015, 2 C 13/14, 2 C 15/14, 2 C 18/14, 2 C 27/14, 2 C 28/14, 2 C 5/15, 2 C 6/15, 2 C 7/15, 2 C 12/15, juris) nicht begründet worden sei, erschüttert der Antragsteller den Beschluss des Verwaltungsgerichts, welches zu diesem Punkt keine Ausführungen gemacht hat. Das Bundesverwaltungsgericht hält die gesonderte Begründung des Gesamtergebnisses einer dienstlichen Beurteilung in der Regel für erforderlich, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbewertungen hergeleitet wurde; dienstliche Beurteilungen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, sind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben, und der Beamte muss neu beurteilt werden. Auch Nr. 15.3 der Beurteilungsrichtlinie Fachrichtung Feuerwehr Stand 10/14 (im Folgenden BRFF) sieht vor, dass das Gesamturteil „plausibel zu begründen“ ist. Der Antragsteller weist in seiner Beschwerdebegründung zu Recht darauf hin, dass die dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen eine Begründung des Gesamt-urteils nicht enthalten. In den Beurteilungsformularen ist unter der Rubrik XI. „Gesamtprädikat“ lediglich der Satz „Die Zusammenfassung der einzelnen Prädikate liegt dieser Beurteilung als Anlage bei“ vermerkt. Die unter IX. und X. erfolgten Schlussbemerkungen der Erstbeurteiler und Stellungnahmen der Zweitbeurteiler enthalten keine Aussagen zur Herleitung der Gesamtnote aus den Einzelwertungen.
- 10
Damit ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ohne die Beschränkungen des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu entscheiden.
- 11
1. Mit der Beschwerde begehrt der Antragsteller ausweislich seines Antrags lediglich, der Antragsgegnerin aufzugeben, über die bereits vom Verwaltungsgericht angeordnete Untersagung gegenüber den Beigeladenen zu 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13 und 15 hinaus auch eine einstweilige Anordnung zur Untersagung bezüglich der Beförderung der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 zu erlassen. Seine Beschwerde bezieht sich dagegen nicht auf die wertgleiche Besetzung von zwei Stellen mit Hauptbrandmeistern A9/Z, die nicht in das Auswahlverfahren einbezogen und auch nicht Gegenstand der Entscheidung des Verwaltungsgerichts waren.
- 12
2. Hinsichtlich des so verstandenen Antrags steht dem Antragsteller ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 ist fehlerhaft, und der Antragsteller wäre bei einer erneuten Auswahl nicht chancenlos.
- 13
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2003, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55, juris Rn. 11). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls als möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.9.2002, NVwZ 2003, 30, juris Rn. 13 f.; BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, BVerwGE 138, 102, juris Rn. 32), so ist vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, a. a. O., Rn. 32). Der von der Antragsgegnerin zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG, wonach öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des Amtes genügen wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013, 2 VR 1/13, juris Rn. 19).
- 14
a. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.
- 15
Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist (vgl. § 5 Abs. 1 HmbLAPO-Fw; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013, 2 VR 1/13, juris Rn. 21; Urt. v. 27.2.2003, NVwZ 2003, 1397, juris Rn. 12); zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (BVerwG, Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, juris Rn. 33; v. 25.3.2010, 1 WB 27/09, juris Rn. 25). Maßgeblich für die Auswahlentscheidung ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. Bei im Wesentlichen gleichem Gesamtergebnis ist es möglich oder sogar erforderlich, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht; in diesem Fall kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.
- 16
Allerdings ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht dazu gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Art. 33 Abs. 2 GG verbietet nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 11.5.2011, 2 BvR 764/11, juris Rn. 12; vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 20.11.2012, 1 Bs 212/12, juris Rn. 9; OVG Münster, Urt. v. 21.6.2012, 6 A 1991/11, juris Rn. 61 ff.). Auch und insbesondere bei einem im wesentlichen gegebenen Beurteilungsgleichstand oder bei einer unzureichenden Beurteilungslage kann der Dienstherr (ergänzend) auf das Ergebnis weiterer Erkenntnisquellen abstellen, um eine Rangfolge zwischen den Bewerbern zu bilden; dies können prüfungsähnliche Bestandteile wie etwa strukturierte Auswahlgespräche sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.4.2010, 1 WB 39/09, juris Rn. 39; OVG Münster, Beschl. v. 13.5.2004, 1 B 300/04, juris Rn. 9 ff.).
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Soweit der Dienstherr die Auswahlentscheidung auf dienstliche Beurteilungen stützt, müssen diese verschiedene rechtliche Voraussetzungen erfüllen, deren Einhaltung die Verwaltungsgerichte zu überprüfen haben; der unterlegene Beamte kann im gerichtlichen Eilverfahren sowohl geltend machen, dass seine eigene Beurteilung fehlerhaft sei als auch die dienstlichen Beurteilungen der ausgewählten Beamten angreifen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.10.2007, 2 BvR 2457/04, juris Rn. 13).
- 18
Zunächst müssen die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) hinreichend aktuell sein (eine Übersicht über die obergerichtliche Rechtsprechung findet sich bei OVG Bremen, Urt. v. 23.1.2013, 2 A 308/11, juris Rn. 29 ff.). Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf das konkrete Auswahlverfahren hinreichend aussagekräftig und belastbar sein. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt (BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.6.2015, 2 BvR 161/15, juris Rn. 29). Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben des Amtes und dessen Laufbahn verbunden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.9.2015, a.a.O.) darf eine dienstliche Beurteilung im Ankreuzverfahren erstellt werden, wobei eine Begründung des Gesamturteils erforderlich ist, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbewertungen hergeleitet wurde. Das gilt insbesondere dann, wenn sich aus den Einzelbewertungen ein uneinheitliches Leistungsbild ergibt oder wenn das Gesamturteil nach einer anders gestuften Notenskala zu bilden ist als die Einzelbewertungen. Die Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild ist. Entbehrlich ist eine solche Begründung aber nur dann, wenn sich die vergebene Gesamtnote dergestalt aufdrängt, dass eine andere Gesamtnote nicht in Betracht kommt. Das Beschwerdegericht schließlich verlangt für die hinreichende Aussagekraft einer dienstlichen Beurteilung in ständiger Rechtsprechung einen Beurteilungszeitraum von mindestens einem Jahr (OVG Hamburg, Beschl. v. 28.5.2009, 1 Bs 70/09, n.v.; v. 15.7.2008, 1 Bs 81/08, n.v.; v. 30.5.2008, 1 Bs 62/08, n.v.).
- 19
Ferner müssen die Beurteilungen der Bewerber auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen und auch ansonsten vergleichbar sein. Hierfür werden überwiegend generell ein gemeinsamer Beurteilungsstichtag sowie im Wesentlichen gleiche Beurteilungszeiträume verlangt (BVerwG, Beschl. v. 6.10.2015, 1 WDS-VR 6/15, juris Rn. 25; Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, Rn. 35 ff.; Urt. v. 18.7.2001, 2 C 41/00, juris Rn. 16; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.6.2014, 3 Bs 79/14; VGH München, Beschl. v. 28.2.2014, 3 CE 14.32, juris Rn. 35), wobei aber in der Rechtsprechung Unterschiede bestehen, wie streng insoweit die Anforderungen im Einzelfall verstanden werden.
- 20
Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012, 2 VR 5/12, juris Rn. 27).
- 21
b. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 zu beanstanden.
- 22
aa. Bedenken an der Durchführung des Auswahlverfahrens bestehen insoweit, als die Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks vom 2. Juni 2015 in Verbindung mit den Erläuterungen im Schriftsatz vom 18. September 2015 den berufsbezogenen Persönlichkeitstest (BIP) quasi als konstitutive Teilnahmevoraussetzung dergestalt durchgeführt hat, dass am weiteren Auswahlverfahren nur Beamte teilnehmen durften, die diesen Test mit dem Ergebnis „empfohlen“ oder „mit Einschränkungen empfohlen“ bestanden haben. Dies dürfte kaum mit § 5 Abs. 1 HmbLAPO-Fw zu vereinbaren sein, wonach die Übertragung von Beförderungsämtern „vorrangig“ auf Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt. Da der Antragsteller das für die weitere Betrachtung erforderliche Ergebnis im BIP erreicht hat, hätte sich insofern ein Fehler aber nicht ausgewirkt.
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bb. Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen sind rechtsfehlerhaft und stellen keine geeignete Grundlage für ihre Bevorzugung gegenüber dem Antragsteller dar:
- 24
Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen sind schon deshalb keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung, weil für das Gesamturteil keine Begründung angegeben wurde. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.9.2015, a.a.O.), der das Beschwerdegericht aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit folgt, hätte bei allen Beigeladenen das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung gesondert begründet werden müssen bzw. sind ihre dienstlichen Beurteilungen mangels einer solchen Begründung rechtsfehlerhaft. Dass im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilungen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht bekannt war, ist rechtlich irrelevant (in den Revisionsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht ging es um dienstliche Beurteilungen, die mehrere Jahre zuvor erstellt worden waren). Denn das individuelle Begründungserfordernis für das Gesamturteil ergibt sich aus den o.g. Anforderungen an die Tragfähigkeit und Plausibilität dienstlicher Beurteilungen sowie „aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren“ (BVerwG, Urt. v. 17.9.2015, 2 C 18/14, juris Rn. 27, 28). Zudem greifen für das vorliegende Auswahlverfahren die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, die in Nr. 15.3 BRFF eine plausible Begründung nicht nur der Teilbewertungen, sondern auch des Gesamturteils ausdrücklich verlangen. Ein einheitliches Leistungsbild, das eine Begründungspflicht für das Gesamturteil ausnahmsweise entfallen lässt, liegt nach den vom Bundesverwaltungsgericht angelegten strengen Maßstäben, denen das Beschwerdegericht ebenfalls aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit folgt, selbst dann nicht vor, wenn der betroffene Beamte zu 5/6 mit einer und nur zu 1/6 mit einer anderen Einzelnote bewertet wurde (im konkreten Fall hatte der insgesamt mit D beurteilte betroffene Beamte 20 mal die Note D und viermal die Note C erreicht). Eine plausible Begründung des Gesamturteils A ist danach bei den dienstlichen Beurteilungen aller Beigeladenen erforderlich. Dies gilt vor allem für die Beigeladenen zu 5 (7 x A, 8 x B, 2 x C) und 14 (9 x A, 8 x B, 1 x C), deren Leistungsbild sich nach den Einzelkriterien als besonders uneinheitlich darstellt. Aber auch das Leistungsbild der Beigeladenen zu 4, 6 und 12 (alle 11 x A und 7 x B) und des Beigeladenen zu 1 (15 x A, 3 x B) stellt sich nach den Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts nicht als einheitlich dar, so dass die Vergabe der Gesamtnote A begründungsbedürftig ist. In den dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen fehlt es an dieser erforderlichen Begründung des Gesamturteils. In den Beurteilungsformularen ist unter der Rubrik XI. „Gesamtprädikat“ lediglich der Satz „Die Zusammenfassung der einzelnen Prädikate liegt dieser Beurteilung als Anlage bei“ vermerkt. Die unter IX. und X. erfolgten Schlussbemerkungen der Erstbeurteiler und Stellungnahmen der Zweitbeurteiler enthalten keine Aussagen zur Herleitung der Gesamtnote aus den Einzelwertungen.
- 25
Daneben liegen weitere, jeweils lediglich einzelne der Beigeladenen betreffende Mängel der dienstlichen Beurteilungen vor:
- 26
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1 vom 6. Mai 2014 mit Beurteilungszeitraum 16. August 2011 bis 30. April 2014 ist für das Auswahlverfahren 2015 nicht mehr hinreichend aktuell. Nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k BRFF 2014 ist für die Teilnahme an Auswahlverfahren zeitnah eine Beurteilung anzufertigen, sofern nicht ein Fall des Buchstaben e vorliegt und eine bereits vorliegende Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell ist und auch nicht bestätigt werden kann. Ein Fall nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe e BRFF liegt nicht vor, weil die Antragsgegnerin vorliegend nicht ausgehend von den Ergebnissen dienstlicher Stichtagsbeurteilungen nach Nr. 3 Abs. 2 BRFF eine beförderungsrelevante Leistungsreihenfolge in der Besoldungsgruppe A 9 gebildet, sondern ein Auswahlverfahren einschließlich BIP und Fachfragen im Multiple-Choice-Verfahren durchgeführt hat. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen richtet sich nach Nr. 7 BRFF. Gemäß Nr. 7 Abs. 1 BRFF kann von der Abgabe einer Beurteilung abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung weniger als sechs Monate zurückliegt und diese den Zweck der an sich fälligen Beurteilung erfüllen kann. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, da die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung länger als sechs Monate zurückgelegen hat; die weiteren Ausnahmen nach Nr. 7 Abs. 2 BRFF sind hier nicht einschlägig. Die Beurteilung des Beigeladenen zu 1 ist ausweislich der Sachakten auch nicht gemäß Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 BRFF bestätigt worden. Ein Dreijahreszeitraum für die Aktualität von dienstlichen Beurteilungen findet sich in der BRFF, anders als in Nr. 5 d der (allgemeinen) Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH) vom 22. März 2013, nicht; diesbezüglich trifft die BRFF im Einklang mit Nr. 1.1 Abs. 3 Buchstabe b BeurtRL-FHH eine abweichende Regelung. Ohnehin ist in der Sache fraglich, wie lange und unter welchen Voraussetzungen eine Anlassbeurteilung, die für ein konkretes Auswahlverfahren erstellt wurde, ihre Aktualität für zeitlich nachfolgende Auswahlverfahren behalten kann (vgl. dazu auch Wolf, Die Aktualität der dienstlichen Beurteilung, ZBR 2016, S. 7, 8); eine länger andauernde Aktualität ist bei Regelbeurteilungen anzunehmen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, 2 C 19/10, juris Rn. 22 ff.; Urt. v. 18.7.2001, 2 C 41/00, juris). Schließlich berührt die Aktualität dienstlicher Beurteilungen auch die Frage des gemeinsamen Beurteilungsstichtags (s.u.).
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Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 5 und 14 stellen keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung dar, weil sie nicht den erforderlichen Mindestzeitraum von einem Jahr aufweisen. Zwar decken die Beurteilungen diesen Zeitraum formal ab; jedoch war der Erstbeurteiler des Beigeladenen zu 5 nur im Zeitraum 6. Januar bis 30. April 2015 und der Erstbeurteiler des Beigeladenen zu 14 nur im Zeitraum 4. Februar bis 31. Dezember 2014 zuständig; in den betreffenden Beurteilungen fehlen Hinweise darauf, ob insoweit die nach Nr. 8 Abs. 1 BRFF erforderlichen Beurteilungsbeiträge von den früheren Erstbeurteilern eingeholt worden sind (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.5.2008, 1 Bs 62/08, n.v.). Gleiches gilt für den Antragsteller, dessen Beurteilung lediglich den Zeitraum vom 7. Mai 2014 bis zum 6. April 2015 umfasst.
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Die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 1 sind auch nicht vergleichbar, weil die Beurteilungsstichtage, also das Ende der jeweiligen Beurteilungszeiträume, zu weit auseinander fallen. Aus den Vorgaben von Nr. 7 Abs. 1 BRFF zur Aktualität der Beurteilungen (s.o.) ergibt sich, dass in den Auswahlverfahren der Hamburger Feuerwehr die Beurteilungsstichtage maximal etwa ein halbes Jahr voneinander abweichen dürfen (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 12.4.2013, 1 WDS-VR 1/13, juris Rn. 39 ff, wonach ein Unterschied beim Beurteilungsstichtag von acht Monaten als zu viel erachtet wird). Vorliegend fallen die Beurteilungsstichtage aber deutlich weiter, nämlich fast ein Jahr auseinander; so liegt der Beurteilungsstichtag des Beigeladenen zu 1 am 30. April 2014 und der des Antragstellers am 6. April 2015.
- 29
Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Länge der Beurteilungszeiträume dürften die Anforderungen davon abhängen, ob Regelbeurteilungen bzw. Anlass- und Regelbeurteilungen oder aber ausschließlich Anlassbeurteilungen miteinander verglichen werden. Im letzten Fall sind im Hinblick darauf, dass Anlassbeurteilungen gerade aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt, also typischerweise in einer Wettbewerbssituation erstellt werden, höhere Anforderungen zu stellen als wenn es um einen Vergleich von und mit Regelbeurteilungen geht, die unabhängig von Auswahlverfahren erstellt werden und nach den Regelungen der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien im Einzelnen festgelegte, typischerweise sehr lange Beurteilungszeiträume von drei oder vier Jahren umfassen (OVG Hamburg, Beschl. v. 16.4.2014, 3 Bs 79/14; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, juris Rn. 42, wonach ein Unterschied von 14 bis 17 Monaten beim Beurteilungszeitraum als zu viel erachtet wird; großzügiger BVerwG, Beschl. v. 27.8.2015, 1 WB 59/14, juris Rn. 45 ff.). Bei den vorliegenden Anlassbeurteilungen dürften die Unterschiede in den Beurteilungszeiträumen im Vergleich des Antragstellers mit den Beigeladenen zu 1, 4, 5 und 12 zu groß sein: Während die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nur einen Zeitraum von 11 Monaten abdeckt, betragen die Beurteilungszeiträume dieser Beigeladenen 32, 28, 28 und 27 Monate. Die Regelung in Nr. 4 Abs. 1 BRFF muss in diesem Zusammenhang im Interesse der Vergleichbarkeit der Beurteilungen zurückstehen.
- 30
Ob darüber hinaus die Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu verneinen ist, weil unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe angewendet worden sind, kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Gewisse Zweifel bestehen, weil die Vorgaben in Nr. 13 Abs. 5 BRFF zur Festlegung von Richtwerten und Durchführung von Maßstabskonferenzen nur für Stichtagsbeurteilungen nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe e BRFF gelten und nach Mitteilung der Antragsgegnerin im vorliegenden Auswahlverfahren nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k BRFF nicht herangezogen worden sind; es bleibt unklar, wie die Antragsgegnerin vorliegend bei der doch recht großen Zahl der Bewerber die Anwendung gleicher Bewertungsmaßstäbe durch die verschiedenen Beurteiler sichergestellt hat.
- 31
c. Der Antragsteller wäre bei einer erneuten Auswahl nicht chancenlos. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs insofern lediglich voraus, dass die Erfolgsaussichten des betroffenen Beamten bei erneuter Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 25.11.2015, 2 BvR 1461/15, IÖD 2016, 14, 17). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ergibt sich schon daraus, dass die Antragsgegnerin vermutlich ein neues Auswahlverfahren auf der Grundlage neu erstellter dienstlicher Beurteilungen durchführen muss, das den o.g. Anforderungen Rechnung trägt. Daneben erscheint es wegen der rechtlichen Defizite der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese, wie der Antragsteller, lediglich das Gesamturteil B erhalten und bei dann gleicher Gesamtnote eine Feinausschärfung vorzunehmen wäre.
III.
- 32
Die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags aufzuheben.
- 33
Der Beigeladene zu 7 wendet gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ein, in seinem Fall sei nicht von einer nicht mehr aktuellen Beurteilung auszugehen. In dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des OVG Münster sei die fehlende Aktualität erst für einen Fall angenommen worden, in dem die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume mehr als zwei Jahre und sechs Monate auseinander fielen. Diese Voraussetzung sei im Verhältnis zum Antragsteller nicht erfüllt. Zudem habe eine dienstliche Beurteilung grundsätzlich 3 Jahre Geltungsdauer, wie sich auch aus § 22 Abs. 1 BBG und den Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg ergebe. Der Antragsteller habe auch nicht dargelegt, warum seine, des Beigeladenen zu 7, Beurteilung nicht mehr hinreichend aussagekräftig sein solle. Diese weise ihn als ausgesprochenen Leistungsträger aus; von allen mit dem Gesamtprädikat B beurteilten Mitarbeitern weise er mit 20 den höchsten Bewertungswert auf. Da insgesamt 15 Stellen zu besetzen gewesen seien und lediglich fünf Kollegen das Verwaltungsgericht angerufen hätten, sei die Besetzung eines Dienstpostens mit ihm, dem Beigeladenen zu 7, nicht zu beanstanden. Für die Besetzung einer der offenen Stellen mit ihm spreche auch, dass der Kollege B. (der Antragsteller im Verfahren 5 Bs 209/15) gesundheitlich nicht in der Lage sei, diese Position auszufüllen, und dem Kollegen W. rechtskräftig abgesagt worden sei. Im direkten Vergleich zum Antragsteller habe er unter Berücksichtigung seiner dienstlichen Beurteilung die bessere Bewertung und die höhere Punkteanzahl.
- 34
Dieser Vortrag erschüttert den Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht.
- 35
Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf eine fehlende Aktualität der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 7 gestützt. Vielmehr ist es von einer mangelnden Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen zu 7 einerseits und des Antragstellers andererseits ausgegangen, weil die Beurteilungsstichtage zu weit auseinander lägen. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Im Übrigen entspricht die Auffassung des Verwaltungsgerichts der obergerichtlichen Rechtsprechung, wo teilweise noch deutlich höhere Anforderungen an das Vorliegen eines gleichen Beurteilungsstichtags gestellt werden (s.o.). Zudem stellt die Beurteilungsrichtlinie Fachrichtung Feuerwehr in Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k i.V.m. Nr. 7 Abs. 1 andere und strengere Anforderungen an die Aktualität dienstlicher Beurteilungen als § 22 Abs. 1 BBG und Nr. 5 d der Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH) vom 22. März 2013 (s.o.; kritisch zum Dreijahreszeitraum auch: BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, a.a.O.).
- 36
Zudem hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung selbständig tragend darauf gestützt, dass die im Wege der Ausschärfung erfolgte Auswahl unter den 46 Bewerbern mit dem Gesamturteil B, zu denen auch der Beigeladene zu 7 gehört, fehlerhaft sei, weil die Antragsgegnerin hierbei die in der Stellenausschreibung genannten „Aufgabenorientierten Anforderungen“ hätte einbeziehen müssen. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.
- 37
Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Untersagung der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu 7 ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraussetzt, dass die Erfolgsaussichten des betroffenen Beamten bei erneuter Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (BVerfG, Beschl. v. 25.11.2015, a.a.O.). Die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass diese Voraussetzung bei dem Antragsteller im Hinblick auf seine Beurteilung mit dem Gesamtprädikat B erfüllt sei, wird durch die Beschwerdebegründung nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Der Hinweis des Beigeladenen zu 7 auf seine eigene gute Beurteilung reicht hier schon deshalb nicht aus, weil das Verwaltungsgericht diese im Hinblick sowohl auf den Beurteilungsstichtag als auch die Bedeutung der „Aufgabenorientierten Anforderungen“ gerade nicht als geeignete Grundlage für die Auswahl angesehen hat.
IV.
- 38
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 bis 3, 155 Abs. 1, 159, 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Kostenverteilung im Beschwerdeverfahren hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der 6 mit Gesamtnote A beurteilten Beigeladenen dem Antragsteller unterliegt und die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 erfolglos bleibt. Die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 müssen im Beschwerdeverfahren ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, weil sie keine Anträge gestellt haben; der Beigeladene zu 7 muss seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen, weil seine Beschwerde keinen Erfolg hatte. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 6 GKG. Auf die zutreffende Begründung des Verwaltungsgerichts wird Bezug genommen.
Tenor
I.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 zu tragen.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt die Änderung seiner Regelbeurteilung.
- 2
-
Der Kläger steht als Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) bei einem Hauptzollamt im Dienst der Beklagten. Er ist als Sachbearbeiter auf einem - Ämter der Besoldungsgruppe A 9 bis A 11 BBesO zugeordneten - gebündelten Dienstposten eingesetzt.
- 3
-
Die Beklagte erstellte für den Kläger nach den Vorgaben der "Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV -" aus dem Jahre 2010 eine den Beurteilungszeitraum von Februar 2007 bis Januar 2010 umfassende Regelbeurteilung. Nach dieser Richtlinie werden bei der Regelbeurteilung in vier Beurteilungskategorien (Fach- und Methodenkompetenzen, soziale Kompetenzen, persönliche Kompetenzen und - bei Führungskräften - Führungskompetenzen) insgesamt 29 Einzelkompetenzen nach einer 6-teiligen Bewertungsskala (von A = überragend ausgeprägt bis F = sehr schwach ausgeprägt) durch Ankreuzen bewertet. Das Gesamturteil ist nach einer 5-teiligen Skala von "Herausragend" bis "Nicht oder nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" zu bilden, die ihrerseits durch eine Unterskala von 0 - 15 Punkten ergänzt wird. Eine Begründung für Einzelbewertungen und Gesamturteil ist nicht vorgeschrieben und in dem als Anlage der Richtlinie vorgegebenen Beurteilungsformular auch nicht vorgesehen.
- 4
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In den Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilung ist der Kläger viermal mit der Stufe C und zwanzigmal mit der Stufe D beurteilt worden. Im Gesamturteil hat er die Stufe "In vollem Umfang den Anforderungen entsprechend", 7 Punkte, erhalten. Individuelle textliche Ergänzungen enthält die dienstliche Beurteilung nicht.
- 5
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Der Kläger hat die dienstliche Beurteilung mit Widerspruch und Klage mit dem Ziel der Neubeurteilung angegriffen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Es hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass aus der Neufassung des § 49 Abs. 1 BLV erhöhte Anforderungen an dienstliche Beurteilungen folgten; die angegriffene dienstliche Beurteilung sei rechtsfehlerhaft, weil sie im Ankreuzverfahren erstellt worden sei und der Kläger auf einem gebündelten Dienstposten verwendet werde, für den es an einer hinreichenden Dienstpostenbewertung fehle.
- 6
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Mit der Revision beantragt die Beklagte,
-
die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November 2014 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 16. März 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 7
-
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
-
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
- 8
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Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), weil es rechtsfehlerhaft annimmt, dass sich aus der Neufassung des § 49 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV - vom 12. Februar 2009; BGBl. I S. 284) erhöhte Anforderungen an dienstliche Beurteilungen ergäben mit der Folge, dass Einzelbewertungen in dienstlichen Beurteilungen nicht im Ankreuzverfahren erstellt werden dürften (1.). Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass bei einer gebündelten Zuordnung von Dienstposten zu mehreren Ämtern trotz vorhandener Dienstpostenbewertung Ausführungen des Beurteilers zum Schwierigkeitsgrad der wahrgenommenen Aufgaben erforderlich seien (2.). Dennoch muss die Beklagte den Kläger neu beurteilen, weil es an der erforderlichen Begründung für das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung fehlt (3.). Dass die dienstliche Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum nach der Fassung der Beurteilungsrichtlinie aus dem Jahre 2010 erstellt worden ist, ist dagegen nicht zu beanstanden (4.).
- 9
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1. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hingegen darf das Gericht nicht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollziehen oder diese durch eine eigene Beurteilung ersetzen. Denn nur der für den Dienstherrn handelnde Vorgesetzte soll ein Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <246>).
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a) Nach § 21 Satz 1 BBG sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig zu beurteilen. Die Vorschrift knüpft damit unmittelbar an die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG an, gibt aber keine Maßgaben zur Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung vor. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit den sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 14 m.w.N.).
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Der Dienstherr kann in seinen Beurteilungsrichtlinien ein Ankreuzverfahren für die Einzelbewertungen ohne zusätzliche individuelle textliche Begründungen vorsehen, sofern die Bewertungsmerkmale hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert sind. Wann Beurteilungsrichtlinien - insbesondere hinsichtlich der Anzahl der Bewertungsmerkmale - hinreichend differenziert sind, kann nicht generell festgelegt werden, sondern beurteilt sich nach der jeweiligen Ausgestaltung der Beurteilungsrichtlinien im konkreten Fall. Der Dienstherr muss aber auf Verlangen des Beamten die im Ankreuzverfahren vorgenommenen Einzelbewertungen im weiteren Verfahren plausibilisieren.
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Dienstliche Beurteilungen sind zwar nicht am Maßstab des § 39 VwVfG zu messen, denn sie sind mangels Regelungswirkung keine Verwaltungsakte (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 9. November 1967 - 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 <192 f.> und vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <353 ff.>). Ein Begründungserfordernis folgt aber aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung.
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Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9).
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Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - BVerfGK 1, 292 <296 f.> und vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 21). Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (stRspr, BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 21 m.w.N.)
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b) Welchen Spielraum der Dienstherr bei der Einführung von Beurteilungssystemen hat, welche Begründungspflichten ihn bei der Abfassung dienstlicher Beurteilungen treffen und wie weit Plausibilisierungen von Werturteilen im weiteren Verfahren noch möglich sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem grundlegenden Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - (BVerwGE 60, 245 <247 ff.>) entschieden. An diesen Grundsätzen - mit der Maßgabe einer vom Senat für geboten erachteten Modifikation betreffend das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung (vgl. nachfolgend unter 3.) - ist festzuhalten. Die sich hieraus ergebenden Anforderungen an dienstliche Beurteilungen tragen gleichermaßen der verfassungsrechtlich geschützten Rechtsstellung der zu beurteilenden Beamten (Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG) und dem ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Interesse an einer funktionsfähigen Verwaltung im Gewalten teilenden Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG) Rechnung. Die vom Berufungsgericht aufgestellten, darüber hinausgehenden Anforderungen an die textliche Begründung der Note eines jeden Einzelmerkmals ohne Möglichkeit späterer Plausibilisierung durch den Dienstherrn verfehlen diesen sachangemessenen Ausgleich zwischen den vorbezeichneten Rechtsgütern und führen insbesondere bei Verwaltungszweigen mit großem Personalkörper zu einer übermäßigen Belastung des Dienstherrn. Im Einzelnen:
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Der Dienstherr kann entsprechend seinen Vorstellungen über die Erfordernisse der ihm unterstellten Verwaltungen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, einschließlich der Aufstellung einer Notenskala und der Festlegung, welcher Begriffsinhalt mit den einzelnen Notenbezeichnungen auszudrücken ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1 S. 1 m.w.N.). Das schließt die Möglichkeit ein, die Noten allein durch eine Zahl auszudrücken (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1994 - 2 B 5.94 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1). Maßgebend ist, dass nach dem Zusammenhang des Beurteilungssystems die Notenbezeichnung die Einschätzung der Leistungen des beurteilten Beamten durch den Dienstherrn im Verhältnis zu vergleichbaren anderen Beamten erkennen lässt und dass dieses Beurteilungssystem auf alle Beamten gleichmäßig angewendet wird, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1994 - 2 B 5.94 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1).
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Innerhalb des normativ gezogenen Rahmens obliegt es grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind dabei nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraumes beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247> m.w.N.).
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Das Absehen von weitergehenden Begründungsanforderungen - namentlich bei den Einzelmerkmalen einer dienstlichen Beurteilung - ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass das Werturteil des Dienstherrn über das Leistungsbild eines Beamten sich im Laufe eines Beurteilungszeitraums aus einer Vielzahl tatsächlicher Vorgänge und Einzelmomente zusammensetzt, die zu einem Gesamteindruck verschmelzen. Wäre der Dienstherr gehalten, solche Vorgänge (jedenfalls beispielhaft) zu benennen, könnten hierdurch Einzelergebnisse, die für das Werturteil ohne selbstständig prägendes Gewicht waren, nachträglich eine Bedeutung gewinnen, die ihnen in Wahrheit nach der wertenden Erkenntnis des Dienstherrn nicht zukommen sollte. Zudem würde dies zu einem dauernden "Leistungsfeststellungsverfahren" führen, das einen gänzlich unangemessenen und unvertretbaren Verwaltungsaufwand zur Folge hätte und für das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn abträglich wäre (zu all dem ausführlich BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <248 ff.>).
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Die verschiedene Art und Weise, in der dienstliche Beurteilungen inhaltlich gestaltet und abgefasst werden können, wirkt sich auf ihre gerichtliche Überprüfung insofern aus, als vom beklagten Dienstherrn die ihm obliegende Darlegung, dass er von einem "richtigen Sachverhalt" ausgegangen ist, in einer der jeweiligen konkreten dienstlichen Beurteilung angepassten, mithin ebenfalls verschiedenartigen Weise zu fordern ist. Ein Rechtssatz, dass der Dienstherr im Streitfall stets verpflichtet sei, die Berechtigung einer von ihm erstellten dienstlichen Beurteilung durch Offenbarung der der Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen, findet im geltenden Recht keine Stütze. Der dem Beamten durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte effektive Rechtsschutz gegen fehlerhafte dienstliche Beurteilungen wird vielmehr in einer differenzierteren, in dem erwähnten Grundsatzurteil dargestellten und den beiderseitigen Belangen Rechnung tragenden Weise sichergestellt (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247 f.>).
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Hiernach muss der Beamte Werturteile in dienstlichen Beurteilungen, sofern sie fehlerhaft sind und ihn deshalb in seinen Rechten verletzen, nicht widerspruchslos und ohne wirksame Abhilfemöglichkeit hinnehmen. Schon die dienstliche Beurteilung selbst muss in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Sodann gibt die Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung Gelegenheit, dem Beamten die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilung sowie einzelne Werturteile und ihre Grundlagen näher zu erläutern. Hält der Beamte die Beurteilung oder einzelne in ihr enthaltene Werturteile auch danach noch für sachlich nicht gerechtfertigt, so kann er die Beseitigung oder Änderung der Beurteilung oder die Erstellung einer neuen Beurteilung beantragen und - sofern nicht landesgesetzlich ausgeschlossen - einen entsprechenden Widerspruch erheben. Der Dienstherr muss dann allgemeine und pauschal formulierte Werturteile erläutern, konkretisieren und dadurch plausibel machen. Dies kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren konkretisierenden (Teil-)Werturteilen tun. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird. Erst dann kann der Beamte beurteilen, ob er mit Aussicht auf Erfolg um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen kann. Nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und Konkretisierungen können die Gerichte nachprüfen, ob der Dienstherr bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung bzw. einzelner in ihr enthaltener Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt hat oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Macht der Dienstherr in der geschilderten Weise seine Werturteile plausibel und nachvollziehbar, so wird dadurch dem Anspruch des Beamten auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1GG) in einem ausreichenden und zugleich praktikablen, d.h. eine Überforderung des Dienstherrn vermeidenden, Umfang genügt (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <251 f.>).
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Hat der Dienstherr auch in dem Verwaltungsverfahren allgemein gehaltene Werturteile nicht oder nicht ausreichend erläutert, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass er diese Plausibilisierung noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholt. Allerdings kann dann Anlass bestehen, dem beklagten Dienstherrn, auch wenn er obsiegt, gemäß § 155 Abs. 4 (vormals Abs. 5) VwGO die Kosten des Verwaltungsstreitverfahrens aufzuerlegen (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <252>).
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Auch das Bundesverfassungsgericht hat unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 26. Juni 1980 (a.a.O.) angenommen, dass die allgemeine Verwaltungspraxis im Beurteilungswesen mit der Möglichkeit, Änderungen oder Konkretisierungen von pauschalen Tatsachen und zu pauschalen Werturteilen zu verlangen, ausreichenden Grundrechtsschutz im Verfahren gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/96 - NVwZ 2002, 1368).
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c) Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts steht auch § 49 Abs. 1 BLV - wonach in der dienstlichen Beurteilung die fachliche Leistung des Beamten "nachvollziehbar darzustellen" ist - der Zulässigkeit eines Ankreuzverfahrens bei Einzelbewertungen in dienstlichen Beurteilungen nicht entgegen. Unbeschadet der Frage, ob das Bundesbeamtengesetz eine Verordnungsermächtigung für die inhaltliche Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung enthält (vgl. § 21 Satz 2 BBG), ist mit der Novellierung der Bundeslaufbahnverordnung jedenfalls keine inhaltliche Änderung verbunden.
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Mit der bei der Neufassung der Bundeslaufbahnverordnung im Jahre 2009 in § 49 Abs. 1 BLV gewählten Formulierung bezog sich der Verordnungsgeber lediglich auf die in der Rechtsprechung formulierten Anforderungen an die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung. Danach müssen dienstliche Beurteilungen in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <251>). Eine Auswahlentscheidung im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG muss auf der Grundlage "inhaltlich aussagekräftiger" dienstlicher Beurteilungen erfolgen (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 2013 - 2 BvR 462/13 - IÖD 2013, 182 <183> m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 22 m.w.N.). Diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 49 BLV nachgezeichnet. Eine Verschärfung dieser Anforderungen lässt sich weder dem Wortlaut des § 49 BLV noch der Begründung des Bundesministeriums des Innern zu dieser Norm entnehmen, die darauf abstellt, dass die dienstliche Beurteilung stärker als bisher die fachliche Leistung (gegenüber Eignung und Befähigung) in den Vordergrund stelle. Hätte der Verordnungsgeber höhere Anforderungen an die Darstellung der fachlichen Leistung in der dienstlichen Beurteilung begründen wollen, als die Rechtsprechung den normativen Regelungen entnahm - also etwa die Notwendigkeit, Einzelbewertungen textlich zu begründen -, wäre dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht worden.
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Abgesehen davon kann auch eine durch entsprechende Vorgaben in einer Beurteilungsrichtlinie - mittels sogenannter Ankertexte - textlich unterlegte Bewertung einer hinreichend großen Anzahl von Beurteilungsmerkmalen in einem ausdifferenzierten Punkte- oder Buchstabensystem als "nachvollziehbare Darstellung" qualifiziert werden. Wenn sowohl die Einzelmerkmale als auch die Bewertungsstufen (Punkte oder Buchstaben) textlich definiert sind, ist sichergestellt, dass die Beurteiler wissen, worüber und nach welchen Maßstäben sie urteilen. Mit Hilfe dieser Ankertexte können die im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen auch als Fließtexte dargestellt werden.
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d) Ausgehend von diesem Maßstab ist das Ankreuzverfahren für Beamte der Zollverwaltung nach den Vorgaben der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - BRZV - vom 23. Juni 2010 rechtlich nicht zu beanstanden. Die dort aufgeführten 24 oder - bei Führungskräften - 29 Einzelmerkmale, die jeweils textlich definiert sind und nach einer ebenfalls textlich vorgegebenen 6-teiligen Bewertungsskala anzukreuzen sind, ermöglichen die erforderliche nachvollziehbare Darstellung der fachlichen Leistung der Beamten. Bei Nachfragen und Rügen der Beamten bezüglich einzelner Bewertungen haben Plausibilisierungen nach Maßgabe der im Senatsurteil vom 26. Juni 1980 (a.a.O.) entwickelten und oben dargestellten Grundsätze zu erfolgen. Dabei hängen die Anforderungen an die Plausibilisierung auch davon ab, wie substanziiert die Einzelbewertungen von den Beamten in Frage gestellt werden.
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2. Die dienstliche Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Kläger auf einem Dienstposten verwendet wurde, der gebündelt mehreren Ämtern zugeordnet ist.
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Die Frage, ob eine Dienstpostenbündelung (vgl. § 18 Satz 2 BBesG) zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, ist ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewertung der auf einem solchen Dienstposten erbrachten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung. Auch für einen auf einem gebündelten Dienstposten verwendeten Beamten müssen dienstliche Beurteilungen erstellt werden; bewertet werden die tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten - unabhängig davon, ob die Anforderungen des Dienstpostens unter-, gleich- oder höherwertig im Hinblick auf sein Statusamt sind und unabhängig davon, ob ihm dieser Dienstposten rechtsfehlerfrei übertragen worden ist oder nicht. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 <478>, vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - BVerfGK 18, 423 <429> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <82>; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 28 f.). Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 52 ff.).
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Im Übrigen sind nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Zollverwaltung Dienstpostenbewertungen (vgl. § 18 Satz 1 BBesG) erstellt worden. Dafür, dass diese rechtswidrig sein könnten - insbesondere für eine Überschreitung des insoweit dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums -, ist nichts ersichtlich. Bei einer Dienstpostenbündelung auf der Grundlage einer Dienstpostenbewertung weiß der Beurteiler, dass der Beamte Aufgaben mit der Wertigkeit und dem Schwierigkeitsgrad aus allen gebündelten Ämtern zu erfüllen hatte und kann dies bei seiner Leistungsbewertung berücksichtigen.
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3. Die Beklagte muss den Kläger aber dennoch neu beurteilen, weil es an der erforderlichen Begründung für das Gesamturteil fehlt. Im Unterschied zu den Einzelbewertungen bedarf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird.
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a) Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109> und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - BVerfGK 18, 423 <427 f.>; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46). Der Dienstherr kann aber nur dann auf die dienstliche Beurteilung als maßgebliche Entscheidungsgrundlage seiner Auswahl abstellen, wenn sich hieraus verlässliche Bewertungen für die Ämtervergabe ergeben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108>).
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Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 17. Januar 2014 - 1 BvR 3544/13 - juris Rn. 15). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 15 m.w.N.). Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann.
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Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 14 m.w.N.).
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Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 21). Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <81>) und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).
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Außerdem sind die Gesichtspunkte, die das Absehen von einer individuellen, einzelfallbezogenen Begründung bei den Einzelbewertungen tragen, beim Gesamturteil nicht einschlägig. Vor allem ist weder ein dauerndes Leistungsfeststellungsverfahren noch ein unangemessener und unvertretbarer Verwaltungsaufwand noch eine Erschütterung des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn zu besorgen; das zeigt sich im Übrigen schon daran, dass Beurteilungsrichtlinien vielfach - wie z.B. auch die ältere Fassung der BZRV - eine individuelle Begründung des Gesamturteils vorsehen. Auch der Gesichtspunkt, dass der beurteilte Beamte u.U. selbst ein Interesse daran hat, keine zu detaillierten Begründungen weniger positiver Einzelbewertungen in seiner dienstlichen Beurteilung zu lesen, entfällt beim Gesamturteil.
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Einer - ggf. kurzen - Begründung bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde.
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Im Übrigen sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt.
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b) Nach diesen Grundsätzen bedurfte es im Fall des Klägers einer gesonderten Begründung des Gesamturteils. Dies folgt schon daraus, dass die BZRV in der ab dem Jahre 2010 geltenden Fassung für Einzelbewertungen eine 6-teilige Skala von sog. Ausprägungsgraden von A bis F, für das Gesamturteil aber eine 5-teilige Skala von Notenstufen von "Herausragend" bis "Nicht oder nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" zur Verfügung stellt, wobei Letztere ihrerseits durch eine Binnendifferenzierung zwischen 0 und 15 Punkten ergänzt wird. Zwar gibt es eine nachvollziehbare Möglichkeit, diese - die Bildung eines Gesamturteils (unnötig) erschwerende - Inkongruenz der beiden Bewertungsskalen aufzulösen: So wäre es denkbar, die vier Ausprägungsgrade A - D (bei den Einzelmerkmalen) den ersten vier Notenstufen des Gesamturteils zuzuordnen, sodann aber die schlechteste (fünfte) Notenstufe des Gesamturteils in der Weise "aufzuspalten", dass eine "nicht in vollem Umfang den Anforderungen entsprechende Leistung" in der Skala der Einzelbewertungen dem (fünften) Ausprägungsgrad E ("schwach ausgeprägt") und eine (gänzlich) "nicht den Anforderungen entsprechende Leistung" dem (sechsten) Ausprägungsgrad F ("sehr schwach ausgeprägt") zugeordnet wird. Die hiernach generell mögliche Übertragung der Bewertungen der Einzelmerkmale in die Bewertungsskala für das Gesamturteil erfordert aber für den jeweiligen Einzelfall eine Begründung. Dies gilt umso mehr, als die Herleitung des Gesamturteils hier zusätzlich dadurch erschwert wird, dass die jeweilige Beurteilungsstufe weiter binnendifferenziert ist; so umfasst z.B. die - im Falle des Klägers vergebene - Stufe "In vollem Umfang den Anforderungen entsprechend" den Bereich von 7 bis 9 Punkten. Außerdem ist das sich aus den Einzelbewertungen ergebende Leistungsbild des Klägers uneinheitlich. Ein Ausnahmefall, in dem eine Begründung für das Gesamturteil entbehrlich ist, weil im konkreten Fall sich die vergebene Note geradezu aufdrängt, ist deshalb nicht gegeben.
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4. Dass die dienstliche Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum nach der Fassung der Beurteilungsrichtlinie aus dem Jahre 2010 erstellt wurde, ist nicht zu beanstanden.
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Eine dienstliche Beurteilung ist einheitlich für den gesamten Beurteilungszeitraum nach neugefassten Beurteilungsrichtlinien zu erstellen, wenn diese das vorsehen. Dies gilt auch dann, wenn die zu beurteilenden Leistungen zum größten Teil unter Geltung der früheren Beurteilungsrichtlinie erbracht wurden. Maßgebend ist allein, welches Beurteilungssystem zum Beurteilungsstichtag gegolten hat (BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2; Beschluss vom 14. Februar 1990 - 1 WB 181.88 - BVerwGE 86, 240 <242>).
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Selbst wenn eine Beurteilungsrichtlinie noch nicht in Kraft getreten ist, aber einheitlich für alle Beamten bereits angewendet wird, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen. Denn bei dienstlichen Beurteilungen ist ungeachtet des Wortlauts von Beurteilungsrichtlinien entscheidend, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sind und gleich angewandt werden. Maßgeblich ist die Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteile vom 30. April 1981 - 2 C 26.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 20 S. 13 f. und vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 3).
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5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass die auf Neubescheidung gerichtete Klage zwar Erfolg hat, der Umfang der Neubescheidung aber begrenzt ist und erheblich hinter dem vom Kläger verteidigten Ausspruch des Berufungsgerichts zurückbleibt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Wer Dienstvorgesetztenbefugnisse gegenüber der Beamtin oder dem Beamten wahrnimmt, schließt mit ihr oder ihm im ersten Quartal des Beurteilungszeitraums schriftlich eine Zielvereinbarung. Dies kann auch durch eine Beauftragte oder einen Beauftragten geschehen. Die Zielvereinbarung nennt bis zu drei Ziele für den Beurteilungszeitraum. Dies können quantitative oder qualitative individuelle Ziele oder Gruppenziele sein. Die Ziele müssen nachvollziehbar, klar zuzuordnen, unmittelbar auf die Tätigkeit bezogen und von der Beamtin oder dem Beamten direkt beeinflussbar sein. Tritt ein Ereignis ein, das Einfluss auf die Zielerreichung hat und das nicht von der Beamtin oder dem Beamten zu vertreten ist, sind die Ziele und deren Gewichtung nach den Regeln dieser Verordnung einvernehmlich anzupassen.
(2) Wer Dienstvorgesetztenbefugnisse gegenüber der Beamtin oder dem Beamten wahrnimmt, führt mit ihr oder ihm vor dem Abschluss der Zielvereinbarung ein Gespräch (Zielvereinbarungsgespräch). Dies kann auch durch eine Beauftragte oder einen Beauftragten geschehen. Die Beamtin oder der Beamte kann zu dem Gespräch ein Mitglied des Betriebsrates hinzuziehen. Zur Vorbereitung auf dieses Gespräch wird der Beamtin oder dem Beamten mindestens zwei Wochen vorher mitgeteilt, welche Ziele vereinbart werden sollen. Gleichzeitig wird sie oder er über die Ziele der jeweiligen übergeordneten fachlichen Ebene unterrichtet. Die Beamtin oder der Beamte kann eigene Ziele vorschlagen. Mit ihr oder ihm werden auch während des Beurteilungszeitraums Gespräche über den Stand der Erreichung der vereinbarten Ziele (Zielerreichungsgespräche) geführt. Hierbei soll gegebenenfalls auch darüber gesprochen werden, wie die Ziele besser erreicht werden können.
(3) Kommt eine Zielvereinbarung im ersten Quartal des Beurteilungszeitraums nicht zustande, soll sie im zweiten Quartal geschlossen werden. Kommt eine Zielvereinbarung auch im zweiten Quartal nicht zustande, findet eine Zielbewertung nicht statt. Grundlage der Gesamtbeurteilung ist dann ausschließlich die Leistungsbeurteilung.
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 21.420,48 € festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsteller konkurriert mit dem Beigeladenen um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16.
- 2
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit im Dienst der Beklagten und ist der Deutschen Telekom AG zugeordnet. Mit Wirkung vom 01.01.1994 wurde er in eine Planstelle als Postdirekter (Besoldungsgruppe A 15 der Bundesbesoldungsordnung) eingewiesen. Gegenwärtig ist er auf Grundlage einer Beurlaubung bei der Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, der Telekom Deutschland GmbH, im Anstellungsverhältnis tätig und wird dort auf einem nach AT3 bewerteten Arbeitsposten in der Funktion als „Leiter Systemarchitektur“ eingesetzt.
- 3
Unter dem 10.08.2016 wurde für den Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 01.11.2013 bis 31.08.2015 eine dienstliche Beurteilung erstellt. Bei ihm wurden 7 Einzelmerkmale bewertet, da er im Betrachtungszeitraum auch Führungsfunktionen wahrgenommen hatte. Sämtliche Einzelmerkmale wurden mit „sehr gut“ bewertet. Im Gesamturteil erhielt der Antragsteller die Bewertung „hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“. Der Beurteilung lag eine Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft vom 04.11.2015 zugrunde. Die Führungskraft hatte in ihrer Stellungnahme ebenfalls sämtliche 7 Kompetenzen mit „sehr gut“ bewertet.
- 4
Mit Schreiben vom 28.11.2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er werde im Zuge der Beförderungsrunde 2016 auf der Beförderungsliste „OSD“ nach A 16 mit dem Beurteilungsergebnis „hervorragend Basis“ geführt. Für die Beförderung nach A 16 stünde insgesamt eine Planstelle bei insgesamt 94 Bewerberinnen und Bewerbern auf der Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur Beamtinnen und Beamte befördert werden, die mit „hervorragend ++“ bewertet worden seien.
- 5
Gegen die dienstliche Beurteilung vom 10.08.2016 erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 07.12.2016 Widerspruch und führte zur Begründung aus, dass sich aus der Beurteilung nicht ergebe, weshalb ihm in der Gesamtnote kein höherer Ausprägungsgrad als „Basis“ bescheinigt worden sei. Aufgrund der Konkurrentenmitteilung sei der Ausprägungsgrad auswahlentscheidend. Er sei zwar „nur“ amtsangemessen beschäftigt, nehme jedoch im Unterschied zu anderen Beamtinnen und Beamten seit 1986 Führungsfunktionen wahr. Daher sei er auch in 7 Kompetenzen bewertet worden und hebe sich insofern von denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern ab, die vielleicht höherwertig eingesetzt sein mögen als er, jedoch keine Führungsverantwortung wahrgenommen hätten.
- 6
Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 08.12.2016 erhob der Antragsteller gegen die Konkurrentenmitteilung vom 28.11.2016 Widerspruch und verwies zur Begründung auf den bei dem hiesigen Gericht gestellten Eilantrag. Der Widerspruch ist noch nicht beschieden.
- 7
Mit Schreiben vom 08.12.2016 hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
- 8
Er vertieft seine bisherigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, dass aus der Beurteilung nicht hinreichend hervorgehe, in welcher Weise die ihm obliegende hohe Umsatzverantwortung von rund 24 Mrd. Euro pro Jahr berücksichtigt worden sei. An sich sei der von ihm wahrgenommene Arbeitsposten sogar mit AT 4 zu bewerten. Jedoch unterlasse es die Antragsgegnerin, die bei der Deutschen Telekom AG wahrgenommenen Funktionen regelmäßig neu zu bewerten. Die dienstliche Beurteilung sei zudem rechtswidrig, weil die Rangfolge der Beförderungsliste streng nach Maßgabe des höherwertigen Einsatzes vorgenommen worden sei. Auf den vorderen Plätzen seien ausschließlich Bewerberinnen und Bewerber gelistet, bei denen das Ausmaß der Diskrepanz zwischen dem innegehabten Statusamt und der wahrgenommenen Funktion am größten sei. Es sei zwar anerkannt, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden sei, die die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerten Anforderungen beinhalte und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sei. Deshalb sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens laut Stellungnahmen der Führungskräfte „rundum zufriedenstellend“ oder „gut“ erfülle, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in besserer Weise erfülle. Die Antragsgegnerin habe diesen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz im Rahmen der streitgegenständlichen Beurteilungs- und Beförderungsrunde jedoch verkannt, indem sie ihn ausnahmslos angewandt habe. Amtsangemessen beschäftigte Beamtinnen und Beamte hätten dadurch keine Chance, die Bestnote mit höchster Ausprägung zu erzielen. Ferner sei das Verhältnis des 6-stufigen Notensystems gegenüber dem aus 18 Einzelnoten bestehenden Gesamturteil nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, anhand welcher Parameter die weiteren Ausprägungsgrade vergeben worden seien. Die Antragsgegnerin habe die Anwendung weiterer Leistungskriterien vermeiden und bewusst von einer inhaltlichen Ausschärfung der Beurteilungen absehen wollen.
- 9
Der Antragsteller beantragt,
- 10
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beförderungsplanstelle der Beförderungsliste „OSD“ nach A16 mit anderen Beamtinnen und Beamten zu besetzen bzw. diese vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A16 zu befördern.
- 11
Die Antragsgegnerin beantragt,
- 12
den Antrag abzulehnen.
- 13
Sie trägt vor, dass vermeintliche Umstände, die für eine bessere Beurteilung des Antragstellers sprächen, aber außerhalb des Beurteilungszeitraums lägen, außer Betracht bleiben müssten. Regelmäßig würden sämtliche der bei der Deutschen Telekom AG wahrgenommenen Funktionen einem umfassenden Bewertungssystem unterzogen. Entgegen der Behauptung des Antragstellers seien Bestnoten keineswegs zwangsläufig nur den höherwertig eingesetzten Beamten vorbehalten. Die Bestnote „hervorragend“ könne z.B. vergeben werden, wenn sich aus der Stellungnahme der Führungskraft ein besonderes – eben „hervorragendes“ Leistungsbild ergebe. Ein solches Leistungsbild könne sich aus den Beschreibungen im Erläuterungstext ergeben, wobei zu differenzieren sei, ob nur einzelne Aspekte in einer Bewertungskategorie hervorgehoben würden oder ob – wie für die Vergabe der Höchstnote erforderlich – sich ein durchgehendes Spitzenleistungsbild abzeichne. Es sei nicht zu beanstanden, dass bei zumindest gleichwertigem Leistungsbild die Höchstnoten an jene Beamte vergeben würden, die zusätzlich noch in einer höherwertigen oder höherwertigeren Tätigkeit eingesetzt seien. Im Konzern der deutschen Telekom AG seien Beamte überwiegend und zum Teil sogar gravierend höherwertig (nicht selten mehrere Laufbahnen übergreifend) eingesetzt. Diese Umstände führten dazu, dass auf einigen Beförderungslisten Höchstnoten nur an gravierend höherwertig eingesetzte Beamte vergeben würden. In diesen Fällen sei das Leistungsbild der amtsangemessen beschäftigten Beamten nicht derart herausragend, dass eine Vergabe der Höchstnote trotzdem gerechtfertigt erscheine. Durch diese Umstände seien amtsangemessen beschäftigte Beamte nicht dauerhaft von einer Beförderung ausgeschlossen, da die höherwertig eingesetzten Beamten durch die Beförderung gerade aus der Beförderungskonkurrenz zu den amtsangemessen beschäftigten Beamten ausschieden.
- 14
Mit Beschluss vom 25.01.2017 ist der von der Antragsgegnerin für die Beförderung ausgewählte Beamte zu dem Verfahren beigeladen worden. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
- 15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
- 16
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
- 17
Der Antrag des Antragstellers ist analog § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass eine vorläufige Beförderung des Beigeladenen durch die Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, mithin bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Auswahlentscheidung, unterbunden werden soll.
- 18
Der so verstandene Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
- 19
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
- 20
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Nachdem die Antragsgegnerin geltend macht, dass auf der Beförderungsliste „OSD nach A16“ nur eine Beförderungsstelle zur Verfügung steht, würde sich mit der beabsichtigten Ernennung des Beigeladenen die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007, - 2 BvR 206/07 –, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
- 21
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
- 22
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.10.2010, - 1 B 901/10 -, juris).
- 23
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 21 f. BBG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2013, - 6 B 816/13 -, juris; BVerwG, Urteil vom 30.06.2011, - 2 C 19.10 -, juris).
- 24
Gemessen an diesen Maßstäben ist die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 08.08./10.08.2016 zwar fehlerhaft, weil es an einer hinreichend, nachvollziehbaren Begründung für die Bildung des Gesamturteils fehlt. Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass der Antragsteller in einem weiteren Auswahlverfahren unter Berücksichtigung einer fehlerfreien Beurteilung ausgewählt wird.
- 25
Dienstliche Beurteilungen sind zu begründen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln. Welches Gewicht den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien im konkreten Einzelfall zukommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Eignungskriterien zumessen will. Das abschließende Gesamturteil ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Gesamturteil und Einzelbewertungen müssen dabei in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert aber keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig (vgl. BVerwG, Urteile vom 17.09.2015, - 2 C 27.14 -; und vom 21.03.2007, - 2 C 2.06 -, beide juris).
- 26
Einer Begründung des Gesamtergebnisses bedarf es insbesondere dann, wenn sich dieses nicht ohne weiteres aus den Einzelbegründungen herleiten lässt. Dies gilt vor allem, wenn für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung der Gesamtnote unterschiedliche Beurteilungsskalen vorgesehen sind. Dies ist hier der Fall: § 2 Abs. 4 der Anlage 1 - Leitfaden "Erst- und Zweitbeurteiler(innen)" - zu den Beurteilungsrichtlinien und Anlage 5 - Beurteilungsbogen - zu diesen Richtlinien sehen für die Einzelbewertungen eine 5-teilige Skala mit den Bewertungsstufen "in geringem Maße bewährt" bis "sehr gut" vor. Die Gesamtbewertung erfolgt hingegen nach einer 6-teiligen Skala, die zusätzlich die Höchstnote "hervorragend" vorsieht. Die sechs Notenstufen sind ihrerseits in je drei Ausprägungsgrade ("Basis", "+" und "++") unterteilt. Liegen unterschiedliche Beurteilungsskalen für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung des Gesamturteils vor, muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Aus den unterschiedlichen Bewertungsskalen ergeben sich Rückwirkungen für die Zuordnung auch der übrigen (nachfolgenden) Notenstufen, die sich aus dem System selbst noch nicht in einer bestimmten Weise klar ableiten lassen und folglich der Erläuterung bedürfen. Denn demnach entspricht die beste Notenstufe der Einzelbewertungen nicht automatisch der besten Stufe der Gesamtbewertung, sondern kann im Rahmen der Gesamtbewertung auch "nur" etwa die zweitbeste Notenstufe rechtfertigen (OVG NRW, Beschluss vom 04.04.2016, - 1 B 1514/15 -; vgl. BayVGH, Beschluss vom 10.11.2015, - 6 CE 15.2233 -, beide juris). Andererseits erscheint das verwendete Beurteilungssystem aber nur dann widerspruchsfrei, wenn bereits "sehr gute" Bewertungen der Einzelkriterien im Ergebnis auf ein Gesamturteil im Bereich "hervorragend" führen können (was sie freilich nicht müssen). Ebenso müssen auch schon "gute" Einzelbewertungen im Gesamtergebnis gegebenenfalls eine Einstufung innerhalb der Notenstufe "sehr gut" rechtfertigen können (usw.). Zudem erschließt sich in diesem Zusammenhang nicht schon aus sich heraus die Bedeutung der vergebenen Einzelbewertungen für den im Sinne einer Binnendifferenzierungsmöglichkeit in der Notenskala vorgesehenen Ausprägungsgrad (Basis, + bzw. ++) der Notenstufe. Die Beurteilungsrichtlinien geben insofern gemäß § 2 Abs. 4 der Anlage 1 keinen Aufschluss darüber, ob eine Durchschnittsleistung mit dem (unteren) Ausprägungsgrad "Basis" oder mit dem (mittleren) Ausprägungsgrad "+" zu bewerten ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.11.2015,- 1 B 1007/15 -; juris). Zwar ist anerkannt, dass die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer sind, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich dürfte eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann sein, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung "auf Null" - geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, - 2 C 27.14 -; OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2016, - 1 B 1513/15 -, beide juris). Ein solcher Fall dürfte angesichts der unterschiedlichen Bewertungsskalen kaum vorstellbar sein. Den jeweiligen Beurteilern obliegt die Aufgabe, in einer Gesamtbetrachtung auf mehreren Bewertungsebenen letztlich Zuordnungen und Gewichtungen vorzunehmen. Schon die Art und Weise der Vornahme dieser Zuordnungen bedarf einer - nicht nur pauschalen - Begründung.
- 27
Ausgehend hiervon erweist sich die Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht als defizitär. Die vorgenannten Begründungsmaßstäbe gelten erst recht, wenn - wie in der streitgegenständlichen Beförderungsrunde – allein der Ausprägungsgrad des Gesamturteils auswahlentscheidend ist. Der Antragsteller, der im Gesamtergebnis mit der Gesamtnote "hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „Basis" beurteilt worden ist, ist in allen Einzelmerkmalen jeweils mit der Bestnote "sehr gut" bewertet worden. Welche Gesichtspunkte für die Bildung des Ausprägungsgrades "Basis“ bestimmend waren, lässt sich der Begründung nicht hinreichend entnehmen. Die Begründung enthält im Wesentlichen nur eine kurze Zusammenfassung der bereits zuvor bewerteten Einzelmerkmale und wiederholt dabei zum Teil auch lediglich die dort schon angestellten Erwägungen. Nicht nachvollziehbar erscheint, weshalb dem Antragsteller in der Begründung nur noch „sehr gute Arbeitsergebnisse“ bescheinigt werden, obgleich ihm in dem entsprechenden Einzelkriterium „hervorragende Arbeitsergebnisse“ bescheinigt wurden. Aus der Beurteilung geht ebenfalls nicht deutlich hervor, dass die dem Antragsteller unstreitig obliegende Umsatzverantwortung bei der Vergabe des Gesamturteils hinreichende Berücksichtigung gefunden hat. Die in der „Aufgabenbeschreibung“ enthaltene Angabe einer prozessualen Umsatzverantwortung von rund 24 Mrd. Euro jährlich stellt lediglich eine Tätigkeitsbeschreibung dar und ersetzt insbesondere nicht die erforderliche Begründung mit dem schwächsten Ausprägungsgrad „Basis“ der Note „hervorragend“. Die Verantwortung des Antragstellers hätte etwa in den Einzelkriterien (Arbeitsergebnisse, Allgemeine Befähigung, Fachliche Kompetenz oder Wirtschaftliches Handeln) oder zumindest in der Begründung des Gesamtergebnisses Erwähnung finden müssen.
- 28
Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass der Antragsteller unter Zugrundelegung einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung zu seinen Gunsten erreichen kann.
- 29
Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten kann nach neuester Rechtsprechung auch dadurch verletzt sein, dass ein Mitbewerber rechtswidrig zu gut oder jedenfalls mit einem nicht plausiblen Ergebnis beurteilt worden ist (OVG NRW, Beschlüsse vom 28.04.2016, - 1 B 41/16 -; und vom 15.03.2013, - 1 B 133/13 -; VG Minden, Beschluss vom 10.08.2016, - 10 L 750/15-; alle Entscheidungen juris). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass der Beigeladene zu gut oder nicht plausibel beurteilt worden ist. Im Gegensatz zum Antragsteller übt der Beigeladene unstreitig eine höherwertige Tätigkeit aus und ist zudem mit der Bestnote „hervorragend ++“ bewertet worden. Der textliche Beschrieb der Einzelleistungen und des Gesamtergebnisses seiner dienstlichen Beurteilung lässt durchweg auf ein „hervorragendes“ Leistungsbild schließen. Die Vergabe der Höchstnote ist selbst bei zumindest gleichwertigem Leistungsbild nicht zu beanstanden, wenn der Beamte zusätzlich noch in einer höherwertigen oder höherwertigeren Tätigkeit eingesetzt ist. Grundsätzlich gilt, dass ein Beamter, dessen Wahrnehmung der Aufgaben eines für ihn höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens während eines erheblichen Zeitraums die Vergabe einer bestimmten (Gesamt-) Note rechtfertigt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter wenn nicht besserer Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.11.2015, - 1 B 1007/15 -; und vom 18.06.2015, - 1 B 146/15 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.04.2016, - 4 S 64/16 -, alle juris). Der Beigeladene ist im Ergebnis quasi „drei“ Stufen besser bewertet als der Antragsteller. Im Gegensatz zum Beigeladenen hat der Antragsteller lediglich den Ausprägungsgrad „Basis“ erzielt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der von ihm ausgeübte Dienstposten aufgrund der Umsatzverantwortung höher zu bewerten wäre, verbleibt ein nahezu uneinholbarer Beurteilungsunterschied von zwei Notenstufen.
- 30
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären. Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.
- 31
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 16) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 21.420,48 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 16: 7.140,16 € x 12 : 4 = 21.420,48 €).
Gründe
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I
- 1
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Der Antragsteller ist Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Er wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen.
- 2
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Im August 2015 schrieb die Antragsgegnerin den mit der Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten des Sachgebietsleiters ... zur förderlichen Besetzung für Beamte der Besoldungsgruppe A 12 aus. In der Stellenausschreibung sind neben der zwingend vorausgesetzten Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes im Studienbereich Rechts-, Wirtschafts- oder Verwaltungswissenschaften zusätzliche Anforderungen formuliert, die für den Vergleich anhand der dienstlichen Beurteilung maßgeblich sein sollen, sofern mehrere Bewerber über die gleiche Gesamtnote verfügen (Entscheidungsvermögen, Durchsetzungsvermögen, Managementfähigkeiten, Kommunikationsverhalten, Verantwortungsbereitschaft).
- 3
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Auf die Ausschreibung meldeten sich insgesamt elf Bewerber, von denen fünf in der aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2015 das Gesamturteil 8 (auf einer neunstufigen Notenskala) erhalten hatten. Die weiteren Bewerber, die - wie der Antragsteller - in der dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil 7 erzielt hatten, wurden nicht in die weitere Auswahlentscheidung einbezogen. Da der Beigeladene in allen fünf der in der Ausschreibung als maßgeblich für den Vergleich bei gleichem Gesamturteil benannten Anforderungsmerkmalen am besten beurteilt worden war, wurde er für die Stellenvergabe ausgewählt und den unterlegenen Konkurrenten (nach erfolgter Beteiligung von Personalrat, Gleichstellungsbeauftragter und Schwerbehindertenvertretung) die zum 15. August 2016 geplante Dienstpostenvergabe mitgeteilt.
- 4
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Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch erhoben und nachfolgend die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung verweist er darauf, dass sein Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. April 2015 noch nicht beschieden sei. In diesem hatte der Antragsteller eine Verschlechterung des Gesamturteils zur letzten Regelbeurteilung um zwei Notenstufen von 9 auf 7 gerügt. Auf einen entsprechenden Leistungsabfall sei er weder vorab hingewiesen worden noch sei dieser nachvollziehbar begründet. Eine textliche Begründung des Gesamturteils fehle überhaupt. Für die Herabsetzung in den Einzelmerkmalen gebe es keine Belege. Hinsichtlich der auf die Zusammenarbeit zielenden Gesichtspunkte sei zu berücksichtigen, dass die Leistung hier nur so gut sein könne, wie die zu erledigenden Aufträge vom Referatsleiter angesteuert würden. Nicht zuletzt im Hinblick auf eine erfolgreiche Remonstration bestehe der Verdacht, dass der Erstbeurteiler keine unvoreingenommene und objektive Beurteilung abgegeben habe.
- 5
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Der Antragsteller beantragt,
-
der Antragsgegnerin vorläufig, bis einen Monat nach Zustellung einer Entscheidung über seinen Widerspruch vom 26. Juli 2016 gegen die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren, zu untersagen, den unter der Kennziffer ... ausgeschriebenen Dienstposten Sachgebietsleiter ... mit dem Beigeladenen zu besetzen oder diesen in ein mit diesem Dienstposten verbundenes Amt der Besoldungsgruppe A 13g zu befördern.
- 6
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Die Antragsgegnerin beantragt,
-
den Antrag abzulehnen.
- 7
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Sie verteidigt die Auswahlentscheidung und hält insbesondere die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers für rechtmäßig. Die Regelbeurteilung beziehe sich allein auf die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen und erfolge unabhängig von früheren Beurteilungen und dort vergebenen Noten. Eine Fortschreibung älterer Beurteilungen erfolge dabei nicht. Da das Sachgebiet zwischenzeitlich einer anderen Abteilung zugeordnet worden sei und sich damit die Vergleichsgruppe und die beurteilenden Personen geändert hätten, könne der Antragsteller selbst bei objektiv gleichem Leistungsniveau nicht davon ausgehen, dieselbe Note wie in der vorausgegangenen Beurteilungsrunde zu erhalten. Vielmehr dürften auch gleiche Leistungen von unterschiedlichen Beurteilern unterschiedlich bewertet werden. Das Gesamturteil sei - jedenfalls mit der schriftlichen Ergänzung des Erstbeurteilers vom 12. August 2016 - auch ausreichend begründet und plausibilisiert. Insbesondere habe der Erstbeurteiler erläutert, dass wegen der räumlichen Trennung des Sachgebiets von der Referatsleitung ein besonderer Schwerpunkt auf den Bereichen soziale Kompetenz und Führungsverhalten gelegen habe. Die dort mit der Note 7 bewerteten Leistungen seien daher ausschlaggebend für die Festlegung des Gesamturteils gewesen. Der Erstbeurteiler habe den Vorwurf der Befangenheit ganz ausdrücklich zurückgewiesen, Anhaltspunkte hierfür seien auch nicht erkennbar. Das Unterlassen von Personalführungsgesprächen entspreche zwar nicht den einschlägigen Dienstvorschriften, es führe aber nicht zur Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung.
- 8
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Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
- 9
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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgang verwiesen.
-
II
- 10
-
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
- 11
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1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
- 12
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Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27). Ausschreibung und Auswahlentscheidung sind vielmehr ausdrücklich nur auf die Vergabe eines Dienstpostens im Wege der Umsetzung bezogen. Diese kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, sodass dem Antragsteller nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).
- 13
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Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14 ff. m.w.N.). Der von der Antragsgegnerin zur Nachbesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 13g bewertete Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehaben, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG; vgl. zur ämtergleichen Umsetzung dagegen BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 18). Diese Vorauswahl ist mit der bewusst "förderlichen" Besetzung des Dienstpostens durch Beamte mit einem Statusamt der niedrigeren Besoldungsgruppe A 12 von der Antragsgegnerin auch beabsichtigt.
- 14
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Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 74 Rn. 33), hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Weder allgemein durch die Beurteilungsrichtlinien oder durch entsprechende Festlegungen in der vorliegenden Stellenausschreibung noch konkret durch Zusagen gegenüber dem Antragsteller im anhängigen Verfahren ist sichergestellt, dass der etwaige Bewährungsvorsprung des Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bliebe. Auf die Frage, inwieweit auch die fehlende Erprobung des Antragstellers im Wege der fiktiven Fortschreibung ersetzt werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 Rn. 21), kommt es daher nicht an.
- 15
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2. Der Antragsteller hat für sein Sicherungsbegehren auch den erforderlichen Anordnungsanspruch, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Der Auswahlentscheidung liegt zwar ein zulässiges Anforderungsprofil zugrunde (a), sie beruht aber auf einer aus mehreren Gründen fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (b). Es erscheint auch ernstlich möglich, dass der Dienstposten bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens auf hinreichender Tatsachengrundlage dem Antragsteller übertragen würde (c).
- 16
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a) Das in der Stellenausschreibung ... vom 18. August 2015 enthaltene Anforderungsprofil enthält weder eine unzulässige Einschränkung des Bewerberfeldes noch eine unsachliche Festlegung der bei gleichem Gesamturteil maßgeblichen Gesichtspunkte.
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Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54). Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenübertragung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe eines Statusamts verbunden sind. In diesen Vorwirkungsfällen sind auch die Vorgaben des Anforderungsprofils für die Dienstpostenvergabe den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen, weil mit der Übertragung des Dienstpostens die Zusammensetzung des Bewerberfelds für nachfolgende Beförderungsverfahren eingeengt und ggf. gesteuert wird (BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 - BVerfGK 12, 184 <187> und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <288>; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 26 f.).
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Aus § 8 Abs. 2 BBG i.V.m. § 6 BGleiG folgt nichts anderes. Die Vorschriften des Bundesgleichstellungsgesetzes, die der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern dienen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BGleiG) und hierfür auch Anforderungen an die Stellenausschreibung statuieren - wie insbesondere deren geschlechtsneutrale Abfassung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) -, sind weder darauf gerichtet noch dazu geeignet, den materiellen Bezugspunkt der dienstrechtlichen Auswahlentscheidungen zu verschieben. Nach § 6 Abs. 3 BGleiG ist das Anforderungsprofil vielmehr ausdrücklich an möglichen künftigen Funktionen und damit auch der Laufbahnqualifikation zu orientieren (entsprechendes gilt für die Vorgabe in § 9 Abs. 1 Satz 1 BGleiG; vgl. zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Laufbahnprinzips BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - NVwZ 2016, 682 Rn. 36). Die Anforderungen des "Arbeitsplatzes" i.S.v. § 6 Abs. 3 BGleiG sind daher in den von Art. 33 Abs. 2 GG dirigierten Auswahlverfahren im Interesse der mit dem Laufbahnprinzip angestrebten vielseitigen Verwendbarkeit (vgl. BT-Drs. 14/5679 S. 21) auf das jeweils angestrebte Statusamt bezogen.
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Die in der Stellenausschreibung zwingend vorausgesetzte Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes entspricht diesen Maßstäben, weil sie unabhängig vom konkreten Dienstposten für alle im Beförderungsfall in Bezug genommenen Statusämter der Besoldungsgruppe A 13g gilt (vgl. § 17 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c, § 26 Abs. 1 BBG i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 1 BLV). Die Einschränkung auf bestimmte Studienfachrichtungen ist dabei im Hinblick auf die fachliche Ausdifferenzierung der öffentlichen Verwaltung zulässig (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 34). Die in der Ausschreibung geforderte Eingrenzung auf die Bereiche Rechts-, Wirtschafts- oder Verwaltungswissenschaften erscheint im Hinblick auf den Schwerpunkt der Aufgabenbeschreibung im Bereich der ... mit den hierzu gehörenden Verwaltungs- und Vertragsangelegenheiten gerechtfertigt. Auch die in der Ausschreibung als vorrangig bei einer Auswahl unter Bewerbern mit gleichem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung benannten Kriterien basieren auf sachlichen Erwägungen.
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b) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zur Vergabe des Beförderungsdienstpostens ist aber deshalb fehlerhaft, weil sie auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruht. Die dem Bewerbervergleich zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist rechtswidrig. Die für den Leistungsvergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilungen sind nicht an gleichen Maßstäben orientiert.
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aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der in der Verfassung selbst vorgegebene Maßstab gilt danach unbeschränkt und vorbehaltlos. Die von der Vorschrift erfassten Statusämter dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl ("Bewerbungsverfahrensanspruch"; vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 - NJW 2016, 3425 Rn. 18).
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Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht vor. Auch das Bundesbeamtengesetz enthält hierzu keine Regelung (vgl. zum Erfordernis einer gesetzlichen Bestimmung der Auswahlmaßstäbe von Notarbewerbern aber BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 - BVerfGE 73, 280 <295> sowie generell zum Gesetzesvorbehalt im Beamtenrecht BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 57). § 9 Satz 1 BBG wiederholt nur die Ausrichtung an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und schließt eine Berücksichtigung von Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnischer Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politischen Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexueller Identität ausdrücklich aus.
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Auch zur Frage, wie und in welchem Verfahren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber festzustellen und zu vergleichen sind, enthalten die Beamtengesetze keine Regelung. Der in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG enthaltenen Bestimmung ist aber zu entnehmen, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgen kann. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV gibt dies als Regel vor. Ebenso ist in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - BVerfGK 18, 423 <427 f.> und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - IÖD 2016, 230 <237> = juris Rn. 78 m.w.N.) und Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 21 m.w.N.) geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Mit der durch § 21 Satz 1 BBG festgeschriebenen Orientierung der dienstlichen Beurteilung an den Auswahlkriterien des Grundsatzes der Bestenauswahl ist auch sichergestellt, dass diese als Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen herangezogen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 31).
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Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 74 Rn. 22 f.) und inhaltlich aussagekräftig (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 14) sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 21; zur ergänzenden Heranziehung von Befähigungseinschätzungen Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 45).
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Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden (BVerwG, Urteile 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9 und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 13; hierzu auch BVerfG, Beschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 <477 f.> und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - IÖD 2016, 230 <237> = juris Rn. 84). Dementsprechend gibt § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor, dass die Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes zu erfolgen hat. Unabhängig von den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der Beamten sind die auf dem jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen am einheitlichen Maßstab des Statusamts der Vergleichsgruppe zu beurteilen (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 28 m.w.N.). Entsprechendes sieht auch Nr. 11.7 der Beurteilungsbestimmungen-BND vor.
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bb) Diesen Maßstäben entspricht die vom Antragsteller angegriffene dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. April 2015 nicht, weil das Gesamturteil nicht am einheitlichen Beurteilungsmaßstab des Statusamts, sondern an den Besonderheiten des vom Antragsteller wahrgenommenen Dienstpostens orientiert ist.
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Wie sich aus der nachträglichen Ergänzung des Erstbeurteilers vom 12. August 2016 ergibt, hat dieser bei der Findung des Gesamturteils die Bereiche Soziale Kompetenz und Führungsverhalten besonders und vorrangig gewichtet. Trotz einer ungefähr gleich häufigen Verteilung der Einzelnoten auf die Stufen 7 und 8 und einer Häufung der vergebenen Note 8 bei den bedeutungsvollen Einzelmerkmalen Arbeitsergebnisse, Fachkenntnisse und Arbeitsweise (vgl. § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO) hat er das Gesamturteil 7 vergeben. Zur Rechtfertigung ist dabei darauf verwiesen worden, dass der Antragsteller ein räumlich an einem anderen Dienstort abgesetztes Sachgebiet geleitet habe.
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Maßgeblich und ausschlaggebend für das Gesamturteil war damit ein besonderes Kriterium, das nur vom konkreten Erstbeurteiler und nur in der spezifischen Situation des Antragstellers zur Anwendung gebracht worden ist. Die Gewichtung des Gesamturteils ist somit nicht an den Maßstäben orientiert, die für andere Beamte der maßgeblichen Vergleichsgruppe der Beamten mit demselben Statusamt bei derselben Behörde in Ansatz gebracht wurden (vgl. Nr. 1.2 und Nr. 11.7.2 der Beurteilungsbestimmungen-BND; hierzu auch bereits BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 53). Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist daher nicht auf Grundlage derselben Maßstäbe erstellt wie diejenigen seiner Mitbewerber.
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Im Übrigen entspricht die ergänzende Begründung des Gesamturteils auch nicht dem der dienstlichen Beurteilung selbst beigegebenen Textteil. Denn dort ist ausdrücklich festgehalten, dass vom Antragsteller trotz seiner hohen Selbstständigkeit und Eigeninitiative sowohl Vorgesetzte als auch Mitarbeiter frühzeitig und umfassend informiert und eingebunden werden. Die nachfolgend gerade mit den Besonderheiten der räumlich erschwerten Kommunikation begründeten Defizite sind hiermit nicht vereinbar.
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cc) Die für die Auswahlentscheidung herangezogene dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. April 2015 verletzt die Gewährleistung gleicher Beurteilungsmaßstäbe auch in zeitlicher Hinsicht, insoweit liegt jedenfalls ein Begründungsmangel vor.
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Die Beurteilung des im öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Beamten obliegt seinem Dienstherrn. Als eine die persönlichen Angelegenheiten des Beamten betreffende Maßnahme wird sie grundsätzlich vom Dienstvorgesetzten wahrgenommen (vgl. § 3 Abs. 2 BBG; hierzu bereits BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1965 - 2 C 146.62 - BVerwGE 21, 127 <129>); zuständig ist damit der Leiter derjenigen Behörde, welcher der Beamte zur Aufgabenwahrnehmung zugewiesen ist (vgl. Franke, in: Fürst
, GKÖD Band I, Stand: November 2016, L § 3 BBG Rn. 10). Dieser kann die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zwar - unter Berücksichtigung des sachlichen Zusammenhangs mit der Wahrnehmung der Fachaufsicht - auf ihm untergeordnete Mitarbeiter delegieren (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 A 4.15 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 4 Rn. 21 f.). Entsprechend ist hier durch die Beurteilungsbestimmungen-BND auch verfahren worden. Unabhängig von derartigen - ggf. nach organisatorischen Einheiten oder Abteilungen gegliederten und unterschiedliche Personen betreffenden - Zuweisungen wird die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung aber für den Behördenleiter wahrgenommen und ist diesem zuzurechnen. Er hat als "Maßstabshalter" die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs sicherzustellen (vgl. Nr. 10 Beurteilungsbestimmungen-BND, zu entsprechenden Befugnissen auch Nr. 16.3.3 und Nr. 16.9 Beurteilungsbestimmungen-BND).
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Entgegen der von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Auffassung darf sich eine unterschiedliche Beurteilung derselben Leistung durch unterschiedliche Beurteiler innerhalb derselben Behörde daher nicht ergeben. Unabhängig von der konkret mit der Aufgabe der Erst- oder Zweitbeurteilung betrauten Person bleibt der Beurteilungsmaßstab für alle Beamten der Behörde mit demselben Statusamt vielmehr einheitlich und identisch. Dies ist im Übrigen auch in den Beurteilungsbestimmungen-BND so vorgesehen (vgl. insbesondere Nr. 1.2, Nr. 1.3 Satz 1, Nr. 11.7 Satz 2, Nr. 11.7.2 Satz 1, Nr. 16.1 Satz 1 Beurteilungsbestimmungen-BND). Diese Maßstabsverbindlichkeit gilt auch in den Fällen, in denen sich die Person von Erst- oder Zweitbeurteiler aus organisatorischen oder personellen Gründen geändert hat.
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Die Leistung eines Beamten kann daher nicht von einem Beurteiler mit der Höchststufe 9 bewertet, nachfolgend aber von einem neuen Beurteiler mit einem Gesamturteil von 7 versehen werden (die beim BND regelmäßig nicht mehr zur Berücksichtigung in einem Auswahlverfahren führt). Eine derartig erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung ist vielmehr nur dann denkbar, wenn entweder die vorangegangene dienstliche Beurteilung fehlerhaft war, die im aktuellen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen nicht mehr den vorherigen entsprachen oder generell ein geänderter Beurteilungsmaßstab angewandt wurde. In jedem Falle aber bedarf eine derartige Herabstufung einer Begründung, weil nur so das neue, in erheblichem Ausmaß verschlechterte Gesamturteil vom betroffenen Beamten nachvollzogen werden kann (vgl. zum Plausibilisierungserfordernis des Gesamturteils BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 32).
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Diesen Anforderungen entspricht die zum Stichtag 1. April 2015 erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch bei Berücksichtigung der nachträglichen Plausibilisierung vom 12. August 2016 nicht. Eine wie auch immer geartete Auseinandersetzung mit einem möglichen Leistungsabfall findet dort nicht statt. Vielmehr wird ausdrücklich festgehalten, dass Anhaltspunkte für ein Abweichen des Gesamturteils von 7 nicht ersichtlich seien und die Notendifferenz damit schlichtweg ignoriert.
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dd) Eine Berücksichtigung der vorangegangenen Beurteilung wäre hier überdies schon deshalb erforderlich gewesen, weil diese für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 31. Januar 2013 in Form eines Aufrechterhaltungsvermerks nach Nr. 4 der Beurteilungsbestimmungen-BND als Beurteilungsbeitrag in die dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. April 2015 eingeflossen ist. Für 10 der 36 Monate des Beurteilungszeitraums beruht die Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung daher auf einem Beitrag, der Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers deutlich anders bewertet hatte.
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An diesen Beurteilungsbeitrag war der Erstbeurteiler zwar nicht gebunden. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge als Tatsachengrundlage für den nicht von seiner eigenen Anschauung gedeckten Zeitraum in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet (BVerwG, Urteile vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 12 und vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 24).
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Der vorliegenden dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. April 2015 kann nicht einmal entnommen werden, dass die Einschätzung des Beurteilungsbeitrags in der Sache überhaupt zur Kenntnis genommen worden ist. Die in der Plausibilisierung des Erstbeurteilers vom 12. August 2016 enthaltene Aussage, wonach er im ganz überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums als Vorgesetzter ausreichend Zeit gehabt habe, sich ein eigenes Bild von den Leistungen des Antragstellers zu verschaffen, legt vielmehr nahe, dass die vorgenommene Bewertung ausschließlich auf die ab dem 1. Februar 2013 gewonnene eigene Anschauung gestützt worden ist. Sie wäre damit sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in Bezug auf die Unterschiedlichkeit der Bewertungen "defizitär" (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 17). Jedenfalls aber fehlt die erforderliche Begründung für die Abweichung vom einbezogenen Beurteilungsbeitrag.
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ee) Die dienstliche Beurteilung ist darüber hinaus auch deswegen rechtswidrig, weil das Gesamturteil nicht begründet worden ist.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dabei steht es im Ermessen des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 17. Januar 2014 - 1 BvR 3544/13 - juris Rn. 15). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 15 m.w.N.). Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 32).
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Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 21). Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <81>) und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).
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Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren. Ansonsten käme die besondere Bedeutung, die dem Gesamturteil im Vergleich zu den Einzelbewertungen zukommt, nicht zum Tragen. Die Einheitlichkeit der Maßstäbe, die der Bildung des Gesamturteils zugrunde zu liegen hat, kann nur dann hinreichend gewährleistet und ggf. gerichtlich überprüft werden, wenn diese von vorneherein in der Beurteilung niedergelegt ist.
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Eine entsprechende Begründung des Gesamturteils fehlt in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Sie ist insbesondere nicht in den textlichen Ausführungen durch den Erstbeurteiler am Ende der Leistungsbewertung enthalten, weil diese lediglich die Einzelbewertungen erläutert, jedoch keine Gewichtung vornimmt. Eine Begründung des Gesamturteils war auch nicht entbehrlich. Das kann ausnahmsweise dann gegeben sein, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 37). Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall, weil die Leistungsnoten 7 und 8 sowie die Befähigungsnoten C und D in etwa gleich häufig vergeben wurden und es von daher der Erläuterung bedarf, warum das Gesamturteil auf 7 anstatt auf 8 lautet. Da die Begründung des Gesamturteils bereits in der dienstlichen Beurteilung enthalten sein muss, kommt es nicht darauf an, ob die von der Antragsgegnerin im laufenden gerichtlichen Verfahren nachgereichte Begründung insoweit tragfähig ist.
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c) Die Vergabe des Dienstpostens an den Antragsteller erscheint bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung auch ernstlich möglich (vgl. zum Erfordernis der hinreichenden Wahrscheinlichkeit BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 - NVwZ 2016, 764 Rn. 86 sowie BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 27 für sekundärrechtliche Ansprüche).
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Angesichts der aufgezeigten Mängel der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und des bereits vorliegenden Beurteilungsbeitrags für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis 31. Januar 2013 besteht nach Aktenlage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch im Gesamturteil zu ändern sein wird. Da der Antragsteller in der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung und im Beurteilungsbeitrag für die ersten zehn Monate des aktuellen Beurteilungszeitraums in den im Anforderungsprofil als maßgeblich für den Vergleich bei gleichem Gesamturteil benannten Einzelmerkmalen viermal die Höchstnote erhalten hat, kann auch im Hinblick auf diese Vorgaben nicht von einem wesentlichen Vorsprung des Beigeladenen ausgegangen werden.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, muss er keine Kosten tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch keine Kostenerstattung für etwaige außergerichtliche Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, weil die streitgegenständliche Dienstpostenvergabe Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe eines Statusamts entfalten kann.
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 26. März 2014 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Klägerin wendet sich gegen eine dienstliche Beurteilung.
- 2
Die am ... geborene Klägerin trat am 1. Oktober 1984 als Finanzanwärterin in den Dienst des Beklagten und wurde mit Wirkung vom 1. März 1993 zur Steueroberinspektorin (A 10) ernannt.
- 3
Am 4. September 2009 wurde der Klägerin von dem Steueroberamtsrat... als Erstbeurteiler für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 31. August 2009 (Beurteilungsstichtag: 1. September 2009) eine Regelbeurteilung erteilt, die mit der verbalen Leistungsbewertung „Die Anforderungen werden übertroffen“ sowie dem Zahlenwert „3 - unterer Bereich“ endet. Zur Begründung dieser Leistungsbewertung heißt es, das Beurteilungsergebnis ergebe sich aus dem Gesamtbild der Leistungen unter besonderer Würdigung der prägenden Merkmale „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“, „Sachkompetenz“ und „Zweckmäßigkeit des Handelns“. Wegen der weiteren Einzelheiten der Leistungsbeurteilung sowie der Befähigungsbewertung durch den Erstbeurteiler wird auf den Inhalt der Beurteilung verwiesen. Am 10. September 2009 stimmte die Regierungsdirektorin ... als Zweitbeurteilerin sowohl der Leistungsbewertung als auch der Befähigungsbewertung des Erstbeurteilers zu.
- 4
Während des genannten Beurteilungszeitraumes war die Klägerin mit 24,60 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigt und als 1. Bearbeiterin im Bereich der gewerblichen Veranlagung tätig. Sie gehörte dem Personalrat an, ohne für diese Tätigkeit freigestellt zu sein.
- 5
Die von der Klägerin gegen die Regelbeurteilung erhobene Gegenvorstellung wies der Beklagte mit Bescheid vom 21. März 2011 als unbegründet zurück. Wegen des Inhalts der Gegenvorstellung sowie des Zurückweisungsbescheides wird auf Bl. 1 und 33 ff. der Beiakten A verwiesen.
- 6
Am 18. April 2011 legte die Klägerin gegen den vorgenannten Bescheid Widerspruch ein, mit dem sie die Bewertung einzelner Leistungsmerkmale sowie das Fehlen eines „Leistungsgesprächs“ beanstandete:
- 7
Hinsichtlich des mit der Bewertungsstufe 2 „Die Anforderungen werden erfüllt“ bewerteten Leistungsmerkmals „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ habe der Beklagte außer Acht gelassen, dass sie, die Klägerin, während des Beurteilungszeitraumes (auch) folgende Tätigkeiten verrichtet habe: Bearbeitung von Insolvenzen, Auswertung von Steuerfahndungsberichten für mehrere Veranlagungszeiträume und drei Steuerarten, Erstellung von Hinterziehungsbescheiden aufgrund der Mitteilung der BuStra, Berichtigungsveranlagung von Steuerbescheiden aufgrund von Rechtsbehelfen aus dem Steuerfahndungsverfahren, Aufteilungsbescheide sowie Fertigung von aussagekräftigen Prüfungsanregungen für die Betriebsprüfung. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte diese Tätigkeiten schlechterdings übersehen habe. Zumindest müsse der Beklagte begründen, inwieweit die genannten Tätigkeiten in der Beurteilung ihren Niederschlag gefunden hätten. Darüber hinaus habe der Beklagte bei der Bewertung des genannten Leistungsmerkmals ihre Personalratstätigkeit zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Auch wenn sie für ihre Personalratstätigkeit nicht freigestellt gewesen sei, hätte diese Tätigkeit bei der Beurteilung der Arbeitsmenge berücksichtigt werden müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Leistungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ richtigerweise jedenfalls mit der Bewertungsstufe 3 („Die Anforderungen werden übertroffen“), wenn nicht gar mit der Bewertungsstufe 4 („Die Anforderungen werden deutlich übertroffen“) bewertet werden müssen.
- 8
Die hinsichtlich des Leistungsmerkmals „Eigenständigkeit/-initiative“ erfolgte Bewertung mit der Leistungsstufe 2 habe der Beklagte nicht hinreichend erläutert. Er hätte zumindest beispielhaft konkrete Situationen benennen müssen, in denen sie, die Klägerin, ein verbesserungsfähiges Verhalten an den Tag gelegt habe.
- 9
Ferner habe der Beklagte auch die Bewertung des Leistungsmerkmals „Beachten von Prioritäten und Terminen“ mit der Bewertungsstufe 2 nicht nachvollziehbar begründet. Gegenwärtig schwebe die Beurteilung insoweit in der Luft. Sie, die Klägerin, habe ihre Arbeitsleistungen stets termingerecht und zeitig erbracht.
- 10
Soweit der Erstbeurteiler die Abwertung der Leistungsmerkmale „Bürgerfreundliches Verhalten“ und „Zusammenarbeit“ - beide Leistungsmerkmale wurden mit der Bewertungsstufe 2 bewertet - damit begründet habe, dass sie, die Klägerin, aus seiner Sicht nicht den richtigen Ton, die richtige Mimik und die richtige Körperhaltung getroffen habe, sei fraglich, ob der Erstbeurteiler zu einer unvoreingenommenen, unabhängigen Beurteilung noch in der Lage sei. Es bleibe das Geheimnis des Erstbeurteilers, wie die Kriterien „Mimik“ und „Körperhaltung“ in einer Korrespondenz, die ganz überwiegend telefonisch oder schriftlich erfolgt sei, überhaupt eine Rolle spielen solle. Jedenfalls sei ihr, der Klägerin, nicht bekannt, dass irgendwelche Beschwerden von Steuerberatern oder Steuerpflichtigen vorgebracht worden seien.
- 11
Schließlich sei mit ihr nicht rechtzeitig ein „Leistungsgespräch“ geführt worden, in welchem sie auf die vermeintlich erkannten Leistungsschwächen hingewiesen worden wäre. Daher sei ihr keine Gelegenheit gegeben worden, an sich zu arbeiten und der drohenden Verschlechterung entgegenzuwirken.
- 12
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2011 wurde der Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen:
- 13
Dem Erstbeurteiler sei bei der Bewertung des Leistungsmerkmals „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ der Arbeitsumfang der Klägerin bewusst gewesen. Bei den von ihr in der Widerspruchsbegründung benannten - ihrer Meinung nach außer Acht gelassenen - Tätigkeiten habe es sich keinesfalls um „zusätzliche“ Tätigkeiten gehandelt, sondern um Aufgaben, die grundlegend zum Arbeitsplatz einer 1. Bearbeiterin im gewerblichen Veranlagungsbereich gehörten. Das ergebe sich aus der Aufgabenbeschreibung für den Arbeitsplatz sowie den ergänzenden Dienstanweisungen. Dem Erstbeurteiler sei der Aufgabenbereich der Klägerin hinreichend bekannt gewesen. Ihm sei auch bewusst gewesen, dass es im Team der Klägerin zu einer wiederholten Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen gekommen sei. Der diesbezügliche Einwand der Klägerin, insoweit habe der Erstbeurteiler Tätigkeiten „übersehen“, sei nicht nachvollziehbar.
- 14
Die Klägerin sei auch nicht wegen ihrer Personalratstätigkeit ohne Freistellung benachteiligt worden. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt verwehrt worden, innerhalb ihrer Dienstzeit an den Personalratssitzungen teilzunehmen, auch wenn sie dadurch nicht an ihrem Arbeitsplatz anwesend gewesen sei. Die personalratsbedingte Abwesenheit mit einem Zeitumfang von sechs Stunden im Monat erkläre jedoch nicht den deutlichen Abstand zu den sonst üblichen Arbeitsergebnissen anderer 1. Bearbeiterinnen und Bearbeiter. Nicht die Personalratstätigkeit, sondern die Herangehensweise der Klägerin an die Erledigung ihrer Aufgaben sei hierfür ursächlich gewesen.
- 15
Der Bewertung des Leistungsmerkmals „Eigenständigkeit/-initiative“ habe die Beobachtung zugrundegelegen, dass ein beständiges Ungleichgewicht zwischen geforderter Arbeitsgüte und Arbeitsmenge bestanden habe. So habe der Erstbeurteiler sich veranlasst gesehen, die Klägerin zu bitten, „schlanker“ zu veranlagen, also ihre Schwerpunkte bei der Bearbeitung anders zu setzen. Darüber hinaus habe in die an sich der Klägerin obliegende Weisungsbefugnis eingegriffen werden müssen. So hätten Aufgaben aus dem Bereich der Klägerin anderweitig zugewiesen werden müssen, weil sie von sich aus nicht für eine zeitnahe Abarbeitung Sorge getragen habe. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Klägerin um eine langjährige und erfahrene Außenprüferin handele, habe von ihr erwartet werden können, dass sie ihren Arbeitsstil ökonomischer gestaltete mit dem Ziel, zumindest neue Arbeitsrückstände zu vermeiden. Nach alledem ergäben sich keine Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, dass das Leistungsmerkmal „Eigenständigkeit/-initiative“ höher zu bewerten gewesen wäre.
- 16
Gegenstand des Leistungsmerkmals „Beachten von Prioritäten und Terminen“ sei die Frage, ob die Schwerpunkte der täglichen Arbeit richtig gesetzt würden. Der Erstbeurteiler habe nicht den Eindruck gehabt, dass die Klägerin die Schwerpunkte richtig gesetzt habe. Anderenfalls hätte er der Klägerin keine entsprechenden Hinweise geben müssen.
- 17
Es sei nicht nachzuvollziehen, dass die Klägerin die Beurteilung der Leistungsmerkmale „Bürgerfreundliches Verhalten“ und „Zusammenarbeit“ mit der Bewertungsstufe 2 als „Abwertung“ bezeichne. Denn mit der Einführung der neuen Beurteilungsrichtlinien sei ein Systemwechsel eingetreten, so dass sich ein Vergleich mit den Vorbeurteilungen verbiete. Es sei deshalb nicht zielführend, dem Erstbeurteiler Voreingenommenheit und fehlende Unabhängigkeit bei der Beurteilung zu unterstellen. Das vom Erstbeurteiler beobachtete Fehlen einer gewissen Verbindlichkeit sowie des Verständnisses für andere Standpunkte könne im Übrigen entgegen der Auffassung der Klägerin durchaus sowohl im Schriftverkehr als auch in Telefonaten seinen Ausdruck finden.
- 18
Schließlich sei das „Leistungsgespräch“ am 23. Juni 2009 geführt worden. Selbst wenn damit ein Formverstoß vorliegen sollte, habe dieser nach der einschlägigen Rechtsprechung keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Beurteilung.
- 19
Die Klägerin hat am 2. August 2011 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und zur Begründung ihrer Klage zunächst auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren verwiesen.
- 20
Ergänzend hat sie sinngemäß geltend gemacht, der Beklagte hätte ihre Personalratstätigkeit bei der Beurteilung deshalb berücksichtigen müssen, weil sie während der Zeit dieser Tätigkeit keine anderen Tätigkeiten hätte verrichten können. Dass der Dienstherr die Personalratstätigkeit zu berücksichtigen habe, sei in vielen Gerichtsentscheidungen dokumentiert (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 28.5.2003 - Beck - RS 2003, 23506). Die Pflichten des Dienstherrn gingen noch viel weiter, als es zu unterlassen, die Personalratstätigkeit im Rahmen der Beurteilung zu berücksichtigen. Der Dienstherr müsse sogar für Entlastung sorgen, damit es gar nicht erst zu einer Aufstauung komme. Das Benachteiligungsverbot gehe so weit, dass der Dienstherr sogar als verpflichtet angesehen werde, bei einer Beurteilung eines teilweise freigestellten Personalratsmitgliedes auch dessen Werdegang ohne Freistellung fiktiv nachzuzeichnen und die Ergebnisse der Nachzeichnung neben der Bewertung der dienstlichen Leistungen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 19.3.2003 - 7 AzR 334/02 -, NZA-RR 2004, 53).
- 21
Es treffe zwar zu, dass ihr Team in einen Arbeitsrückstand geraten sei. Hierfür sei sie jedoch nicht verantwortlich gewesen. Vielmehr seien für diesen Arbeitsrückstand die dauerhafte Erkrankung des 2. Mitarbeiters und dessen anschließende Zurruhesetzung sowie sonstige personelle Umstrukturierungen ursächlich gewesen. Sie habe alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um die personelle Unterbesetzung abzufangen, und habe stets darauf geachtet, dass die Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung ginge.
- 22
Die Klägerin hat beantragt,
- 23
die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2009 in Gestalt des Gegenvorstellungsbescheides vom 21. März 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
- 24
Der Beklagte hat beantragt,
- 25
die Klage abzuweisen.
- 26
Zur Begründung hat er auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides sowie des Gegenvorstellungsbescheides verwiesen und ergänzend vorgetragen, entgegen der Ansicht der Klägerin treffe es nicht zu, dass die ausschließliche Ursache für den in ihrem Team aufgetretenen Arbeitsrückstand die personelle Situation des Teams gewesen sei, die personellen Schwierigkeiten nicht in ihrem Verantwortungsbereich gelegen hätten, sich deshalb nicht auf die Beurteilung hätten auswirken dürfen und sie, die Klägerin, alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen habe, um die personelle Unterbesetzung abzufangen und dabei stets darauf geachtet habe, dass die Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung gegangen sei. Es sei zwar zutreffend, dass der etatmäßige 2. Bearbeiter längerfristig krank gewesen und sodann in den Ruhestand versetzt worden sei. Seine Zurruhesetzung sei jedoch vor Beginn des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraumes erfolgt. Die Stelle des 2. Bearbeiters sei sodann zum 1. August 2007 mit dem bisherigen 3. Bearbeiter besetzt und dessen Stelle zum gleichen Zeitpunkt mit einer Mitarbeiterin aus einem anderen Sachgebiet nachbesetzt worden, so dass der Arbeitsplatz des 2. Bearbeiters allenfalls während eines Monats im Beurteilungszeitraum nicht besetzt gewesen sei. Die personellen Belastungsphasen beschränkten sich während des Beurteilungszeitraumes somit auf die Einarbeitungsphasen des neu eingesetzten 2. Bearbeiters sowie der neu eingesetzten 3. Bearbeiterin. Darüber hinaus habe der Erstbeurteiler nach Übernahme des Sachgebiets am 1. Juni 2007 dem Team der Klägerin umfassende Hilfestellung geleistet, um - so der Beklagte sinngemäß weiter - den in ihrem Team vor Beginn des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes eingetretenen Arbeitsrückstand zu beseitigen. Während des Beurteilungszeitraumes habe es die von der Klägerin behauptete personelle Unterbesetzung schlichtweg nicht gegeben. Der Vortrag der Klägerin, sie habe stets darauf geachtet, dass die personelle Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung gehe, sei in der Beurteilung auch entsprechend gewürdigt worden. Diese Leistungen der Klägerin seien in den Leistungsmerkmalen „Sachkompetenz“ mit der Bewertungsstufe 3 und „Gründlichkeit“ mit der Bewertungsstufe 4 zutreffend bewertet worden.
- 27
Mit Urteil vom 26. März 2014 hat das Verwaltungsgericht, Einzelrichterin, die Beurteilung der Klägerin auf den 1. September 2009 in Gestalt des Gegenvorstellungsbescheides vom 21. März 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2011 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Klägerin erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu beurteilen. In den Entscheidungsgründen hat das Verwaltungsgericht zunächst die für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung dienstlicher Beurteilungen maßgeblichen Rechtsgrundsätze dargestellt und sodann ausgeführt:
- 28
„Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die hier streitbefangene dienstliche Beurteilung bzw. die auf ihr beruhenden Bescheide rechtsfehlerhaft. Dies beruht darauf, dass der zugrundeliegende Sachverhalt nicht ordnungsgemäß in die Beurteilung eingestellt worden ist. Dies gilt zunächst für die Personalratstätigkeit der Klägerin. Die Klägerin ist ca. sechs Stunden monatlich mit Personalratstätigkeit befasst. Dies entspricht einem zeitlichen Engagement von ca. 1,5 Stunden wöchentlich. Da die Klägerin jedoch „nur“ mit einem zeitlichen Umfang von 24,60 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigt ist, fällt die Personalratstätigkeit mit ca. 6 % der ansatzfähigen Arbeitszeit ins Gewicht. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die aus Sicht der Klägerin mit „3 unterer Bereich“ eher schlechte Beurteilung vor allem darauf stützt, und dies unwidersprochen, die Klägerin erbringe nicht die von ihr geforderten Erledigungszahlen, wird deutlich, dass der Beklagte zumindest in einem Umfang von 6 % der wöchentlichen Arbeitszeit überhöhte Anforderungen an die Klägerin stellt.
- 29
Soweit der Beklagte im Verwaltungsverfahren sich darauf berufen hat, bei einer derart langjährigen Mitarbeiterin, wie es die Klägerin ist, müsse es möglich sein, die Personalratstätigkeit ohne Nachlassen der Erledigungszahlen auszuüben, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit übersieht der Beklagte, dass auch ein Umfang von „nur“ 6 % von Bedeutung ist. Insgesamt besteht der Eindruck, dass der Beklagte die Personalratstätigkeit der Klägerin bei Abfassung der Beurteilung schlichtweg übersehen hat und später bemüht war, den Umfang der Personalratstätigkeit der Klägerin einzubeziehen. Dies hätte aber bereits in der Beurteilung selbst geschehen müssen.
- 30
Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte im Verwaltungsverfahren durchgängig zugestanden hat, dass es im Arbeitsfeld der Klägerin zu einer wiederholten Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen gekommen ist (siehe Gegenvorstellungsbescheid vom 21.03.2012, Seite 7, 3. Absatz).
- 31
Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte im Schreiben vom 15.09.2010 ausgeführt hat, der Erstbeurteiler der Klägerin habe rein rechnerisch ermittelte Orientierungswerte an die Hand gegeben, wie viele Veranlagungen in etwa im Schnitt bezogen auf den jeweiligen Arbeitsplatz monatlich zu erledigen seien, damit das Team die Zielerledigungsquoten erreicht und die Veranlagung eines Jahres termingerecht abschließt, ergibt sich hier eine nicht plausibel aufgelöste Situation zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Erledigungszahlen und der Berücksichtigung, dass in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang schwierige arbeitsintensive Überprüfungen zu absolvieren waren.“
- 32
Auf Antrag des Beklagten hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Beschluss vom 28. Juli 2014 zugelassen.
- 33
Zur Begründung seiner Berufung hält der Beklagte an seinem bisherigen Vorbringen fest und macht im Wesentlichen ergänzend geltend:
- 34
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe er die Personalratstätigkeit der Klägerin bei Abfassung der Beurteilung nicht übersehen. Vielmehr habe der Erstbeurteiler, der gute Vergleichsmöglichkeiten mit weiteren 1. Bearbeiterinnen und Bearbeitern derselben Besoldungsgruppe gehabt habe, ausweislich des Gegenvorstellungsbescheides zu den Leistungen der Klägerin ausgeführt, dass der Zeitumfang ihrer Personalratstätigkeit von sechs Stunden im Monat nicht den aus seiner Sicht deutlichen Abstand zu sonst üblichen Arbeitsergebnissen anderer 1. Bearbeiterinnen und Bearbeiter erkläre. Auch im Widerspruchsbescheid sei die Abwesenheit der Klägerin für Personalratstätigkeiten mit einem Zeitumfang von sechs Stunden im Monat aufgegriffen, jedoch deutlich herausgestellt worden, dass nicht die Personalratstätigkeit, sondern die Herangehensweise der Klägerin an die Erledigung ihrer Aufgaben für die Bewertung ursächlich gewesen sei. Daraus werde deutlich, dass insbesondere die Arbeitsweise der Klägerin für die im Vergleich zu anderen 1. Bearbeiterinnen und Bearbeitern unterdurchschnittlichen Erledigungszahlen ursächlich gewesen sei.
- 35
Im Übrigen hätten die in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin enthaltenen Werturteile durch die Ausführungen im Gegenvorstellungsbescheid sowie im Widerspruchsbescheid eine hinreichende Plausibilisierung erhalten. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhten, seien nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Daher dürften auch die Verwaltungsgerichte die Darlegung derartiger tatsächlicher Grundlagen nicht verlangen.
- 36
Schließlich könne der abschließenden Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden, wonach „sich hier eine nicht plausibel aufgelöste Situation zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Erledigungszahlen und der Berücksichtigung, dass in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang schwierige arbeitsintensive Überprüfungen zu absolvieren waren“, ergeben habe. Denn im Widerspruchsbescheid sei ausführlich auch zu der Frage Stellung genommen worden, inwieweit arbeitsintensivere Fälle gewürdigt worden seien. Dabei sei ausgeführt worden, dass von der Klägerin als erfahrener Sachbearbeiterin eine Anpassung des Arbeitsstils an die Erfordernisse notwendig gewesen wäre, sie sich hiermit jedoch schwergetan habe. So habe sie ihre persönlichen Schwerpunkte anders gesetzt mit der Folge, dass ein Ausgleich zwischen Arbeitsgüte und Arbeitsmenge nicht in dem gewünschten Umfang habe erreicht werden können. Das Verwaltungsgericht möge mit dieser Bewertung nicht übereinstimmen und diese als unplausibel ansehen; das übersteige jedoch die Prüfungskompetenz des Gerichts hinsichtlich der Plausibilität der hier streitgegenständlichen Werturteile. Insgesamt sei die der Klägerin erteilte Regelbeurteilung plausibel und schlüssig. Die vom Verwaltungsgericht geforderte weitere Plausibilisierung der Werturteile gehe deutlich über den verwaltungsgerichtlichen Prüfungsrahmen hinaus.
- 37
Der Beklagte beantragt,
- 38
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 26. März 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.
- 39
Die Klägerin beantragt,
- 40
die Berufung zurückzuweisen.
- 41
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht habe seine Kontrollbefugnis nicht überschritten. Die Anforderungen, die das Verwaltungsgericht an die Plausibilisierung von Werturteilen gestellt habe, seien auch mit Blick auf die eingeschränkte gerichtliche Kontrollbefugnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Plausibilisierungsfrage lediglich um eine Alternativbegründung des Verwaltungsgerichts handele. In erster Linie habe das Verwaltungsgericht die Beurteilung aufgehoben, weil der Beklagte ihre Personalratstätigkeit nicht richtig erfasst habe. Diese tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts halte auch ohne Weiteres der Berufung stand.
- 42
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten - diese haben dem Senat vorgelegen - Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 43
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
- 44
Das Verwaltungsgericht hat der Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
- 45
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Der Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. September 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.
- 46
Nach ständiger Rechtsprechung sind dienstliche Beurteilungen verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit die Beamtin oder der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung der betroffenen Beamtin oder des betroffenen Beamten durch einen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (grundlegend hierzu: BVerwG, Urt. v. 26.6.1980 -2C8.78-, E 60, 245 f. zuletzt Urt. v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 - juris Rn. 14; vgl. auch OVG Schleswig, Urt. v. 21.2.2003 - 3 L 10/02 -). Sind Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhende (reine) Werturteile des Dienstherrn über die Beamtin oder den Beamten, so kann das Verwaltungsgericht nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen „Tatsachen" verlangen, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen, in ihnen selber aber - entsprechend der dem Dienstherrn insoweit zustehenden Gestaltungsfreiheit - nicht in bestimmbarer, dem Beweis zugänglicher Weise enthalten sind. Der Dienstherr hat Werturteile im genannten Sinne jedoch zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren (Teil-)Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für die Beamtin oder den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass die Beamtin oder der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für sie oder ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird. Soweit die erforderliche Plausibilisierung der Werturteile weder im Verwaltungsverfahren noch im Widerspruchsverfahren erfolgt ist, kann sie im Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.6.1980 - 2 C 8.78 -, E 60, 245, 249 ff.).
- 47
Die Beurteilung der Klägerin verstieße gegen Ziffer 1 Abs. 4 der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien -BURL- vom 9. April 2009 (Amtsblatt für Schleswig-Holstein 2009, S. 482 ff.) und wäre somit verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, wenn der Erstbeurteiler ihr gegenüber voreingenommen gewesen wäre. Hierfür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte. Auch die Klägerin selbst hat nicht - jedenfalls nicht hinreichend substantiiert - dargelegt, dass sich aus der Beurteilung selbst oder aus dem Verhalten des Erstbeurteilers der Schluss ziehen ließe, dass dieser nicht willens oder nicht in der Lage gewesen sei, sie sachlich und gerecht zu beurteilen. In Ihrem Widerspruchsvorbringen hat die Klägerin die Unvoreingenommenheit des Erstbeurteilers lediglich als „fraglich“ angesehen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat jedoch auch ihr Prozessbevollmächtigter keine Tatsachen benennen können, aus denen sich eine Voreingenommenheit des Erstbeurteilers herleiten ließe.
- 48
Ferner kann die Klägerin sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht mit Erfolg auf das Fehlen eines rechtzeitigen „Leistungsgesprächs“ berufen. Nach Ziffer 6.2.1 BURL sind während des Beurteilungszeitraumes auftretende Leistungsschwächen oder ein gegenüber der letzten Beurteilung sich abzeichnender Leistungsabfall mit der oder dem Beschäftigten zu erörtern mit dem Ziel, die Leistungsdefizite zu beheben (Satz 1). Ein derartiges Gespräch ist bei Bedarf rechtzeitig und ausführlich, spätestens ein halbes Jahr vor der Beurteilung, zu führen (Satz 2). Diese Vorgaben hat der Beklagte nicht eingehalten. Nach seinem eigenen Vorbringen hat er ein „Leistungsgespräch“ mit der Klägerin erst am 23. Juni 2009 und somit nicht spätestens ein halbes Jahr vor Erteilung der hier streitgegenständlichen Beurteilung geführt. Konsequenz dieses nicht mehr heilbaren Verfahrensfehlers ist jedoch nicht, dass die Beurteilung aufzuheben wäre (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Dezember 2014, Teil B V, Rdnr. 317a, m.w.N.). Denn das unterbliebene „Leistungsgespräch“ kann nicht dazu führen, dass auf eine Bewertung der dienstlichen Leistung der Klägerin während des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraumes durch die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung verzichtet werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.4.2013 - 2 B 134.11 -, Rdnr. 16).
- 49
In der Beurteilung der Klägerin fehlt es jedoch an der nach den Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen verbalen Begründung der Leistungsbewertung. Nach Ziffer 4.5.6 BURL ist die Leistungsbeurteilung mit einer verbal begründeten Leistungsbewertung abzuschließen (Satz 1). Die Leistungsbewertung ergibt sich aus der Bewertung der Leistungsmerkmale unter besonderer Gewichtung der den Arbeitsplatz prägenden Merkmale und unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistungen; sie wird nicht als Durchschnittswert aller Einzelbewertungen ermittelt (Satz 3). Diesen Vorgaben entspricht die dienstliche Beurteilung der Klägerin nicht. Die Beurteilung schließt zwar mit der „Verbalen Leistungsbewertung laut Bewertungsstufen: Die Anforderungen werden übertroffen“ ab. Es fehlt jedoch an einer (hinreichenden) verbalen Begründung dieser Leistungsbewertung. In der Rubrik „Begründung der Leistungsbewertung“ heißt es: „Das Beurteilungsergebnis ergibt sich aus dem Gesamtbild der Leistungen unter besonderer Würdigung der prägenden Merkmale: Bewältigung der übertragenden Aufgaben, Sachkompetenz, Zweckmäßigkeit des Handelns“. Hierbei handelt es sich um keine verbale Begründung der Leistungsbewertung, sondern lediglich um eine inhaltliche - teilweise wörtliche, teilweise sinngemäße - Wiederholung der vorangehend dargestellten Passagen der Beurteilungsrichtlinien sowie die Angabe der den Arbeitsplatz der Klägerin prägenden Merkmale. Die vorgeschriebene verbale Begründung der Leistungsbewertung hätte jedoch eine verbale „Bewertung“ der Leistungsmerkmale, eine verbale „Gewichtung“ der den Arbeitsplatz der Klägerin prägenden Merkmale sowie eine verbale „Würdigung“ des Gesamtbildes der Leistungen der Klägerin erfordert. Hieran fehlt es.
- 50
Unerheblich ist, dass der Beklagte dies bislang in seinem Geschäftsbereich anders gehandhabt und auf die verbale Begründung der Leistungsbewertung i.S.d. Ziff. 4.5.6 (Satz 1) BURL verzichtet hat. Die Beurteilungsrichtlinie gilt zum Einen nicht ausschließlich in seinem Geschäftsbereich. Zum Anderen vermag eine abweichende Verwaltungspraxis die als Vereinbarung nach § 59 MBG zustande gekommenen Beurteilungsrichtlinien als „zusätzliche Rechtsnormen“ bzw. „besonderen öffentlich-rechtlichen Vertrag“ ohnehin nicht zu ändern (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 27. Juni 2006 - 3 LB 27/05 - juris Rn. 33).
- 51
Im Hinblick auf die vom Beklagten somit zum Beurteilungsstichtag 1. September 2009 vorzunehmende erneute Beurteilung der Klägerin sei angemerkt, dass deren Personalratstätigkeit in der dienstlichen Beurteilung aufzuführen sein dürfte, auch wenn diese in Ziffer 4.7 BURL nicht genannt ist. Denn eine Personalratstätigkeit dürfte insoweit von gleichem Gewicht wie die dort ausdrücklich genannten Tätigkeiten sein. Die Personalratstätigkeit der Klägerin dürfte entsprechend den insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts bei der Leistungsbeurteilung der Klägerin zu berücksichtigen sein. Entsprechendes gilt für die „wiederholte Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen“ während des Beurteilungszeitraumes.
- 52
Auf die Beantwortung der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Frage, ob eine vom erkennenden Senat zunächst in Aussicht genommene informatorische Anhörung des Erstbeurteilers zwecks Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin mit Blick auf die hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles auch im Rahmen des Berufungsverfahrens noch möglich und zulässig gewesen wäre, kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an.
- 53
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 ff. ZPO.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. September 2015 geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A 9/Z (Hauptbrandmeister/in mit Zulage) zu befördern.
Die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung für das gesamte Verfahren wird wie folgt gefasst: Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (zu 1 – 15), die diese selbst tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 6/7 und der Beigeladene zu 7 zu 1/7 mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 7, 12 und 14, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 9.985,23 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Beteiligten streiten um ein Auswahlverfahren für Beförderungsstellen A 9/Z (Hauptbrandmeister mit Zulage) bei der Hamburger Feuerwehr.
- 2
Mit Stellenausschreibung 021/15 von April 2015 schrieb die Antragsgegnerin 17 Stellen A 9/Z (Hauptbrandmeister mit Zulage) aus, auf die sich u.a. der Antragsteller und die Beigeladenen bewarben.
- 3
15 Stellen vergab die Antragsgegnerin in einem Auswahlverfahren an die Beigeladenen. Zwei Stellen wurden nach den Angaben der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren durch wertgleiche Umsetzungen anderer Hauptbrandmeister mit Amtszulage besetzt.
- 4
Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er für die Besetzung der 15 Stellen nicht ausgewählt worden sei.
- 5
Der Antragsteller legte Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Hamburg, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, Ernennungen der ausgewählten Bewerber vorzunehmen.
- 6
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 25. September 2015 zum Teil, nämlich im Hinblick auf die Beigeladenen zu 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13 und 15 stattgegeben. Im Übrigen wurde sein Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, in den dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 7, 10 und 15 endeten die Beurteilungszeiträume am 31. Dezember 2012, während für den Antragsteller und die übrigen Beigeladenen die Beurteilungszeiträume zwischen April 2014 und April 2015 endeten. Soweit der Unterschied zwei Jahre und vier Monate betrage, sei die anzustrebende höchstmögliche Vergleichbarkeit nicht mehr gewährleistet. Daher hätte für diese drei Bewerber eine aktuelle dienstliche Beurteilung eingeholt werden müssen. Im Übrigen seien die dienstlichen Beurteilungen vergleichbar und geeignet, Grundlage der Auswahlentscheidung zu sein; für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt ende als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginne. Im Hinblick auf die weitere Auswahl unter den Bewerbern mit der Gesamtnote B hat das Verwaltungsgericht beanstandet, dass die Antragsgegnerin bei der Feinausschärfung die in der Stellenausschreibung benannten „Aufgabenorientierten Anforderungen“ nicht berücksichtigt habe. Soweit der Antragsteller die Untersagung der Ernennung der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 begehre, sei sein Antrag abzulehnen. Deren Auswahl sei nicht zu beanstanden und der Antragsteller habe ihnen gegenüber auch keine Chance ausgewählt zu werden, da sie im Gegensatz zu ihm das Gesamturteil A erhalten hätten.
- 7
Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene zu 7 Beschwerde eingelegt.
II.
- 8
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.
- 9
Mit seinem Vortrag, auch die Beförderungen der mit der Gesamtnote A beurteilten Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 hätten vom Verwaltungsgericht untersagt werden müssen, weil das Gesamturteil entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 17. September 2015, 2 C 13/14, 2 C 15/14, 2 C 18/14, 2 C 27/14, 2 C 28/14, 2 C 5/15, 2 C 6/15, 2 C 7/15, 2 C 12/15, juris) nicht begründet worden sei, erschüttert der Antragsteller den Beschluss des Verwaltungsgerichts, welches zu diesem Punkt keine Ausführungen gemacht hat. Das Bundesverwaltungsgericht hält die gesonderte Begründung des Gesamtergebnisses einer dienstlichen Beurteilung in der Regel für erforderlich, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbewertungen hergeleitet wurde; dienstliche Beurteilungen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, sind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben, und der Beamte muss neu beurteilt werden. Auch Nr. 15.3 der Beurteilungsrichtlinie Fachrichtung Feuerwehr Stand 10/14 (im Folgenden BRFF) sieht vor, dass das Gesamturteil „plausibel zu begründen“ ist. Der Antragsteller weist in seiner Beschwerdebegründung zu Recht darauf hin, dass die dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen eine Begründung des Gesamt-urteils nicht enthalten. In den Beurteilungsformularen ist unter der Rubrik XI. „Gesamtprädikat“ lediglich der Satz „Die Zusammenfassung der einzelnen Prädikate liegt dieser Beurteilung als Anlage bei“ vermerkt. Die unter IX. und X. erfolgten Schlussbemerkungen der Erstbeurteiler und Stellungnahmen der Zweitbeurteiler enthalten keine Aussagen zur Herleitung der Gesamtnote aus den Einzelwertungen.
- 10
Damit ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ohne die Beschränkungen des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu entscheiden.
- 11
1. Mit der Beschwerde begehrt der Antragsteller ausweislich seines Antrags lediglich, der Antragsgegnerin aufzugeben, über die bereits vom Verwaltungsgericht angeordnete Untersagung gegenüber den Beigeladenen zu 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13 und 15 hinaus auch eine einstweilige Anordnung zur Untersagung bezüglich der Beförderung der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 zu erlassen. Seine Beschwerde bezieht sich dagegen nicht auf die wertgleiche Besetzung von zwei Stellen mit Hauptbrandmeistern A9/Z, die nicht in das Auswahlverfahren einbezogen und auch nicht Gegenstand der Entscheidung des Verwaltungsgerichts waren.
- 12
2. Hinsichtlich des so verstandenen Antrags steht dem Antragsteller ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 ist fehlerhaft, und der Antragsteller wäre bei einer erneuten Auswahl nicht chancenlos.
- 13
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2003, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55, juris Rn. 11). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls als möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.9.2002, NVwZ 2003, 30, juris Rn. 13 f.; BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, BVerwGE 138, 102, juris Rn. 32), so ist vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, a. a. O., Rn. 32). Der von der Antragsgegnerin zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG, wonach öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des Amtes genügen wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013, 2 VR 1/13, juris Rn. 19).
- 14
a. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.
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Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist (vgl. § 5 Abs. 1 HmbLAPO-Fw; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013, 2 VR 1/13, juris Rn. 21; Urt. v. 27.2.2003, NVwZ 2003, 1397, juris Rn. 12); zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (BVerwG, Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, juris Rn. 33; v. 25.3.2010, 1 WB 27/09, juris Rn. 25). Maßgeblich für die Auswahlentscheidung ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. Bei im Wesentlichen gleichem Gesamtergebnis ist es möglich oder sogar erforderlich, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht; in diesem Fall kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.
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Allerdings ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht dazu gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Art. 33 Abs. 2 GG verbietet nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 11.5.2011, 2 BvR 764/11, juris Rn. 12; vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 20.11.2012, 1 Bs 212/12, juris Rn. 9; OVG Münster, Urt. v. 21.6.2012, 6 A 1991/11, juris Rn. 61 ff.). Auch und insbesondere bei einem im wesentlichen gegebenen Beurteilungsgleichstand oder bei einer unzureichenden Beurteilungslage kann der Dienstherr (ergänzend) auf das Ergebnis weiterer Erkenntnisquellen abstellen, um eine Rangfolge zwischen den Bewerbern zu bilden; dies können prüfungsähnliche Bestandteile wie etwa strukturierte Auswahlgespräche sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.4.2010, 1 WB 39/09, juris Rn. 39; OVG Münster, Beschl. v. 13.5.2004, 1 B 300/04, juris Rn. 9 ff.).
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Soweit der Dienstherr die Auswahlentscheidung auf dienstliche Beurteilungen stützt, müssen diese verschiedene rechtliche Voraussetzungen erfüllen, deren Einhaltung die Verwaltungsgerichte zu überprüfen haben; der unterlegene Beamte kann im gerichtlichen Eilverfahren sowohl geltend machen, dass seine eigene Beurteilung fehlerhaft sei als auch die dienstlichen Beurteilungen der ausgewählten Beamten angreifen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.10.2007, 2 BvR 2457/04, juris Rn. 13).
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Zunächst müssen die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) hinreichend aktuell sein (eine Übersicht über die obergerichtliche Rechtsprechung findet sich bei OVG Bremen, Urt. v. 23.1.2013, 2 A 308/11, juris Rn. 29 ff.). Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf das konkrete Auswahlverfahren hinreichend aussagekräftig und belastbar sein. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt (BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.6.2015, 2 BvR 161/15, juris Rn. 29). Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben des Amtes und dessen Laufbahn verbunden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.9.2015, a.a.O.) darf eine dienstliche Beurteilung im Ankreuzverfahren erstellt werden, wobei eine Begründung des Gesamturteils erforderlich ist, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbewertungen hergeleitet wurde. Das gilt insbesondere dann, wenn sich aus den Einzelbewertungen ein uneinheitliches Leistungsbild ergibt oder wenn das Gesamturteil nach einer anders gestuften Notenskala zu bilden ist als die Einzelbewertungen. Die Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild ist. Entbehrlich ist eine solche Begründung aber nur dann, wenn sich die vergebene Gesamtnote dergestalt aufdrängt, dass eine andere Gesamtnote nicht in Betracht kommt. Das Beschwerdegericht schließlich verlangt für die hinreichende Aussagekraft einer dienstlichen Beurteilung in ständiger Rechtsprechung einen Beurteilungszeitraum von mindestens einem Jahr (OVG Hamburg, Beschl. v. 28.5.2009, 1 Bs 70/09, n.v.; v. 15.7.2008, 1 Bs 81/08, n.v.; v. 30.5.2008, 1 Bs 62/08, n.v.).
- 19
Ferner müssen die Beurteilungen der Bewerber auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen und auch ansonsten vergleichbar sein. Hierfür werden überwiegend generell ein gemeinsamer Beurteilungsstichtag sowie im Wesentlichen gleiche Beurteilungszeiträume verlangt (BVerwG, Beschl. v. 6.10.2015, 1 WDS-VR 6/15, juris Rn. 25; Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, Rn. 35 ff.; Urt. v. 18.7.2001, 2 C 41/00, juris Rn. 16; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.6.2014, 3 Bs 79/14; VGH München, Beschl. v. 28.2.2014, 3 CE 14.32, juris Rn. 35), wobei aber in der Rechtsprechung Unterschiede bestehen, wie streng insoweit die Anforderungen im Einzelfall verstanden werden.
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Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012, 2 VR 5/12, juris Rn. 27).
- 21
b. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 zu beanstanden.
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aa. Bedenken an der Durchführung des Auswahlverfahrens bestehen insoweit, als die Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks vom 2. Juni 2015 in Verbindung mit den Erläuterungen im Schriftsatz vom 18. September 2015 den berufsbezogenen Persönlichkeitstest (BIP) quasi als konstitutive Teilnahmevoraussetzung dergestalt durchgeführt hat, dass am weiteren Auswahlverfahren nur Beamte teilnehmen durften, die diesen Test mit dem Ergebnis „empfohlen“ oder „mit Einschränkungen empfohlen“ bestanden haben. Dies dürfte kaum mit § 5 Abs. 1 HmbLAPO-Fw zu vereinbaren sein, wonach die Übertragung von Beförderungsämtern „vorrangig“ auf Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt. Da der Antragsteller das für die weitere Betrachtung erforderliche Ergebnis im BIP erreicht hat, hätte sich insofern ein Fehler aber nicht ausgewirkt.
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bb. Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen sind rechtsfehlerhaft und stellen keine geeignete Grundlage für ihre Bevorzugung gegenüber dem Antragsteller dar:
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Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen sind schon deshalb keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung, weil für das Gesamturteil keine Begründung angegeben wurde. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.9.2015, a.a.O.), der das Beschwerdegericht aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit folgt, hätte bei allen Beigeladenen das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung gesondert begründet werden müssen bzw. sind ihre dienstlichen Beurteilungen mangels einer solchen Begründung rechtsfehlerhaft. Dass im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilungen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht bekannt war, ist rechtlich irrelevant (in den Revisionsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht ging es um dienstliche Beurteilungen, die mehrere Jahre zuvor erstellt worden waren). Denn das individuelle Begründungserfordernis für das Gesamturteil ergibt sich aus den o.g. Anforderungen an die Tragfähigkeit und Plausibilität dienstlicher Beurteilungen sowie „aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren“ (BVerwG, Urt. v. 17.9.2015, 2 C 18/14, juris Rn. 27, 28). Zudem greifen für das vorliegende Auswahlverfahren die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, die in Nr. 15.3 BRFF eine plausible Begründung nicht nur der Teilbewertungen, sondern auch des Gesamturteils ausdrücklich verlangen. Ein einheitliches Leistungsbild, das eine Begründungspflicht für das Gesamturteil ausnahmsweise entfallen lässt, liegt nach den vom Bundesverwaltungsgericht angelegten strengen Maßstäben, denen das Beschwerdegericht ebenfalls aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit folgt, selbst dann nicht vor, wenn der betroffene Beamte zu 5/6 mit einer und nur zu 1/6 mit einer anderen Einzelnote bewertet wurde (im konkreten Fall hatte der insgesamt mit D beurteilte betroffene Beamte 20 mal die Note D und viermal die Note C erreicht). Eine plausible Begründung des Gesamturteils A ist danach bei den dienstlichen Beurteilungen aller Beigeladenen erforderlich. Dies gilt vor allem für die Beigeladenen zu 5 (7 x A, 8 x B, 2 x C) und 14 (9 x A, 8 x B, 1 x C), deren Leistungsbild sich nach den Einzelkriterien als besonders uneinheitlich darstellt. Aber auch das Leistungsbild der Beigeladenen zu 4, 6 und 12 (alle 11 x A und 7 x B) und des Beigeladenen zu 1 (15 x A, 3 x B) stellt sich nach den Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts nicht als einheitlich dar, so dass die Vergabe der Gesamtnote A begründungsbedürftig ist. In den dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen fehlt es an dieser erforderlichen Begründung des Gesamturteils. In den Beurteilungsformularen ist unter der Rubrik XI. „Gesamtprädikat“ lediglich der Satz „Die Zusammenfassung der einzelnen Prädikate liegt dieser Beurteilung als Anlage bei“ vermerkt. Die unter IX. und X. erfolgten Schlussbemerkungen der Erstbeurteiler und Stellungnahmen der Zweitbeurteiler enthalten keine Aussagen zur Herleitung der Gesamtnote aus den Einzelwertungen.
- 25
Daneben liegen weitere, jeweils lediglich einzelne der Beigeladenen betreffende Mängel der dienstlichen Beurteilungen vor:
- 26
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1 vom 6. Mai 2014 mit Beurteilungszeitraum 16. August 2011 bis 30. April 2014 ist für das Auswahlverfahren 2015 nicht mehr hinreichend aktuell. Nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k BRFF 2014 ist für die Teilnahme an Auswahlverfahren zeitnah eine Beurteilung anzufertigen, sofern nicht ein Fall des Buchstaben e vorliegt und eine bereits vorliegende Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell ist und auch nicht bestätigt werden kann. Ein Fall nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe e BRFF liegt nicht vor, weil die Antragsgegnerin vorliegend nicht ausgehend von den Ergebnissen dienstlicher Stichtagsbeurteilungen nach Nr. 3 Abs. 2 BRFF eine beförderungsrelevante Leistungsreihenfolge in der Besoldungsgruppe A 9 gebildet, sondern ein Auswahlverfahren einschließlich BIP und Fachfragen im Multiple-Choice-Verfahren durchgeführt hat. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen richtet sich nach Nr. 7 BRFF. Gemäß Nr. 7 Abs. 1 BRFF kann von der Abgabe einer Beurteilung abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung weniger als sechs Monate zurückliegt und diese den Zweck der an sich fälligen Beurteilung erfüllen kann. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, da die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung länger als sechs Monate zurückgelegen hat; die weiteren Ausnahmen nach Nr. 7 Abs. 2 BRFF sind hier nicht einschlägig. Die Beurteilung des Beigeladenen zu 1 ist ausweislich der Sachakten auch nicht gemäß Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 BRFF bestätigt worden. Ein Dreijahreszeitraum für die Aktualität von dienstlichen Beurteilungen findet sich in der BRFF, anders als in Nr. 5 d der (allgemeinen) Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH) vom 22. März 2013, nicht; diesbezüglich trifft die BRFF im Einklang mit Nr. 1.1 Abs. 3 Buchstabe b BeurtRL-FHH eine abweichende Regelung. Ohnehin ist in der Sache fraglich, wie lange und unter welchen Voraussetzungen eine Anlassbeurteilung, die für ein konkretes Auswahlverfahren erstellt wurde, ihre Aktualität für zeitlich nachfolgende Auswahlverfahren behalten kann (vgl. dazu auch Wolf, Die Aktualität der dienstlichen Beurteilung, ZBR 2016, S. 7, 8); eine länger andauernde Aktualität ist bei Regelbeurteilungen anzunehmen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, 2 C 19/10, juris Rn. 22 ff.; Urt. v. 18.7.2001, 2 C 41/00, juris). Schließlich berührt die Aktualität dienstlicher Beurteilungen auch die Frage des gemeinsamen Beurteilungsstichtags (s.u.).
- 27
Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 5 und 14 stellen keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung dar, weil sie nicht den erforderlichen Mindestzeitraum von einem Jahr aufweisen. Zwar decken die Beurteilungen diesen Zeitraum formal ab; jedoch war der Erstbeurteiler des Beigeladenen zu 5 nur im Zeitraum 6. Januar bis 30. April 2015 und der Erstbeurteiler des Beigeladenen zu 14 nur im Zeitraum 4. Februar bis 31. Dezember 2014 zuständig; in den betreffenden Beurteilungen fehlen Hinweise darauf, ob insoweit die nach Nr. 8 Abs. 1 BRFF erforderlichen Beurteilungsbeiträge von den früheren Erstbeurteilern eingeholt worden sind (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.5.2008, 1 Bs 62/08, n.v.). Gleiches gilt für den Antragsteller, dessen Beurteilung lediglich den Zeitraum vom 7. Mai 2014 bis zum 6. April 2015 umfasst.
- 28
Die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 1 sind auch nicht vergleichbar, weil die Beurteilungsstichtage, also das Ende der jeweiligen Beurteilungszeiträume, zu weit auseinander fallen. Aus den Vorgaben von Nr. 7 Abs. 1 BRFF zur Aktualität der Beurteilungen (s.o.) ergibt sich, dass in den Auswahlverfahren der Hamburger Feuerwehr die Beurteilungsstichtage maximal etwa ein halbes Jahr voneinander abweichen dürfen (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 12.4.2013, 1 WDS-VR 1/13, juris Rn. 39 ff, wonach ein Unterschied beim Beurteilungsstichtag von acht Monaten als zu viel erachtet wird). Vorliegend fallen die Beurteilungsstichtage aber deutlich weiter, nämlich fast ein Jahr auseinander; so liegt der Beurteilungsstichtag des Beigeladenen zu 1 am 30. April 2014 und der des Antragstellers am 6. April 2015.
- 29
Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Länge der Beurteilungszeiträume dürften die Anforderungen davon abhängen, ob Regelbeurteilungen bzw. Anlass- und Regelbeurteilungen oder aber ausschließlich Anlassbeurteilungen miteinander verglichen werden. Im letzten Fall sind im Hinblick darauf, dass Anlassbeurteilungen gerade aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt, also typischerweise in einer Wettbewerbssituation erstellt werden, höhere Anforderungen zu stellen als wenn es um einen Vergleich von und mit Regelbeurteilungen geht, die unabhängig von Auswahlverfahren erstellt werden und nach den Regelungen der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien im Einzelnen festgelegte, typischerweise sehr lange Beurteilungszeiträume von drei oder vier Jahren umfassen (OVG Hamburg, Beschl. v. 16.4.2014, 3 Bs 79/14; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 3.2.2015, 1 WDS-VR 2/14, juris Rn. 42, wonach ein Unterschied von 14 bis 17 Monaten beim Beurteilungszeitraum als zu viel erachtet wird; großzügiger BVerwG, Beschl. v. 27.8.2015, 1 WB 59/14, juris Rn. 45 ff.). Bei den vorliegenden Anlassbeurteilungen dürften die Unterschiede in den Beurteilungszeiträumen im Vergleich des Antragstellers mit den Beigeladenen zu 1, 4, 5 und 12 zu groß sein: Während die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nur einen Zeitraum von 11 Monaten abdeckt, betragen die Beurteilungszeiträume dieser Beigeladenen 32, 28, 28 und 27 Monate. Die Regelung in Nr. 4 Abs. 1 BRFF muss in diesem Zusammenhang im Interesse der Vergleichbarkeit der Beurteilungen zurückstehen.
- 30
Ob darüber hinaus die Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu verneinen ist, weil unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe angewendet worden sind, kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Gewisse Zweifel bestehen, weil die Vorgaben in Nr. 13 Abs. 5 BRFF zur Festlegung von Richtwerten und Durchführung von Maßstabskonferenzen nur für Stichtagsbeurteilungen nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe e BRFF gelten und nach Mitteilung der Antragsgegnerin im vorliegenden Auswahlverfahren nach Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k BRFF nicht herangezogen worden sind; es bleibt unklar, wie die Antragsgegnerin vorliegend bei der doch recht großen Zahl der Bewerber die Anwendung gleicher Bewertungsmaßstäbe durch die verschiedenen Beurteiler sichergestellt hat.
- 31
c. Der Antragsteller wäre bei einer erneuten Auswahl nicht chancenlos. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs insofern lediglich voraus, dass die Erfolgsaussichten des betroffenen Beamten bei erneuter Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 25.11.2015, 2 BvR 1461/15, IÖD 2016, 14, 17). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ergibt sich schon daraus, dass die Antragsgegnerin vermutlich ein neues Auswahlverfahren auf der Grundlage neu erstellter dienstlicher Beurteilungen durchführen muss, das den o.g. Anforderungen Rechnung trägt. Daneben erscheint es wegen der rechtlichen Defizite der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese, wie der Antragsteller, lediglich das Gesamturteil B erhalten und bei dann gleicher Gesamtnote eine Feinausschärfung vorzunehmen wäre.
III.
- 32
Die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags aufzuheben.
- 33
Der Beigeladene zu 7 wendet gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ein, in seinem Fall sei nicht von einer nicht mehr aktuellen Beurteilung auszugehen. In dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des OVG Münster sei die fehlende Aktualität erst für einen Fall angenommen worden, in dem die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume mehr als zwei Jahre und sechs Monate auseinander fielen. Diese Voraussetzung sei im Verhältnis zum Antragsteller nicht erfüllt. Zudem habe eine dienstliche Beurteilung grundsätzlich 3 Jahre Geltungsdauer, wie sich auch aus § 22 Abs. 1 BBG und den Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg ergebe. Der Antragsteller habe auch nicht dargelegt, warum seine, des Beigeladenen zu 7, Beurteilung nicht mehr hinreichend aussagekräftig sein solle. Diese weise ihn als ausgesprochenen Leistungsträger aus; von allen mit dem Gesamtprädikat B beurteilten Mitarbeitern weise er mit 20 den höchsten Bewertungswert auf. Da insgesamt 15 Stellen zu besetzen gewesen seien und lediglich fünf Kollegen das Verwaltungsgericht angerufen hätten, sei die Besetzung eines Dienstpostens mit ihm, dem Beigeladenen zu 7, nicht zu beanstanden. Für die Besetzung einer der offenen Stellen mit ihm spreche auch, dass der Kollege B. (der Antragsteller im Verfahren 5 Bs 209/15) gesundheitlich nicht in der Lage sei, diese Position auszufüllen, und dem Kollegen W. rechtskräftig abgesagt worden sei. Im direkten Vergleich zum Antragsteller habe er unter Berücksichtigung seiner dienstlichen Beurteilung die bessere Bewertung und die höhere Punkteanzahl.
- 34
Dieser Vortrag erschüttert den Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht.
- 35
Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf eine fehlende Aktualität der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 7 gestützt. Vielmehr ist es von einer mangelnden Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen zu 7 einerseits und des Antragstellers andererseits ausgegangen, weil die Beurteilungsstichtage zu weit auseinander lägen. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Im Übrigen entspricht die Auffassung des Verwaltungsgerichts der obergerichtlichen Rechtsprechung, wo teilweise noch deutlich höhere Anforderungen an das Vorliegen eines gleichen Beurteilungsstichtags gestellt werden (s.o.). Zudem stellt die Beurteilungsrichtlinie Fachrichtung Feuerwehr in Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe k i.V.m. Nr. 7 Abs. 1 andere und strengere Anforderungen an die Aktualität dienstlicher Beurteilungen als § 22 Abs. 1 BBG und Nr. 5 d der Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH) vom 22. März 2013 (s.o.; kritisch zum Dreijahreszeitraum auch: BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, a.a.O.).
- 36
Zudem hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung selbständig tragend darauf gestützt, dass die im Wege der Ausschärfung erfolgte Auswahl unter den 46 Bewerbern mit dem Gesamturteil B, zu denen auch der Beigeladene zu 7 gehört, fehlerhaft sei, weil die Antragsgegnerin hierbei die in der Stellenausschreibung genannten „Aufgabenorientierten Anforderungen“ hätte einbeziehen müssen. Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.
- 37
Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Untersagung der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu 7 ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraussetzt, dass die Erfolgsaussichten des betroffenen Beamten bei erneuter Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (BVerfG, Beschl. v. 25.11.2015, a.a.O.). Die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass diese Voraussetzung bei dem Antragsteller im Hinblick auf seine Beurteilung mit dem Gesamtprädikat B erfüllt sei, wird durch die Beschwerdebegründung nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Der Hinweis des Beigeladenen zu 7 auf seine eigene gute Beurteilung reicht hier schon deshalb nicht aus, weil das Verwaltungsgericht diese im Hinblick sowohl auf den Beurteilungsstichtag als auch die Bedeutung der „Aufgabenorientierten Anforderungen“ gerade nicht als geeignete Grundlage für die Auswahl angesehen hat.
IV.
- 38
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 bis 3, 155 Abs. 1, 159, 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Kostenverteilung im Beschwerdeverfahren hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der 6 mit Gesamtnote A beurteilten Beigeladenen dem Antragsteller unterliegt und die Beschwerde des Beigeladenen zu 7 erfolglos bleibt. Die Beigeladenen zu 1, 4, 5, 6, 12 und 14 müssen im Beschwerdeverfahren ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, weil sie keine Anträge gestellt haben; der Beigeladene zu 7 muss seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen, weil seine Beschwerde keinen Erfolg hatte. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 6 GKG. Auf die zutreffende Begründung des Verwaltungsgerichts wird Bezug genommen.
(1) Die Gesamtbeurteilung ergibt sich zu gleichen Teilen aus der Leistungsbeurteilung (§ 8) und der Zielbewertung (§ 9), soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt. Die Gesamtbeurteilung wird einer Gesamtbeurteilungsstufe (§ 6 Abs. 2) zugeordnet.
(2) Bis zum 15. April des auf den Beurteilungszeitraum folgenden Jahres erhält der Betriebsrat der jeweiligen Organisationseinheit eine auf Besoldungsgruppen bezogene Zusammenstellung der Gesamtbeurteilungsstufen in anonymisierter Form.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 21.420,48 € festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsteller konkurriert mit dem Beigeladenen um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16.
- 2
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit im Dienst der Beklagten und ist der Deutschen Telekom AG zugeordnet. Mit Wirkung vom 01.01.1994 wurde er in eine Planstelle als Postdirekter (Besoldungsgruppe A 15 der Bundesbesoldungsordnung) eingewiesen. Gegenwärtig ist er auf Grundlage einer Beurlaubung bei der Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, der Telekom Deutschland GmbH, im Anstellungsverhältnis tätig und wird dort auf einem nach AT3 bewerteten Arbeitsposten in der Funktion als „Leiter Systemarchitektur“ eingesetzt.
- 3
Unter dem 10.08.2016 wurde für den Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 01.11.2013 bis 31.08.2015 eine dienstliche Beurteilung erstellt. Bei ihm wurden 7 Einzelmerkmale bewertet, da er im Betrachtungszeitraum auch Führungsfunktionen wahrgenommen hatte. Sämtliche Einzelmerkmale wurden mit „sehr gut“ bewertet. Im Gesamturteil erhielt der Antragsteller die Bewertung „hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“. Der Beurteilung lag eine Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft vom 04.11.2015 zugrunde. Die Führungskraft hatte in ihrer Stellungnahme ebenfalls sämtliche 7 Kompetenzen mit „sehr gut“ bewertet.
- 4
Mit Schreiben vom 28.11.2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er werde im Zuge der Beförderungsrunde 2016 auf der Beförderungsliste „OSD“ nach A 16 mit dem Beurteilungsergebnis „hervorragend Basis“ geführt. Für die Beförderung nach A 16 stünde insgesamt eine Planstelle bei insgesamt 94 Bewerberinnen und Bewerbern auf der Beförderungsliste zur Verfügung. Es könnten daher nur Beamtinnen und Beamte befördert werden, die mit „hervorragend ++“ bewertet worden seien.
- 5
Gegen die dienstliche Beurteilung vom 10.08.2016 erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 07.12.2016 Widerspruch und führte zur Begründung aus, dass sich aus der Beurteilung nicht ergebe, weshalb ihm in der Gesamtnote kein höherer Ausprägungsgrad als „Basis“ bescheinigt worden sei. Aufgrund der Konkurrentenmitteilung sei der Ausprägungsgrad auswahlentscheidend. Er sei zwar „nur“ amtsangemessen beschäftigt, nehme jedoch im Unterschied zu anderen Beamtinnen und Beamten seit 1986 Führungsfunktionen wahr. Daher sei er auch in 7 Kompetenzen bewertet worden und hebe sich insofern von denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern ab, die vielleicht höherwertig eingesetzt sein mögen als er, jedoch keine Führungsverantwortung wahrgenommen hätten.
- 6
Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 08.12.2016 erhob der Antragsteller gegen die Konkurrentenmitteilung vom 28.11.2016 Widerspruch und verwies zur Begründung auf den bei dem hiesigen Gericht gestellten Eilantrag. Der Widerspruch ist noch nicht beschieden.
- 7
Mit Schreiben vom 08.12.2016 hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
- 8
Er vertieft seine bisherigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, dass aus der Beurteilung nicht hinreichend hervorgehe, in welcher Weise die ihm obliegende hohe Umsatzverantwortung von rund 24 Mrd. Euro pro Jahr berücksichtigt worden sei. An sich sei der von ihm wahrgenommene Arbeitsposten sogar mit AT 4 zu bewerten. Jedoch unterlasse es die Antragsgegnerin, die bei der Deutschen Telekom AG wahrgenommenen Funktionen regelmäßig neu zu bewerten. Die dienstliche Beurteilung sei zudem rechtswidrig, weil die Rangfolge der Beförderungsliste streng nach Maßgabe des höherwertigen Einsatzes vorgenommen worden sei. Auf den vorderen Plätzen seien ausschließlich Bewerberinnen und Bewerber gelistet, bei denen das Ausmaß der Diskrepanz zwischen dem innegehabten Statusamt und der wahrgenommenen Funktion am größten sei. Es sei zwar anerkannt, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden sei, die die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerten Anforderungen beinhalte und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sei. Deshalb sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens laut Stellungnahmen der Führungskräfte „rundum zufriedenstellend“ oder „gut“ erfülle, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in besserer Weise erfülle. Die Antragsgegnerin habe diesen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz im Rahmen der streitgegenständlichen Beurteilungs- und Beförderungsrunde jedoch verkannt, indem sie ihn ausnahmslos angewandt habe. Amtsangemessen beschäftigte Beamtinnen und Beamte hätten dadurch keine Chance, die Bestnote mit höchster Ausprägung zu erzielen. Ferner sei das Verhältnis des 6-stufigen Notensystems gegenüber dem aus 18 Einzelnoten bestehenden Gesamturteil nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, anhand welcher Parameter die weiteren Ausprägungsgrade vergeben worden seien. Die Antragsgegnerin habe die Anwendung weiterer Leistungskriterien vermeiden und bewusst von einer inhaltlichen Ausschärfung der Beurteilungen absehen wollen.
- 9
Der Antragsteller beantragt,
- 10
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beförderungsplanstelle der Beförderungsliste „OSD“ nach A16 mit anderen Beamtinnen und Beamten zu besetzen bzw. diese vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A16 zu befördern.
- 11
Die Antragsgegnerin beantragt,
- 12
den Antrag abzulehnen.
- 13
Sie trägt vor, dass vermeintliche Umstände, die für eine bessere Beurteilung des Antragstellers sprächen, aber außerhalb des Beurteilungszeitraums lägen, außer Betracht bleiben müssten. Regelmäßig würden sämtliche der bei der Deutschen Telekom AG wahrgenommenen Funktionen einem umfassenden Bewertungssystem unterzogen. Entgegen der Behauptung des Antragstellers seien Bestnoten keineswegs zwangsläufig nur den höherwertig eingesetzten Beamten vorbehalten. Die Bestnote „hervorragend“ könne z.B. vergeben werden, wenn sich aus der Stellungnahme der Führungskraft ein besonderes – eben „hervorragendes“ Leistungsbild ergebe. Ein solches Leistungsbild könne sich aus den Beschreibungen im Erläuterungstext ergeben, wobei zu differenzieren sei, ob nur einzelne Aspekte in einer Bewertungskategorie hervorgehoben würden oder ob – wie für die Vergabe der Höchstnote erforderlich – sich ein durchgehendes Spitzenleistungsbild abzeichne. Es sei nicht zu beanstanden, dass bei zumindest gleichwertigem Leistungsbild die Höchstnoten an jene Beamte vergeben würden, die zusätzlich noch in einer höherwertigen oder höherwertigeren Tätigkeit eingesetzt seien. Im Konzern der deutschen Telekom AG seien Beamte überwiegend und zum Teil sogar gravierend höherwertig (nicht selten mehrere Laufbahnen übergreifend) eingesetzt. Diese Umstände führten dazu, dass auf einigen Beförderungslisten Höchstnoten nur an gravierend höherwertig eingesetzte Beamte vergeben würden. In diesen Fällen sei das Leistungsbild der amtsangemessen beschäftigten Beamten nicht derart herausragend, dass eine Vergabe der Höchstnote trotzdem gerechtfertigt erscheine. Durch diese Umstände seien amtsangemessen beschäftigte Beamte nicht dauerhaft von einer Beförderung ausgeschlossen, da die höherwertig eingesetzten Beamten durch die Beförderung gerade aus der Beförderungskonkurrenz zu den amtsangemessen beschäftigten Beamten ausschieden.
- 14
Mit Beschluss vom 25.01.2017 ist der von der Antragsgegnerin für die Beförderung ausgewählte Beamte zu dem Verfahren beigeladen worden. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
- 15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
- 16
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
- 17
Der Antrag des Antragstellers ist analog § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass eine vorläufige Beförderung des Beigeladenen durch die Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, mithin bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Auswahlentscheidung, unterbunden werden soll.
- 18
Der so verstandene Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
- 19
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
- 20
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Nachdem die Antragsgegnerin geltend macht, dass auf der Beförderungsliste „OSD nach A16“ nur eine Beförderungsstelle zur Verfügung steht, würde sich mit der beabsichtigten Ernennung des Beigeladenen die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007, - 2 BvR 206/07 –, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
- 21
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
- 22
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.10.2010, - 1 B 901/10 -, juris).
- 23
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 21 f. BBG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2013, - 6 B 816/13 -, juris; BVerwG, Urteil vom 30.06.2011, - 2 C 19.10 -, juris).
- 24
Gemessen an diesen Maßstäben ist die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 08.08./10.08.2016 zwar fehlerhaft, weil es an einer hinreichend, nachvollziehbaren Begründung für die Bildung des Gesamturteils fehlt. Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass der Antragsteller in einem weiteren Auswahlverfahren unter Berücksichtigung einer fehlerfreien Beurteilung ausgewählt wird.
- 25
Dienstliche Beurteilungen sind zu begründen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln. Welches Gewicht den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien im konkreten Einzelfall zukommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Eignungskriterien zumessen will. Das abschließende Gesamturteil ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Gesamturteil und Einzelbewertungen müssen dabei in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert aber keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig (vgl. BVerwG, Urteile vom 17.09.2015, - 2 C 27.14 -; und vom 21.03.2007, - 2 C 2.06 -, beide juris).
- 26
Einer Begründung des Gesamtergebnisses bedarf es insbesondere dann, wenn sich dieses nicht ohne weiteres aus den Einzelbegründungen herleiten lässt. Dies gilt vor allem, wenn für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung der Gesamtnote unterschiedliche Beurteilungsskalen vorgesehen sind. Dies ist hier der Fall: § 2 Abs. 4 der Anlage 1 - Leitfaden "Erst- und Zweitbeurteiler(innen)" - zu den Beurteilungsrichtlinien und Anlage 5 - Beurteilungsbogen - zu diesen Richtlinien sehen für die Einzelbewertungen eine 5-teilige Skala mit den Bewertungsstufen "in geringem Maße bewährt" bis "sehr gut" vor. Die Gesamtbewertung erfolgt hingegen nach einer 6-teiligen Skala, die zusätzlich die Höchstnote "hervorragend" vorsieht. Die sechs Notenstufen sind ihrerseits in je drei Ausprägungsgrade ("Basis", "+" und "++") unterteilt. Liegen unterschiedliche Beurteilungsskalen für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung des Gesamturteils vor, muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Aus den unterschiedlichen Bewertungsskalen ergeben sich Rückwirkungen für die Zuordnung auch der übrigen (nachfolgenden) Notenstufen, die sich aus dem System selbst noch nicht in einer bestimmten Weise klar ableiten lassen und folglich der Erläuterung bedürfen. Denn demnach entspricht die beste Notenstufe der Einzelbewertungen nicht automatisch der besten Stufe der Gesamtbewertung, sondern kann im Rahmen der Gesamtbewertung auch "nur" etwa die zweitbeste Notenstufe rechtfertigen (OVG NRW, Beschluss vom 04.04.2016, - 1 B 1514/15 -; vgl. BayVGH, Beschluss vom 10.11.2015, - 6 CE 15.2233 -, beide juris). Andererseits erscheint das verwendete Beurteilungssystem aber nur dann widerspruchsfrei, wenn bereits "sehr gute" Bewertungen der Einzelkriterien im Ergebnis auf ein Gesamturteil im Bereich "hervorragend" führen können (was sie freilich nicht müssen). Ebenso müssen auch schon "gute" Einzelbewertungen im Gesamtergebnis gegebenenfalls eine Einstufung innerhalb der Notenstufe "sehr gut" rechtfertigen können (usw.). Zudem erschließt sich in diesem Zusammenhang nicht schon aus sich heraus die Bedeutung der vergebenen Einzelbewertungen für den im Sinne einer Binnendifferenzierungsmöglichkeit in der Notenskala vorgesehenen Ausprägungsgrad (Basis, + bzw. ++) der Notenstufe. Die Beurteilungsrichtlinien geben insofern gemäß § 2 Abs. 4 der Anlage 1 keinen Aufschluss darüber, ob eine Durchschnittsleistung mit dem (unteren) Ausprägungsgrad "Basis" oder mit dem (mittleren) Ausprägungsgrad "+" zu bewerten ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.11.2015,- 1 B 1007/15 -; juris). Zwar ist anerkannt, dass die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer sind, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich dürfte eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann sein, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung "auf Null" - geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, - 2 C 27.14 -; OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2016, - 1 B 1513/15 -, beide juris). Ein solcher Fall dürfte angesichts der unterschiedlichen Bewertungsskalen kaum vorstellbar sein. Den jeweiligen Beurteilern obliegt die Aufgabe, in einer Gesamtbetrachtung auf mehreren Bewertungsebenen letztlich Zuordnungen und Gewichtungen vorzunehmen. Schon die Art und Weise der Vornahme dieser Zuordnungen bedarf einer - nicht nur pauschalen - Begründung.
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Ausgehend hiervon erweist sich die Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht als defizitär. Die vorgenannten Begründungsmaßstäbe gelten erst recht, wenn - wie in der streitgegenständlichen Beförderungsrunde – allein der Ausprägungsgrad des Gesamturteils auswahlentscheidend ist. Der Antragsteller, der im Gesamtergebnis mit der Gesamtnote "hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „Basis" beurteilt worden ist, ist in allen Einzelmerkmalen jeweils mit der Bestnote "sehr gut" bewertet worden. Welche Gesichtspunkte für die Bildung des Ausprägungsgrades "Basis“ bestimmend waren, lässt sich der Begründung nicht hinreichend entnehmen. Die Begründung enthält im Wesentlichen nur eine kurze Zusammenfassung der bereits zuvor bewerteten Einzelmerkmale und wiederholt dabei zum Teil auch lediglich die dort schon angestellten Erwägungen. Nicht nachvollziehbar erscheint, weshalb dem Antragsteller in der Begründung nur noch „sehr gute Arbeitsergebnisse“ bescheinigt werden, obgleich ihm in dem entsprechenden Einzelkriterium „hervorragende Arbeitsergebnisse“ bescheinigt wurden. Aus der Beurteilung geht ebenfalls nicht deutlich hervor, dass die dem Antragsteller unstreitig obliegende Umsatzverantwortung bei der Vergabe des Gesamturteils hinreichende Berücksichtigung gefunden hat. Die in der „Aufgabenbeschreibung“ enthaltene Angabe einer prozessualen Umsatzverantwortung von rund 24 Mrd. Euro jährlich stellt lediglich eine Tätigkeitsbeschreibung dar und ersetzt insbesondere nicht die erforderliche Begründung mit dem schwächsten Ausprägungsgrad „Basis“ der Note „hervorragend“. Die Verantwortung des Antragstellers hätte etwa in den Einzelkriterien (Arbeitsergebnisse, Allgemeine Befähigung, Fachliche Kompetenz oder Wirtschaftliches Handeln) oder zumindest in der Begründung des Gesamtergebnisses Erwähnung finden müssen.
- 28
Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass der Antragsteller unter Zugrundelegung einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung zu seinen Gunsten erreichen kann.
- 29
Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten kann nach neuester Rechtsprechung auch dadurch verletzt sein, dass ein Mitbewerber rechtswidrig zu gut oder jedenfalls mit einem nicht plausiblen Ergebnis beurteilt worden ist (OVG NRW, Beschlüsse vom 28.04.2016, - 1 B 41/16 -; und vom 15.03.2013, - 1 B 133/13 -; VG Minden, Beschluss vom 10.08.2016, - 10 L 750/15-; alle Entscheidungen juris). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass der Beigeladene zu gut oder nicht plausibel beurteilt worden ist. Im Gegensatz zum Antragsteller übt der Beigeladene unstreitig eine höherwertige Tätigkeit aus und ist zudem mit der Bestnote „hervorragend ++“ bewertet worden. Der textliche Beschrieb der Einzelleistungen und des Gesamtergebnisses seiner dienstlichen Beurteilung lässt durchweg auf ein „hervorragendes“ Leistungsbild schließen. Die Vergabe der Höchstnote ist selbst bei zumindest gleichwertigem Leistungsbild nicht zu beanstanden, wenn der Beamte zusätzlich noch in einer höherwertigen oder höherwertigeren Tätigkeit eingesetzt ist. Grundsätzlich gilt, dass ein Beamter, dessen Wahrnehmung der Aufgaben eines für ihn höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens während eines erheblichen Zeitraums die Vergabe einer bestimmten (Gesamt-) Note rechtfertigt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter wenn nicht besserer Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.11.2015, - 1 B 1007/15 -; und vom 18.06.2015, - 1 B 146/15 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.04.2016, - 4 S 64/16 -, alle juris). Der Beigeladene ist im Ergebnis quasi „drei“ Stufen besser bewertet als der Antragsteller. Im Gegensatz zum Beigeladenen hat der Antragsteller lediglich den Ausprägungsgrad „Basis“ erzielt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der von ihm ausgeübte Dienstposten aufgrund der Umsatzverantwortung höher zu bewerten wäre, verbleibt ein nahezu uneinholbarer Beurteilungsunterschied von zwei Notenstufen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären. Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.
- 31
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 16) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 21.420,48 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 16: 7.140,16 € x 12 : 4 = 21.420,48 €).
Gründe
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I.
- 1
-
Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.
- 2
-
Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.
- 3
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Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.
- 4
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Die Antragstellerin beantragt,
-
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.
- 5
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Die Antragsgegnerin beantragt,
-
den Antrag abzulehnen.
- 6
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Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.
- 7
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Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
- 8
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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.
-
II.
- 9
-
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
- 10
-
1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
- 11
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Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).
- 12
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Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.
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Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.
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Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).
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Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".
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Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).
- 17
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2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.
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a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).
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aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).
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Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
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Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).
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bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.
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Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.
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Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.
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In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).
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Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).
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Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).
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Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.
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cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
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Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).
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Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
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Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).
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Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.
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Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.
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Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).
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dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.
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Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).
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Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).
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Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.
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Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.
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Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".
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Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.
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b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).
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aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).
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Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.
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Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).
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Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.
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Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.
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bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.
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Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).
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Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).
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Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.
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Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.
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Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).
Tenor
I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die drei zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ aus der Beförderungsrunde 2016 mit den Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden oder über das Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 26. März 2014 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Klägerin wendet sich gegen eine dienstliche Beurteilung.
- 2
Die am ... geborene Klägerin trat am 1. Oktober 1984 als Finanzanwärterin in den Dienst des Beklagten und wurde mit Wirkung vom 1. März 1993 zur Steueroberinspektorin (A 10) ernannt.
- 3
Am 4. September 2009 wurde der Klägerin von dem Steueroberamtsrat... als Erstbeurteiler für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 31. August 2009 (Beurteilungsstichtag: 1. September 2009) eine Regelbeurteilung erteilt, die mit der verbalen Leistungsbewertung „Die Anforderungen werden übertroffen“ sowie dem Zahlenwert „3 - unterer Bereich“ endet. Zur Begründung dieser Leistungsbewertung heißt es, das Beurteilungsergebnis ergebe sich aus dem Gesamtbild der Leistungen unter besonderer Würdigung der prägenden Merkmale „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“, „Sachkompetenz“ und „Zweckmäßigkeit des Handelns“. Wegen der weiteren Einzelheiten der Leistungsbeurteilung sowie der Befähigungsbewertung durch den Erstbeurteiler wird auf den Inhalt der Beurteilung verwiesen. Am 10. September 2009 stimmte die Regierungsdirektorin ... als Zweitbeurteilerin sowohl der Leistungsbewertung als auch der Befähigungsbewertung des Erstbeurteilers zu.
- 4
Während des genannten Beurteilungszeitraumes war die Klägerin mit 24,60 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigt und als 1. Bearbeiterin im Bereich der gewerblichen Veranlagung tätig. Sie gehörte dem Personalrat an, ohne für diese Tätigkeit freigestellt zu sein.
- 5
Die von der Klägerin gegen die Regelbeurteilung erhobene Gegenvorstellung wies der Beklagte mit Bescheid vom 21. März 2011 als unbegründet zurück. Wegen des Inhalts der Gegenvorstellung sowie des Zurückweisungsbescheides wird auf Bl. 1 und 33 ff. der Beiakten A verwiesen.
- 6
Am 18. April 2011 legte die Klägerin gegen den vorgenannten Bescheid Widerspruch ein, mit dem sie die Bewertung einzelner Leistungsmerkmale sowie das Fehlen eines „Leistungsgesprächs“ beanstandete:
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Hinsichtlich des mit der Bewertungsstufe 2 „Die Anforderungen werden erfüllt“ bewerteten Leistungsmerkmals „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ habe der Beklagte außer Acht gelassen, dass sie, die Klägerin, während des Beurteilungszeitraumes (auch) folgende Tätigkeiten verrichtet habe: Bearbeitung von Insolvenzen, Auswertung von Steuerfahndungsberichten für mehrere Veranlagungszeiträume und drei Steuerarten, Erstellung von Hinterziehungsbescheiden aufgrund der Mitteilung der BuStra, Berichtigungsveranlagung von Steuerbescheiden aufgrund von Rechtsbehelfen aus dem Steuerfahndungsverfahren, Aufteilungsbescheide sowie Fertigung von aussagekräftigen Prüfungsanregungen für die Betriebsprüfung. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte diese Tätigkeiten schlechterdings übersehen habe. Zumindest müsse der Beklagte begründen, inwieweit die genannten Tätigkeiten in der Beurteilung ihren Niederschlag gefunden hätten. Darüber hinaus habe der Beklagte bei der Bewertung des genannten Leistungsmerkmals ihre Personalratstätigkeit zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Auch wenn sie für ihre Personalratstätigkeit nicht freigestellt gewesen sei, hätte diese Tätigkeit bei der Beurteilung der Arbeitsmenge berücksichtigt werden müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Leistungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ richtigerweise jedenfalls mit der Bewertungsstufe 3 („Die Anforderungen werden übertroffen“), wenn nicht gar mit der Bewertungsstufe 4 („Die Anforderungen werden deutlich übertroffen“) bewertet werden müssen.
- 8
Die hinsichtlich des Leistungsmerkmals „Eigenständigkeit/-initiative“ erfolgte Bewertung mit der Leistungsstufe 2 habe der Beklagte nicht hinreichend erläutert. Er hätte zumindest beispielhaft konkrete Situationen benennen müssen, in denen sie, die Klägerin, ein verbesserungsfähiges Verhalten an den Tag gelegt habe.
- 9
Ferner habe der Beklagte auch die Bewertung des Leistungsmerkmals „Beachten von Prioritäten und Terminen“ mit der Bewertungsstufe 2 nicht nachvollziehbar begründet. Gegenwärtig schwebe die Beurteilung insoweit in der Luft. Sie, die Klägerin, habe ihre Arbeitsleistungen stets termingerecht und zeitig erbracht.
- 10
Soweit der Erstbeurteiler die Abwertung der Leistungsmerkmale „Bürgerfreundliches Verhalten“ und „Zusammenarbeit“ - beide Leistungsmerkmale wurden mit der Bewertungsstufe 2 bewertet - damit begründet habe, dass sie, die Klägerin, aus seiner Sicht nicht den richtigen Ton, die richtige Mimik und die richtige Körperhaltung getroffen habe, sei fraglich, ob der Erstbeurteiler zu einer unvoreingenommenen, unabhängigen Beurteilung noch in der Lage sei. Es bleibe das Geheimnis des Erstbeurteilers, wie die Kriterien „Mimik“ und „Körperhaltung“ in einer Korrespondenz, die ganz überwiegend telefonisch oder schriftlich erfolgt sei, überhaupt eine Rolle spielen solle. Jedenfalls sei ihr, der Klägerin, nicht bekannt, dass irgendwelche Beschwerden von Steuerberatern oder Steuerpflichtigen vorgebracht worden seien.
- 11
Schließlich sei mit ihr nicht rechtzeitig ein „Leistungsgespräch“ geführt worden, in welchem sie auf die vermeintlich erkannten Leistungsschwächen hingewiesen worden wäre. Daher sei ihr keine Gelegenheit gegeben worden, an sich zu arbeiten und der drohenden Verschlechterung entgegenzuwirken.
- 12
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2011 wurde der Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen:
- 13
Dem Erstbeurteiler sei bei der Bewertung des Leistungsmerkmals „Bewältigung der übertragenen Aufgaben“ der Arbeitsumfang der Klägerin bewusst gewesen. Bei den von ihr in der Widerspruchsbegründung benannten - ihrer Meinung nach außer Acht gelassenen - Tätigkeiten habe es sich keinesfalls um „zusätzliche“ Tätigkeiten gehandelt, sondern um Aufgaben, die grundlegend zum Arbeitsplatz einer 1. Bearbeiterin im gewerblichen Veranlagungsbereich gehörten. Das ergebe sich aus der Aufgabenbeschreibung für den Arbeitsplatz sowie den ergänzenden Dienstanweisungen. Dem Erstbeurteiler sei der Aufgabenbereich der Klägerin hinreichend bekannt gewesen. Ihm sei auch bewusst gewesen, dass es im Team der Klägerin zu einer wiederholten Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen gekommen sei. Der diesbezügliche Einwand der Klägerin, insoweit habe der Erstbeurteiler Tätigkeiten „übersehen“, sei nicht nachvollziehbar.
- 14
Die Klägerin sei auch nicht wegen ihrer Personalratstätigkeit ohne Freistellung benachteiligt worden. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt verwehrt worden, innerhalb ihrer Dienstzeit an den Personalratssitzungen teilzunehmen, auch wenn sie dadurch nicht an ihrem Arbeitsplatz anwesend gewesen sei. Die personalratsbedingte Abwesenheit mit einem Zeitumfang von sechs Stunden im Monat erkläre jedoch nicht den deutlichen Abstand zu den sonst üblichen Arbeitsergebnissen anderer 1. Bearbeiterinnen und Bearbeiter. Nicht die Personalratstätigkeit, sondern die Herangehensweise der Klägerin an die Erledigung ihrer Aufgaben sei hierfür ursächlich gewesen.
- 15
Der Bewertung des Leistungsmerkmals „Eigenständigkeit/-initiative“ habe die Beobachtung zugrundegelegen, dass ein beständiges Ungleichgewicht zwischen geforderter Arbeitsgüte und Arbeitsmenge bestanden habe. So habe der Erstbeurteiler sich veranlasst gesehen, die Klägerin zu bitten, „schlanker“ zu veranlagen, also ihre Schwerpunkte bei der Bearbeitung anders zu setzen. Darüber hinaus habe in die an sich der Klägerin obliegende Weisungsbefugnis eingegriffen werden müssen. So hätten Aufgaben aus dem Bereich der Klägerin anderweitig zugewiesen werden müssen, weil sie von sich aus nicht für eine zeitnahe Abarbeitung Sorge getragen habe. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Klägerin um eine langjährige und erfahrene Außenprüferin handele, habe von ihr erwartet werden können, dass sie ihren Arbeitsstil ökonomischer gestaltete mit dem Ziel, zumindest neue Arbeitsrückstände zu vermeiden. Nach alledem ergäben sich keine Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, dass das Leistungsmerkmal „Eigenständigkeit/-initiative“ höher zu bewerten gewesen wäre.
- 16
Gegenstand des Leistungsmerkmals „Beachten von Prioritäten und Terminen“ sei die Frage, ob die Schwerpunkte der täglichen Arbeit richtig gesetzt würden. Der Erstbeurteiler habe nicht den Eindruck gehabt, dass die Klägerin die Schwerpunkte richtig gesetzt habe. Anderenfalls hätte er der Klägerin keine entsprechenden Hinweise geben müssen.
- 17
Es sei nicht nachzuvollziehen, dass die Klägerin die Beurteilung der Leistungsmerkmale „Bürgerfreundliches Verhalten“ und „Zusammenarbeit“ mit der Bewertungsstufe 2 als „Abwertung“ bezeichne. Denn mit der Einführung der neuen Beurteilungsrichtlinien sei ein Systemwechsel eingetreten, so dass sich ein Vergleich mit den Vorbeurteilungen verbiete. Es sei deshalb nicht zielführend, dem Erstbeurteiler Voreingenommenheit und fehlende Unabhängigkeit bei der Beurteilung zu unterstellen. Das vom Erstbeurteiler beobachtete Fehlen einer gewissen Verbindlichkeit sowie des Verständnisses für andere Standpunkte könne im Übrigen entgegen der Auffassung der Klägerin durchaus sowohl im Schriftverkehr als auch in Telefonaten seinen Ausdruck finden.
- 18
Schließlich sei das „Leistungsgespräch“ am 23. Juni 2009 geführt worden. Selbst wenn damit ein Formverstoß vorliegen sollte, habe dieser nach der einschlägigen Rechtsprechung keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Beurteilung.
- 19
Die Klägerin hat am 2. August 2011 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und zur Begründung ihrer Klage zunächst auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren verwiesen.
- 20
Ergänzend hat sie sinngemäß geltend gemacht, der Beklagte hätte ihre Personalratstätigkeit bei der Beurteilung deshalb berücksichtigen müssen, weil sie während der Zeit dieser Tätigkeit keine anderen Tätigkeiten hätte verrichten können. Dass der Dienstherr die Personalratstätigkeit zu berücksichtigen habe, sei in vielen Gerichtsentscheidungen dokumentiert (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 28.5.2003 - Beck - RS 2003, 23506). Die Pflichten des Dienstherrn gingen noch viel weiter, als es zu unterlassen, die Personalratstätigkeit im Rahmen der Beurteilung zu berücksichtigen. Der Dienstherr müsse sogar für Entlastung sorgen, damit es gar nicht erst zu einer Aufstauung komme. Das Benachteiligungsverbot gehe so weit, dass der Dienstherr sogar als verpflichtet angesehen werde, bei einer Beurteilung eines teilweise freigestellten Personalratsmitgliedes auch dessen Werdegang ohne Freistellung fiktiv nachzuzeichnen und die Ergebnisse der Nachzeichnung neben der Bewertung der dienstlichen Leistungen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 19.3.2003 - 7 AzR 334/02 -, NZA-RR 2004, 53).
- 21
Es treffe zwar zu, dass ihr Team in einen Arbeitsrückstand geraten sei. Hierfür sei sie jedoch nicht verantwortlich gewesen. Vielmehr seien für diesen Arbeitsrückstand die dauerhafte Erkrankung des 2. Mitarbeiters und dessen anschließende Zurruhesetzung sowie sonstige personelle Umstrukturierungen ursächlich gewesen. Sie habe alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um die personelle Unterbesetzung abzufangen, und habe stets darauf geachtet, dass die Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung ginge.
- 22
Die Klägerin hat beantragt,
- 23
die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2009 in Gestalt des Gegenvorstellungsbescheides vom 21. März 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
- 24
Der Beklagte hat beantragt,
- 25
die Klage abzuweisen.
- 26
Zur Begründung hat er auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides sowie des Gegenvorstellungsbescheides verwiesen und ergänzend vorgetragen, entgegen der Ansicht der Klägerin treffe es nicht zu, dass die ausschließliche Ursache für den in ihrem Team aufgetretenen Arbeitsrückstand die personelle Situation des Teams gewesen sei, die personellen Schwierigkeiten nicht in ihrem Verantwortungsbereich gelegen hätten, sich deshalb nicht auf die Beurteilung hätten auswirken dürfen und sie, die Klägerin, alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen habe, um die personelle Unterbesetzung abzufangen und dabei stets darauf geachtet habe, dass die Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung gegangen sei. Es sei zwar zutreffend, dass der etatmäßige 2. Bearbeiter längerfristig krank gewesen und sodann in den Ruhestand versetzt worden sei. Seine Zurruhesetzung sei jedoch vor Beginn des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraumes erfolgt. Die Stelle des 2. Bearbeiters sei sodann zum 1. August 2007 mit dem bisherigen 3. Bearbeiter besetzt und dessen Stelle zum gleichen Zeitpunkt mit einer Mitarbeiterin aus einem anderen Sachgebiet nachbesetzt worden, so dass der Arbeitsplatz des 2. Bearbeiters allenfalls während eines Monats im Beurteilungszeitraum nicht besetzt gewesen sei. Die personellen Belastungsphasen beschränkten sich während des Beurteilungszeitraumes somit auf die Einarbeitungsphasen des neu eingesetzten 2. Bearbeiters sowie der neu eingesetzten 3. Bearbeiterin. Darüber hinaus habe der Erstbeurteiler nach Übernahme des Sachgebiets am 1. Juni 2007 dem Team der Klägerin umfassende Hilfestellung geleistet, um - so der Beklagte sinngemäß weiter - den in ihrem Team vor Beginn des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes eingetretenen Arbeitsrückstand zu beseitigen. Während des Beurteilungszeitraumes habe es die von der Klägerin behauptete personelle Unterbesetzung schlichtweg nicht gegeben. Der Vortrag der Klägerin, sie habe stets darauf geachtet, dass die personelle Unterbesetzung nicht zu Lasten der Qualität der Bearbeitung gehe, sei in der Beurteilung auch entsprechend gewürdigt worden. Diese Leistungen der Klägerin seien in den Leistungsmerkmalen „Sachkompetenz“ mit der Bewertungsstufe 3 und „Gründlichkeit“ mit der Bewertungsstufe 4 zutreffend bewertet worden.
- 27
Mit Urteil vom 26. März 2014 hat das Verwaltungsgericht, Einzelrichterin, die Beurteilung der Klägerin auf den 1. September 2009 in Gestalt des Gegenvorstellungsbescheides vom 21. März 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2011 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Klägerin erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu beurteilen. In den Entscheidungsgründen hat das Verwaltungsgericht zunächst die für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung dienstlicher Beurteilungen maßgeblichen Rechtsgrundsätze dargestellt und sodann ausgeführt:
- 28
„Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die hier streitbefangene dienstliche Beurteilung bzw. die auf ihr beruhenden Bescheide rechtsfehlerhaft. Dies beruht darauf, dass der zugrundeliegende Sachverhalt nicht ordnungsgemäß in die Beurteilung eingestellt worden ist. Dies gilt zunächst für die Personalratstätigkeit der Klägerin. Die Klägerin ist ca. sechs Stunden monatlich mit Personalratstätigkeit befasst. Dies entspricht einem zeitlichen Engagement von ca. 1,5 Stunden wöchentlich. Da die Klägerin jedoch „nur“ mit einem zeitlichen Umfang von 24,60 Stunden wöchentlich teilzeitbeschäftigt ist, fällt die Personalratstätigkeit mit ca. 6 % der ansatzfähigen Arbeitszeit ins Gewicht. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die aus Sicht der Klägerin mit „3 unterer Bereich“ eher schlechte Beurteilung vor allem darauf stützt, und dies unwidersprochen, die Klägerin erbringe nicht die von ihr geforderten Erledigungszahlen, wird deutlich, dass der Beklagte zumindest in einem Umfang von 6 % der wöchentlichen Arbeitszeit überhöhte Anforderungen an die Klägerin stellt.
- 29
Soweit der Beklagte im Verwaltungsverfahren sich darauf berufen hat, bei einer derart langjährigen Mitarbeiterin, wie es die Klägerin ist, müsse es möglich sein, die Personalratstätigkeit ohne Nachlassen der Erledigungszahlen auszuüben, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit übersieht der Beklagte, dass auch ein Umfang von „nur“ 6 % von Bedeutung ist. Insgesamt besteht der Eindruck, dass der Beklagte die Personalratstätigkeit der Klägerin bei Abfassung der Beurteilung schlichtweg übersehen hat und später bemüht war, den Umfang der Personalratstätigkeit der Klägerin einzubeziehen. Dies hätte aber bereits in der Beurteilung selbst geschehen müssen.
- 30
Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte im Verwaltungsverfahren durchgängig zugestanden hat, dass es im Arbeitsfeld der Klägerin zu einer wiederholten Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen gekommen ist (siehe Gegenvorstellungsbescheid vom 21.03.2012, Seite 7, 3. Absatz).
- 31
Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte im Schreiben vom 15.09.2010 ausgeführt hat, der Erstbeurteiler der Klägerin habe rein rechnerisch ermittelte Orientierungswerte an die Hand gegeben, wie viele Veranlagungen in etwa im Schnitt bezogen auf den jeweiligen Arbeitsplatz monatlich zu erledigen seien, damit das Team die Zielerledigungsquoten erreicht und die Veranlagung eines Jahres termingerecht abschließt, ergibt sich hier eine nicht plausibel aufgelöste Situation zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Erledigungszahlen und der Berücksichtigung, dass in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang schwierige arbeitsintensive Überprüfungen zu absolvieren waren.“
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Auf Antrag des Beklagten hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Beschluss vom 28. Juli 2014 zugelassen.
- 33
Zur Begründung seiner Berufung hält der Beklagte an seinem bisherigen Vorbringen fest und macht im Wesentlichen ergänzend geltend:
- 34
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe er die Personalratstätigkeit der Klägerin bei Abfassung der Beurteilung nicht übersehen. Vielmehr habe der Erstbeurteiler, der gute Vergleichsmöglichkeiten mit weiteren 1. Bearbeiterinnen und Bearbeitern derselben Besoldungsgruppe gehabt habe, ausweislich des Gegenvorstellungsbescheides zu den Leistungen der Klägerin ausgeführt, dass der Zeitumfang ihrer Personalratstätigkeit von sechs Stunden im Monat nicht den aus seiner Sicht deutlichen Abstand zu sonst üblichen Arbeitsergebnissen anderer 1. Bearbeiterinnen und Bearbeiter erkläre. Auch im Widerspruchsbescheid sei die Abwesenheit der Klägerin für Personalratstätigkeiten mit einem Zeitumfang von sechs Stunden im Monat aufgegriffen, jedoch deutlich herausgestellt worden, dass nicht die Personalratstätigkeit, sondern die Herangehensweise der Klägerin an die Erledigung ihrer Aufgaben für die Bewertung ursächlich gewesen sei. Daraus werde deutlich, dass insbesondere die Arbeitsweise der Klägerin für die im Vergleich zu anderen 1. Bearbeiterinnen und Bearbeitern unterdurchschnittlichen Erledigungszahlen ursächlich gewesen sei.
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Im Übrigen hätten die in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin enthaltenen Werturteile durch die Ausführungen im Gegenvorstellungsbescheid sowie im Widerspruchsbescheid eine hinreichende Plausibilisierung erhalten. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhten, seien nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen. Daher dürften auch die Verwaltungsgerichte die Darlegung derartiger tatsächlicher Grundlagen nicht verlangen.
- 36
Schließlich könne der abschließenden Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden, wonach „sich hier eine nicht plausibel aufgelöste Situation zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Erledigungszahlen und der Berücksichtigung, dass in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang schwierige arbeitsintensive Überprüfungen zu absolvieren waren“, ergeben habe. Denn im Widerspruchsbescheid sei ausführlich auch zu der Frage Stellung genommen worden, inwieweit arbeitsintensivere Fälle gewürdigt worden seien. Dabei sei ausgeführt worden, dass von der Klägerin als erfahrener Sachbearbeiterin eine Anpassung des Arbeitsstils an die Erfordernisse notwendig gewesen wäre, sie sich hiermit jedoch schwergetan habe. So habe sie ihre persönlichen Schwerpunkte anders gesetzt mit der Folge, dass ein Ausgleich zwischen Arbeitsgüte und Arbeitsmenge nicht in dem gewünschten Umfang habe erreicht werden können. Das Verwaltungsgericht möge mit dieser Bewertung nicht übereinstimmen und diese als unplausibel ansehen; das übersteige jedoch die Prüfungskompetenz des Gerichts hinsichtlich der Plausibilität der hier streitgegenständlichen Werturteile. Insgesamt sei die der Klägerin erteilte Regelbeurteilung plausibel und schlüssig. Die vom Verwaltungsgericht geforderte weitere Plausibilisierung der Werturteile gehe deutlich über den verwaltungsgerichtlichen Prüfungsrahmen hinaus.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 26. März 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
- 40
die Berufung zurückzuweisen.
- 41
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht habe seine Kontrollbefugnis nicht überschritten. Die Anforderungen, die das Verwaltungsgericht an die Plausibilisierung von Werturteilen gestellt habe, seien auch mit Blick auf die eingeschränkte gerichtliche Kontrollbefugnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Plausibilisierungsfrage lediglich um eine Alternativbegründung des Verwaltungsgerichts handele. In erster Linie habe das Verwaltungsgericht die Beurteilung aufgehoben, weil der Beklagte ihre Personalratstätigkeit nicht richtig erfasst habe. Diese tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts halte auch ohne Weiteres der Berufung stand.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten - diese haben dem Senat vorgelegen - Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
- 44
Das Verwaltungsgericht hat der Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
- 45
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Der Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. September 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.
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Nach ständiger Rechtsprechung sind dienstliche Beurteilungen verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit die Beamtin oder der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung der betroffenen Beamtin oder des betroffenen Beamten durch einen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (grundlegend hierzu: BVerwG, Urt. v. 26.6.1980 -2C8.78-, E 60, 245 f. zuletzt Urt. v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 - juris Rn. 14; vgl. auch OVG Schleswig, Urt. v. 21.2.2003 - 3 L 10/02 -). Sind Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhende (reine) Werturteile des Dienstherrn über die Beamtin oder den Beamten, so kann das Verwaltungsgericht nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen „Tatsachen" verlangen, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen, in ihnen selber aber - entsprechend der dem Dienstherrn insoweit zustehenden Gestaltungsfreiheit - nicht in bestimmbarer, dem Beweis zugänglicher Weise enthalten sind. Der Dienstherr hat Werturteile im genannten Sinne jedoch zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren (Teil-)Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für die Beamtin oder den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass die Beamtin oder der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für sie oder ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird. Soweit die erforderliche Plausibilisierung der Werturteile weder im Verwaltungsverfahren noch im Widerspruchsverfahren erfolgt ist, kann sie im Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.6.1980 - 2 C 8.78 -, E 60, 245, 249 ff.).
- 47
Die Beurteilung der Klägerin verstieße gegen Ziffer 1 Abs. 4 der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien -BURL- vom 9. April 2009 (Amtsblatt für Schleswig-Holstein 2009, S. 482 ff.) und wäre somit verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, wenn der Erstbeurteiler ihr gegenüber voreingenommen gewesen wäre. Hierfür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte. Auch die Klägerin selbst hat nicht - jedenfalls nicht hinreichend substantiiert - dargelegt, dass sich aus der Beurteilung selbst oder aus dem Verhalten des Erstbeurteilers der Schluss ziehen ließe, dass dieser nicht willens oder nicht in der Lage gewesen sei, sie sachlich und gerecht zu beurteilen. In Ihrem Widerspruchsvorbringen hat die Klägerin die Unvoreingenommenheit des Erstbeurteilers lediglich als „fraglich“ angesehen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat jedoch auch ihr Prozessbevollmächtigter keine Tatsachen benennen können, aus denen sich eine Voreingenommenheit des Erstbeurteilers herleiten ließe.
- 48
Ferner kann die Klägerin sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht mit Erfolg auf das Fehlen eines rechtzeitigen „Leistungsgesprächs“ berufen. Nach Ziffer 6.2.1 BURL sind während des Beurteilungszeitraumes auftretende Leistungsschwächen oder ein gegenüber der letzten Beurteilung sich abzeichnender Leistungsabfall mit der oder dem Beschäftigten zu erörtern mit dem Ziel, die Leistungsdefizite zu beheben (Satz 1). Ein derartiges Gespräch ist bei Bedarf rechtzeitig und ausführlich, spätestens ein halbes Jahr vor der Beurteilung, zu führen (Satz 2). Diese Vorgaben hat der Beklagte nicht eingehalten. Nach seinem eigenen Vorbringen hat er ein „Leistungsgespräch“ mit der Klägerin erst am 23. Juni 2009 und somit nicht spätestens ein halbes Jahr vor Erteilung der hier streitgegenständlichen Beurteilung geführt. Konsequenz dieses nicht mehr heilbaren Verfahrensfehlers ist jedoch nicht, dass die Beurteilung aufzuheben wäre (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Dezember 2014, Teil B V, Rdnr. 317a, m.w.N.). Denn das unterbliebene „Leistungsgespräch“ kann nicht dazu führen, dass auf eine Bewertung der dienstlichen Leistung der Klägerin während des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraumes durch die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung verzichtet werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.4.2013 - 2 B 134.11 -, Rdnr. 16).
- 49
In der Beurteilung der Klägerin fehlt es jedoch an der nach den Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen verbalen Begründung der Leistungsbewertung. Nach Ziffer 4.5.6 BURL ist die Leistungsbeurteilung mit einer verbal begründeten Leistungsbewertung abzuschließen (Satz 1). Die Leistungsbewertung ergibt sich aus der Bewertung der Leistungsmerkmale unter besonderer Gewichtung der den Arbeitsplatz prägenden Merkmale und unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistungen; sie wird nicht als Durchschnittswert aller Einzelbewertungen ermittelt (Satz 3). Diesen Vorgaben entspricht die dienstliche Beurteilung der Klägerin nicht. Die Beurteilung schließt zwar mit der „Verbalen Leistungsbewertung laut Bewertungsstufen: Die Anforderungen werden übertroffen“ ab. Es fehlt jedoch an einer (hinreichenden) verbalen Begründung dieser Leistungsbewertung. In der Rubrik „Begründung der Leistungsbewertung“ heißt es: „Das Beurteilungsergebnis ergibt sich aus dem Gesamtbild der Leistungen unter besonderer Würdigung der prägenden Merkmale: Bewältigung der übertragenden Aufgaben, Sachkompetenz, Zweckmäßigkeit des Handelns“. Hierbei handelt es sich um keine verbale Begründung der Leistungsbewertung, sondern lediglich um eine inhaltliche - teilweise wörtliche, teilweise sinngemäße - Wiederholung der vorangehend dargestellten Passagen der Beurteilungsrichtlinien sowie die Angabe der den Arbeitsplatz der Klägerin prägenden Merkmale. Die vorgeschriebene verbale Begründung der Leistungsbewertung hätte jedoch eine verbale „Bewertung“ der Leistungsmerkmale, eine verbale „Gewichtung“ der den Arbeitsplatz der Klägerin prägenden Merkmale sowie eine verbale „Würdigung“ des Gesamtbildes der Leistungen der Klägerin erfordert. Hieran fehlt es.
- 50
Unerheblich ist, dass der Beklagte dies bislang in seinem Geschäftsbereich anders gehandhabt und auf die verbale Begründung der Leistungsbewertung i.S.d. Ziff. 4.5.6 (Satz 1) BURL verzichtet hat. Die Beurteilungsrichtlinie gilt zum Einen nicht ausschließlich in seinem Geschäftsbereich. Zum Anderen vermag eine abweichende Verwaltungspraxis die als Vereinbarung nach § 59 MBG zustande gekommenen Beurteilungsrichtlinien als „zusätzliche Rechtsnormen“ bzw. „besonderen öffentlich-rechtlichen Vertrag“ ohnehin nicht zu ändern (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 27. Juni 2006 - 3 LB 27/05 - juris Rn. 33).
- 51
Im Hinblick auf die vom Beklagten somit zum Beurteilungsstichtag 1. September 2009 vorzunehmende erneute Beurteilung der Klägerin sei angemerkt, dass deren Personalratstätigkeit in der dienstlichen Beurteilung aufzuführen sein dürfte, auch wenn diese in Ziffer 4.7 BURL nicht genannt ist. Denn eine Personalratstätigkeit dürfte insoweit von gleichem Gewicht wie die dort ausdrücklich genannten Tätigkeiten sein. Die Personalratstätigkeit der Klägerin dürfte entsprechend den insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts bei der Leistungsbeurteilung der Klägerin zu berücksichtigen sein. Entsprechendes gilt für die „wiederholte Konzentration von arbeitsintensiveren Fällen“ während des Beurteilungszeitraumes.
- 52
Auf die Beantwortung der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Frage, ob eine vom erkennenden Senat zunächst in Aussicht genommene informatorische Anhörung des Erstbeurteilers zwecks Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin mit Blick auf die hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles auch im Rahmen des Berufungsverfahrens noch möglich und zulässig gewesen wäre, kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an.
- 53
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 ff. ZPO.
Gründe
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A.
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I.
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.
- 2
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Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.
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Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.
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Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.
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Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.
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II.
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Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.
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B.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.
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I.
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Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).
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II.
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Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.
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1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).
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Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.
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Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.
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2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.
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a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).
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b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.
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c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.
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Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.