Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 08. Okt. 2014 - 3 K 14.559

Der Kläger wendet sich gegen die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst im Jahre 2010.

Das Parlamentarische Kontrollgremium unterrichtete unter dem 10. Februar 2012 den Deutschen Bundestag gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz - G 10) über Art und Umfang der im Berichtszeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2010 vorgenommenen Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10 (BTDrucks 17/8639). Zur strategischen Beschränkung nach § 5 G 10 wurde mitgeteilt, dass zu drei der in § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10 genannten Gefahrenbereichen Maßnahmen angeordnet und durchgeführt worden seien (BTDrucks 17/8639 S. 6 f.). Im Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 G 10) hätten sich anhand von 1 944 Suchbegriffen im ersten Halbjahr und 1 808 Suchbegriffen im zweiten Halbjahr insgesamt 10 213 329 Telekommunikationsverkehre "qualifiziert", davon 10 208 525 E-Mails. 29 der erfassten Telekommunikationsverkehre seien als nachrichtendienstlich relevant eingestuft worden (7 Metadatenerfassungen, 17 Webforenerfassungen, 5 Sprachverkehre). Im Gefahrenbereich "Proliferation und konventionelle Rüstung" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 G 10) seien im ersten Halbjahr 12 843 und im zweiten Halbjahr 13 304 Suchbegriffe angeordnet worden, anhand derer sich insgesamt 27 079 533 Telekommunikationsverkehre "qualifiziert" hätten, 180 davon (12 E-Mail-, 94 Fax- und 74 Sprachverkehre) seien schließlich als nachrichtendienstlich relevant eingestuft worden. Im Gefahrenbereich "Illegale Schleusung" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) seien im ersten Halbjahr 313 und im zweiten Halbjahr 321 Suchbegriffe angeordnet, insgesamt 45 655 Telekommunikationsverkehre, darunter 45 599 E-Mails, selektiert und schließlich vier Sprachverkehre als nachrichtendienstlich relevant eingestuft worden. Zu dem Anstieg der Anzahl der selektierten Telekommunikationsverkehre im Vergleich zum Vorjahr 2009, für das der Vorgängerbericht (BTDrucks 17/4278 S. 7) insgesamt 6 841 725 Erfassungen (1 807 580 im Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus" + 5 034 145 im Gefahrenbereich "Proliferation und konventionelle Rüstung") und 278 (69 + 209) als nachrichtendienstlich relevant eingestufte Telekommunikationsverkehre ausweist, habe ein sehr hoher Spam-Anteil beigetragen. Die zur Selektion unerlässliche Verwendung inhaltlicher Suchbegriffe, bei denen es sich auch um gängige und mit dem aktuellen Zeitgeschehen einhergehende Begriffe handeln könne, führe unweigerlich zu einem relativ hohen Spam-Anteil, da viele Spam-Mails solche Begriffe ebenfalls beinhalten könnten.

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Mit seiner am 25. Februar 2013 erhobenen Klage wendet er sich gegen die strategische Beschränkung des E-Mail-Verkehrs im Jahr 2010. Zur Begründung trägt er vor: Er habe 2010 häufig per E-Mail mit Kollegen, Mandanten und anderen Personen im Ausland kommuniziert, vielfach in Angelegenheiten, die dem Anwaltsgeheimnis unterlegen hätten. Er müsse damit rechnen, dass diese Auslandskommunikation von strategischen Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 G 10, von denen er durch Presseberichte frühestens am 25. Februar 2012 Kenntnis erlangt habe, betroffen gewesen sei. Angesichts der Verwendung tausender auch allgemein gängiger Suchbegriffe und ca. 37 Mio. "Treffern" müsse er davon ausgehen, dass auch seine eigene, insbesondere anwaltliche E-Mail-Korrespondenz erfasst und auf nachrichtendienstliche Relevanz hin ausgewertet worden sei. Die Klage sei zulässig, weil er danach mit einiger Wahrscheinlichkeit in seinem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffen worden sei. Eine stärkere Substantiierung der eigenen Betroffenheit sei ihm wegen der Heimlichkeit der Maßnahmen nicht möglich und könne deshalb auch nicht verlangt werden.

Die Klage sei auch begründet. Die angeordneten Telekommunikationsbeschränkungen hätten gegen das Übermaßverbot verstoßen. Insoweit sei bereits die Verfassungsmäßigkeit der zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen zur strategischen Fernmeldeüberwachung zweifelhaft. Jedenfalls aber sei die exzessive Überwachungspraxis des Jahres 2010 unverhältnismäßig. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - (BVerfGE 100, 313) die strategische Fernmeldeüberwachung im Kern für verfassungsgemäß erachtet. Jedoch habe der Gesetzgeber die Überwachungsbefugnisse inzwischen erheblich ausgeweitet, insbesondere durch umfassende Einbeziehung auch der leitungsgebundenen Telekommunikation einschließlich des E-Mail-Verkehrs sowie durch Erhöhung des zulässigen Überwachungsvolumens auf bis zu 20 v.H. des Auslands-Fernmeldeverkehrs (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Im Zusammenspiel mit größeren Überwachungs- und Auswertungskapazitäten infolge des technischen Fortschritts und mangels effektiver gesetzlicher Vorkehrungen zur Eingrenzung des Umfangs der Überwachungsmaßnahmen sei die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit damit überschritten worden. Im Übrigen fehle es an einer dem § 3b G 10 entsprechenden Regelung zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses im Rahmen der nachrichtendienstlichen Auswertung erfasster Telekommunikationsverkehre. Jedenfalls aber sei die Überwachungspraxis im Jahr 2010 in Anbetracht des Missverhältnisses von 37 Mio. "Treffern" - sowie der dahinter stehenden, noch wesentlich größeren Zahl überwachter Telekommunikationsverkehre - auf der einen Seite und nur 12 als nachrichtendienstlich relevant eingestufter E-Mails auf der anderen Seite verfassungswidrig. Der im Vergleich zu den Vorjahren exorbitante Anstieg der "Trefferzahl" sei weder auf ein Mehr an Suchbegriffen noch auf ein erhöhtes Spam-Aufkommen zurückzuführen und lasse sich deshalb nur mit einer Vergrößerung der technischen Überwachungskapazitäten und/oder der Verwendung besonders gängiger, unspezifischer Suchbegriffe erklären. Diese Ausweitung der Überwachung ohne ein Mehr an verwertbaren Ergebnissen sei willkürlich und unverhältnismäßig gewesen. Den angeordneten Maßnahmen habe bereits die Eignung gefehlt, weil angesichts des zahlenmäßigen Missverhältnisses von überwachten E-Mails und als nachrichtendienstlich relevant eingestuften E-Mails allenfalls von einer zufälligen Förderung des Gefahrenabwehrzwecks des § 5 G 10 die Rede sein könne. Die weitgehende Erfolglosigkeit der Überwachung lasse sich mit dem Einsatz von Verschlüsselungstechnologien erklären. Die mit der strategischen Überwachung des E-Mail-Verkehrs im Jahr 2010 verbundene Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses habe auch außer Verhältnis zu den damit verfolgten Zielen gestanden. Die Beeinträchtigung sei schwerwiegend gewesen, weil eine Vielzahl auch unbeteiligter Personen anlasslos, verdachtsunabhängig und weit im Vorfeld einer drohenden Rechtsgutsverletzung betroffen gewesen sei. Der Einzelne habe bei jedem Auslandskontakt per E-Mail mit der Möglichkeit einer Erfassung durch den Bundesnachrichtendienst rechnen müssen, sodass sich ein Gefühl ständigen Überwachtwerdens mit nachteiligen Folgen für die individuelle wie auch die gesamtgesellschaftliche Kommunikation habe einstellen können. Unter Berücksichtigung auch der mangelhaften Effizienz der Überwachungsmaßnahmen habe der damit verfolgte Gefahrenabwehrzweck diese Beeinträchtigungen nicht aufwiegen können. Dies gelte jedenfalls im Hinblick auf seine - des Klägers - besondere Situation als Rechtsanwalt, weil die Auswertungspraxis des Bundesnachrichtendienstes der besonderen Sensibilität anwaltlicher E-Mail-Korrespondenz nicht ansatzweise Rechnung getragen habe, was die Eingriffsintensität zusätzlich erhöht habe.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahre 2010 das Fernmeldegeheimnis des Klägers verletzt hat, indem er im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung E-Mail-Verkehr des Klägers erfasst und weiterbearbeitet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage für unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Ob der Kläger im Jahr 2010 von Maßnahmen der strategischen Fernmeldeüberwachung betroffen gewesen sei, wisse sie nicht. Nicht auszuschließen sei eine Betroffenheit dergestalt, dass ein oder mehrere seiner Telekommunikationsverkehre erfasst, unverzüglich geprüft (§ 6 Abs. 1 Satz 1 G 10) und sodann unverzüglich gelöscht (§ 6 Abs. 1 Satz 2 G 10) worden seien. Selbst wenn man dies unterstelle, fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 VwGO. Der Gesetzgeber habe mit dem G 10 den Rechtsweg im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG dahin ausgestaltet, dass in Fällen, in denen Telekommunikationsverkehre nur zufällig und nicht final erfasst sowie unverzüglich geprüft und gelöscht würden, eine Feststellungsklage unzulässig sei. Dies ergebe sich bereits aus § 13 G 10. Wenn danach in den dort genannten Fällen der Rechtsweg vor der Mitteilung der Beschränkungsmaßnahmen an den Betroffenen nicht zulässig sei, lasse sich dem im Umkehrschluss nicht nur entnehmen, dass in allen anderen Fällen der Rechtsweg auch schon vor der Mitteilung offen stehe, sondern darüber hinaus auch, dass nur in Bezug auf mitteilungspflichtige Fernmeldeerfassungen der Rechtsweg eröffnet sei. Derartige mitteilungspflichtige Fernmeldeerfassungen stünden hier nicht in Rede, weil etwaige erfasste Telekommunikationsverkehre des Klägers jedenfalls unverzüglich gelöscht worden seien und deshalb nach § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 keine Mitteilungspflicht bestanden habe.

Die Beklagte hat auf Anforderung des Senats den § 5 G 10-Jahreshauptantrag 2010 für den Gefahrenbereich der Begehung internationaler terroristischer Anschläge mit unmittelbarem Bezug zur Bundesrepublik Deutschland in Kopie vorgelegt. Dabei sind unter anderem die beantragten Suchbegriffe geschwärzt worden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung unter anderem beantragt, zum Beweis der Tatsache, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010 im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung nach § 5 Abs. 1 G 10-Suchbegriffe wie zum Beispiel Atom, Bombe oder Schleusung verwendet hat, die im allgemeinen Sprachgebrauch Verwendung finden und aufgrund ihrer Alltagsgebräuchlichkeit nicht geeignet sind, zwischen Telekommunikationsverkehren zu differenzieren, die eine Relevanz für die der Überwachung unterliegenden Gefahrenbereiche/Aufklärungsziele haben und solchen Telekommunikationsverkehren, unter anderem derjenigen des Klägers, die keine diesbezügliche Relevanz aufweisen, den § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus", den § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Proliferation und konventionelle Rüstung" sowie den § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Illegale Schleusung" beizuziehen. Der Senat hat den Beweisantrag insoweit abgelehnt, weil die unter Beweis gestellte Tatsache nicht entscheidungserheblich ist, da die Klage unzulässig ist und die aufzuklärenden Suchbegriffe für den Nachweis eines tatsächlich erfolgten Eingriffs nicht relevant sind. Der Kläger hat sodann beantragt durch Beschluss festzustellen, ob die lediglich geschwärzte Vorlage des § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus" insoweit rechtmäßig ist, als dort inhaltliche Suchworte geschwärzt sind. Der Senat hat den Antrag nach Abschluss des Verfahrens dem Fachsenat für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des teilgeschwärzt vorgelegten § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus" verwiesen.

1. Der Senat konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung über die Klage abschließend durch Urteil entscheiden. Zwar hatte der Kläger in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt, festzustellen, ob die Vorlage des § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich "Internationaler Terrorismus" insoweit rechtmäßig ist, als dort die inhaltlichen Suchbegriffe geschwärzt sind. Über die Zulässigkeit und Begründetheit dieses Antrags hatte nicht der Senat, sondern hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO zu entscheiden. Der Senat war aber nicht verpflichtet, das bei ihm anhängige Verfahren der Hauptsache auszusetzen, bis der Fachsenat über den gestellten Antrag im Zwischenverfahren nach § 99 VwGO entschieden hat. Denn die Entscheidung des Fachsenats im Zwischenverfahren nach § 99 VwGO ist in der hier gegebenen Fallgestaltung nicht vorgreiflich für die Entscheidung in der Hauptsache. Über diese Vorgreiflichkeit und damit über die Aussetzung des Verfahrens zu befinden, lag allein in der Zuständigkeit des Senats als Gericht der Hauptsache.

Dass die Entscheidung des Fachsenats im Zwischenverfahren in der hier gegebenen Fallgestaltung nicht vorgreiflich für die Entscheidung in der Hauptsache ist, folgt aus der Aufgabenverteilung zwischen dem Gericht der Hauptsache und dem Fachsenat. Eine Entscheidung des Fachsenats nach § 99 Abs. 2 VwGO setzt zum einen voraus, dass das Gericht der Hauptsache die beklagte Behörde gemäß § 99 Abs. 1 VwGO auffordert, bestimmte Urkunden oder Akten vorzulegen oder bestimmte elektronische Dokumente zu übermitteln oder bestimmte Auskünfte zu erteilen, und dabei die Entscheidungserheblichkeit dieser Unterlagen - in der Regel förmlich, insbesondere durch Beweisbeschluss - verlautbart (Beschlüsse vom 24. November 2003 - BVerwG 20 F 13.03 - BVerwGE 119, 229 <230 f.> = Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 36 S. 27; vom 2. November 2010 - BVerwG 20 F 4.10 - juris Rn. 16; vom 15. März 2013 - BVerwG 20 F 8.12 - juris Rn. 11 und vom 17. Februar 2014 - BVerwG 20 F 1.14 - juris Rn. 8). Eine Entscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO setzt zum anderen voraus, dass die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage der Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente oder die Erteilung der Auskünfte verweigert, weil das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder weil die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen (sogenannte Sperrerklärung). Gegenstand des Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO ist diese Sperrerklärung. Das Gericht der Hauptsache entscheidet mithin zunächst darüber, ob Unterlagen wegen ihrer Entscheidungserheblichkeit beizuziehen sind, der Fachsenat im Anschluss daran gegebenenfalls darüber, ob eine Weigerung der Behörde, die angeforderten Unterlagen vorzulegen, rechtmäßig ist.

Hier hat der Senat als Gericht der Hauptsache auf den Beweisantrag des Klägers bereits die Beiziehung des ungeschwärzten Jahreshauptantrags abgelehnt, weil für seine Entscheidung die Kenntnis der nur geschwärzt vorgelegten Suchbegriffe nicht erheblich ist. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Beiziehung eines insoweit ungeschwärzten Jahreshauptantrags darüber hinaus auch deshalb unterbleiben müsste, weil die Beklagte dessen Vorlage aus den Gründen des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtmäßig verweigern dürfte. Ob eine solche bisher nicht ausgesprochene Weigerung rechtmäßig oder rechtswidrig wäre, war ohne Einfluss auf den Fortgang des Verfahrens in der Hauptsache. Selbst wenn im Falle einer Aussetzung des Verfahrens der Hauptsache der Fachsenat im Zwischenverfahren den Antrag des Klägers für zulässig und eine Weigerung der Beklagten, den Jahreshauptantrag ungeschwärzt vorzulegen, für rechtswidrig gehalten hätte, wäre dessen Beiziehung unterblieben, weil der Senat als insoweit allein zuständiges Gericht der Hauptsache die vorrangig festzustellende Entscheidungserheblichkeit verneint hat.

Das Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat nur die Funktion, zu überprüfen, ob die Behörde die Vorlage von Unterlagen rechtmäßig verweigert, die das Gericht der Hauptsache als entscheidungserheblich beiziehen will. Hingegen hat das Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nicht die Funktion, dem Kläger des Hauptsacheverfahrens eine Möglichkeit an die Hand zu geben, die Vorlage von Akten zu erzwingen, deren Entscheidungserheblichkeit das Gericht der Hauptsache verneint und die es deshalb nicht von der Behörde angefordert hat (Beschluss vom 23. Juli 2013 - BVerwG 20 PKH 1.13 - juris Rn. 8).

2. Die Klage ist unzulässig. Zwar ist der Rechtsweg für das Begehren des Klägers nicht ausgeschlossen (a). Auch ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über die Klage sachlich zuständig (b). Jedoch liegen die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO für eine Feststellungsklage nicht vor (c).

a) Der Rechtsweg für das vom Kläger geltend gemachte Begehren ist nicht nach § 13 G 10 ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3 und 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10 und ihren Vollzug der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen (vgl. § 12 G 10) nicht zulässig. Dieser partielle Rechtswegausschluss ist gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach bei einer gesetzlich angeordneten Beschränkung des in Art. 10 Abs. 1 GG verbürgten Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, die dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes dient, das Gesetz bestimmen kann, dass sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. In Fällen des § 13 G 10 erfolgt die parlamentarische Kontrolle im Bereich des Bundes durch das Parlamentarische Kontrollgremium (§ 14 G 10) und die G 10-Kommission (§ 15 G 10).

Ein in § 13 G 10 ausdrücklich behandelter Fall liegt hier nicht vor. Aus dem Bereich der strategischen Überwachung nennt § 13 G 10 nur Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10, also solche zur Aufklärung der Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland. Derartige Beschränkungsmaßnahmen hat der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010 nicht vorgenommen. Ausweislich des Berichts des Parlamentarischen Kontrollgremiums gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 G 10 (BTDrucks 17/8639 S. 6) wurden im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2010 strategische Beschränkungsmaßnahmen nur in den Gefahrenbereichen "Internationaler Terrorismus" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 G 10), "Proliferation und konventionelle Rüstung" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 G 10) sowie "Illegale Schleusungen" (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) angeordnet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten darf aus anderen Gesetzesbestimmungen nicht gefolgert werden, dass der Rechtswegausschluss gemäß § 13 G 10 sich weitergehend auf sämtliche Fälle erstreckt, in denen - ungeachtet des betroffenen Gefahrenbereichs - im Rahmen strategischer Beschränkungen nach § 5 G 10 erhobene Daten nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich gelöscht worden sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10). Die Regelung über den Mitteilungsausschluss in § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 sowie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 6 G 10 deuten zwar an, dass der Gesetzgeber den als nachrichtendienstlich relevant bewerteten und aus diesem Grund längerfristig gespeicherten Daten größere Bedeutung für den gerichtlichen Rechtsschutz als den gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unverzüglich gelöschten Daten beigemessen hat. Dass im Falle der letztgenannten Daten ein gerichtlicher Rechtsschutz gänzlich ausgeschlossen sein soll, hat jedoch im Gesetzeswortlaut an keiner Stelle hinreichenden Niederschlag gefunden.

b) Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erstinstanzlich zuständig. Bei den hier streitigen strategischen Beschränkungen des Fernmeldeverkehrs nach § 5 G 10 handelt es sich um Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Maßnahmen nicht in die alleinige Zuständigkeit des Bundesnachrichtendienstes fielen, sondern auf dessen Antrag (§ 9 G 10) hin vom Bundesministerium des Innern anzuordnen (§ 10 G 10) und von der G 10-Kommission auf ihre Zulässigkeit und Notwendigkeit hin zu überprüfen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 3 G 10) waren (Urteil vom 23. Januar 2008 - BVerwG 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 25 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2).

c) Die Sachurteilsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO für die erhobene Feststellungsklage liegen nicht vor.

aa) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Danach muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen. Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (Urteil vom 23. August 2007 - BVerwG 7 C 2.07 - BVerwGE 129, 199 Rn. 21 = Buchholz 451.221 § 24 KrW-/AbfG Nr. 5; stRspr). Gegenstand der Feststellungsklage kann auch ein vergangenes Rechtsverhältnis sein (Urteil vom 29. April 1997 - BVerwG 1 C 2.95 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127 S. 7). Derartige rechtliche Beziehungen wären zwischen dem Kläger und der Beklagten dann entstanden, wenn feststünde, dass einer oder mehrere seiner E-Mail-Verkehre Gegenstand der strategischen Fernmeldeüberwachung im Jahr 2010 gewesen sind (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 26, zur strategischen Überwachung von Telefongesprächen).

Ist allerdings nicht sicher, sondern lediglich möglich, dass auch die Telekommunikation gerade des Klägers von strategischen Beschränkungsmaßnahmen betroffen war, fehlt es an der notwendigen Konkretisierung des Rechtsverhältnisses. Gegenstand der Feststellungsklage kann nur ein konkretes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein (Urteile vom 8. Juni 1962 - BVerwG 7 C 78.61 - BVerwGE 14, 235 <236> = Buchholz 451.45 § 30 HandwO Nr. 1 S. 1; vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <211> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 33; vom 16. November 1989 - BVerwG 2 C 23.88 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 106 S. 14 und vom 23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87). Die Feststellungsklage dient hingegen nicht der Klärung abstrakter Rechtsfragen auf der Grundlage eines nur erdachten oder als möglich vorgestellten Sachverhalts (Urteile vom 8. Juni 1962, 7. Mai 1987 und 16. November 1989 jeweils a.a.O.; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43 f.). Damit soll die Popularklage im Verwaltungsprozess verhindert werden, bei der sich der Kläger zum Sachwalter öffentlicher Interessen oder rechtlich geschützter Interessen Dritter macht (Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl. 2009, Rn. 490). Ferner sollen dadurch die Entscheidungsressourcen der Justiz auf tatsächlich vorhandene - statt lediglich hypothetische - Streitfälle konzentriert werden.

bb) Zwar lässt sich die Möglichkeit nicht ausschließen, dass auch vom Kläger versandte oder an ihn gerichtete E-Mails im Jahr 2010 von der strategischen Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs erfasst waren.

Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten durch den Staat ist ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 <366>), durch den zugleich ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO begründet würde. Eingriff ist dabei schon die Erfassung selbst, insofern sie die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst verfügbar macht und die Basis des nachfolgenden Abgleichs mit den Suchbegriffen bildet. An einem Eingriff fehlt es nur, soweit Telekommunikationsvorgänge zwischen deutschen Anschlüssen ungezielt und allein technikbedingt wieder spurlos ausgesondert werden. Dagegen steht es der Eingriffsqualität nicht entgegen, wenn die erfassten Daten nicht sofort bestimmten Personen zugeordnet werden können. Denn auch in diesen Fällen lässt sich der Personenbezug ohne Schwierigkeit herstellen.

Wie sich aus den Erläuterungen ergibt, welche die Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung gegeben hat, werden in diesem Sinne Telekommunikationsverkehre erfasst, sobald der dazu verpflichtete Betreiber des in der Anordnung bezeichneten Übertragungsweges (Telekommunikationsleitung) den Datenstrom in Gestalt einer Verdoppelung dem Bundesnachrichtendienst zuleitet. Damit stehen die Telekommunikationsverkehre dem Bundesnachrichtendienst zur Verfügung, der sie dann selektiert und anhand der angeordneten Suchbegriffe durchsucht. Mithin werden Telekommunikationsverkehre nicht erst anhand der Suchbegriffe erfasst. Vielmehr dienen die Suchbegriffe nach einer ersten technischen Selektion, bei der Inlandsverkehre aus den erfassten Telekommunikationsverkehren ausgeschieden werden sollen, einer Durchsuchung der schon erfassten Verkehre auf sogenannte Treffer.

cc) Der Senat kann jedoch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass über eine bloße nicht auszuschließende Möglichkeit hinaus im Jahr 2010 Telekommunikationsverkehre unter Beteiligung des Klägers im Rahmen strategischer Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 G 10 in diesem Sinne tatsächlich erfasst worden sind.

Feststeht, dass kein Telekommunikationsverkehr des Klägers sich unter denjenigen befand, die sich im Ergebnis als nachrichtendienstlich relevant erwiesen und vom Bundesnachrichtendienst insoweit weiterverarbeitet worden sind. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sich unter den im Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10. Februar 2012 ausgewiesenen 213 Telekommunikationsverkehren, die im Jahr 2010 als nachrichtendienstlich relevant eingestuft wurden, keiner des Klägers befinde. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.

Nicht mehr ermitteln lässt sich hingegen, ob ein Telekommunikationsverkehr des Klägers zwar zunächst erfasst, anhand angeordneter Suchbegriffe selektiert, gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 G 10 unverzüglich auf nachrichtendienstliche Relevanz überprüft und sodann aber, weil diese Prüfung negativ verlief, als irrelevant gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unverzüglich gelöscht worden ist. Aufklärungsbemühungen des Senats waren insoweit nicht erfolgversprechend. Zwar sind sowohl Erfassung und Abgleich mit angeordneten Suchbegriffen als auch die Löschung erhobener personenbezogener Daten zu protokollieren (§ 5 Abs. 2 Satz 4, § 6 Abs. 1 Satz 3 G 10). Die Protokolldaten sind jedoch am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr der Protokollierung folgt, zu löschen (§ 5 Abs. 2 Satz 6, § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10), so dass hier möglicherweise beweiskräftige Protokolldaten seit Ende 2011, spätestens aber - soweit eine Protokollierung erst im Laufe des Jahres 2011 erfolgt wäre - seit Ende 2012 nicht mehr zur Verfügung stehen.

Die danach verbleibende Wahrscheinlichkeit für eine solche Erfassung ist jedoch nicht so hoch, dass sie als überwiegend eingestuft werden müsste und damit dem Senat die erforderliche Überzeugung dafür vermitteln könnte, dass die Voraussetzungen eines konkreten Rechtsverhältnisses erfüllt sind. Die Vorschriften über die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs sorgen dafür, dass nur ein geringer Bruchteil aller Telekommunikationsverkehre von dieser Beschränkung erfasst wird.

Strategische Beschränkungen gemäß § 5 Abs. 1 G 10 weisen fragmentarischen Charakter auf. Sie sind auf die Übertragungswege beschränkt, die in der Anordnung bezeichnet werden (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10). Von der Übertragungskapazität, die auf diesen Übertragungswegen zur Verfügung steht, darf ein Anteil von höchstens 20 v.H. überwacht werden (§ 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Nach Angaben der Beklagten wird in der Praxis ein deutlich geringerer Anteil tatsächlich überwacht. Der in der mündlichen Verhandlung anwesende stellvertretende Vorsitzende der G 10-Kommission hat dies bestätigt. Zwar mag theoretisch nicht auszuschließen sein, dass - wie der Kläger vermutet - bei nur geringer Ausnutzung der Übertragungskapazität durch die Betreiber der Übertragungswege mehr als 20 v.H. des tatsächlichen Übertragungsvolumens erfasst werden. Das lässt sich indes nicht mit Hilfe der Jahresanträge weiter aufklären, weil diese nur die Vorgaben dafür enthalten, in welchem Maß die Übertragungskapazität der Übertragungswege erfasst werden darf, aber keine Kenntnisse über das tatsächlich erfasste Übertragungsvolumen vermitteln. Die beantragte Beiziehung der Jahreshauptanträge war deshalb insoweit als Beweismittel nicht geeignet. Unabhängig davon wird der Telekommunikationsverkehr schon dann wirksam begrenzt, wenn nur 20 v.H. der Kapazität aller beantragten und angeordneten Übertragungswege überwacht werden dürfen. Der Bundesnachrichtendienst kann aus allen angeordneten Übertragungswegen jeweils nur solche auswählen und gleichzeitig überwachen, die nicht mehr als 20 v.H. der Kapazität aller angeordneten Übertragungswege ausmachen. Die Beschränkung auf einen Anteil der Gesamtkapazität aller Übertragungswege zwingt mithin zur Auswahl aus den angeordneten Übertragungswegen, die jeweils überwacht werden können.

Weil der tatsächliche Umfang der Überwachung entscheidend durch die Beschränkung auf bestimmte Übertragungswege und Übertragungskapazitäten begrenzt wird, ist für die Wahrscheinlichkeit, dass der Telekommunikationsverkehr eines bestimmten Teilnehmers tatsächlich erfasst sein könnte, unerheblich, dass auch Telekommunikationsverkehre erfasst worden sind, die über die größten deutschen Telekommunikationsdienstleister abgewickelt werden, und - bezogen auf den Gefahrenbereich des Internationalen Terrorismus - Telekommunikationsverkehre in und aus 150 Staaten und weiteren 46 Regionen beschränkt worden sind.

Für die Wahrscheinlichkeit, mit der auch Telekommunikationsverkehre des Klägers erfasst worden sind, ist schließlich unerheblich, welche Suchbegriffe der Bundesnachrichtendienst verwendet hat, insbesondere welche allgemein gängigen Begriffe sich darunter befunden haben. Selbst deren Kenntnis und ihre Verwendung in der E-Mail-Korrespondenz des Klägers sagen nichts darüber aus, dass diese Korrespondenz erfasst worden ist oder jedenfalls eine hohe Wahrscheinlichkeit für ihre Erfassung besteht.

Wie bereits erwähnt, liegt die Erfassung von Telekommunikationsverkehr, mit der gegenüber dem Betroffenen ein Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 10 GG einhergeht, vor, wenn die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst technisch verfügbar gemacht wird und so eine Basis des nachfolgenden Abgleichs mit Suchbegriffen bildet. Diese Erfassung ist aber dem Abgleich der erfassten Verkehre anhand der angeordneten Suchbegriffe vorgelagert und wird nicht durch die Suchbegriffe gesteuert. Die verwendeten Suchbegriffe und deren geringe oder hohe Eignung für eine Selektion der erfassten Verkehre sind mithin ohne Bedeutung für die Wahrscheinlichkeit, mit der ein Telekommunikationsverkehr überhaupt erfasst wird, sondern nur dafür, ob sich ein erfasster Verkehr im weiteren Verlauf für eine weitere Verarbeitung "qualifiziert". Aus diesem Grunde war die Kenntnis der angeordneten und verwendeten Suchbegriffe in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich und konnte der Senat deshalb den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers ablehnen, bestimmte Jahreshauptanträge des Bundesnachrichtendienstes aus dem Jahr 2010 zum Beweis der Tatsache beizuziehen, dass der Bundesnachrichtendienst übermäßig allgemein gehaltene Suchbegriffe verwendet hat.

dd) Die verbleibenden erheblichen Zweifel daran, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers im Jahre 2010 von der strategischen Beschränkung nach § 5 G 10 erfasst war und damit das streitige Rechtsverhältnis begründet worden ist, gehen zu Lasten des Klägers. Dies entspricht der allgemeinen Regel, nach der es zu Lasten des Beteiligten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht geklärt werden können. Dies gilt auch, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen sich nicht klären lassen, von denen die Zulässigkeit der erhobenen Klage abhängt.

Diese Beweislast kann nicht umgekehrt werden. Dass nicht festgestellt werden kann, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers von der Beschränkung erfasst war, beruht zwar einerseits auf der Heimlichkeit dieser Maßnahme und andererseits darauf, dass die Daten über die Erfassung und unverzügliche Löschung überprüfter, aber irrelevanter Verkehre ihrerseits gelöscht wurden, ohne dass die Betroffenen hierüber benachrichtigt worden sind. Daraus kann aber nicht der Vorwurf einer Beweisvereitelung und die Folge hergeleitet werden, der Nachteil der Nichterweislichkeit müsse zu Lasten der Beklagten gehen. Denn dieses Vorgehen des Bundesnachrichtendienstes entsprach Vorschriften, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind, insbesondere mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Einklang stehen. Der Gesetzgeber war insbesondere nicht gehalten, in Fällen der unverzüglichen Prüfung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht entsprechend § 12 Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zu verbessern. Eine solche Mitteilungspflicht würde massenhafte Recherchezwänge auslösen und dadurch in beträchtlicher Weise den Eingriff vertiefen (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. - BVerfGE 125, 260 <336>); sie ist daher verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 <398 f.>). Auch die gesetzlichen Löschungsregeln in § 5 Abs. 2 Satz 6 G 10 sowie in § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10 sind für die Betroffenen offenkundig in erheblichem Maße grundrechtsschonend und stehen daher trotz ihrer Auswirkungen auf spätere Rechtsschutzmöglichkeiten mit Art. 19 Abs. 4 GG im Einklang.

ee) Ebenso wenig gebietet Art. 19 Abs. 4 GG eine Absenkung des Beweismaßes dahingehend, dass an Stelle der vollen richterlichen Überzeugung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder gar eine bloße Glaubhaftmachung ausreicht, um eine tatsächliche Betroffenheit des Klägers und damit ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO anzunehmen.

Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt dem Einzelnen einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, d.h. auf eine tatsächlich wirksame und möglichst lückenlose gerichtliche Kontrolle (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <695>). Die Voraussetzungen und Bedingungen des Zugangs zum Gericht auszugestalten, bleibt den jeweils geltenden Prozessordnungen überlassen. Dabei kann der Gesetzgeber auch Regelungen treffen, die ein Rechtsschutzbegehren von besonderen Voraussetzungen abhängig machen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken. Der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2000 - 1 BvR 321/96 - BVerfGE 101, 397 <408>).

Dass die bloße Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit nicht ausreicht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO anzunehmen, dient dazu, Popularklagen nichtbetroffener Dritter auszuschließen sowie justizielle Entscheidungsressourcen auf tatsächlich vorhandene - statt lediglich hypothetische - Streitfälle zu konzentrieren. Hierbei handelt es sich um legitime Gemeinwohlanliegen, die durch alternative Maßgaben nicht mit derselben Wirksamkeit oder aber nur auf eine Weise zu verwirklichen wären, die an anderer Stelle zu unannehmbaren grundrechtlichen Einbußen führen müsste. Der Gesetzgeber war insbesondere - wie erwähnt - nicht gehalten, in Fällen der unverzüglichen Prüfung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht entsprechend § 12 Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zu verbessern, ohne zugleich die genannten Gemeinwohlanliegen zu beeinträchtigen.

Für einen Kläger, dessen Telekommunikationsverkehr tatsächlich erfasst und nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich wieder als irrelevant gelöscht worden ist, ist es auch nicht unzumutbar, dass sich die spätere Unerweislichkeit seiner Betroffenheit prozessual zu seinen Lasten auswirkt.

Auf der einen Seite ist die Eingriffsintensität bei unverzüglicher Prüfung und Löschung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10 geringer zu veranschlagen als in nachfolgenden Verarbeitungsstadien (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 a.a.O. S. 398 f.).

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber im Interesse kompensatorischen Grundrechtsschutzes (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008 - BVerwG 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 45 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2) sämtlicher von strategischen Beschränkungen erfassten Personen die Kontrolle eines unabhängigen, parlamentarisch bestellten Gremiums, nämlich der G 10-Kommission, vorgesehen. Diese entscheidet über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10), insbesondere im Stadium der Anordnung (vgl. § 15 Abs. 6 G 10). Hierbei unterliegen die wesentlichen Eckdaten strategischer Beschränkungen ihrer Prüfung: Das Vorliegen einer Bestimmung der jeweiligen Telekommunikationsbeziehungen durch das Bundesministerium des Innern mit Zustimmung des Parlamentarischen Kontrollgremiums (§ 5 Abs. 1 Satz 2 G 10); das Überschreiten der materiellen Eingriffsschwellen des § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10; das Vorliegen eines Antrags des Bundesnachrichtendienstes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 G 10, § 9 Abs. 1 G 10); das Vorliegen einer Anordnung des Bundesministeriums des Innern (§ 10 Abs. 1 G 10); die Rechtmäßigkeit (insbesondere hinreichende Selektivität) der in der Anordnung benannten Suchbegriffe (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10, § 5 Abs. 2 G 10); die Beschränkung der Überwachung auf einen Teil der Übertragungskapazitäten (§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 G 10); die Festlegung der Dauer der Beschränkungsmaßnahme (§ 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 G 10). Aufgrund dieser Kontrollpflichten und -befugnisse der G 10-Kommission ist der Grundrechtsschutz der Betroffenen in Bezug auf die Maßnahmenanordnung effektiv. Er ist auch insofern effektiv, als sich bei der G 10-Kommission im Zuge ihrer Tätigkeit spezialisierter Sachverstand herausbilden kann und ihr eine Personal- und Sachausstattung sowie Mitarbeiter mit technischer Expertise zur Verfügung zu stellen sind (§ 15 Abs. 1 G 10).

Hinsichtlich des Vollzugs strategischer Beschränkungsmaßnahmen erstreckt sich die Kontrollbefugnis der G 10-Kommission auf die gesamte Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der nach dem Gesetz erlangten personenbezogenen Daten durch Nachrichtendienste des Bundes einschließlich der Entscheidung über die Mitteilung an Betroffene. Hierzu bestehen Fragerechte, ein Recht auf Einsicht in alle Unterlagen (insbesondere in die gespeicherten Daten und die Datenverarbeitungsprogramme) sowie ein Recht auf jederzeitigen Zutritt in alle Diensträume (§ 15 Abs. 5 G 10). Die Vollzugskontrolle kann von Amts wegen vorgenommen, als auch durch Individualbeschwerden (eventuell) Betroffener ausgelöst sein (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10). Auch insofern erweist sich der Grundrechtsschutz der Betroffenen somit als effektiv. Erst recht stellt die G 10-Kommission die allgemeine Kontrolle durch die Öffentlichkeit sicher, wie sie durch eine Absenkung der Anforderungen an das Beweismaß und die damit einhergehende faktische Ermöglichung einer Popularklage bewirkt würde.

ff) Anders als der Kläger meint, lässt sich schließlich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht herleiten, dass er seine tatsächliche Betroffenheit schon dann ausreichend dargelegt habe, wenn er mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die angegriffene strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs in seinem grundrechtlich geschützten Fernmeldegeheimnis berührt sei. Die von ihm angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 <354>) bezieht sich auf eine andere Fallgestaltung, nämlich die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz. Sie verlangt für ihre Zulässigkeit nicht die Feststellung, dass die in Rede stehende Norm auf den Beschwerdeführer bereits angewandt worden ist, sondern eben nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass er von der Anwendung der Norm betroffen sein könnte. Hingegen hat die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO gerade die Anwendung der Norm auf einen feststehenden Sachverhalt zur Voraussetzung. Sie richtet sich allenfalls inzident gegen die gesetzliche Grundlage, unmittelbar aber gegen den Anwendungsakt, und zwar bezogen auf den Kläger selbst.

Der Beklagte ist ein nach rheinland-pfälzischem Landesrecht gegründeter Zweckverband und mit der Tierkörperbeseitigung befasst. Seine Mitglieder sind Landkreise und kreisfreie Städte des Landes Rheinland-Pfalz sowie - aufgrund von Staatsverträgen - des Saarlandes und des Landes Hessen. Für seine Mitglieder verarbeitet der Beklagte tierische Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 und hält Beseitigungskapazitäten für den Fall von Tierseuchen vor (sog. Seuchenreserve). Vertraglich hat er die Fremdentsorgung von Material der Kategorien 1 und 2 für weitere Entsorgungsverpflichtete in Baden-Württemberg und Nordhessen übernommen. Außerdem verarbeitet er frei handelbare Schlachtabfälle der Kategorie 3 im Sinne der Verordnung; dabei steht er in Konkurrenz zu anderen Unternehmen, darunter die Klägerinnen.

Für die Beseitigung des Materials der Kategorien 1 und 2 erhebt der Beklagte auf der Grundlage einer Satzung Gebühren. Für die Abholung und Verwertung sonstiger tierischer Nebenprodukte der Kategorie 3 berechnet er privatrechtliche Entgelte (sog. Knochenentgelte). Soweit die Einnahmen zur Bestreitung der Ausgaben im Erfolgsplan nicht ausreichten, hat der Beklagte von seinen Mitgliedern eine Umlage erhoben, die nach Maßgabe seiner Verbandsordnung für jedes Wirtschaftsjahr durch die Haushaltssatzung festgesetzt und durch Einzelbescheide anteilig geltend gemacht wurde. Die Umlage betrug in den Wirtschaftsjahren 2005 bis 2008 jeweils 2,25 Mio. €. Seit der Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 darf die Umlage mit Wirkung zum 1. Januar 2009 nur noch als Ausgleich für solche Kosten erhoben werden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung von tierischen Nebenprodukten der Kategorien 1 und 2, die auf dem Gebiet seiner Mitglieder anfallen, sowie für die Vorhaltung der Seuchenreservekapazität entstehen.

Die Klägerinnen verarbeiten gewerbsmäßig Material der Kategorie 3. Die Klägerin zu 1 ist in allen Bundesländern tätig, die Klägerin zu 2 hat ihren Sitz in Frankreich und will ihre Geschäftstätigkeit auf den deutschen Markt ausweiten. Die Klägerinnen halten die von dem Beklagten erhobene Umlage für eine Beihilfe im gemeinschaftsrechtlichen Sinne, die mangels Beachtung des in Art. 88 Abs. 3 EG vorgesehenen Verfahrens rechtswidrig sei.

Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen beim Verwaltungsgericht beantragt, den Beklagten zur Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlagen an seine Mitglieder zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Beklagte zukünftig Umlagen in der bisherigen Art und Weise nur nach vorheriger Genehmigung durch die EU-Kommission erheben darf.

Parallel dazu haben die Klägerinnen im Jahr 2008 bei der Europäischen Kommission eine Beihilfebeschwerde eingelegt. Die Kommission hat das formelle Prüfverfahren eingeleitet und mit Schreiben vom 20. Juli 2010 eine Aufforderung zur Stellungnahme veröffentlicht (2010/C 289/07, ABl C 289 S. 8 vom 26. Oktober 2010).

Das Verwaltungsgericht hat die begehrte Feststellung getroffen, die Klage auf Rückzahlung aber abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Umlage sei eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 EG, deren Erhebung mangels Genehmigung durch die Kommission dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG unterfalle. Das Durchführungsverbot gelte unmittelbar und begründe Rechte der Wettbewerber auf Schutz vor Verstößen. Die Klägerinnen seien durch die Erhebung der Umlage in ihren Rechten verletzt, denn sie stünden hinsichtlich der Schlachtabfälle der Kategorie 3 mit dem Beklagten im Wettbewerb. Zur Rückzahlung sei der Beklagte hingegen nicht verpflichtet. Zwar müssten die nationalen Gerichte grundsätzlich einem Antrag auf Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfe unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung stattgeben. Hier lägen jedoch außergewöhnliche Umstände vor, die eine solche Rückzahlung als nicht sachgerecht erscheinen ließen; die Rückzahlung würde die ordnungsgemäße Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des Beklagten infrage stellen.

Die von den Klägerinnen eingelegten Berufungen, mit denen sie ihr Begehren um die Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen an die Mitglieder des Beklagten erweitert haben, und die vom Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat es sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen gemacht und ergänzend ausgeführt, dass die Klägerinnen sich gegen die Folgen des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG aus eigenem Recht wehren könnten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei es Sache der nationalen Gerichte, die Rechte der Wettbewerber bei Verletzungen des Durchführungsverbotes zu schützen. Das Verwaltungsgericht habe die Umlage auch zutreffend als Beihilfe betrachtet. Die Voraussetzungen der Altmark-Trans-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, unter denen ausnahmsweise nicht von einer Beihilfe gesprochen werden könne, lägen nicht vor. Zwar sei die Seuchenreserve nicht zu groß bemessen. Es sei aber nicht erkennbar, dass die Umlage ausschließlich zur Bestreitung der Ausgaben für die hoheitliche Tierkörperbeseitigung diene. Sie sei daher geeignet, die Betätigung der Wettbewerber auf dem Markt der Schlachtabfälle der Kategorie 3 zu erschweren. Die Berufungen der Klägerinnen blieben ebenfalls erfolglos, weil sie weder die Rückzahlung der Umlagen noch eine Verzinsung verlangen könnten. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot ziehe nicht in jedem Fall die Pflicht zur Rückzahlung nach sich. Hier sei vielmehr ein Ausnahmefall gegeben, weil die Umlagen das Marktgeschehen in den Jahren 2005 bis 2008 nicht nennenswert zugunsten des Beklagten beeinflusst hätten. Das ergebe sich auch daraus, dass der Beklagte ohne die Umlage in Zahlungsschwierigkeiten geriete, die das Land oder die Mitglieder durch anderweitige Mittel abwenden müssten. Der wirtschaftliche Effekt der Umlage würde damit auf andere Art herbeigeführt.

Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen ihre Rückzahlungs- und Zinszahlungsbegehren weiter. Der Beklagte wendet sich mit der Anschlussrevision gegen die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung.

Die Klägerinnen pflichten den Vorinstanzen zwar darin bei, dass die Umlage auch nach Maßgabe der Altmark-Trans-Kriterien eine Beihilfe darstelle. Die Seuchenreserve sei aber überdimensioniert; Besitzer von Schlachtabfällen würden so dazu verleitet, diese nicht nach Kategorien zu trennen, weshalb dem Markt mögliches Material der Kategorie 3 vorenthalten werde. Eine Ausnahme von der Rückerstattungspflicht sei nicht anzuerkennen. Das Gemeinschaftsrecht kenne nur das schutzwürdige Vertrauen als Ausnahmetatbestand. Für eine Prüfung des Marktgeschehens sei daneben kein Raum. Das Marktgeschehen sei entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch in den streitigen Jahren erheblich beeinflusst worden. Der Beklagte könne sich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen.

Der Beklagte hält die Klage auf Rückzahlung schon für unzulässig, weil Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG Wettbewerbern kein subjektives Recht verschaffe. Die Verbandsumlage stelle aber auch keine Beihilfe dar. Die sogenannten Altmark-Trans-Kriterien seien erfüllt. Die Umlage diene allein der Finanzierung der durch Gebühren nicht gedeckten Kosten aus der Beseitigung von gebietseigenem Material der Kategorien 1 und 2 und bilde damit eine Gegenleistung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Gemeinwohlinteresse. Dies habe er durch Änderung seiner Verbandsordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2009 klargestellt. Die Umlage sei auch nicht für verbandsfremde Aufgaben verwendet worden. Die Vorhaltung einer Seuchenreserve, die durch die Umlage mitfinanziert werde, sei eine nicht gebührenfähige öffentliche Aufgabe; die Reserve sei auch angemessen dimensioniert. Ohnehin stehe einem Erfolg der Rückzahlungsklagen entgegen, dass vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission keine unbedingte Rückzahlungspflicht bestehe. Außerdem könne er sich auf Vertrauensschutz berufen.

Die Revisionen der Klägerinnen sind unbegründet (1.), die Anschlussrevision des Beklagten hat hingegen Erfolg (2.).

1. Die Klägerinnen verfolgen mit ihren Revisionen ihre Begehren auf Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlagen einschließlich zu zahlender Rechtswidrigkeitszinsen weiter. Diese Leistungsbegehren können unabhängig davon, ob es sich bei den Umlagen um Beihilfen handelt, keinen Erfolg haben, weil die Klägerinnen die den Umlagen zugrunde liegenden Bescheide nicht angefochten haben.

a) Die Vorinstanzen haben zutreffend angenommen, dass das europäische Gemeinschaftsrecht Marktteilnehmern, die mit einem Beihilfeempfänger potenziell im Wettbewerb stehen, Ansprüche gegen den Subventionsgeber auf verzinste Rückforderung und, wenn es sich wie hier ausnahmsweise um eine vom Subventionsempfänger "erzwungene" Beihilfe handelt, auch Ansprüche gegen diesen auf verzinste Rückzahlung der Beihilfe schon bei einem Verstoß gegen formelle Anforderungen des Gemeinschaftsrechts einräumt, also ungeachtet der Frage, ob die Beihilfe später von der Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird. Das ergibt sich aus dem unmittelbare Wirkung entfaltenden Art. 88 Abs. 3 Satz 3 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG), der für die streitigen Wirtschaftsjahre anzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten, damit sie deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt prüfen kann. Solange die abschließende Entscheidung der Kommission nicht vorliegt, darf die Beihilfe nicht ausgezahlt werden (Durchführungsverbot). Bei einer Verletzung dieses Verbots müssen die nationalen Gerichte zugunsten jener Einzelnen, die sich auf die Verletzung berufen können, sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der gewährenden Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (EuGH, Urteile vom 11. Dezember 1973 - Rs. C-120/73, Lorenz - Slg. S. 1471 und vom 21. November 1991 - Rs. C-354/90, FNCE - Slg. I-5505, 5523). Zu diesen Folgerungen gehört, dass eine entgegen dem Durchführungsverbot ausgezahlte Beihilfe zurückgezahlt werden muss, und zwar ungeachtet ihrer Vereinbarkeit mit dem Markt und unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, die Beihilfe später erneut zu gewähren (EuGH, Urteile vom 21. November 1991 - Rs. FNCE - a.a.O. , vom 11. Juli 1996 - Rs. C-39/94, SFEI - Slg. I-3547 , vom 21. Oktober 2003 - Rs. C-261/01 u.a., van Calster - Slg. I-12272 , vom 5. Oktober 2006 - Rs. C-368/04, Transalpine Ölleitung - Slg. I-9957 sowie vom 12. Februar 2008 - Rs. C-199/06, CELF I - Slg. I-469, 486 ). Ferner ist das nationale Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, und zwar auch dann, wenn die Beihilfe von der Kommission später genehmigt wird (EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 - Rs. CELF I - a.a.O. und vom 11. März 2010 - Rs. C-1/09, CELF II - juris ).

Diese Folgerungen sind jedoch, wie der Gerichtshof stets betont, entsprechend dem nationalen Recht zu ziehen. Zwar weisen die Klägerinnen richtig darauf hin, dass Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG infolge seiner unmittelbaren Geltung die nationalen Gerichte dazu nötigt, diese Bestimmung anzuwenden, ohne dass ihr Vorschriften des nationalen Rechts entgegengehalten werden können. Die rechtstechnische Umsetzung dieser Norm richtet sich jedoch mangels einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Regelungen nach nationalem Recht. Das Rückzahlungsbegehren kann daher nur unter Beachtung der Verfahrensvoraussetzungen verfolgt werden, die das jeweilige nationale Recht vorsieht (EuGH, Urteile vom 11. Dezember 1973 - Lorenz - a.a.O. , vom 2. Dezember 1997 - Rs. C-188/95, Fantask -, Slg. I-6783 - und vom 12. Februar 2008 - Rs. CELF I - a.a.O. ). Diese Verfahrensvorschriften dürfen freilich für die Durchsetzung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht ungünstiger sein als für die innerstaatlichen Ursprungs (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen ihre Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04 und C-422/04, i-24 Germany und Arcor - Slg. I-8559 = NVwZ 2006, 1277 und vom 5. Oktober 2006 - Rs. Transalpine Ölleitung - a.a.O. m.w.N.).

b) Ausgehend davon konnte ein Rückzahlungsanspruch der Klägerinnen nicht entstehen, weil sie es versäumt haben, die Bescheide anzugreifen, mit denen die Umlage erhoben worden ist. Es gehört zu den Anforderungen, die das deutsche Recht an das Entstehen von Ansprüchen auf Rückgewähr einer auf der Grundlage eines Verwaltungsakts gewährten Leistung stellt, dass der Verwaltungsakt - sofern er nicht nichtig ist - beseitigt wird, sei es durch die Behörde (§§ 48 f. VwVfG) oder - auf Klage hin - durch ein Gericht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Umlagebescheide bilden für die Dauer ihrer Wirksamkeit (§ 43 Abs. 2 und 3 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 LVwVfG Rheinland-Pfalz) einen selbständigen Rechtsgrund für die Leistung und damit das Recht, sie behalten zu dürfen (vgl. Urteil vom 19. November 2009 - BVerwG 3 C 7.09 - BVerwGE 135, 238 ).

Der von den Klägerinnen gesehene Verstoß gegen das Durchführungsverbot - diesen hier unterstellt - machte die Umlagebescheide nicht nichtig. Unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt nichtig ist, beurteilt sich mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ebenfalls nach dem nationalen Recht. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG Rheinland-Pfalz ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Davon kann hier keine Rede sein. Allein im Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegt, ebenso wie bei einem sonstigen Rechtsverstoß, aus sich heraus kein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler. Das ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bisher nie infrage gestellt worden (vgl. nur EuGH, Urteil vom 19. September 2006 - Rs. i-24 Germany und Arcor - a.a.O. ).

c) Das Erfordernis, vor einem Rückzahlungsbegehren den der Leistung zugrunde liegenden Verwaltungsakt anzufechten, erschwert die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht unzumutbar. Dass die Rechte aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG auch dann hinreichend effektiv durchsetzbar sind, wenn dazu binnen einer bestimmten Frist Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben werden muss, hat der Europäische Gerichtshof mehrfach bestätigt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - Rs. C-312/93, Peterbroeck u.a. - Slg. I-4599 , vom 2. Dezember 1997 - Rs. Fantask - a.a.O. - und vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96 Aprile - Slg. I-7141 ). Aus dem von den Klägerinnen angeführten Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 29. April 1999 (Rs. C-224/97, Ciola - Slg. I-2517) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Entscheidung geht auf die Übergangssituation des Beitritts Österreichs zur Europäischen Gemeinschaft zurück und betrifft damit eine Sonderlage, die keine Verallgemeinerung erlaubt.

Auch der Einwand der Klägerinnen, dass die Umlagebescheide nicht an sie gerichtet und ihnen auch nicht bekannt gegeben worden seien, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Umlagebescheide Verwaltungsakte sind, die die Klägerinnen - als Dritte - anfechten können und müssen. Er bewirkt allerdings, dass die Anfechtungsfrist nicht einen Monat, sondern ein Jahr beträgt und erst zu laufen beginnt, nachdem die Klägerinnen von der Existenz und vom Inhalt der Umlagebescheide sichere Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen (vgl. Urteil vom 25. Januar 1974 - BVerwG 4 C 2.72 - BVerwGE 44, 294; stRspr). Diese Kenntnis mussten die Klägerinnen spätestens mit der Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge des Beklagten erlangt haben, die zu einem Großteil aus Mehrfertigungen der Umlagebescheide bestehen. Dass sie die Notwendigkeit der Anfechtung dieser Bescheide nicht erkannt haben, vermag sie nicht zu entlasten.

Ebenso wenig führt die Vielzahl der Umlagebescheide zur Unzumutbarkeit einer vorherigen Anfechtung. Die Klage gründet sich darauf, dass dem Beklagten von jedem seiner Mitglieder jedes Jahr aufs Neue eine unzulässige und damit zurückzuzahlende Beihilfe geleistet worden sei. Verlangen die Klägerinnen somit selbst die Rückgewähr einer Vielzahl von Beihilfen, wäre es ihnen auch zumutbar gewesen, gegen alle zugrunde liegenden Bescheide vorzugehen. Dabei wäre ihnen zugute gekommen, dass die Bescheide nicht notwendig einzeln hätten aufgeführt, sondern lediglich hinlänglich hätten bezeichnet werden müssen (vgl. § 82 Abs. 1 VwGO). Hierzu hätte genügt, sich pauschal gegen sämtliche Umlagebescheide zu wenden, die der Beklagte in bestimmten Wirtschaftsjahren erlassen hat.

Schließlich hätten die Klägerinnen auch nicht mehrere Prozesse nacheinander führen müssen. § 113 Abs. 4 VwGO eröffnet die Möglichkeit, die Anfechtungsklage gegen die Umlagebescheide mit der Klage auf Rückzahlung der auf deren Grundlage erhobenen Umlagebeträge zu verbinden.

2. Die Anschlussrevision des Beklagten ist zulässig und begründet (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO). Die Feststellung, dass der Beklagte die Umlage ab dem Wirtschaftsjahr 2009 nicht ohne vorherige Genehmigung durch die Europäische Kommission erheben dürfe, verletzt Bundesrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht.

Was das Wirtschaftsjahr 2009 anlangt, ist die Feststellungsklage bereits unzulässig. Eine Feststellung kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage hätte verfolgen können. Das war hier der Fall. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen dargelegt, dass die Umlagebescheide für das Wirtschaftsjahr 2009 im März dieses Jahres erlassen worden waren und wegen der Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 nicht geändert worden sind. Damit war es den Klägerinnen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht möglich und zumutbar, auch diese Bescheide anzufechten. Es kann dahinstehen, ob die Anfechtungsklage ohne vorheriges Widerspruchsverfahren zulässig gewesen wäre und ob ein Übergang von der Feststellungs- zur Anfechtungs- und Leistungsklage im Berufungsverfahren deshalb eine ohne Weiteres sachdienliche Klageänderung gewesen wäre (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 91 Abs. 1 VwGO); eine solche Klageänderung konnte jedenfalls im Revisionsverfahren nicht mehr vorgenommen werden (§ 142 Abs. 1 VwGO).

Hinsichtlich der Wirtschaftsjahre ab 2010 ist die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagte ist nicht - wie mit den Klageanträgen zu 2 geltend gemacht - verpflichtet, die Zweckverbandsumlage künftig vor ihrer Erhebung jeweils von der Europäischen Kommission genehmigen zu lassen. In ihrer Ausgestaltung durch die Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 ist die Umlage nicht als Beihilfe im Sinne des Unionsrechts anzusehen.

Hierfür maßgeblich ist die Begriffsbestimmung in Art. 107 Abs. 1 des am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), die mit Art. 87 Abs. 1 EG übereinstimmt. Danach sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Zahlungen gleich welcher Art unzulässige Beihilfen, wenn sie durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Eine staatliche Maßnahme fällt jedoch nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen (EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00, Altmark-Trans - Slg. I-7747 ). Dafür müssen eine Reihe von Voraussetzungen - die so genannten Altmark-Trans-Kriterien - erfüllt sein (ebd. ). Zu prüfen und festzustellen, ob eine staatliche Zahlung hiernach eine Beihilfe ist, sind die nationalen Gerichte befugt (EuGH, Urteile vom 5. Oktober 2006 - Rs. Transalpine Ölleitung - a.a.O. und vom 11. Juli 1996 - Rs. SFEI - a.a.O. ); Anlass, den Europäischen Gerichtshof um eine weitergehende Klärung zu ersuchen, besteht nicht.

Gemessen an den genannten Kriterien liegt hier eine Beihilfe nicht vor; vielmehr dient die Umlage ausschließlich der Finanzierung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (einer öffentlichen Pflichtaufgabe) des Beklagten. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass sich der vorliegende Fall schon im Ansatz deutlich von demjenigen unterscheidet, der dem Europäischen Gerichtshof Anlass zu der Vorabentscheidung vom 24. Juli 2003 in der Rechtssache Altmark-Trans gegeben hat. Dort ging es um ein privates Busunternehmen, das seine Dienstleistungen (Beförderungsleistungen) am Markt angeboten hat und dem einzelne gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt waren, welche die Art und Weise der Erbringung dieser Dienstleistungen in bestimmter Hinsicht modifizierten (Betriebspflicht, Fahrplanbindung, Beförderungspflicht, Tarifbindung). Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall um ein öffentliches Unternehmen (kommunaler Zweckverband), das in erster Linie gemeinwirtschaftliche Pflichtaufgaben für seine Mitglieder erfüllt (die Beseitigung von gefährlichem Material der Kategorien 1 und 2) und daneben auch Dienstleistungen am Markt anbietet (Verarbeitung von frei handelbarem Material der Kategorie 3); dabei sind die gemeinwirtschaftlichen Pflichtaufgaben schon technisch klar von der sonstigen wirtschaftlichen Betätigung geschieden, und hinsichtlich dieser wirtschaftlichen Betätigung bestehen keinerlei zusätzliche gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen. Diese Unterschiede führen nicht dazu, dass die Kriterien der Altmark-Trans-Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall unanwendbar wären. Sie führen aber dazu, dass diese Kriterien teilweise völlig unproblematisch erfüllt sind, weil die Gemengelage aus Marktbetätigung und gemeinwirtschaftlicher Verpflichtung, die dem Europäischen Gerichtshof vor Augen stand und zu deren Sonderung er die vier Altmark-Trans-Kriterien entwickelt hat, von vornherein nicht gegeben ist.

a) Der Beklagte als begünstigtes Unternehmen ist hinsichtlich des Materials der Kategorien K 1 und K 2 mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut; seine Verpflichtungen sind in europäischen und nationalen Rechtsvorschriften klar definiert (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.O. ), so dass das erste Altmark-Trans-Kriterium erfüllt ist. Das gilt in Ansehung des gebietseigenen wie des gebietsfremden Materials (aa) und schließt die so genannte Seuchenreserve ein (bb).

aa) Die gemeinschaftsrechtlichen Pflichten aus Art. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 2002 mit Hygienevorschriften für nicht für den menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte (ABl Nr. L 273 S. 1), gefährliches Material der Kategorien 1 und 2 schadlos zu verarbeiten und zu beseitigen, sind in Deutschland grundsätzlich den durch das Landesrecht bestimmten Körperschaften des öffentlichen Rechts als öffentliche Pflichtaufgaben und damit als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung übertragen. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes (TierNebG) vom 25. Januar 2004 (BGBl I S. 82). Zwar kann die zuständige Behörde die genannte Verpflichtung gemäß § 3 Abs. 2 und 4 TierNebG unter bestimmten Voraussetzungen auch einem Privaten übertragen. Das ändert indes nichts an dem gemeinwirtschaftlichen Charakter der Verpflichtung. Von der Ermächtigung, die Pflichten zur Verarbeitung und Beseitigung unter bestimmten Voraussetzungen natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts zu übertragen, ist in Rheinland-Pfalz kein Gebrauch gemacht worden. Vielmehr obliegen diese Aufgaben dort kommunalen Gebietskörperschaften, nämlich den Gemeinden und Landkreisen als Pflichtaufgaben zur Selbstverwaltung (vgl. § 1 der Tierkörperbeseitigungssatzung des Beklagten vom 6. Dezember 2004). Diese haben sich aus Gründen des Gemeinwohls entschlossen, die Aufgaben in Ansehung des in ihrem Gebiet anfallenden gefährlichen Materials gemeinsam zu erfüllen, und hierzu den beklagten Zweckverband gegründet (vgl. auch § 1 des rheinland-pfälzischen Zweckverbandsgesetzes vom 22. Dezember 1982 (BS 2020-20). Ein Markt ist insofern nicht eröffnet worden.

Nichts anderes gilt hinsichtlich der Verarbeitung und Beseitigung des gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2. Insofern erfüllt der Beklagte auf ebenfalls hoheitlichem Wege eine entsprechende Pflichtaufgabe anderer Gemeinden und Landkreise, die ihm zwar nicht als Mitglied beigetreten sind, ihm aber die Erfüllung ihrer Pflichtaufgabe gleichwohl - durch Verwaltungsvertrag - übertragen haben. Dass diese Form der Aufgabenübertragung an dem gemeinwirtschaftlichen Charakter der Aufgabe nichts ändert, hat auch der Europäische Gerichtshof anerkannt (Urteil vom 9. Juni 2009 - Rs. C-480/06, Stadtreinigung Hamburg - NVwZ 2009, 898).

bb) Die (gemeinwirtschaftliche) Verpflichtung zur schadlosen Verarbeitung und Beseitigung gefährlichen Materials schließt die Pflicht zur Vorhaltung ausreichender Beseitigungskapazitäten ein. Die Bemessung dieser Kapazitäten hat sich im Interesse einer effektiven Aufgabenerfüllung nicht nur am Normalbetrieb zu orientieren, sondern muss durch außergewöhnliche Lagen bedingte Spitzenlasten einrechnen. Die Vorhaltung von Reservekapazitäten in Form einer so genannten Seuchenreserve für Fälle des Ausbruchs übertragbarer Krankheiten wie Maul- und Klauenseuche oder Schweinepest ist daher vom gesetzlichen Auftrag der Tierkörperbeseitigung umfasst.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob die vorgehaltene Seuchenreserve größer ist als erforderlich. Selbst wenn das der Fall wäre, änderte sich nichts daran, dass der Beklagte die Reserve zum Zwecke der Erfüllung seiner gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung vorhielte. Anderes könnte nur angenommen werden, wenn die Kapazitäten außerhalb von Spitzenbelastungszeiten nicht ungenutzt blieben, sondern für andere Zwecke eingesetzt, etwa in den Dienst der wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten im Bereich des Materials der Kategorie 3 gestellt werden könnten. Dies haben die Klägerinnen aber nicht geltend gemacht; davon geht auch die Europäische Kommission nicht aus, auf die sich die Klägerinnen beziehen und die insofern selbst von "ungenutzten" Kapazitäten spricht (Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010, a.a.O. ). Für eine zweckwidrige Nutzung der Reservekapazitäten ist auch nichts ersichtlich.

Zu Unrecht betrachtet die Europäische Kommission die Finanzierung einer zu großen Seuchenreserve gleichwohl als Beihilfe (Aufforderung zur Stellungnahme, a.a.O. ). Dafür ist die Prämisse maßgeblich, dass die Erzeuger und Besitzer von Schlachtabfällen nach dem Verursacherprinzip die Kosten der schadlosen Beseitigung auch des gefährlichen Materials grundsätzlich selbst tragen müssten. Die Kommission hält mit anderen Worten die Erhebung kostendeckender Preise oder - wenn die Beseitigung wie in Deutschland auf hoheitliche Weise geschieht - die Erhebung kostendeckender Gebühren für geboten und sieht in der Vorhaltung steuerfinanzierter Reservekapazitäten eine Ausnahme, die auf das unbedingt Erforderliche begrenzt werden müsse. Das liegt neben der Sache. Zwar mag die Finanzierung von Kapazitäten zur schadlosen Beseitigung von Tierabfällen aus öffentlichen Haushaltsmitteln die anderenfalls kostenbelasteten Besitzer von Tierabfällen entlasten und insofern als eine Beihilfe erscheinen (vgl. EuGH, Urteil vom 20. November 2003 - Rs. C-126/01, GEMO SA - Slg. I-13769 ). Jedoch kann eine solche Entlastungswirkung von vornherein nur von der Finanzierung der Beseitigungskapazitäten im benötigten Umfang - gegebenenfalls unter Einschluss einer unabdingbaren Seuchenreserve - ausgehen, keinesfalls aber von der Finanzierung gar nicht benötigter Überkapazitäten. Gerade die Kosten von Überkapazitäten könnten über Marktpreise auch nach dem Verursacherprinzip nicht auf Kunden abgewälzt werden. Dabei sei noch davon abgesehen, dass insofern allenfalls eine Beihilfe zugunsten der Erzeuger und Besitzer von Tierabfällen vor Augen steht, nicht aber zugunsten des hoheitlich eintretenden Beseitigungspflichtigen.

b) Nach dem zweiten Altmark-Trans-Kriterium müssen die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt sein, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt (EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.O. ).

Dieses Kriterium hat der Beklagte jedenfalls ab dem Wirtschaftsjahr 2010 erfüllt. Der Beklagte hat den Einwänden der Vorinstanzen Rechnung getragen und seine Verbandsordnung am 2. Februar 2010 geändert. Diese Änderung erfolgte vor Erlass der Umlagebescheide für das Jahr 2010, die - wie in den Vorjahren - erst im März ergangen sind. Durch die Änderung der Verbandsordnung ist klargestellt, dass die umstrittene Umlage ausschließlich der Finanzierung der durch Gebühren ungedeckten Kosten aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung des Beklagten dient. Der Umlagetatbestand schließt es aus, in die Umlage auch Kosten aus der Verarbeitung des frei handelbaren Materials der Kategorie 3 einzurechnen, und genügt schon damit dem Gebot der objektiven und transparenten Berechnungsgrundlage. Zusätzlich hat der Beklagte sogar die Kosten aus der schadlosen Beseitigung des gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2 noch ausgespart (vgl. § 9 Abs. 2 der Verbandsordnung), was gegenüber seinen diesbezüglichen Auftraggebern - den gebietsfremden Kommunen - angezeigt erscheint, im Verhältnis zu den Klägerinnen aber nicht geboten gewesen wäre.

c) Weiter darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Nur bei Einhaltung dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein Vorteil gewährt wird, der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens stärkt, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht (EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.O. ).

Es steht nach der Satzungsänderung fest, dass die Umlage nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die durch Gebühreneinnahmen nicht gedeckten Kosten der schadlosen Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 - zudem nur des gebietseigenen Materials - zu bestreiten. Wie oben dargetan, ist es auch in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Beklagte zu große Kapazitäten für diese Beseitigungspflicht vorhält. Es ist allein Sache seiner Mitglieder, ob sie Überkapazitäten zu finanzieren bereit sind oder auf deren Abbau drängen, um ihre Umlagepflicht zu reduzieren.

Die Klägerinnen berufen sich auch insofern auf die Europäische Kommission, die die von ihr angenommenen Überkapazitäten für "unrentabel" hält (Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010, a.a.O. ) und meint, es sei nicht akzeptabel, dass "Verluste" aus einer "betriebswirtschaftlichen Fehlentscheidung" nachträglich durch öffentliche Mittel ausgeglichen würden (ebd. ). Dies verkennt, dass die Entscheidung über die Dimensionierung der Beseitigungskapazitäten einschließlich der Reserve für den Seuchenfall gerade keine betriebswirtschaftliche Entscheidung darstellt, die nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Rentabilität getroffen werden müsste. Die Frage der wirtschaftlichen Rentabilität stellt sich schon deshalb nicht, weil die Kosten für die Seuchenreserve eben nicht durch am Markt erzielbare Preise aufgebracht werden können, sondern durch Erhebung einer Umlage - also einer öffentlich-rechtlichen Abgabe - bei den Zweckverbandsmitgliedern gedeckt werden müssen. Eine Überdimensionierung der Seuchenreserve hat demzufolge keinen Einfluss auf die Gebührengestaltung des Beklagten in Ansehung der Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 und schon gar keinen Einfluss auf die Preisgestaltung bei der Verarbeitung von Material der Kategorie 3. Selbstverständlich kann sich eine Überdimensionierung der Seuchenreserve als "unwirtschaftlich" erweisen, weil die Kosten für diese Reservekapazität außer Verhältnis zur Wahrscheinlichkeit des großflächigen Ausbruchs einer Tierseuche stehen. Dies betrifft aber nur die Frage, ob die Entscheidung über die Dimensionierung der Seuchenreserve angesichts der damit verbundenen Belastung der öffentlichen Haushalte politisch verantwortet werden kann; in diesem Sinne steht der Einsatz öffentlicher Haushaltsmittel unter dem allgemeinen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Die Grundsätze betriebswirtschaftlicher Rentabilität können in diesem Zusammenhang aber keine strikte Beachtung verlangen.

d) Schließlich verlangt der Europäische Gerichtshof in seiner Altmark-Trans-Entscheidung, dass dann, wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens erfolgt, die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt werden, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.O. ).

Dieses vierte Kriterium der Altmark-Trans-Rechtsprechung kann im vorliegenden Rahmen keine Berücksichtigung finden. Es unterstellt, dass die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung, deren (Mehr-)Kosten ausgeglichen werden dürfen, durch ein privates Unternehmen und damit in einer Gemengelage gemein- und marktwirtschaftlicher Betätigung erfüllt werden könnte. Die schadlose Beseitigung des Materials der Kategorien 1 und 2 im Gebiet der Mitgliedskommunen des Beklagten steht dem Markt jedoch nicht offen. Sie ist, wie oben dargetan, im deutschen Recht als hoheitliche Pflichtaufgabe ausgestaltet. Daher dient die Umlage nicht dem Ausgleich von Mehrkosten aus der Übernahme einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen einer im Übrigen marktwirtschaftlichen Betätigung, sondern der Finanzierung der hoheitlichen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe außerhalb des Marktes.

Die Öffnung eines Marktes ist auch nicht erzwingbar. Daher führt der Vortrag der Klägerinnen, den sich die Kommission im Prüfverfahren vorläufig zu eigen gemacht hat, nicht weiter, ihnen sei die Erfüllung der Beseitigungsaufgabe im Bereich des Materials der Kategorien 1 und 2 ohne Qualitätsabstriche zu geringeren Kosten möglich. Es obliegt der - politisch zu verantwortenden - Entscheidung der zuständigen öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften, ob sie ihre öffentlichen Pflichtaufgaben hoheitlich und damit unter Ausschluss des Marktes erfüllen oder ob sie hierfür einen Markt eröffnen. Eine öffentliche Stelle darf ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben auch nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht mit ihren eigenen Mitteln und auch im Zusammenwirken mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2009 - Rs. Stadtreinigung Hamburg - a.a.O. ). Das gilt hier auch mit Blick auf die Beseitigung gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2, das nach der freien Entscheidung der zuständigen öffentlich-rechtlichen Beseitigungspflichtigen aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung ohne Beteiligung Privater vom Beklagten mit erledigt wird.