Verwaltungsgericht München Urteil, 04. Juli 2018 - M 18 K 16.3912

I.

Der Bescheid des Beklagten vom 26. November 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids der Regierung von Oberbayern vom 12. Juni 2015 wird in Ziffer 1 aufgehoben, soweit er den Bescheid des Beklagten vom 12. März 2013 mit Wirkung vor dem 1. Januar 2015 aufhebt.

Der Bescheid des Beklagten vom 26. November 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 12. Juni 2015 wird hinsichtlich Ziffer 2 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Einstellung von Unterhaltsvorschusszahlungen für die Vergangenheit sowie eine Ersatzforderung für gezahlte Leistungen.

Mit formularmäßigem Antrag vom 6. März 2013 begehrte die Klägerin Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für ihren im Jahre 2003 geborenen Sohn. Auf der ersten Seite des Antrags gab sie unter 1.c an, das Kind werde regelmäßig auch vom anderen Elternteil betreut und zwar von Freitag bis Montag.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2013 hatte der Kindsvater gegenüber dem Beklagten angegeben, nach der Umgangsregelung befänden sich die Kinder vier Tage bei der Klägerin und drei Tage bei ihm. Er bezahle die Nachmittagsbetreuung der Kinder für Essen und Hausaufgaben. Unter dem 28. Februar 2013 hatte der Kindsvater auf einem Fragebogen erklärt, er besuche die Kinder alle zwei Tage. Von Freitag bis Montag übernachteten die Kinder dreimal bei ihm, bei Krankheit oder anderen Aktivitäten öfters. Die Kinder und die Klägerin wohnten in einer Eigentumswohnung, die ihm gehöre.

Auf einem gleichartigen Fragebogen erklärte die Klägerin unter dem 13. März 2013, der Kindsvater besuche die Kinder bei ihr nicht. Der Vater hole die beiden Kinder jeden Freitagmittag von der Schule ab und bringe sie am Montag wieder zur Schule.

Nach der mit der Klägerin, mit dem Kindsvater und dem Kreisjugendamt des Beklagten erarbeiteten Umgangsvereinbarung vom 14. Juni 2007 nimmt der Kindsvater sein Umgangsrecht mit den Kindern von Freitagmittag bis Montagmittag war. Die Kinder übernachten bei ihm bis Montag. Nach Erklärung des Kindsvaters vom 28. Februar 2013 wurde diese Umgangsvereinbarung am 25. Juli 2012 auf unbestimmte Zeit verlängert.

Mit Bescheid vom 12. März 2013 gewährte der Beklagte unter Ziffer 1 für den 2003 geborenen Sohn der Klägerin Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz i. H. v. 180,- € monatlich im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 5. September 2015.

Mit Schreiben vom 12. März 2013 teilte der Beklagte dem Kindsvater mit, sein im Jahre 2003 geborenes Kind erhalte Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz, er könne nur noch schuldbefreiend an den Freistaat Bayern den Unterhalt leisten und werde aufgefordert, in dem Schreiben näher bezeichnete Zahlungen an die Staatsoberkasse zu erbringen.

Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2013 an den Beklagten wandte sich der Bevollmächtigte des Kindsvaters gegen dessen Inanspruchnahme. Er machte u. a. geltend, die Kinder hielten sich 62 Stunden pro Woche bei der Mutter, 67 Stunden 15 Minuten beim Vater und 38 Stunden 45 Minuten in der Schule und in der Schulbetreuung auf. Der Vater trage alleine die finanzielle Belastung. Er stelle ohne Zahlung von Mietzins und Nebenkosten eine Wohnung und übernehme alleine die Gebühren für Mittagessen und Hausaufgabenüberwachung, Nachhilfestunden sowie für den Sport.

Am 24. Juni 2013 schlossen die Klägerin und der Kindsvater vor dem Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen eine Zwischenvereinbarung, in der u. a. geregelt ist, dass sich die Kinder im Zeitraum von Montagmittag bis Freitagmorgen bei der Klägerin, Freitag nach der Schule bis Montagmorgen beim Kindsvater aufhalten und dass die Klägerin und der Kindsvater die Kinderbetreuung und -versorgung in den Sommerferien 2013 jeweils für etwa drei Wochen übernehmen. Am 3. April 2014 ordnete das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen im Wege der einstweiligen Anordnung an, dass die Kinder der Klägerin jeweils am letzten Wochenende im Monat bei dieser verblieben. Weiterhin wurde eine Regelung zu den Schulferienzeiten getroffen, die im Ergebnis zu einer etwa hälftigen Aufteilung der Betreuung und Versorgung während der Ferien durch die Klägerin und den Kindsvater führt.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2014 wies das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen Barunterhaltsansprüche des Freistaats Bayern gegen den Kindsvater ab, da es keinen Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung gebe.

Mit dem angegriffenen Bescheid vom 26. November 2014 ordnete der Beklagte unter Ziffer 1 an: „Der Bescheid vom 12.03.2013, mit dem Ihrem Kind ... ..., geb. am ..., dessen gesetzlicher Vertreter Sie sind, Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz bewilligt wurden, wird ab 31.12.2014 aufgehoben und rückwirkend zum 31.07.2014 eingestellt.“ Unter Ziffer 2 wurde festgesetzt, dass für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 ausgezahlte Leistungen von insgesamt 900,- € bis spätestens 5. Januar 2015 zu ersetzen seien. Die Aufhebung wurde auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X, die Ersatzpflicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 UVG gestützt. Es sei nicht eindeutig festzustellen, bei welchem Elternteil das Kind seinen Lebensmittelpunkt habe; der Anspruch auf Unterhaltsvorschuss-Leistungen sei einzustellen. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin habe sowohl bei dieser als auch beim Vater seinen Lebensmittelpunkt. Die Leistungseinstellung erfolge rückwirkend zum 31. Juli 2014, da die Klägerin gewusst habe bzw. habe wissen müssen, dass die Anspruchsvoraussetzungen ab 1. August 2014 nicht mehr vorlagen. Aus dem gleichen Grund ergebe sich die Schadensersatzpflicht über 900,- €.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 legte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen den Bescheid vom 26. November 2014 ein. Der Lebensmittelpunkt des 2003 geborenen Sohnes sei bei der Klägerin.

Aus unter dem 1. Januar 2015 bzw. dem 30. Januar 2015 vom Kindsvater bzw. der Klägerin beim Beklagten eingereichten Betreuungsprotokollen ergibt sich weitgehend übereinstimmend, dass die tatsächliche Betreuung im Wesentlichen in Einklang mit der Betreuungs- und Umgangsregelung erfolgte.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2015 wies die Regierung von Oberbayern den Widerspruch zurück. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin sei vom anderen Elternteil in einem solchen Umfang persönlich betreut und versorgt sowie die Klägerin dadurch in einer Weise entlastet worden, dass die Voraussetzungen für Unterhaltsvorschuss-Leistungen nicht gegeben gewesen seien. Die Ersatzverpflichtung sei gegeben, weil die Klägerin habe wissen müssen, dass ein Anspruch nicht bestand. Im ihr übergebenen Merkblatt sei ausdrücklich aufgeführt gewesen, dass der Anspruch ausgeschlossen sei, wenn das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei beiden Elternteilen habe und nicht im erforderlichen Umfang beim allein erziehenden Elternteil lebe oder der Betreuungsumfang des Kindes durch den anderen Elternteil nicht nur geringfügig sei. Die fahrlässige Unkenntnis habe auch im Zeitpunkt bestanden, in dem die Leistung in den Verfügungsbereich der Klägerin gelangt sei, da das Betreuungsmodell für die Kinder bereits bei Erhalt der Unterhaltsleistung für den 2003 geborenen Sohn für den Monat August 2014 bestanden habe.

Die Klägerin hat durch ihre Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 24. Juli 2015, bei Gericht eingegangen am 29. Juli 2015 Klage gegen den Bescheid vom 26. November 2011 erhoben.

Der Lebensmittelpunkt der Kinder liege bei der Klägerin. Diese trage auch während des Schulbesuchs der Kinder Verantwortung und halte sich zur Verfügung. Die Aufenthalte beim Kindsvater seien lediglich Wochenendaufenthalte. Der Tagesablauf an Wochenenden sei nicht mit der unter der Woche erforderlichen Organisation und ordnenden Gestaltung des Tagesablaufs vergleichbar.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Fehle es an einer eindeutigen Zuordnung des Lebensmittelpunkts, bestehe kein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen.

In einer Vereinbarung über die „Stundung mit Ratenzahlung wegen übergegangener Unterhaltsansprüche des Kindes“ vom 20. August 2015 vereinbarten die Klägerin und der Beklagte eine Stundung mit monatlicher Ratenzahlung von 100,- € ab dem 1. September 2015. Die von der Klägerin persönlich unterzeichnete Vereinbarung enthält folgende: Formulierung „Mit der Bewilligung der Stundung erkennen Sie an, dass Sie dem Freistaat Bayern nach § 7 UVG die zu Unrecht ausgezahlten UVG-Leistungen schulden.“

Mit Beschluss vom 10. Februar 2016 wurde der Klägerin teilweise Prozesskostenhilfe gewährt.

In der mündlichen Verhandlung am 21. September 2016 stellt die Klägerbevollmächtigte für die Klägerin folgende Anträge:

1. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2014 in Form des Widerspruchbescheids vom 24.06.2015 wird in Ziffer 1. aufgehoben, soweit er den Bescheid vom 12.03.2013 rückwirkend von 31.07.2014 bis 31.12.2014 aufhebt.

2. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2014 in Form des Widerspruchbescheids vom 24.06.2015 wird in Ziffer 2. aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin hinsichtlich der Anfechtung der Ziffer 1 des Bescheids vom 26. November 2014 klagebefugt. Zwar ist Begünstigter der Leistungen nach dem UVG das betreffende Kind. Jedoch ist auch der allein erziehende Elternteil im Streit um UVG-Leistungen klagebefugt, weil er sie nach § 9 Abs. 1 UVG in eigenem Namen geltend machen kann (vgl. BayVGH, B.v. 20.1.2014 - 12 C 13.2488 - juris Rn. 8).

Die Klage ist auch begründet, da der Bescheid der Beklagten vom 26. November 2014 in Form des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2015, soweit er angegriffen wurde, rechtswidrig ist.

1. Die Aufhebung des Bescheids vom 12. März 2013 durch Ziffer 1 des Bescheids vom 26. November 2014 kann sich grundsätzlich auf § 45 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) stützen.

1.1 Die Begründung des Bescheids spricht zwar eine Aufhebung und keine Rücknahme aus und nennt § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X als Rechtsgrundlage. Die Voraussetzung für eine Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB X liegen nicht vor. Es ist keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten. Die Betreuungsregelung zwischen der Klägerin und dem Kindsvater bestand vielmehr seit Leistungsbewilligung ohne wesentliche Änderungen fort. Die Erfolglosigkeit der zivilrechtlichen Durchsetzung der Barunterhaltsansprüche gegen den Kindsvater durch den Freistaat Bayern begründet keine wesentliche Änderung der Verhältnisse, da das Bestehen solcher Ansprüche keine Voraussetzung der Leistungsgewährung nach § 1 Unterhaltsvorschussgesetz (UVG) ist.

Der Bescheid kann jedoch entsprechend § 43 Abs. 1 SGB X in einen Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X umgedeutet werden. Dem steht nicht § 43 Abs. 3 SGB X entgegen. Nach dieser Vorschrift darf eine gebundene Entscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn das Ermessen auf eine bestimmte Entscheidung reduziert ist, weil jedes andere Entscheidungsergebnis rechtswidrig wäre (vgl. BSG, U.v. 11.4. 2002 - B 3 P 8/01 R - juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzung der Rücknahme nach § 45 SGB X für einen Bescheid über Unterhaltsvorschussleistungen für einen zukünftigen Zeitraum vor, wäre jede andere Entscheidung, die zur Fortsetzung des rechtswidrigen Leistungsbezugs in der Zukunft führen würde, rechtswidrig, weil die entscheidende Behörde nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden sowie nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Bayerische Haushaltsordnung (BayHO) zur wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung verpflichtet ist.

1.2 Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen des § 45 Abs. 2 bis 4 SGB X ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Bescheid vom 12. März 2013 hat einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet, weil er Grundlage für Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist.

1.2.1 Der Bescheid vom 12. März 2013 ist rechtswidrig.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ist Voraussetzung für den Anspruch auf Unterhaltsvorschuss u. a., dass der Betroffene bei einem seiner Elternteile lebt, der ledig, verwitwet oder geschieden ist oder von seinem Ehegatten oder Lebenspartner dauernd getrennt lebt. Ein Kind lebt im Sinne dieser Vorschrift bei einem seiner Elternteile, wenn es mit ihm eine auf Dauer angelegte häusliche Gemeinschaft unterhält, in der es auch betreut wird. Dem Sinn und Zweck des Unterhaltsvorschussgesetzes entsprechend ist das Merkmal nur erfüllt, wenn der allein stehende leibliche Elternteil wegen des Ausfalls des anderen Elternteils die doppelte Belastung mit Erziehung und Unterhaltsgewährung in seiner Person zu tragen hat. Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn das Kind regelmäßig einen Teil des Monats auch bei dem anderen Elternteil verbringt. Es ist entscheidend auf die persönliche Betreuung und Versorgung, die das Kind bei dem anderen Elternteil erfährt, und die damit einhergehende Entlastung des alleinerziehenden Elternteils bei der Pflege und der Erziehung des Kindes abzuheben. Trägt der den Unterhaltsvorschuss beantragende Elternteil trotz der Betreuungsleistungen des anderen Elternteils tatsächlich die alleinige Verantwortung für die Sorge und Erziehung des Kindes, weil der Schwerpunkt der Betreuung und Fürsorge des Kindes ganz überwiegend bei ihm liegt, so erfordert es die Zielrichtung des Unterhaltsvorschussgesetzes, das Merkmal als erfüllt anzusehen, dass das Kind lediglich bei einem seiner Elternteile lebt. Wird das Kind hingegen weiterhin auch durch den anderen Elternteil in einer Weise betreut, die eine wesentliche Entlastung des den Unterhaltsvorschuss beantragenden Elternteils bei der Pflege und der Erziehung des Kindes zur Folge hat, ist das Merkmal zu verneinen (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2012 - 5 C 20/11 - BVerwGE 144, 306 Rn. 20). Das Kind lebt nicht bei lediglich einem Elternteil, wenn die leiblichen Eltern - auch wenn sie nicht zusammen wohnen - die Erziehungsaufgaben so untereinander aufteilen, dass keiner der Elternteile diese Aufgabe ganz oder weit überwiegend alleine erfüllen muss. Dabei ist nicht zu fordern, dass die Erziehungs- und Betreuungsanteile in quantitativer und qualitativer Hinsicht gleich sind. Es genügt, wenn der andere Elternteil in wesentlichem Umfang an der erzieherischen Leistung mitwirkt (vgl. BayVGH, B.v. 14.1.2013 - 12 C 12.2737 - juris Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben lag hier die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG seit Beginn der Leistungsgewährung nicht vor. Nach der seit dem Jahr 2007 ohne grundlegende Änderung fortgeschriebenen Umgangsregelung erbringt der Kindsvater eine wesentliche Erziehungsleistung, die die Klägerin wesentlich entlastet. Außerhalb der Schulferien erfolgten und erfolgen regelmäßig drei von sieben Übernachtungen in der Woche im Haushalt des Kindsvaters. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin verbringt nach der durch die einstweilige Anordnung vom 3. April 2014 modifizierten Zwischenvereinbarung vom 24. Juni 2013 regelmäßig die Wochenenden von Freitagmittag bis Montagvormittag mit Ausnahme des jeweils letzten Wochenendes im Monat beim Kindsvater. Die Betreuung und Versorgung in den Ferienzeiten wurde hälftig aufgeteilt. Dabei ist hinsichtlich der Wesentlichkeit des Erziehungsbeitrages des Kindsvaters zu berücksichtigen, dass die Klägerin außerhalb der Zeiten der Schulferien dadurch entlastet ist, dass sich ihr Sohn in der Schule und der anschließenden Betreuung befindet. Der Betreuungsaufwand an Wochenenden ist regelmäßig erhöht, weil während dieser Zeit die Kinder gerade nicht schon in größerem Umfang anderweitig, nämlich in Kindertageseinrichtungen oder Schulen, betreut werden (vgl. OVG NW U.v. 15.12.2015 - 12 A 1053/14 - juris Rn. 36). Nach den im Wesentlichen übereinstimmenden Betreuungsprotokollen des Kindsvaters und der Klägerin über den Dezember 2014 wurde die Umgangsregelung auch nahezu vollständig in die Wirklichkeit umgesetzt.

1.2.2 Der Bescheid des Beklagten ist rechtswidrig, soweit er die Aufhebung des Bescheids vom 12. März 2013 für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2015 anordnet. Insoweit ist der Bescheid vom 26. November 2014 in Ziffer 1 rechtswidrig.

Dies gilt zunächst für den Zeitraum vom 1. August bis zum 10. Dezember 2014. Für diesen Zeitraum kann die Rücknahme nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB X erfolgen. Nach dieser Vorschrift wird ein begünstigender rechtswidriger Verwaltungsakt nur in den Fällen von § 45 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Für den Zeitraum bis zum 10. Dezember 2014 liegt eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit vor. In der Akte des Beklagten ist nicht dokumentiert, wann der Bescheid vom 26. November 2014 per Einschreiben zur Post gegeben wurde. Es ist zu unterstellen, dass er der Klägerin jedenfalls am 11. Dezember 2014 zugegangen war, da der von ihren Prozessbevollmächtigten eingelegte Widerspruch, der auf den Bescheid Bezug nimmt, auf diesen Tag datiert ist.

Eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit ist nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB X zulässig, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SGB X kann eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Auf dem Antragsvordruck hat die Klägerin bereits angegeben, dass der Kindsvater den 2003 geborenen Sohn von Freitag bis Montag betreut. Auch aus der am 13. März 2013 abgegebenen Erklärung ergibt sich, dass die Kinder vom Kindsvater an jedem Freitagmittag von der Schule abgeholt und am Montagmorgen wieder zur Schule gebracht werden.

Nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, Abs. 4 Satz 1 SGB X wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen, soweit der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dabei sind dem 2003 geborenen Sohn als Begünstigtem hier Kennen und Kennen müssen der Klägerin zuzurechnen, weil dieser nach § 9 Abs. 1 Satz 1 UVG ein eigenes Antragsrecht für die ihrem Sohn als Begünstigtem zu gewährende Leistung zusteht. Dafür, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 positiv erkannte, ist nichts ersichtlich. Auch Unkenntnis infolge grober Fahrlässigkeit ist nicht gegeben. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 Hs. 2 SGB X. Dieser Vorwurf eines besonders schweren Sorgfaltspflichtverstoßes kann der Klägerin hier nicht gemacht werden. Sie hat im Antragsformular und in der Erklärung vom 13. März 2013 zutreffende Angaben gemacht. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt habe, indem sie in der Folgezeit auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 vertraute. Wie sich aus den Akten des Beklagten ergibt, lag bei diesem selbst vor Erlass des Bescheids vom 12. März 2013 Zweifel dahingehend vor, ob der Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Klägerin zu sehen sei. Angesichts dessen und der höheren Sachkunde der Behörde ist ersichtlich, dass ein Grenzfall der Gewährung vorlag, der erst durch das Endurteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen in eine Richtung entschieden wurde. Wenn nun bereits die sachkundige Behörde sich nicht sicher über das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Lebensmittelpunkt“ war und erst ein Endurteil des Amtsgerichts dies indirekt aufklärt, kann der rechtsunkundigen Klägerin eine grobe Fahrlässigkeit wegen des Verkennens des Vorliegend des Tatbestandsmerkmals nicht unterstellt werden.

Auch der Ansicht des Beklagten, dass seit Erlass des Endurteils des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 Hs. 2 SGB X vorlag, kann nicht gefolgt werden. Ein besonders schwerer Sorgfaltsverstoß der Klägerin sieht das Gericht auch hier nicht. Weder die Klägerin, noch der Beklagte waren Parteien im Verfahren vor dem Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen, so dass schon fraglich ist, ob die Klägerin Kenntnis vom Verfahren gegen den Kindsvater, geschweige denn des Urteils hatte. Doch selbst, wenn sie Kenntnis gehabt hätte, kann aufgrund der unterschiedlichen Streitgegenstände und der komplexen Verzahnung zwischen dem UVG-Recht und dem zivilrechtlichen Unterhaltsrecht nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin aufgrund des Urteilsspruches hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzung „Lebensmittelpunkt“ für die Gewährung von Unterhaltsvorschuss weggefallen ist.

Für den Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 2014 ist die Rücknahme des Bescheids über die Leistungsgewährung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Das Gericht geht davon aus, dass die Unterhaltsvorschussleistung für den Monat Dezember 2014, entsprechend der aus anderen Verfahren bekannten Praxis der Zahlung zum Ersten des Monats, zum Zeitpunkt des Zugangs des Bescheids vom 26. November 2014 bereits ausgezahlt war. Ihre Bevollmächtigten haben im Widerspruchsschriftsatz vom 11. Dezember 2014 ausgeführt, sie habe das Geld vollständig für die Versorgung der Kinder ausgegeben und eine auch nur ratenweise Rückzahlung sei nicht möglich.

2. Die Klage ist auch begründet, soweit sie sich gegen die in Ziffer 2 des Bescheids vom 26. November 2014 festgesetzte Ersatzverpflichtung in Höhe von 900,- € wendet.

Der Zulässigkeit der Klage steht insoweit nicht die Stundungsvereinbarung vom 25. August 2015 entgegen. Das in der vom Beklagten vorformulierten und von der Klägerin unterschriebenen Erklärung enthaltene Anerkenntnis der Zahlungspflicht bezieht sich eindeutig auf nach § 7 UVG übergegangene Unterhaltsansprüche. Solche sind hier nicht Verfahrensgegenstand. Eine entsprechende Auslegung der Vereinbarung entsprechend §§ 133, 157 BGB scheidet aus, da nicht angenommen werden kann, dass die Klägerin ohne Bezug zum von ihr betriebenen Klageverfahren den mit der Klage bekämpften Anspruch anerkennen wollte.

Der Beklagte hat keinen Ersatzanspruch gegen die Klägerin nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UVG. Nach dieser Vorschrift hat der Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt, wenn die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung in dem Kalendermonat, für den sie gezahlt worden ist, nicht oder nicht durchgehend vorgelegen haben, den geleisteten Betrag insoweit zu ersetzen, als er gewusst oder infolge Fahrlässigkeit nicht gewusst hat, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung nicht erfüllt waren. Die Klägerin hat nicht positiv gewusst, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsvorschussleistung nicht erfüllt waren. Ihr ist auch keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Der Maßstab der Fahrlässigkeit entspricht demjenigen der einfachen Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB (vgl. BVerwG, B.v. 22.6.2006 - 5 B 42/06 - juris Rn. 11). Fahrlässig handelt danach, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt. Die Klägerin hat nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt. Angesichts ihrer zutreffenden Angaben im Antrag und in der Erklärung vom 13. März 2013 durfte sie auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 vertrauen. Unbeschadet des ihr übergebenen Merkblatts über die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz durfte sie sich darauf verlassen, dass der Beklagte ihre Angaben zutreffend würdigen und eventuelle Unklarheiten hinsichtlich der Leistungsvoraussetzungen durch die Nachforderung von ergänzenden Angaben aufklären würde. Von der Klägerin konnte nicht erwartet werden, sich näher mit den Voraussetzungen der Unterhaltsvorschussleistung und insbesondere mit der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG auseinanderzusetzen, sowie in der Folge zu erkennen, dass in ihrer konkreten Situation ein Anspruch nicht gegeben war. Auch an den Beschluss des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 23. Juni 2014 lässt sich kein Vorwurf der fahrlässigen Unkenntnis anknüpfen. Es kann offen bleiben, ob die Kenntnis dieser Entscheidung dazu führen konnte, dass die Klägerin nicht mehr ohne Fahrlässigkeit von der Rechtmäßigkeit des Bezugs von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für ihren 2003 geborenen Sohn ausgehen konnte. Dies begegnet erheblichen Zweifeln vor dem Hintergrund, dass sich die Entscheidung lediglich mit den zivilrechtlichen Ansprüchen auf Barunterhalt auseinandersetzt und dieser Streitgegenstand nur mittelbar und hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen mit dem Anspruch auf Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zusammenhängt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass und wann dieser Beschluss vor Erlass des Bescheids vom 26. November 2014 zur Kenntnis der Klägerin gelangt wäre. Sie war an dem Verfahren zwischen dem Freistaat Bayern und dem Kindsvater nicht beteiligt.

Jedenfalls ab dem 11. Dezember 2014 besteht zwar fahrlässige Unkenntnis. Nach Zugang des Bescheids vom 26. November 2014 spätestens am genannten Tag musste die Klägerin erkennen, dass die Leistungsvoraussetzungen nicht vorlagen. Dies betrifft jedoch nur Leistungen, die nach diesem Zeitpunkt in ihre Verfügungsmacht gelangten (vgl. BayVGH, U.v. 23.10.2001 - 12 B 00.2737 - juris Rn. 22), hier also den Zeitraum ab Januar 2015.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 188 S. 2 VwGO.

Angesichts der schwierigen Rechtsmaterie war die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 S. 1 VwGO i. V. m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

1

Der am 23. Mai 2003 geborene Kläger zu 1 und der am 18. August 2005 geborene Kläger zu 2 sind deutsche Staatsangehörige. Sie begehren Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz.

2

Die Kläger lebten bis 2009 in Bremen und leben nunmehr am Wohnort ihrer Großmutter in Portugal, wo ihre alleinerziehende Mutter, die eine Wohnung in Bremen unterhält und bei einer Fluggesellschaft in Deutschland arbeitet, ebenfalls 2009 für sich selbst einen weiteren Wohnsitz begründete. Sie beantragte, den Klägern ab Januar 2010 Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu bewilligen, da deren Vater ab diesem Zeitpunkt keinen Unterhalt mehr leistete. Mit Bescheid vom 3. Februar 2010 lehnte die Beklagte den Antrag unter Hinweis darauf ab, dass die Kläger nicht bei ihrer Mutter lebten. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2010 insbesondere wegen Fehlens einer auf Dauer angelegten häuslichen Gemeinschaft der Kläger mit ihrer Mutter zurück.

3

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Februar 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kläger zwar im Sinne des Gesetzes bei ihrer Mutter, jedoch in Portugal lebten und damit das im Unterhaltsvorschussgesetz enthaltene Erfordernis eines inländischen Wohnsitzes nicht erfüllten, das nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben verstoße.

4

Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten nach entsprechender Leistungsbewilligung für den Zeitraum Januar bis April 2010 den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Darüber hinaus haben die Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung von Unterhaltsvorschussleistungen in gesetzlicher Höhe ab Mai 2010 bis zur berufungsgerichtlichen Entscheidung begehrt. Mit dem angefochtenen Urteil vom 22. April 2015 hat das Berufungsgericht das Verfahren teilweise eingestellt und die Berufung in der Annahme, nur der Zeitraum von Mai 2010 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 9. Juli 2010 sei streitbefangen, zurückgewiesen, weil die Kläger nicht im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes lebten. Dieses Erfordernis sei aus im Einzelnen dargelegten Gründen mit dem Unionsrecht vereinbar.

5

Ihre Revision stützen die Kläger u.a. darauf, dass die gesetzliche Voraussetzung, im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes leben zu müssen, gegen die unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit ihrer Mutter verstoße und deshalb wegen des Vorrangs des Unionsrechts in ihrem Fall nicht angewendet werden dürfe.

6

Die Beklagte tritt dem Revisionsvorbringen entgegen.

7

Die zulässige Revision hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Kläger für den Zeitraum vom 10. Juli 2010 bis zum 22. April 2015 Leistungen nach dem Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfallleistungen (Unterhaltsvorschussgesetz - UVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. Juli 2007 (BGBl. I S. 1446), für den hinsichtlich des Begehrens in seiner Gesamtheit zu betrachtenden Zeitraum zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 3. Mai 2013 (BGBl. I S. 1108), begehren (1.). Begründet ist sie aber, soweit sich das Begehren der Kläger auf den Zeitraum vom 1. Mai bis 9. Juli 2010 bezieht (2.).

8

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der Zeitraum zwischen dem Erlass des Widerspruchsbescheides und dem des angefochtenen Urteils (a). Die darauf bezogene Verpflichtungsklage ist jedoch mangels Klagebefugnis unzulässig (b).

9

a) Der Senat hat - wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert und von ihnen nicht in Abrede gestellt - in zeitlicher Hinsicht auch über den Zeitraum vom 10. Juli 2010 bis zum 22. April 2015 zu entscheiden.

10

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens war auch der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Leistungen für diesen Zeitraum. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht hierüber nicht befunden. Gleichwohl ist dieser Zeitraum in der Revisionsinstanz angefallen. Denn das Oberverwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil ein Vollendurteil und kein Teilurteil im Sinne des § 110 VwGO erlassen. Es hat über den vorgenannten Zeitraum allein deshalb nicht entschieden, weil es unter Verstoß gegen § 88 VwGO und § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO angenommen hat, der Streitgegenstand sei auf die Zeit bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 9. Juli 2010 begrenzt. Dies haben die Kläger der Sache nach auch als Verfahrensmangel gerügt. Eine vom Gericht als Vollendurteil gewollte Entscheidung ist aber auch dann ein Vollendurteil, wenn sie den Streitgegenstand nicht voll erschöpft (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2011 - BVerwG 8 B 56.10 - ZOV 2011, 136 m.w.N.).

11

b) Den Klägern fehlt die erforderliche Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, soweit sich ihre Verpflichtungsklage auf den vorgenannten Zeitraum erstreckt.

12

Eine Rechtsverletzung der Kläger durch die Nichtgewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist für diesen Zeitraum offensichtlich nicht möglich. Ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt derjenige der letzten Behördenentscheidung und hat die Behörde den Leistungsfall auch nur bis zu diesem Zeitpunkt geregelt, besteht auch bei unveränderter Sach- und Rechtslage nicht die Möglichkeit, dass der Kläger hinsichtlich des nachfolgenden Zeitraums einen Anspruch auf die begehrte Leistung im gerichtlichen Verfahren erfolgreich geltend machen kann.

13

Im gerichtlichen Verfahren auf Bewilligung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist der entscheidungserhebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage regelmäßig derjenige der letzten Entscheidung der Behörde (aa), die hier über den geltend gemachten Anspruch auch nicht über diesen Zeitpunkt hinaus entschieden hat (bb).

14

aa) Der für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach materiellem Recht (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - BVerwG 8 C 17.87 - BVerwGE 84, 157 <160>), hier dem Unterhaltsvorschussgesetz. Dieses enthält hierzu keine ausdrückliche Bestimmung. Seine an der Gesetzessystematik (1) und an Sinn und Zweck des Gesetzes (2) orientierte Auslegung ergibt jedoch eindeutig, dass bei Klagen auf Bewilligungen von Leistungen nach diesem Gesetz grundsätzlich die letzte Behördenentscheidung der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt ist. Die Gesetzgebungshistorie (3) bestätigt diesen Befund.

15

(1) Aus gesetzessystematischer Sicht spricht für dieses Ergebnis, dass das Unterhaltsvorschussgesetz verschiedene Vorschriften enthält, die belegen, dass das Prinzip der monatsweisen Betrachtung ein das Unterhaltsvorschussgesetz insgesamt kennzeichnender Grundsatz ist.

16

Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz werden ungeachtet einer, wie der maximalen Bewilligungsdauer von (seinerzeit) 72 Monaten (vgl. § 3 UVG) zu entnehmen ist, gegebenenfalls längeren Bezugsdauer auf der Grundlage einer monatsweisen Bewilligung erbracht. § 1 Abs. 4 Satz 1 UVG legt fest, dass der Anspruch auf Unterhaltsleistung nicht besteht "für Monate", in denen der barunterhaltspflichtige Elternteil Vorausleistungen auf den Unterhalt erbracht hat. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UVG wird die Unterhaltsleistung "monatlich" gezahlt und zwar im Grundsatz nach Maßgabe des bürgerlich-rechtlichen "monatlichen Mindestunterhalts". Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang § 2 Abs. 1 Satz 3 UVG zu. Danach wird die Unterhaltsleistung anteilig gezahlt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen "nur für den Teil eines Monats" vorliegen. Schließlich werden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 UVG die "in demselben Monat" erfolgten Unterhaltszahlungen des barunterhaltspflichtigen Elternteils auf die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz angerechnet. Die danach jeweils vorzunehmende Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erstreckt sich sowohl darauf, ob der Anspruch dem Grunde nach (noch) besteht, als auch auf seinen Umfang, was insbesondere dann eine beständige Anpassung der Leistungen erfordert, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil in monatlich unterschiedlicher Höhe zahlt. Nach den vorstehenden Regelungen obliegt es der Behörde, den Leistungsfall grundsätzlich fortlaufend unter Kontrolle zu halten, was jedoch auch länger andauernden Bewilligungszeiträumen insbesondere bei sich nicht verändernden Umständen nicht entgegensteht.

17

Abweichendes folgt nicht aus § 7 Abs. 4 Satz 1 UVG. Diese Vorschrift wurde durch Art. 4 Nr. 4c des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 666, 672) angefügt. Danach kann das Land gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil bis zur Höhe der bisherigen monatlichen Aufwendungen auch für künftige Leistungen klagen, "wenn die Unterhaltsleistung voraussichtlich auf längere Zeit gewährt werden muss". Die Regelung soll den Rückgriff gegenüber dem barunterhaltspflichtigen Elternteil prozessual erleichtern (BT-Drs. 13/7338 S. 46), eine materielle Aussage ist mit ihr nicht verbunden.

18

(2) Sinn und Zweck der Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz sprechen ebenfalls für eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

19

Das Unterhaltsvorschussgesetz verfolgt zwei Zwecke: Der alleinerziehende Elternteil soll wirtschaftlich entlastet und der (Mindest-)Unterhalt des Kindes soll sichergestellt werden (BT-Drs. 8/1952 S. 6). Damit besteht aus der maßgeblichen Sicht des Leistungsempfängers (Kind) Zweckidentität zwischen Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz und der sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt, die nämlich beide darauf zielen, seinen Unterhalt zu sichern (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 1993 - 5 C 10.91 - Buchholz 436.0 § 11 BSHG Nr. 22 S. 26). Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz dienen - vergleichbar der sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt - nicht der Versorgung des Leistungsempfängers, sondern der Behebung oder zumindest Milderung einer gegenwärtigen Notlage, die nach der Wertung des Gesetzes durch das Alleinerziehen durch einen Elternteil und ausbleibende oder nur unzureichende Unterhaltszahlungen des barunterhaltspflichtigen anderen Elternteils gekennzeichnet ist. Wie bei der Sozialhilfe ist die Feststellung und Prüfung der gegenwärtigen Notlagensituation zuvörderst eine Aufgabe der Behörde. Für die sozialhilferechtliche Hilfe zum Lebensunterhalt aber ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich die letzte Behördenentscheidung den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt bildet (BVerwG, Urteil vom 30. November 1966 - 5 C 29.66 - BVerwGE 25, 307 <308 f.>).

20

(3) Die Gesetzesmaterialien unterstreichen die Nähe von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zur sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt.

21

Diese werden im Gegensatz zu Letzteren zwar unabhängig von der wirtschaftlichen Situation des Kindes als Leistungsempfänger oder des alleinerziehenden Elternteils erbracht. Der Verzicht auf eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des alleinerziehenden Elternteils wurde im Gesetzentwurf des Unterhaltsvorschussgesetzes jedoch nicht damit begründet, dass die Unterhaltsvorschussleistungen nicht als Hilfeleistung in einer Notlage zu verstehen seien. Entscheidend war vielmehr, dass der insoweit erforderliche Verwaltungsaufwand außer Verhältnis zu möglichen Leistungseinsparungen stünde (BT-Drs. 8/1952 S. 6). Dieser Einschätzung liegt unausgesprochen die Annahme zugrunde, dass in einer zumindest erheblichen Anzahl von Fällen Hilfebedürftigkeit auch in wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein wird. Darauf weist auch der Umstand hin, dass sich die als § 8 des Gesetzentwurfs vorgesehene Vorschrift zur Überleitung von Unterhaltsansprüchen des Berechtigten an die Regelungen der §§ 90, 91 des Bundessozialhilfegesetzes anlehnte (BT-Drs. 8/1952 S. 7).

22

b) Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage verschiebt sich im konkreten Fall ausnahmsweise auch nicht deshalb über den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hinaus, weil die Behörde den Hilfefall für einen darüber hinausgehenden Zeitraum geregelt hat; in einem solchen Fall erfasst die gerichtliche Überprüfung nach der sozialhilferechtlichen Rechtsprechung des Senats den gesamten Regelungszeitraum (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 - Buchholz 436.0 § 120 BSHG Nr. 17 S. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

23

Da das Berufungsgericht den zeitlichen Regelungsbereich insbesondere des angefochtenen Widerspruchsbescheides nicht festgestellt hat, ist dem Revisionsgericht eine eigene Auslegung des Verwaltungsakts möglich (BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274 <280>), die sich am Empfängerhorizont zu orientieren hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die die Annahme einer über den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hinausgehenden Regelung durch Ausgangs- und Widerspruchsbescheid rechtfertigen. Diese enthalten weder eine ausdrückliche Aussage über ihre zeitliche Regelungsdauer, noch stellen sie auf einen rechtlichen Gesichtspunkt ab, der in der konkreten Situation der Kläger die Annahme einer in die Zukunft hineinreichenden Regelung zu begründen vermag. Der Wohnsitz in Portugal wird zwar erwähnt. Entscheidende Bedeutung kommt nach dem Inhalt des Widerspruchsbescheides aber dem Umstand zu, dass die Kläger nicht im Sinne des Gesetzes bei ihrer Mutter lebten, was sich jedoch auch bei Aufrechterhaltung des portugiesischen Wohnsitzes jederzeit ändern kann.

24

2. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht dahin erkannt, dass den Klägern für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides kein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen zustehe. Seine entscheidungstragende Annahme, die Anknüpfung des Anspruchs an einen Wohnsitz im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes sei auch mit Blick auf die unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit anwendbar, verletzt revisibles Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

25

Rechtsgrundlage des geltenden gemachten Anspruchs ist § 1 Abs. 1 UVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. Juli 2007 (BGBl. I S. 1446), für den hier sachlich zu bescheidenden Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3194). Danach hat Anspruch auf Unterhaltsvorschuss- oder -ausfallleistungen, wer das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt, der ledig, verwitwet oder geschieden ist oder von seinem Ehegatten oder Lebenspartner dauernd getrennt lebt und nicht oder nicht regelmäßig Unterhalt von dem anderen Elternteil mindestens in der in § 2 Abs. 1 und 2 UVG bezeichneten Höhe erhält. Wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert, gehen diese zu Recht übereinstimmend davon aus, dass alle Anspruchsvoraussetzungen nach nationalem Recht mit Ausnahme des Merkmals des Lebens im Inland gegeben sind. Diese Voraussetzung erfüllen die Kläger nicht, weil sie in Portugal leben. Die nach nationalem Recht entscheidungserhebliche Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG hat jedoch insoweit aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Das sog. Wohnsitzerfordernis im Inland gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ist in Fällen der vorliegenden Art wegen des Vorrangs von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. Nr. L 257/2), für den hier sachlich zu bescheidenden Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl. L 158/77) - VO (EWG) Nr. 1612/68 -, nicht anwendbar. Das ist unter Zugrundelegung der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Cilfit - Rn. 16 und 21) offenkundig und zweifelsfrei, so dass es einer Vorlage an dieses Gericht nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. EU Nr. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 und BGBl. II 2008 S. 1038 <1054>; in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 1. Dezember 2009, BGBl. II S. 1223) nicht bedarf.

26

Nach Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Die Beteiligten streiten - wie mit ihnen in der mündlichen Verhandlung erörtert - zu Recht nicht darüber, dass in Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2007 - C-213/05 [ECLI:EU:C:2007:438], Geven - Rn. 15 und vom 18. Juli 2007 - C-212/05 [ECLI:EU:C:2007:437], Hartmann - Rn. 20; vom 20. Juni 2013 - C-20/12 [ECLI:EU:C:2013:411], Giersch - Rn. 37; vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 [ECLI:EU:C:2016:949], Verruga u.a. - Rn. 39 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 [ECLI:EU:C:2016:955], Depesme u.a. - Rn. 37) kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass sich die Mutter der Kläger, die auch in Portugal einen Wohnsitz hat und in Deutschland arbeitet, gegenüber ihrem Herkunftsstaat, der Bundesrepublik Deutschland, auf das Arbeitnehmerfreizügigkeitsrecht des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 berufen kann. Zutreffend besteht auch kein Streit darüber, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 40 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 40) vernünftigerweise nicht zu bezweifeln ist, dass die Kläger als Familienmitglieder der sog. Wanderarbeitnehmerin im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen dieses Recht selbst geltend machen können. Des Weiteren steht das unionsrechtliche Koordinierungsrecht der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 nicht entgegen (a). Die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz sind eine soziale Vergünstigung im Sinne dieser Vorschrift (b). Ihre Vorenthaltung wegen des fehlenden Wohnsitzes der Kläger im Inland führt zu einer mittelbaren Diskriminierung ihrer Mutter als sog. Wanderarbeitnehmerin (c). Diese ist nach unionsrechtlichen Maßstäben nicht gerechtfertigt (d).

27

a) Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 ist vorliegend zu beachten.

28

Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 war - wie bereits das Oberverwaltungsgericht ausgeführt hat - neben der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, anwendbar (EuGH, Urteile 10. März 1993 - C-111/91 [ECLI:EU:C:1993:92], Kommission/Luxemburg - Rn. 21 und vom 27. Mai 1993 - C-310/91 [ECLI:EU:C:1993:221], Schmid - Rn. 17).

29

Bezüglich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die mit Wirkung vom 1. Mai 2010 an die Stelle der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 getreten ist, gilt nichts anderes. Insbesondere wird die Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 in Bezug auf Unterhaltsvorschussleistungen nicht dadurch ausgeschlossen, dass diese Leistungen mit Inkrafttreten von Art. 1 Buchst. z VO (EG) Nr. 883/2004 am 1. Mai 2010 aus dem Begriff der Familienleistungen und damit dem Anwendungsbereich dieser Koordinierungsverordnung ausgenommen sind. Die Verordnung (EG) 883/2004 beansprucht nach ihrem Art. 3 nur für die dort aufgeführten sozialrechtlichen Regelungskomplexe, u.a. Familienleistungen, Geltung. Dort nicht aufgeführte Materien verbleiben in der Regelungsmacht der Mitgliedstaaten, die das Gebot der Gleichbehandlung unter den Unionsbürgern zu beachten haben (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich, Urteil vom 16. Dezember 2014 - 10 Ob 74/14a - Rn. 3; Bokeloh, Die Sozialleistungen im europäischen Kontext - Soziale Sicherheit, Sozialhilfe, besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, WzS 2017, 105 <109>; a.A. Pfarrhofer, Zak 2010, 229).

30

Schließlich ist zu beachten, dass Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf dem spezifischen Gebiet der Gewährung sozialer Vergünstigungen und daher ebenso wie Art. 45 Abs. 2 AEUV auszulegen ist (EuGH, Urteile vom 13. Dezember 2012 - C-379/11 [ECLI:EU:C:2012:798], Caves Krier - Rn. 25; vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 35 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 35). Wegen dieser primärrechtlichen Grundlage ist es ausgeschlossen anzunehmen, der Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 werde durch eine andere sekundärrechtliche Vorschrift eingeschränkt.

31

b) Unterhaltsvorschussleistungen stellen eine soziale Vergünstigung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 für die Mutter der Kläger als Wanderarbeitnehmerin dar.

32

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind darunter alle Vergünstigungen zu verstehen, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Wanderarbeitnehmer deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-287/05 [ECLI:EU:C:2007:494], Hendrix - Rn. 48). Steht die Leistung - wie hier - einem Kind des Wanderarbeitnehmers zu, muss dieser für den Unterhalt des Kindes aufkommen (EuGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 39).

33

Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass Unterhaltsvorschussleistungen eine soziale Vergünstigung in diesem Sinne darstellen. Die Vergünstigung gegenüber dem Kind erweist sich zugleich als Vergünstigung gegenüber dem Elternteil. Unterhaltsvorschussleistungen tragen, wie schon ihre Bezeichnung erkennen lässt, zum Unterhalt des Kindes bei und dienen insoweit auch dazu, den alleinerziehenden und dem Kind gegenüber unterhaltspflichtigen Elternteil bei der Bewältigung der typischerweise schwierigen Erziehungs- und Lebenssituation zu entlasten (vgl. zu einer vergleichbaren Förderung für den Lebensunterhalt und die Durchführung eines Hochschulstudiums EuGH, Urteil 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 38 f.; zu Unterhaltsvorschussleistungen nach österreichischem Recht Oberster Gerichtshof der Republik Österreich, Urteile vom 12. April 2012 - 10 Ob 15/12x - Rn. 3.6 und vom 16. Dezember 2014 - 10 Ob 74/14a - Rn. 3.1 sowie die Schlussanträge der Generalanwälte beim EuGH in den Rechtssachen C-85/99, Offermanns, Rn. 67, C-255/99, Humers, Rn. 85 und C-302/02, Laurin Effing, Rn. 59 - 61). Da die Kläger im hier fraglichen Zeitraum bei ihrer Mutter lebten, leistete diese auch Unterhalt; auf die näheren Umstände und den Umfang der Unterhaltsleistungen kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an (EuGH, Urteile vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 60).

34

c) Der in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG geforderte Wohnsitz des leistungsberechtigten Kindes in der Bundesrepublik Deutschland führt zu einer mittelbaren Diskriminierung der Mutter der Kläger aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit.

35

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Voraussetzungen des nationalen Rechts als mittelbar diskriminierend anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betreffen, sowie unterschiedslos geltende Voraussetzungen, die von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern, oder auch solche, bei denen die Gefahr besteht, dass sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken (vgl. EuGH, Urteile vom 23. Mai 1996 - C-237/94 [ECLI:EU:C:1996:206], O'Flynn - Rn. 18 und vom 21. September 2000 - C 124/99 [ECLI:EU:C:2000:485], Borawitz - Rn. 25). So verhält es sich in Bezug auf die Wohnsitzklausel des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG.

36

Diese wirkt sich vor allem auf unionsrechtliche Wanderarbeitnehmer aus, die - wie die Mutter der Kläger - in der Bundesrepublik Deutschland arbeiten, aber in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen. Diese Arbeitnehmer werden durch die Wohnsitzklausel in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG gegenüber im Inland arbeitenden und wohnenden Unionsbürgern benachteiligt. Denn Arbeitnehmer können durch die Klausel davon abgehalten werden, von ihrem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht (Art. 45 AEUV) Gebrauch zu machen und eine Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland zu suchen und auszuüben und in einem anderen Mitgliedstaat zu wohnen, weil - so wie hier - ihr Kind, für dessen Unterhalt sie aufkommen, keinen Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und allein deshalb von den Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ausgeschlossen ist.

37

d) Für die Ungleichbehandlung der Mutter der Kläger als sog. Wanderarbeitnehmerin fehlt es an einer dem Unionsrecht standhaltenden Rechtfertigung.

38

Nach der seit Jahren gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Wohnsitzerfordernis im Zusammenhang mit der Gewährung staatlicher Leistungen an Wanderarbeitnehmer (und deren Familienangehörige) als Form mittelbarer Diskriminierung objektiv gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, die Verwirklichung eines legitimen Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteile vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 46 ff. und vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 44 ff.). Dieser Maßstab gilt auch, wenn es sich dabei um eine - wie hier - beitragsunabhängige Sozialleistung handelt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 51 f. und 82). Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen fehlerhaft bejaht. Ungeachtet der Frage, ob die mit dem Wohnsitzerfordernis verfolgten Ziele legitime Anliegen im Sinne des Unionsrechts sind (1), fehlt es an der Erforderlichkeit (2).

39

(1) Mit dem Wohnsitzerfordernis in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG verfolgt der nationale Gesetzgeber zwei Ziele.

40

Das Wohnsitzerfordernis dient zum einen dazu, diejenigen zu unterstützen, die durch die Wahl ihres Wohnsitzes eine besondere Bindung zur deutschen Gesellschaft eingegangen sind (so die Aussage der Bundesregierung zum vergleichbaren Wohnsitzerfordernis des BErzGG, vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-213/05 - Rn. 22). Gefordert wird eine hinreichend enge Bindung des minderjährigen Kindes als dem unmittelbaren Empfänger der sozialen Vergünstigung. Die notwendige Verbundenheit wird durch den alleinerziehenden Elternteil vermittelt, auf dessen Arbeitnehmerfreizügigkeit sich das Kind beruft. Denn das Unterhaltsvorschussgesetz knüpft den Anspruch des Kindes an einen gemeinsamen Familienwohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes ("das Kind im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt", § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG).

41

Zum anderen zielt das Wohnsitzerfordernis darauf, die Finanzierung eines im Vergleich zum Inland - aufgrund möglicherweise niedrigerer Lebenshaltungskosten - höheren Lebensstandards im Ausland auszuschließen. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz an die hiesigen Lebensverhältnisse anknüpfen und den hiesigen Mindestunterhalt abdecken sollen. Diese enge Verbindung der Leistungen mit dem sozialen und wirtschaftlichen Kontext in der Bundesrepublik Deutschland ergibt sich daraus, dass sich die Höhe der Leistungen nach § 2 Abs. 1 UVG am bürgerlich-rechtlichen Mindestunterhalt orientiert, der wiederum an das sächliche Existenzminimum eines Kindes nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG gekoppelt ist.

42

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob es sich bei den vorgenannten Zielen um legitime Zwecke im Sinne des Unionsrechts handelt. Denn das Wohnsitzerfordernis erscheint zwar zu deren Erreichung durchaus geeignet. Es geht allerdings über das zu ihrer Verwirklichung Notwendige hinaus.

43

(2) Die mit der Wohnsitzklausel einhergehende Beschränkung der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit erweist sich als nicht erforderlich.

44

Die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Wohnsitzklausel ist zu bejahen, wenn der Gesetzgeber nicht eine andere, gleichwirksame, aber die unionsrechtliche Freizügigkeit nicht oder weniger stark einschränkenden Leistungsvoraussetzung hätte wählen können (stRspr des EuGH, vgl. etwa Urteil vom 8. Juli 2010 - C-343/09 [ECLI:EU:C:2010:419], Afton Chemical - Rn. 45). So verhält es sich hier nicht.

45

(a) Vielmehr kann dem gesetzgeberischen Ziel der Verbundenheit mit dem die soziale Vergünstigung erbringenden Mitgliedstaat im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2007 - C-213/05 - Rn. 26, 28 - 30; vom 18. Juli 2007 - C-212/05 - Rn. 35 und vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 49 ff.) gleich wirksam, aber das Freizügigkeitsrecht weniger belastend dadurch Rechnung getragen werden, dass die Unterhaltsvorschussleistungen davon abhängig gemacht werden, dass der in einem anderen Mitgliedstaat wohnende alleinerziehende Elternteil in der Bundesrepublik Deutschland einer Erwerbstätigkeit nachgeht, die die Grenze der Geringfügigkeit übersteigt. Ein Elternteil, der auf diese Weise Zugang zum bundesdeutschen Arbeitsmarkt gefunden hat, trägt mit den Abgaben, die er aufgrund der von ihm ausgeübten unselbstständigen Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat entrichtet, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen in diesem Staat bei und belegt damit, dass er und das Kind, für dessen Unterhalt er aufkommt, in die hiesige Gesellschaft hinreichend integriert sind.

46

Gemessen daran verfügte die Mutter der Kläger in dem hier sachlich noch zu bescheidenden Zeitraum über die vorstehend genannten Bindungen zur Bundesrepublik Deutschland. Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) war sie in dieser Zeit im Inland bei einer Fluggesellschaft als Chefin des Kabinenpersonals angestellt. Der Art nach handelt es sich dabei um eine Tätigkeit von mehr als nur geringfügigem Umfang. Da sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts im Bundesgebiet einen Wohnsitz unterhält, unterlag sie auch der deutschen Einkommensteuer (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG, § 8 AO).

47

(b) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist das Wohnsitzerfordernis auch zur Verwirklichung des gesetzgeberischen Anliegens nicht erforderlich, allein den im Inland notwendigen Mindestunterhalt mittels der Unterhaltsvorschussleistungen zu decken.

48

Das Berufungsgericht kann sich insoweit insbesondere nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Hendrix (Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 55) berufen. Zwar hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung betont, ein Wohnsitzerfordernis könne für objektiv gerechtfertigt gehalten werden, wenn die betreffende Leistung eng mit dem sozialen und wirtschaftlichen Kontext des betreffenden Mitgliedstaats verbunden ist, was - wie dargelegt - bei den Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz der Fall ist. Allerdings hat er für die Bejahung der Erforderlichkeit des Wohnsitzerfordernisses entscheidend darauf abgestellt, dass die der in Rede stehenden Sozialleistung zugrunde liegenden nationalen Rechtsvorschriften ausdrücklich eine Ausnahme vom Wohnsitzerfordernis im Falle einer ansonsten eintretenden "erheblichen Unbilligkeit" ermöglichten und damit selber ein im Vergleich zur strikten Anwendung des Wohnsitzerfordernisses milderes Mittel vorsahen (Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 56 f.). Eine derartige Ausnahmeregelung enthält das Unterhaltsvorschussgesetz nicht.

49

Die mit dem Wohnsitzerfordernis erstrebte Deckung des in der Bundesrepublik Deutschland üblichen Unterhaltsbedarfs lässt sich jedoch gleichwirksam, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer allerdings weniger einschneidend durch eine gesetzliche Regelung des Inhalts erreichen, dass die Höhe der Unterhaltsvorschussleistungen den gegebenenfalls niedrigeren Lebenshaltungskosten im Wohnsitzmitgliedstaat anzupassen sind. Eine solche Anpassung sieht das nationale Recht in anderen, aber durchaus vergleichbaren Regelungszusammenhängen selbst vor. Hervorzuheben ist insoweit die Regelung des § 24 Abs. 3 SGB XII über die Höhe von (ausnahmsweise) im Ausland zu erbringender Sozialhilfeleistungen. Danach richten sich Art und Maß der Leistungserbringung sowie der Einsatz des Einkommens und des Vermögens "nach den besonderen Verhältnissen im Aufenthaltsland". Eine vergleichbare Regelung trifft im Rahmen der Kriegsopferversorgung § 64b Abs. 3 Satz 1 BVG für die ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 27a BVG. Ferner sind derartige Bestimmungen auch in anderen Regelungszusammenhängen bekannt. So wird im Beamtenrecht der Berechnung des Auslandszuschlags nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG für den dienstortbezogenen immateriellen Anteil eine "standardisierte Dienstortbewertung im Verhältnis zum Sitz der Bundesregierung" zugrunde gelegt, und § 55 BBesG sieht einen Kaufkraftausgleich durch Zu- oder Abschläge vor, wenn bei einer allgemeinen Verwendung im Ausland die Kaufkraft der Besoldung am ausländischen Dienstort nicht der Kaufkraft der Besoldung am Sitz der Bundesregierung entspricht.

50

Der Gefahr einer Kumulierung mit etwaigen nach portugiesischem Recht zu zahlenden Unterhaltsvorschussleistungen kann wirksam durch deren Anrechnung begegnet werden (EuGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 79).

51

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 188 Satz 2 VwGO.

1

Der Kläger wendet sich gegen seine Inanspruchnahme auf Ersatz von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz.

2

Seine Ehefrau und er sind die Eltern zweier in den Jahren 1998 beziehungsweise 2000 geborener Kinder. Spätestens seit Juni 2007 lebten die Eheleute dauernd getrennt. Eine in diesem Monat getroffene Umgangsvereinbarung sah vor, dass die Kinder ihren Hauptwohnsitz in der Wohnung ihres Vaters beibehalten, ihre Zeit jedoch zu gleichen Teilen mit ihrer Mutter wie mit dem Kläger verbringen sollten. Im Juli 2007 wurden sie mit Nebenwohnsitz für die Wohnung ihrer Mutter angemeldet.

3

Auf Antrag des Klägers bewilligte der Beklagte den Kindern mit Bescheid vom 18. Oktober 2007 für die Zeit ab dem 1. August 2007 Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Bei Antragstellung gab der Kläger an, die Kinder würden von ihrer Mutter, bei der sie nicht lebten, "besuchsweise" betreut. Ende Oktober 2007 wurde dieser vorläufig das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Zum 1. November 2007 wurden beide Kinder mit Hauptwohnsitz unter der Wohnanschrift ihrer Mutter angemeldet. Mit Ablauf des 30. November 2007 stellte der Beklagte die Leistungsgewährung ein. Mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 forderte er von dem Kläger die im Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Oktober 2007 bewilligten Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von 1 008 € zurück.

4

Das Verwaltungsgericht hat der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Anfechtungsklage stattgegeben. Zwar habe der Beklagte gegen den Kläger nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG einen Anspruch auf Erstattung der gewährten Leistungen. Die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsvorschussleistungen hätten nicht vorgelegen. Die verlässlich und regelmäßig wechselnde Betreuung der Kinder durch beide Elternteile führe hier dazu, dass die Kinder nicht mehr nur mit "einem" Elternteil im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG zusammenlebten. Der Kläger habe die Bewilligung der Leistungen durch wahrheitswidrige Angaben zumindest fahrlässig herbeigeführt. Der Beklagte sei indes nicht befugt gewesen, den Anspruch mittels Leistungsbescheides festzusetzen, da es insoweit an einer gesetzlichen Ermächtigung fehle.

5

Mit der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. § 5 Abs. 1 UVG sei die ungeschriebene Befugnis zu entnehmen, den dort geregelten Ersatzanspruch durch Verwaltungsakt geltend zu machen.

6

Der Kläger verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

7

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht tritt dem Vorbringen des Beklagten bei, der Ersatzanspruch sei im Wege eines Verwaltungsakts durchzusetzen.

8

Die Revision ist begründet.

9

Zwar hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Verwaltung für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfallleistungen (Unterhaltsvorschussgesetz - UVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. Juli 2007 (BGBl I S. 1446), geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3194), durch Leistungsbescheid einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Das angefochtene Urteil verletzt jedoch Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass sich eine entsprechende Verwaltungsaktbefugnis dem Gesetz nicht entnehmen lässt (1.). Der Senat kann aufgrund ausreichender Tatsachenfeststellungen abschließend über die Rechtmäßigkeit der Rückforderung der im Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Oktober 2007 gezahlten Unterhaltsvorschussleistungen entscheiden (2.).

10

1. Die Festsetzung und Durchsetzung des Ersatzanspruchs aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG durch die Handlungsform des Verwaltungsakts bedarf der gesetzlichen Grundlage. Eine solche Ermächtigung ist hier gegeben.

11

Die Behörde greift mit der Konkretisierung und Individualisierung der sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG ergebenden Verpflichtung, den geleisteten Betrag an Unterhaltsleistung zu ersetzen, in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der in Anspruch genommenen Person ein. Hierfür ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich, die die Behörde gerade auch ermächtigt, durch Verwaltungsakt tätig zu werden (vgl. Urteile vom 7. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 39.10 - Buchholz 442.09 § 5a AEG Nr. 1 Rn. 14 und vom 3. März 2011 - BVerwG 3 C 19.10 - BVerwGE 139, 125 = Buchholz 316 § 49a VwVfG Nr. 11 jeweils Rn. 16). Eine Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts muss nicht ausdrücklich geregelt sein. Die Behörde ist auch dann zum Erlass eines Leistungsbescheids ermächtigt, wenn sie und der Bürger gerade mit Blick auf den von ihr geltend gemachten Anspruch in einem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis stehen (vgl. Urteil vom 24. Juni 1966 - BVerwG 6 C 183.62 - BVerwGE 24, 225 <226 ff.> und Beschluss vom 29. Dezember 1981 - BVerwG 5 B 18.81 - Buchholz 436.36 § 47a BAföG Nr. 1 S. 1 f.). So liegt es hier.

12

Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 1 Abs. 3 sowie § 6 Abs. 4 UVG folgt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten eine Subordinationsbeziehung im angeführten Sinn besteht, die zur Geltendmachung des Leistungsanspruchs durch Verwaltungsakt berechtigt (a). Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 UVG (b) und die Gesetzesmaterialien (c) weisen ebenfalls eindeutig in diese Richtung.

13

a) Die Ersatzpflicht des Elternteils, bei dem der Berechtigte lebt, oder des gesetzlichen Vertreters des Berechtigten steht in unmittelbarem Zusammenhang zu § 1 Abs. 3 und § 6 Abs. 4 UVG. Gemäß § 1 Abs. 3 UVG obliegt es dem betroffenen Elternteil, Auskünfte wahrheitsgemäß zu erteilen. § 6 Abs. 4 UVG verpflichtet den Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt, und den gesetzlichen Vertreter des Berechtigten, der zuständigen Stelle die Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen. Die Obliegenheit nach § 1 Abs. 3 UVG und die Auskunftspflicht nach § 6 Abs. 4 UVG sind jeweils öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Beide begründen ein Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen den Beteiligten, an das § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG anknüpft, indem er die Verletzung jener Obliegenheit beziehungsweise Pflicht mit Mitteln des öffentlichen Rechts sanktioniert (vgl. Beschluss vom 29. Dezember 1981 a.a.O. S. 1 f.).

14

b) Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG, eine zweckentsprechende Verwendung der zur Durchführung der Unterhaltsvorschussgesetzes bereitgestellten öffentlichen Mittel sicherzustellen, bekräftigen die Annahme einer an ein Subordinationsverhältnis anknüpfenden Verwaltungsaktbefugnis. Einer solchen steht nicht entgegen, dass der Elternteil beziehungsweise der gesetzliche Vertreter an dem ausschließlich zwischen der zuständigen Stelle und dem Berechtigten bestehenden Leistungsverhältnis nicht beteiligt sind, der Ersatzanspruch mithin keine unmittelbare Umkehrung des Leistungsanspruchs darstellt. Obgleich jene bei förmlicher Betrachtung Dritte sind, stehen sie zu dem nicht oder nur beschränkt geschäftsfähigen Kind in einer besonderen, auch ihr Verhältnis zu der zuständigen Stelle prägenden Nähebeziehung. Der betroffene Elternteil beziehungsweise der gesetzliche Vertreter vertreten den nicht oder nur beschränkt geschäftsfähigen Leistungsempfänger im Rechtsverkehr. Ihre Handlungen und Erklärungen werden diesem zugerechnet. Sie sollen ihm indes weder zum Schaden gereichen, noch soll er für ein Fehlverhalten seiner Vertreter einstehen müssen (Urteil vom 26. Januar 2011 - BVerwG 5 C 19.10 - Buchholz 436.45 § 3 UVG Nr. 2 Rn. 15; Beschluss vom 22. Juni 2006 - BVerwG 5 B 42.06 und 5 PKH 15 PKH 14.06 - juris Rn. 4). Dieser Konzeption widerstreitet es, den betroffenen Elternteil beziehungsweise gesetzlichen Vertreter im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG als unbeteiligte Dritte zu behandeln und dem Verhältnis zwischen ihnen und der zuständigen Stelle keinen Subordinationscharakter beizumessen. Die besondere Nähebeziehung, in der der Ersatzanspruch wurzelt, ermächtigt die zuständige Stelle im Zuge der "Rückabwicklung" der hoheitlichen Leistungsgewährung dazu, den Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt, beziehungsweise dessen gesetzlichen Vertreter durch Leistungsbescheid in Anspruch zu nehmen (vgl. Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 3 C 13.10 - Buchholz 316 § 49a VwVfG Nr. 11 Rn. 14).

15

c) Die Gesetzesmaterialien unterstreichen das vorstehende Normverständnis. Durch das Unterhaltsvorschussgesetz wollte der Gesetzgeber "den Schwierigkeiten begegne, die alleinstehende Elternteile und ihre Kinder haben, wenn sich ein Elternteil den Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind entzieht, hierzu ganz oder teilweise nicht in der Lage ist oder ein Elternteil verstorben ist" (BTDrucks 8/1952 S. 1). Die finanziellen Belastungen, denen alleinerziehende Elternteile dadurch ausgesetzt sind, dass sie die Unterhaltsansprüche ihrer minderjährigen Kinder gegen den jeweils anderen Elternteil verfolgen müssen und zugleich gemäß § 1607 BGB verpflichtet sind, im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit auch für den von dem jeweils anderen Elternteil geschuldeten Unterhalt aufzukommen, sollten durch die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen gemildert werden (BTDrucks 8/1952 S. 6 und BTDrucks 8/2774 S. 11; vgl. auch Urteil 5. Juli 2007 - BVerwG 5 C 40.06 - Buchholz 436.45 § 3 UVG Nr. 1 Rn. 11). Insoweit stellen diese in der Sache eine besondere Sozialleistung auch für den alleinerziehenden Elternteil beziehungsweise gesetzlichen Vertreter dar, was die besondere Nähebeziehung zum Leistungsempfänger und den Subordinationscharakter ihres Verhältnisses zu der zuständigen Stelle bekräftigt.

16

Dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, das Unterhaltsvorschussgesetz parallel zum Inkrafttreten des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch um eine dem § 50 Abs. 3 Satz 1 SGB X entsprechende Vorschrift zu ergänzen, erlaubt keinen verlässlichen Rückschluss auf ein "beredtes Schweigen". Insbesondere lässt sich aus der unterbliebenen Anpassung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers schließen, eine Verwaltungsaktbefugnis insoweit "gerade nicht" vorzusehen, da das Erfordernis der Festsetzung der nach § 50 Abs. 3 Satz 1 SGB X zu erstattenden Leistung durch Verwaltungsakt ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs "aus Gründen der Rechtssicherheit" vorgesehen wurde (BTDrucks 8/2034 S. 36).

17

2. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG verpflichtet den Kläger auch materiell-rechtlich, die im Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Oktober 2007 bewilligten Unterhaltsvorschussleistungen zu ersetzen. Das Verwaltungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorlagen (a) und der Kläger die Zahlung der Unterhaltsleistung dadurch herbeiführte, dass er zumindest fahrlässig unvollständige Angaben machte (b).

18

a) § 5 Abs. 1 UVG knüpft die Ersatzpflicht desjenigen Elternteils, bei dem - dessen Vorbringen zufolge - der Berechtigte lebt, daran, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in dem Monat, für den sie gezahlt wurde (Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 5 C 29.93 - BVerwGE 100, 42 <46> = Buchholz 436.45 § 5 UVG Nr. 1 S. 3 f.), nicht vorlagen.

19

Gemäß § 1 Abs. 1 UVG hat unter anderem Anspruch auf Unterhaltsvorschuss nach diesem Gesetz, wer 1. das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, 2. im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt, der von seinem Ehegatten dauernd getrennt lebt und 3. nicht oder nicht regelmäßig Unterhalt von dem anderen Elternteil mindestens in der in § 2 Abs. 1 und 2 UVG bezeichneten Höhe erhält. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Kinder im streitgegenständlichen Zeitraum nicht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG beim Kläger gelebt haben.

20

Ein Kind lebt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG bei einem seiner Elternteile, wenn es mit ihm eine auf Dauer angelegte häusliche Gemeinschaft unterhält, in der es auch betreut wird. Dem Sinn und Zweck des Unterhaltsvorschussgesetzes entsprechend ist das Merkmal nur dann erfüllt, wenn der alleinstehende leibliche Elternteil wegen des Ausfalls des anderen Elternteils die doppelte Belastung mit Erziehung und Unterhaltsgewährung in seiner Person zu tragen hat. Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn das Kind - wie hier die Kinder des Klägers - regelmäßig einen Teil des Monats auch bei dem anderen Elternteil verbringt. Für die Beantwortung der Frage, ob das Kind in derartigen Fällen nur bei einem seiner Elternteile lebt, ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, entscheidend auf die persönliche Betreuung und Versorgung, die das Kind bei dem anderen Elternteil erfährt, und die damit einhergehende Entlastung des alleinerziehenden Elternteils bei der Pflege und Erziehung des Kindes abzuheben. Trägt der den Unterhaltsvorschuss beantragende Elternteil trotz der Betreuungsleistungen des anderen Elternteils tatsächlich die alleinige Verantwortung für die Sorge und Erziehung des Kindes, weil der Schwerpunkt der Betreuung und Fürsorge des Kindes ganz überwiegend bei ihm liegt, so erfordert es die Zielrichtung des Unterhaltsvorschussgesetzes, das Merkmal "bei einem seiner Elternteile lebt" als erfüllt anzusehen und Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu gewähren. Wird das Kind hingegen weiterhin auch durch den anderen Elternteil in einer Weise betreut, die eine wesentliche Entlastung des den Unterhaltsvorschuss beantragenden Elternteils bei der Pflege und Erziehung des Kindes zur Folge hat, ist das Merkmal zu verneinen. (VGH München, Beschlüsse vom 7. Februar 2006 - 12 ZB 04.2403 - juris Rn. 3, vom 16. Februar 2007 - 12 C 06.3229 - juris Rn. 2 und vom 4. Juli 2007 - 12 C 07.372 - juris Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 19. Dezember 1996 - 6 S 1668/94 - FEVS 47, 445 <446 f.>; OVG Münster, Beschluss vom 17. September 2009 - 12 E 1564/08 - juris Rn. 9 bis 12).

21

Das Vorliegen des Merkmals "bei einem seiner Elternteile lebt" ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist als ein wesentlicher Gesichtspunkt zu berücksichtigen, welcher Elternteil zum vorrangig Kindergeldberechtigten bestimmt wurde. Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 19. Oktober 2002 (BGBl I S. 4210) wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Der Begriff der Aufnahme in den Haushalt ist zwar - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht deckungsgleich mit dem Begriff des "Lebens bei einem Elternteil"; er weist jedoch erhebliche Parallelen zu Letzterem auf. Danach liegt eine Haushaltsaufnahme vor, wenn das Kind in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis aufgenommen worden ist. Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen Voraussetzungen materieller (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein (BFH, Beschluss vom 9. Dezember 2011 - III B 25/11 - juris Rn. 13 m.w.N.).

22

Der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts zufolge ist die täglich-anteilige Betreuung der Kindesmutter über die bloße Wahrnehmung von Besuchskontakten hinausgegangen. Sie hat eine das "Leben bei einem Elternteil" und damit den Leistungsanspruch der Kinder ausschließende Entlastung des Klägers bewirkt. Familiengerichtlich ist nicht festgestellt worden, ob der Kläger die Kinder tatsächlich in seinen Haushalt aufgenommen hat. An diese tatsächlichen Feststellungen ist der Senat in Ermangelung zulässiger und begründeter Revisionsgründe gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO).

23

b) § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG sanktioniert vorsätzliche oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben. Die Norm lässt ihrem Wortlaut entsprechend den Vorwurf der einfachen Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB genügen (Beschluss vom 22. Juni 2006 a.a.O. juris Rn. 7). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

24

Nach der bindenden Sachverhaltswürdigung (§ 137 Abs. 2 VwGO) des Verwaltungsgerichts hat der Kläger bei den Angaben zur Betreuungsleistung seiner Ehefrau die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und damit die Gewährung der Unterhaltsleistung zumindest fahrlässig herbeigeführt. Dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 UVG entsprechend ist er daher ungeachtet der Tatsache, dass die Kinder - wie dargelegt - nicht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG bei ihm gelebt haben, verpflichtet, den Betrag zu ersetzen, der infolge seiner fehlerhaften Angaben geleistet wurde.

I.

Der Bescheid des Beklagten vom 26. November 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids der Regierung von Oberbayern vom 12. Juni 2015 wird in Ziffer 1 aufgehoben, soweit er den Bescheid des Beklagten vom 12. März 2013 mit Wirkung vor dem 1. Januar 2015 aufhebt.

Der Bescheid des Beklagten vom 26. November 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 12. Juni 2015 wird hinsichtlich Ziffer 2 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Einstellung von Unterhaltsvorschusszahlungen für die Vergangenheit sowie eine Ersatzforderung für gezahlte Leistungen.

Mit formularmäßigem Antrag vom 6. März 2013 begehrte die Klägerin Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für ihren im Jahre 2003 geborenen Sohn. Auf der ersten Seite des Antrags gab sie unter 1.c an, das Kind werde regelmäßig auch vom anderen Elternteil betreut und zwar von Freitag bis Montag.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2013 hatte der Kindsvater gegenüber dem Beklagten angegeben, nach der Umgangsregelung befänden sich die Kinder vier Tage bei der Klägerin und drei Tage bei ihm. Er bezahle die Nachmittagsbetreuung der Kinder für Essen und Hausaufgaben. Unter dem 28. Februar 2013 hatte der Kindsvater auf einem Fragebogen erklärt, er besuche die Kinder alle zwei Tage. Von Freitag bis Montag übernachteten die Kinder dreimal bei ihm, bei Krankheit oder anderen Aktivitäten öfters. Die Kinder und die Klägerin wohnten in einer Eigentumswohnung, die ihm gehöre.

Auf einem gleichartigen Fragebogen erklärte die Klägerin unter dem 13. März 2013, der Kindsvater besuche die Kinder bei ihr nicht. Der Vater hole die beiden Kinder jeden Freitagmittag von der Schule ab und bringe sie am Montag wieder zur Schule.

Nach der mit der Klägerin, mit dem Kindsvater und dem Kreisjugendamt des Beklagten erarbeiteten Umgangsvereinbarung vom 14. Juni 2007 nimmt der Kindsvater sein Umgangsrecht mit den Kindern von Freitagmittag bis Montagmittag war. Die Kinder übernachten bei ihm bis Montag. Nach Erklärung des Kindsvaters vom 28. Februar 2013 wurde diese Umgangsvereinbarung am 25. Juli 2012 auf unbestimmte Zeit verlängert.

Mit Bescheid vom 12. März 2013 gewährte der Beklagte unter Ziffer 1 für den 2003 geborenen Sohn der Klägerin Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz i. H. v. 180,- € monatlich im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 5. September 2015.

Mit Schreiben vom 12. März 2013 teilte der Beklagte dem Kindsvater mit, sein im Jahre 2003 geborenes Kind erhalte Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz, er könne nur noch schuldbefreiend an den Freistaat Bayern den Unterhalt leisten und werde aufgefordert, in dem Schreiben näher bezeichnete Zahlungen an die Staatsoberkasse zu erbringen.

Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2013 an den Beklagten wandte sich der Bevollmächtigte des Kindsvaters gegen dessen Inanspruchnahme. Er machte u. a. geltend, die Kinder hielten sich 62 Stunden pro Woche bei der Mutter, 67 Stunden 15 Minuten beim Vater und 38 Stunden 45 Minuten in der Schule und in der Schulbetreuung auf. Der Vater trage alleine die finanzielle Belastung. Er stelle ohne Zahlung von Mietzins und Nebenkosten eine Wohnung und übernehme alleine die Gebühren für Mittagessen und Hausaufgabenüberwachung, Nachhilfestunden sowie für den Sport.

Am 24. Juni 2013 schlossen die Klägerin und der Kindsvater vor dem Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen eine Zwischenvereinbarung, in der u. a. geregelt ist, dass sich die Kinder im Zeitraum von Montagmittag bis Freitagmorgen bei der Klägerin, Freitag nach der Schule bis Montagmorgen beim Kindsvater aufhalten und dass die Klägerin und der Kindsvater die Kinderbetreuung und -versorgung in den Sommerferien 2013 jeweils für etwa drei Wochen übernehmen. Am 3. April 2014 ordnete das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen im Wege der einstweiligen Anordnung an, dass die Kinder der Klägerin jeweils am letzten Wochenende im Monat bei dieser verblieben. Weiterhin wurde eine Regelung zu den Schulferienzeiten getroffen, die im Ergebnis zu einer etwa hälftigen Aufteilung der Betreuung und Versorgung während der Ferien durch die Klägerin und den Kindsvater führt.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2014 wies das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen Barunterhaltsansprüche des Freistaats Bayern gegen den Kindsvater ab, da es keinen Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung gebe.

Mit dem angegriffenen Bescheid vom 26. November 2014 ordnete der Beklagte unter Ziffer 1 an: „Der Bescheid vom 12.03.2013, mit dem Ihrem Kind ... ..., geb. am ..., dessen gesetzlicher Vertreter Sie sind, Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz bewilligt wurden, wird ab 31.12.2014 aufgehoben und rückwirkend zum 31.07.2014 eingestellt.“ Unter Ziffer 2 wurde festgesetzt, dass für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 ausgezahlte Leistungen von insgesamt 900,- € bis spätestens 5. Januar 2015 zu ersetzen seien. Die Aufhebung wurde auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X, die Ersatzpflicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 UVG gestützt. Es sei nicht eindeutig festzustellen, bei welchem Elternteil das Kind seinen Lebensmittelpunkt habe; der Anspruch auf Unterhaltsvorschuss-Leistungen sei einzustellen. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin habe sowohl bei dieser als auch beim Vater seinen Lebensmittelpunkt. Die Leistungseinstellung erfolge rückwirkend zum 31. Juli 2014, da die Klägerin gewusst habe bzw. habe wissen müssen, dass die Anspruchsvoraussetzungen ab 1. August 2014 nicht mehr vorlagen. Aus dem gleichen Grund ergebe sich die Schadensersatzpflicht über 900,- €.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 legte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen den Bescheid vom 26. November 2014 ein. Der Lebensmittelpunkt des 2003 geborenen Sohnes sei bei der Klägerin.

Aus unter dem 1. Januar 2015 bzw. dem 30. Januar 2015 vom Kindsvater bzw. der Klägerin beim Beklagten eingereichten Betreuungsprotokollen ergibt sich weitgehend übereinstimmend, dass die tatsächliche Betreuung im Wesentlichen in Einklang mit der Betreuungs- und Umgangsregelung erfolgte.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2015 wies die Regierung von Oberbayern den Widerspruch zurück. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin sei vom anderen Elternteil in einem solchen Umfang persönlich betreut und versorgt sowie die Klägerin dadurch in einer Weise entlastet worden, dass die Voraussetzungen für Unterhaltsvorschuss-Leistungen nicht gegeben gewesen seien. Die Ersatzverpflichtung sei gegeben, weil die Klägerin habe wissen müssen, dass ein Anspruch nicht bestand. Im ihr übergebenen Merkblatt sei ausdrücklich aufgeführt gewesen, dass der Anspruch ausgeschlossen sei, wenn das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei beiden Elternteilen habe und nicht im erforderlichen Umfang beim allein erziehenden Elternteil lebe oder der Betreuungsumfang des Kindes durch den anderen Elternteil nicht nur geringfügig sei. Die fahrlässige Unkenntnis habe auch im Zeitpunkt bestanden, in dem die Leistung in den Verfügungsbereich der Klägerin gelangt sei, da das Betreuungsmodell für die Kinder bereits bei Erhalt der Unterhaltsleistung für den 2003 geborenen Sohn für den Monat August 2014 bestanden habe.

Die Klägerin hat durch ihre Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 24. Juli 2015, bei Gericht eingegangen am 29. Juli 2015 Klage gegen den Bescheid vom 26. November 2011 erhoben.

Der Lebensmittelpunkt der Kinder liege bei der Klägerin. Diese trage auch während des Schulbesuchs der Kinder Verantwortung und halte sich zur Verfügung. Die Aufenthalte beim Kindsvater seien lediglich Wochenendaufenthalte. Der Tagesablauf an Wochenenden sei nicht mit der unter der Woche erforderlichen Organisation und ordnenden Gestaltung des Tagesablaufs vergleichbar.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Fehle es an einer eindeutigen Zuordnung des Lebensmittelpunkts, bestehe kein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen.

In einer Vereinbarung über die „Stundung mit Ratenzahlung wegen übergegangener Unterhaltsansprüche des Kindes“ vom 20. August 2015 vereinbarten die Klägerin und der Beklagte eine Stundung mit monatlicher Ratenzahlung von 100,- € ab dem 1. September 2015. Die von der Klägerin persönlich unterzeichnete Vereinbarung enthält folgende: Formulierung „Mit der Bewilligung der Stundung erkennen Sie an, dass Sie dem Freistaat Bayern nach § 7 UVG die zu Unrecht ausgezahlten UVG-Leistungen schulden.“

Mit Beschluss vom 10. Februar 2016 wurde der Klägerin teilweise Prozesskostenhilfe gewährt.

In der mündlichen Verhandlung am 21. September 2016 stellt die Klägerbevollmächtigte für die Klägerin folgende Anträge:

1. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2014 in Form des Widerspruchbescheids vom 24.06.2015 wird in Ziffer 1. aufgehoben, soweit er den Bescheid vom 12.03.2013 rückwirkend von 31.07.2014 bis 31.12.2014 aufhebt.

2. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2014 in Form des Widerspruchbescheids vom 24.06.2015 wird in Ziffer 2. aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin hinsichtlich der Anfechtung der Ziffer 1 des Bescheids vom 26. November 2014 klagebefugt. Zwar ist Begünstigter der Leistungen nach dem UVG das betreffende Kind. Jedoch ist auch der allein erziehende Elternteil im Streit um UVG-Leistungen klagebefugt, weil er sie nach § 9 Abs. 1 UVG in eigenem Namen geltend machen kann (vgl. BayVGH, B.v. 20.1.2014 - 12 C 13.2488 - juris Rn. 8).

Die Klage ist auch begründet, da der Bescheid der Beklagten vom 26. November 2014 in Form des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2015, soweit er angegriffen wurde, rechtswidrig ist.

1. Die Aufhebung des Bescheids vom 12. März 2013 durch Ziffer 1 des Bescheids vom 26. November 2014 kann sich grundsätzlich auf § 45 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) stützen.

1.1 Die Begründung des Bescheids spricht zwar eine Aufhebung und keine Rücknahme aus und nennt § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X als Rechtsgrundlage. Die Voraussetzung für eine Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB X liegen nicht vor. Es ist keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten. Die Betreuungsregelung zwischen der Klägerin und dem Kindsvater bestand vielmehr seit Leistungsbewilligung ohne wesentliche Änderungen fort. Die Erfolglosigkeit der zivilrechtlichen Durchsetzung der Barunterhaltsansprüche gegen den Kindsvater durch den Freistaat Bayern begründet keine wesentliche Änderung der Verhältnisse, da das Bestehen solcher Ansprüche keine Voraussetzung der Leistungsgewährung nach § 1 Unterhaltsvorschussgesetz (UVG) ist.

Der Bescheid kann jedoch entsprechend § 43 Abs. 1 SGB X in einen Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X umgedeutet werden. Dem steht nicht § 43 Abs. 3 SGB X entgegen. Nach dieser Vorschrift darf eine gebundene Entscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn das Ermessen auf eine bestimmte Entscheidung reduziert ist, weil jedes andere Entscheidungsergebnis rechtswidrig wäre (vgl. BSG, U.v. 11.4. 2002 - B 3 P 8/01 R - juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzung der Rücknahme nach § 45 SGB X für einen Bescheid über Unterhaltsvorschussleistungen für einen zukünftigen Zeitraum vor, wäre jede andere Entscheidung, die zur Fortsetzung des rechtswidrigen Leistungsbezugs in der Zukunft führen würde, rechtswidrig, weil die entscheidende Behörde nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden sowie nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Bayerische Haushaltsordnung (BayHO) zur wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung verpflichtet ist.

1.2 Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen des § 45 Abs. 2 bis 4 SGB X ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Bescheid vom 12. März 2013 hat einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet, weil er Grundlage für Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist.

1.2.1 Der Bescheid vom 12. März 2013 ist rechtswidrig.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ist Voraussetzung für den Anspruch auf Unterhaltsvorschuss u. a., dass der Betroffene bei einem seiner Elternteile lebt, der ledig, verwitwet oder geschieden ist oder von seinem Ehegatten oder Lebenspartner dauernd getrennt lebt. Ein Kind lebt im Sinne dieser Vorschrift bei einem seiner Elternteile, wenn es mit ihm eine auf Dauer angelegte häusliche Gemeinschaft unterhält, in der es auch betreut wird. Dem Sinn und Zweck des Unterhaltsvorschussgesetzes entsprechend ist das Merkmal nur erfüllt, wenn der allein stehende leibliche Elternteil wegen des Ausfalls des anderen Elternteils die doppelte Belastung mit Erziehung und Unterhaltsgewährung in seiner Person zu tragen hat. Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn das Kind regelmäßig einen Teil des Monats auch bei dem anderen Elternteil verbringt. Es ist entscheidend auf die persönliche Betreuung und Versorgung, die das Kind bei dem anderen Elternteil erfährt, und die damit einhergehende Entlastung des alleinerziehenden Elternteils bei der Pflege und der Erziehung des Kindes abzuheben. Trägt der den Unterhaltsvorschuss beantragende Elternteil trotz der Betreuungsleistungen des anderen Elternteils tatsächlich die alleinige Verantwortung für die Sorge und Erziehung des Kindes, weil der Schwerpunkt der Betreuung und Fürsorge des Kindes ganz überwiegend bei ihm liegt, so erfordert es die Zielrichtung des Unterhaltsvorschussgesetzes, das Merkmal als erfüllt anzusehen, dass das Kind lediglich bei einem seiner Elternteile lebt. Wird das Kind hingegen weiterhin auch durch den anderen Elternteil in einer Weise betreut, die eine wesentliche Entlastung des den Unterhaltsvorschuss beantragenden Elternteils bei der Pflege und der Erziehung des Kindes zur Folge hat, ist das Merkmal zu verneinen (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2012 - 5 C 20/11 - BVerwGE 144, 306 Rn. 20). Das Kind lebt nicht bei lediglich einem Elternteil, wenn die leiblichen Eltern - auch wenn sie nicht zusammen wohnen - die Erziehungsaufgaben so untereinander aufteilen, dass keiner der Elternteile diese Aufgabe ganz oder weit überwiegend alleine erfüllen muss. Dabei ist nicht zu fordern, dass die Erziehungs- und Betreuungsanteile in quantitativer und qualitativer Hinsicht gleich sind. Es genügt, wenn der andere Elternteil in wesentlichem Umfang an der erzieherischen Leistung mitwirkt (vgl. BayVGH, B.v. 14.1.2013 - 12 C 12.2737 - juris Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben lag hier die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG seit Beginn der Leistungsgewährung nicht vor. Nach der seit dem Jahr 2007 ohne grundlegende Änderung fortgeschriebenen Umgangsregelung erbringt der Kindsvater eine wesentliche Erziehungsleistung, die die Klägerin wesentlich entlastet. Außerhalb der Schulferien erfolgten und erfolgen regelmäßig drei von sieben Übernachtungen in der Woche im Haushalt des Kindsvaters. Der 2003 geborene Sohn der Klägerin verbringt nach der durch die einstweilige Anordnung vom 3. April 2014 modifizierten Zwischenvereinbarung vom 24. Juni 2013 regelmäßig die Wochenenden von Freitagmittag bis Montagvormittag mit Ausnahme des jeweils letzten Wochenendes im Monat beim Kindsvater. Die Betreuung und Versorgung in den Ferienzeiten wurde hälftig aufgeteilt. Dabei ist hinsichtlich der Wesentlichkeit des Erziehungsbeitrages des Kindsvaters zu berücksichtigen, dass die Klägerin außerhalb der Zeiten der Schulferien dadurch entlastet ist, dass sich ihr Sohn in der Schule und der anschließenden Betreuung befindet. Der Betreuungsaufwand an Wochenenden ist regelmäßig erhöht, weil während dieser Zeit die Kinder gerade nicht schon in größerem Umfang anderweitig, nämlich in Kindertageseinrichtungen oder Schulen, betreut werden (vgl. OVG NW U.v. 15.12.2015 - 12 A 1053/14 - juris Rn. 36). Nach den im Wesentlichen übereinstimmenden Betreuungsprotokollen des Kindsvaters und der Klägerin über den Dezember 2014 wurde die Umgangsregelung auch nahezu vollständig in die Wirklichkeit umgesetzt.

1.2.2 Der Bescheid des Beklagten ist rechtswidrig, soweit er die Aufhebung des Bescheids vom 12. März 2013 für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2015 anordnet. Insoweit ist der Bescheid vom 26. November 2014 in Ziffer 1 rechtswidrig.

Dies gilt zunächst für den Zeitraum vom 1. August bis zum 10. Dezember 2014. Für diesen Zeitraum kann die Rücknahme nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB X erfolgen. Nach dieser Vorschrift wird ein begünstigender rechtswidriger Verwaltungsakt nur in den Fällen von § 45 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Für den Zeitraum bis zum 10. Dezember 2014 liegt eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit vor. In der Akte des Beklagten ist nicht dokumentiert, wann der Bescheid vom 26. November 2014 per Einschreiben zur Post gegeben wurde. Es ist zu unterstellen, dass er der Klägerin jedenfalls am 11. Dezember 2014 zugegangen war, da der von ihren Prozessbevollmächtigten eingelegte Widerspruch, der auf den Bescheid Bezug nimmt, auf diesen Tag datiert ist.

Eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit ist nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB X zulässig, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SGB X kann eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Auf dem Antragsvordruck hat die Klägerin bereits angegeben, dass der Kindsvater den 2003 geborenen Sohn von Freitag bis Montag betreut. Auch aus der am 13. März 2013 abgegebenen Erklärung ergibt sich, dass die Kinder vom Kindsvater an jedem Freitagmittag von der Schule abgeholt und am Montagmorgen wieder zur Schule gebracht werden.

Nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, Abs. 4 Satz 1 SGB X wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen, soweit der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dabei sind dem 2003 geborenen Sohn als Begünstigtem hier Kennen und Kennen müssen der Klägerin zuzurechnen, weil dieser nach § 9 Abs. 1 Satz 1 UVG ein eigenes Antragsrecht für die ihrem Sohn als Begünstigtem zu gewährende Leistung zusteht. Dafür, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 positiv erkannte, ist nichts ersichtlich. Auch Unkenntnis infolge grober Fahrlässigkeit ist nicht gegeben. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 Hs. 2 SGB X. Dieser Vorwurf eines besonders schweren Sorgfaltspflichtverstoßes kann der Klägerin hier nicht gemacht werden. Sie hat im Antragsformular und in der Erklärung vom 13. März 2013 zutreffende Angaben gemacht. Es kann ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt habe, indem sie in der Folgezeit auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 vertraute. Wie sich aus den Akten des Beklagten ergibt, lag bei diesem selbst vor Erlass des Bescheids vom 12. März 2013 Zweifel dahingehend vor, ob der Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Klägerin zu sehen sei. Angesichts dessen und der höheren Sachkunde der Behörde ist ersichtlich, dass ein Grenzfall der Gewährung vorlag, der erst durch das Endurteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen in eine Richtung entschieden wurde. Wenn nun bereits die sachkundige Behörde sich nicht sicher über das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Lebensmittelpunkt“ war und erst ein Endurteil des Amtsgerichts dies indirekt aufklärt, kann der rechtsunkundigen Klägerin eine grobe Fahrlässigkeit wegen des Verkennens des Vorliegend des Tatbestandsmerkmals nicht unterstellt werden.

Auch der Ansicht des Beklagten, dass seit Erlass des Endurteils des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 Hs. 2 SGB X vorlag, kann nicht gefolgt werden. Ein besonders schwerer Sorgfaltsverstoß der Klägerin sieht das Gericht auch hier nicht. Weder die Klägerin, noch der Beklagte waren Parteien im Verfahren vor dem Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen, so dass schon fraglich ist, ob die Klägerin Kenntnis vom Verfahren gegen den Kindsvater, geschweige denn des Urteils hatte. Doch selbst, wenn sie Kenntnis gehabt hätte, kann aufgrund der unterschiedlichen Streitgegenstände und der komplexen Verzahnung zwischen dem UVG-Recht und dem zivilrechtlichen Unterhaltsrecht nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin aufgrund des Urteilsspruches hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzung „Lebensmittelpunkt“ für die Gewährung von Unterhaltsvorschuss weggefallen ist.

Für den Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 2014 ist die Rücknahme des Bescheids über die Leistungsgewährung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB X ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Das Gericht geht davon aus, dass die Unterhaltsvorschussleistung für den Monat Dezember 2014, entsprechend der aus anderen Verfahren bekannten Praxis der Zahlung zum Ersten des Monats, zum Zeitpunkt des Zugangs des Bescheids vom 26. November 2014 bereits ausgezahlt war. Ihre Bevollmächtigten haben im Widerspruchsschriftsatz vom 11. Dezember 2014 ausgeführt, sie habe das Geld vollständig für die Versorgung der Kinder ausgegeben und eine auch nur ratenweise Rückzahlung sei nicht möglich.

2. Die Klage ist auch begründet, soweit sie sich gegen die in Ziffer 2 des Bescheids vom 26. November 2014 festgesetzte Ersatzverpflichtung in Höhe von 900,- € wendet.

Der Zulässigkeit der Klage steht insoweit nicht die Stundungsvereinbarung vom 25. August 2015 entgegen. Das in der vom Beklagten vorformulierten und von der Klägerin unterschriebenen Erklärung enthaltene Anerkenntnis der Zahlungspflicht bezieht sich eindeutig auf nach § 7 UVG übergegangene Unterhaltsansprüche. Solche sind hier nicht Verfahrensgegenstand. Eine entsprechende Auslegung der Vereinbarung entsprechend §§ 133, 157 BGB scheidet aus, da nicht angenommen werden kann, dass die Klägerin ohne Bezug zum von ihr betriebenen Klageverfahren den mit der Klage bekämpften Anspruch anerkennen wollte.

Der Beklagte hat keinen Ersatzanspruch gegen die Klägerin nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UVG. Nach dieser Vorschrift hat der Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt, wenn die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung in dem Kalendermonat, für den sie gezahlt worden ist, nicht oder nicht durchgehend vorgelegen haben, den geleisteten Betrag insoweit zu ersetzen, als er gewusst oder infolge Fahrlässigkeit nicht gewusst hat, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung nicht erfüllt waren. Die Klägerin hat nicht positiv gewusst, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsvorschussleistung nicht erfüllt waren. Ihr ist auch keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Der Maßstab der Fahrlässigkeit entspricht demjenigen der einfachen Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB (vgl. BVerwG, B.v. 22.6.2006 - 5 B 42/06 - juris Rn. 11). Fahrlässig handelt danach, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt. Die Klägerin hat nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt. Angesichts ihrer zutreffenden Angaben im Antrag und in der Erklärung vom 13. März 2013 durfte sie auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 12. März 2013 vertrauen. Unbeschadet des ihr übergebenen Merkblatts über die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz durfte sie sich darauf verlassen, dass der Beklagte ihre Angaben zutreffend würdigen und eventuelle Unklarheiten hinsichtlich der Leistungsvoraussetzungen durch die Nachforderung von ergänzenden Angaben aufklären würde. Von der Klägerin konnte nicht erwartet werden, sich näher mit den Voraussetzungen der Unterhaltsvorschussleistung und insbesondere mit der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG auseinanderzusetzen, sowie in der Folge zu erkennen, dass in ihrer konkreten Situation ein Anspruch nicht gegeben war. Auch an den Beschluss des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 23. Juni 2014 lässt sich kein Vorwurf der fahrlässigen Unkenntnis anknüpfen. Es kann offen bleiben, ob die Kenntnis dieser Entscheidung dazu führen konnte, dass die Klägerin nicht mehr ohne Fahrlässigkeit von der Rechtmäßigkeit des Bezugs von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für ihren 2003 geborenen Sohn ausgehen konnte. Dies begegnet erheblichen Zweifeln vor dem Hintergrund, dass sich die Entscheidung lediglich mit den zivilrechtlichen Ansprüchen auf Barunterhalt auseinandersetzt und dieser Streitgegenstand nur mittelbar und hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen mit dem Anspruch auf Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zusammenhängt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass und wann dieser Beschluss vor Erlass des Bescheids vom 26. November 2014 zur Kenntnis der Klägerin gelangt wäre. Sie war an dem Verfahren zwischen dem Freistaat Bayern und dem Kindsvater nicht beteiligt.

Jedenfalls ab dem 11. Dezember 2014 besteht zwar fahrlässige Unkenntnis. Nach Zugang des Bescheids vom 26. November 2014 spätestens am genannten Tag musste die Klägerin erkennen, dass die Leistungsvoraussetzungen nicht vorlagen. Dies betrifft jedoch nur Leistungen, die nach diesem Zeitpunkt in ihre Verfügungsmacht gelangten (vgl. BayVGH, U.v. 23.10.2001 - 12 B 00.2737 - juris Rn. 22), hier also den Zeitraum ab Januar 2015.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 188 S. 2 VwGO.

Angesichts der schwierigen Rechtsmaterie war die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 S. 1 VwGO i. V. m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

1

Der am 23. Mai 2003 geborene Kläger zu 1 und der am 18. August 2005 geborene Kläger zu 2 sind deutsche Staatsangehörige. Sie begehren Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz.

2

Die Kläger lebten bis 2009 in Bremen und leben nunmehr am Wohnort ihrer Großmutter in Portugal, wo ihre alleinerziehende Mutter, die eine Wohnung in Bremen unterhält und bei einer Fluggesellschaft in Deutschland arbeitet, ebenfalls 2009 für sich selbst einen weiteren Wohnsitz begründete. Sie beantragte, den Klägern ab Januar 2010 Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu bewilligen, da deren Vater ab diesem Zeitpunkt keinen Unterhalt mehr leistete. Mit Bescheid vom 3. Februar 2010 lehnte die Beklagte den Antrag unter Hinweis darauf ab, dass die Kläger nicht bei ihrer Mutter lebten. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2010 insbesondere wegen Fehlens einer auf Dauer angelegten häuslichen Gemeinschaft der Kläger mit ihrer Mutter zurück.

3

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Februar 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kläger zwar im Sinne des Gesetzes bei ihrer Mutter, jedoch in Portugal lebten und damit das im Unterhaltsvorschussgesetz enthaltene Erfordernis eines inländischen Wohnsitzes nicht erfüllten, das nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben verstoße.

4

Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten nach entsprechender Leistungsbewilligung für den Zeitraum Januar bis April 2010 den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Darüber hinaus haben die Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung von Unterhaltsvorschussleistungen in gesetzlicher Höhe ab Mai 2010 bis zur berufungsgerichtlichen Entscheidung begehrt. Mit dem angefochtenen Urteil vom 22. April 2015 hat das Berufungsgericht das Verfahren teilweise eingestellt und die Berufung in der Annahme, nur der Zeitraum von Mai 2010 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 9. Juli 2010 sei streitbefangen, zurückgewiesen, weil die Kläger nicht im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes lebten. Dieses Erfordernis sei aus im Einzelnen dargelegten Gründen mit dem Unionsrecht vereinbar.

5

Ihre Revision stützen die Kläger u.a. darauf, dass die gesetzliche Voraussetzung, im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes leben zu müssen, gegen die unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit ihrer Mutter verstoße und deshalb wegen des Vorrangs des Unionsrechts in ihrem Fall nicht angewendet werden dürfe.

6

Die Beklagte tritt dem Revisionsvorbringen entgegen.

7

Die zulässige Revision hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Kläger für den Zeitraum vom 10. Juli 2010 bis zum 22. April 2015 Leistungen nach dem Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfallleistungen (Unterhaltsvorschussgesetz - UVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. Juli 2007 (BGBl. I S. 1446), für den hinsichtlich des Begehrens in seiner Gesamtheit zu betrachtenden Zeitraum zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 3. Mai 2013 (BGBl. I S. 1108), begehren (1.). Begründet ist sie aber, soweit sich das Begehren der Kläger auf den Zeitraum vom 1. Mai bis 9. Juli 2010 bezieht (2.).

8

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der Zeitraum zwischen dem Erlass des Widerspruchsbescheides und dem des angefochtenen Urteils (a). Die darauf bezogene Verpflichtungsklage ist jedoch mangels Klagebefugnis unzulässig (b).

9

a) Der Senat hat - wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert und von ihnen nicht in Abrede gestellt - in zeitlicher Hinsicht auch über den Zeitraum vom 10. Juli 2010 bis zum 22. April 2015 zu entscheiden.

10

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens war auch der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Leistungen für diesen Zeitraum. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht hierüber nicht befunden. Gleichwohl ist dieser Zeitraum in der Revisionsinstanz angefallen. Denn das Oberverwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil ein Vollendurteil und kein Teilurteil im Sinne des § 110 VwGO erlassen. Es hat über den vorgenannten Zeitraum allein deshalb nicht entschieden, weil es unter Verstoß gegen § 88 VwGO und § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO angenommen hat, der Streitgegenstand sei auf die Zeit bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides am 9. Juli 2010 begrenzt. Dies haben die Kläger der Sache nach auch als Verfahrensmangel gerügt. Eine vom Gericht als Vollendurteil gewollte Entscheidung ist aber auch dann ein Vollendurteil, wenn sie den Streitgegenstand nicht voll erschöpft (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2011 - BVerwG 8 B 56.10 - ZOV 2011, 136 m.w.N.).

11

b) Den Klägern fehlt die erforderliche Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, soweit sich ihre Verpflichtungsklage auf den vorgenannten Zeitraum erstreckt.

12

Eine Rechtsverletzung der Kläger durch die Nichtgewährung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist für diesen Zeitraum offensichtlich nicht möglich. Ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt derjenige der letzten Behördenentscheidung und hat die Behörde den Leistungsfall auch nur bis zu diesem Zeitpunkt geregelt, besteht auch bei unveränderter Sach- und Rechtslage nicht die Möglichkeit, dass der Kläger hinsichtlich des nachfolgenden Zeitraums einen Anspruch auf die begehrte Leistung im gerichtlichen Verfahren erfolgreich geltend machen kann.

13

Im gerichtlichen Verfahren auf Bewilligung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ist der entscheidungserhebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage regelmäßig derjenige der letzten Entscheidung der Behörde (aa), die hier über den geltend gemachten Anspruch auch nicht über diesen Zeitpunkt hinaus entschieden hat (bb).

14

aa) Der für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach materiellem Recht (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - BVerwG 8 C 17.87 - BVerwGE 84, 157 <160>), hier dem Unterhaltsvorschussgesetz. Dieses enthält hierzu keine ausdrückliche Bestimmung. Seine an der Gesetzessystematik (1) und an Sinn und Zweck des Gesetzes (2) orientierte Auslegung ergibt jedoch eindeutig, dass bei Klagen auf Bewilligungen von Leistungen nach diesem Gesetz grundsätzlich die letzte Behördenentscheidung der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt ist. Die Gesetzgebungshistorie (3) bestätigt diesen Befund.

15

(1) Aus gesetzessystematischer Sicht spricht für dieses Ergebnis, dass das Unterhaltsvorschussgesetz verschiedene Vorschriften enthält, die belegen, dass das Prinzip der monatsweisen Betrachtung ein das Unterhaltsvorschussgesetz insgesamt kennzeichnender Grundsatz ist.

16

Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz werden ungeachtet einer, wie der maximalen Bewilligungsdauer von (seinerzeit) 72 Monaten (vgl. § 3 UVG) zu entnehmen ist, gegebenenfalls längeren Bezugsdauer auf der Grundlage einer monatsweisen Bewilligung erbracht. § 1 Abs. 4 Satz 1 UVG legt fest, dass der Anspruch auf Unterhaltsleistung nicht besteht "für Monate", in denen der barunterhaltspflichtige Elternteil Vorausleistungen auf den Unterhalt erbracht hat. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UVG wird die Unterhaltsleistung "monatlich" gezahlt und zwar im Grundsatz nach Maßgabe des bürgerlich-rechtlichen "monatlichen Mindestunterhalts". Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang § 2 Abs. 1 Satz 3 UVG zu. Danach wird die Unterhaltsleistung anteilig gezahlt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen "nur für den Teil eines Monats" vorliegen. Schließlich werden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 UVG die "in demselben Monat" erfolgten Unterhaltszahlungen des barunterhaltspflichtigen Elternteils auf die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz angerechnet. Die danach jeweils vorzunehmende Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erstreckt sich sowohl darauf, ob der Anspruch dem Grunde nach (noch) besteht, als auch auf seinen Umfang, was insbesondere dann eine beständige Anpassung der Leistungen erfordert, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil in monatlich unterschiedlicher Höhe zahlt. Nach den vorstehenden Regelungen obliegt es der Behörde, den Leistungsfall grundsätzlich fortlaufend unter Kontrolle zu halten, was jedoch auch länger andauernden Bewilligungszeiträumen insbesondere bei sich nicht verändernden Umständen nicht entgegensteht.

17

Abweichendes folgt nicht aus § 7 Abs. 4 Satz 1 UVG. Diese Vorschrift wurde durch Art. 4 Nr. 4c des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 666, 672) angefügt. Danach kann das Land gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil bis zur Höhe der bisherigen monatlichen Aufwendungen auch für künftige Leistungen klagen, "wenn die Unterhaltsleistung voraussichtlich auf längere Zeit gewährt werden muss". Die Regelung soll den Rückgriff gegenüber dem barunterhaltspflichtigen Elternteil prozessual erleichtern (BT-Drs. 13/7338 S. 46), eine materielle Aussage ist mit ihr nicht verbunden.

18

(2) Sinn und Zweck der Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz sprechen ebenfalls für eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

19

Das Unterhaltsvorschussgesetz verfolgt zwei Zwecke: Der alleinerziehende Elternteil soll wirtschaftlich entlastet und der (Mindest-)Unterhalt des Kindes soll sichergestellt werden (BT-Drs. 8/1952 S. 6). Damit besteht aus der maßgeblichen Sicht des Leistungsempfängers (Kind) Zweckidentität zwischen Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz und der sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt, die nämlich beide darauf zielen, seinen Unterhalt zu sichern (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 1993 - 5 C 10.91 - Buchholz 436.0 § 11 BSHG Nr. 22 S. 26). Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz dienen - vergleichbar der sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt - nicht der Versorgung des Leistungsempfängers, sondern der Behebung oder zumindest Milderung einer gegenwärtigen Notlage, die nach der Wertung des Gesetzes durch das Alleinerziehen durch einen Elternteil und ausbleibende oder nur unzureichende Unterhaltszahlungen des barunterhaltspflichtigen anderen Elternteils gekennzeichnet ist. Wie bei der Sozialhilfe ist die Feststellung und Prüfung der gegenwärtigen Notlagensituation zuvörderst eine Aufgabe der Behörde. Für die sozialhilferechtliche Hilfe zum Lebensunterhalt aber ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich die letzte Behördenentscheidung den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt bildet (BVerwG, Urteil vom 30. November 1966 - 5 C 29.66 - BVerwGE 25, 307 <308 f.>).

20

(3) Die Gesetzesmaterialien unterstreichen die Nähe von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zur sozialhilferechtlichen Hilfe zum Lebensunterhalt.

21

Diese werden im Gegensatz zu Letzteren zwar unabhängig von der wirtschaftlichen Situation des Kindes als Leistungsempfänger oder des alleinerziehenden Elternteils erbracht. Der Verzicht auf eine Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des alleinerziehenden Elternteils wurde im Gesetzentwurf des Unterhaltsvorschussgesetzes jedoch nicht damit begründet, dass die Unterhaltsvorschussleistungen nicht als Hilfeleistung in einer Notlage zu verstehen seien. Entscheidend war vielmehr, dass der insoweit erforderliche Verwaltungsaufwand außer Verhältnis zu möglichen Leistungseinsparungen stünde (BT-Drs. 8/1952 S. 6). Dieser Einschätzung liegt unausgesprochen die Annahme zugrunde, dass in einer zumindest erheblichen Anzahl von Fällen Hilfebedürftigkeit auch in wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein wird. Darauf weist auch der Umstand hin, dass sich die als § 8 des Gesetzentwurfs vorgesehene Vorschrift zur Überleitung von Unterhaltsansprüchen des Berechtigten an die Regelungen der §§ 90, 91 des Bundessozialhilfegesetzes anlehnte (BT-Drs. 8/1952 S. 7).

22

b) Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage verschiebt sich im konkreten Fall ausnahmsweise auch nicht deshalb über den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hinaus, weil die Behörde den Hilfefall für einen darüber hinausgehenden Zeitraum geregelt hat; in einem solchen Fall erfasst die gerichtliche Überprüfung nach der sozialhilferechtlichen Rechtsprechung des Senats den gesamten Regelungszeitraum (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 - Buchholz 436.0 § 120 BSHG Nr. 17 S. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

23

Da das Berufungsgericht den zeitlichen Regelungsbereich insbesondere des angefochtenen Widerspruchsbescheides nicht festgestellt hat, ist dem Revisionsgericht eine eigene Auslegung des Verwaltungsakts möglich (BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274 <280>), die sich am Empfängerhorizont zu orientieren hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die die Annahme einer über den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hinausgehenden Regelung durch Ausgangs- und Widerspruchsbescheid rechtfertigen. Diese enthalten weder eine ausdrückliche Aussage über ihre zeitliche Regelungsdauer, noch stellen sie auf einen rechtlichen Gesichtspunkt ab, der in der konkreten Situation der Kläger die Annahme einer in die Zukunft hineinreichenden Regelung zu begründen vermag. Der Wohnsitz in Portugal wird zwar erwähnt. Entscheidende Bedeutung kommt nach dem Inhalt des Widerspruchsbescheides aber dem Umstand zu, dass die Kläger nicht im Sinne des Gesetzes bei ihrer Mutter lebten, was sich jedoch auch bei Aufrechterhaltung des portugiesischen Wohnsitzes jederzeit ändern kann.

24

2. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht dahin erkannt, dass den Klägern für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides kein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen zustehe. Seine entscheidungstragende Annahme, die Anknüpfung des Anspruchs an einen Wohnsitz im Geltungsbereich des Unterhaltsvorschussgesetzes sei auch mit Blick auf die unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit anwendbar, verletzt revisibles Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

25

Rechtsgrundlage des geltenden gemachten Anspruchs ist § 1 Abs. 1 UVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. Juli 2007 (BGBl. I S. 1446), für den hier sachlich zu bescheidenden Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3194). Danach hat Anspruch auf Unterhaltsvorschuss- oder -ausfallleistungen, wer das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt, der ledig, verwitwet oder geschieden ist oder von seinem Ehegatten oder Lebenspartner dauernd getrennt lebt und nicht oder nicht regelmäßig Unterhalt von dem anderen Elternteil mindestens in der in § 2 Abs. 1 und 2 UVG bezeichneten Höhe erhält. Wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert, gehen diese zu Recht übereinstimmend davon aus, dass alle Anspruchsvoraussetzungen nach nationalem Recht mit Ausnahme des Merkmals des Lebens im Inland gegeben sind. Diese Voraussetzung erfüllen die Kläger nicht, weil sie in Portugal leben. Die nach nationalem Recht entscheidungserhebliche Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG hat jedoch insoweit aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Das sog. Wohnsitzerfordernis im Inland gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ist in Fällen der vorliegenden Art wegen des Vorrangs von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. Nr. L 257/2), für den hier sachlich zu bescheidenden Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl. L 158/77) - VO (EWG) Nr. 1612/68 -, nicht anwendbar. Das ist unter Zugrundelegung der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Cilfit - Rn. 16 und 21) offenkundig und zweifelsfrei, so dass es einer Vorlage an dieses Gericht nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. EU Nr. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 und BGBl. II 2008 S. 1038 <1054>; in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 1. Dezember 2009, BGBl. II S. 1223) nicht bedarf.

26

Nach Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Die Beteiligten streiten - wie mit ihnen in der mündlichen Verhandlung erörtert - zu Recht nicht darüber, dass in Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2007 - C-213/05 [ECLI:EU:C:2007:438], Geven - Rn. 15 und vom 18. Juli 2007 - C-212/05 [ECLI:EU:C:2007:437], Hartmann - Rn. 20; vom 20. Juni 2013 - C-20/12 [ECLI:EU:C:2013:411], Giersch - Rn. 37; vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 [ECLI:EU:C:2016:949], Verruga u.a. - Rn. 39 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 [ECLI:EU:C:2016:955], Depesme u.a. - Rn. 37) kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass sich die Mutter der Kläger, die auch in Portugal einen Wohnsitz hat und in Deutschland arbeitet, gegenüber ihrem Herkunftsstaat, der Bundesrepublik Deutschland, auf das Arbeitnehmerfreizügigkeitsrecht des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 berufen kann. Zutreffend besteht auch kein Streit darüber, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 40 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 40) vernünftigerweise nicht zu bezweifeln ist, dass die Kläger als Familienmitglieder der sog. Wanderarbeitnehmerin im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen dieses Recht selbst geltend machen können. Des Weiteren steht das unionsrechtliche Koordinierungsrecht der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 nicht entgegen (a). Die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz sind eine soziale Vergünstigung im Sinne dieser Vorschrift (b). Ihre Vorenthaltung wegen des fehlenden Wohnsitzes der Kläger im Inland führt zu einer mittelbaren Diskriminierung ihrer Mutter als sog. Wanderarbeitnehmerin (c). Diese ist nach unionsrechtlichen Maßstäben nicht gerechtfertigt (d).

27

a) Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 ist vorliegend zu beachten.

28

Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 war - wie bereits das Oberverwaltungsgericht ausgeführt hat - neben der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, anwendbar (EuGH, Urteile 10. März 1993 - C-111/91 [ECLI:EU:C:1993:92], Kommission/Luxemburg - Rn. 21 und vom 27. Mai 1993 - C-310/91 [ECLI:EU:C:1993:221], Schmid - Rn. 17).

29

Bezüglich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die mit Wirkung vom 1. Mai 2010 an die Stelle der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 getreten ist, gilt nichts anderes. Insbesondere wird die Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 in Bezug auf Unterhaltsvorschussleistungen nicht dadurch ausgeschlossen, dass diese Leistungen mit Inkrafttreten von Art. 1 Buchst. z VO (EG) Nr. 883/2004 am 1. Mai 2010 aus dem Begriff der Familienleistungen und damit dem Anwendungsbereich dieser Koordinierungsverordnung ausgenommen sind. Die Verordnung (EG) 883/2004 beansprucht nach ihrem Art. 3 nur für die dort aufgeführten sozialrechtlichen Regelungskomplexe, u.a. Familienleistungen, Geltung. Dort nicht aufgeführte Materien verbleiben in der Regelungsmacht der Mitgliedstaaten, die das Gebot der Gleichbehandlung unter den Unionsbürgern zu beachten haben (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich, Urteil vom 16. Dezember 2014 - 10 Ob 74/14a - Rn. 3; Bokeloh, Die Sozialleistungen im europäischen Kontext - Soziale Sicherheit, Sozialhilfe, besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, WzS 2017, 105 <109>; a.A. Pfarrhofer, Zak 2010, 229).

30

Schließlich ist zu beachten, dass Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf dem spezifischen Gebiet der Gewährung sozialer Vergünstigungen und daher ebenso wie Art. 45 Abs. 2 AEUV auszulegen ist (EuGH, Urteile vom 13. Dezember 2012 - C-379/11 [ECLI:EU:C:2012:798], Caves Krier - Rn. 25; vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 35 und vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 35). Wegen dieser primärrechtlichen Grundlage ist es ausgeschlossen anzunehmen, der Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 werde durch eine andere sekundärrechtliche Vorschrift eingeschränkt.

31

b) Unterhaltsvorschussleistungen stellen eine soziale Vergünstigung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1612/68 für die Mutter der Kläger als Wanderarbeitnehmerin dar.

32

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind darunter alle Vergünstigungen zu verstehen, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Wanderarbeitnehmer deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-287/05 [ECLI:EU:C:2007:494], Hendrix - Rn. 48). Steht die Leistung - wie hier - einem Kind des Wanderarbeitnehmers zu, muss dieser für den Unterhalt des Kindes aufkommen (EuGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 39).

33

Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass Unterhaltsvorschussleistungen eine soziale Vergünstigung in diesem Sinne darstellen. Die Vergünstigung gegenüber dem Kind erweist sich zugleich als Vergünstigung gegenüber dem Elternteil. Unterhaltsvorschussleistungen tragen, wie schon ihre Bezeichnung erkennen lässt, zum Unterhalt des Kindes bei und dienen insoweit auch dazu, den alleinerziehenden und dem Kind gegenüber unterhaltspflichtigen Elternteil bei der Bewältigung der typischerweise schwierigen Erziehungs- und Lebenssituation zu entlasten (vgl. zu einer vergleichbaren Förderung für den Lebensunterhalt und die Durchführung eines Hochschulstudiums EuGH, Urteil 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 38 f.; zu Unterhaltsvorschussleistungen nach österreichischem Recht Oberster Gerichtshof der Republik Österreich, Urteile vom 12. April 2012 - 10 Ob 15/12x - Rn. 3.6 und vom 16. Dezember 2014 - 10 Ob 74/14a - Rn. 3.1 sowie die Schlussanträge der Generalanwälte beim EuGH in den Rechtssachen C-85/99, Offermanns, Rn. 67, C-255/99, Humers, Rn. 85 und C-302/02, Laurin Effing, Rn. 59 - 61). Da die Kläger im hier fraglichen Zeitraum bei ihrer Mutter lebten, leistete diese auch Unterhalt; auf die näheren Umstände und den Umfang der Unterhaltsleistungen kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an (EuGH, Urteile vom 15. Dezember 2016 - C-401/15 bis 403/15 - Rn. 60).

34

c) Der in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG geforderte Wohnsitz des leistungsberechtigten Kindes in der Bundesrepublik Deutschland führt zu einer mittelbaren Diskriminierung der Mutter der Kläger aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit.

35

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Voraussetzungen des nationalen Rechts als mittelbar diskriminierend anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betreffen, sowie unterschiedslos geltende Voraussetzungen, die von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern, oder auch solche, bei denen die Gefahr besteht, dass sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken (vgl. EuGH, Urteile vom 23. Mai 1996 - C-237/94 [ECLI:EU:C:1996:206], O'Flynn - Rn. 18 und vom 21. September 2000 - C 124/99 [ECLI:EU:C:2000:485], Borawitz - Rn. 25). So verhält es sich in Bezug auf die Wohnsitzklausel des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG.

36

Diese wirkt sich vor allem auf unionsrechtliche Wanderarbeitnehmer aus, die - wie die Mutter der Kläger - in der Bundesrepublik Deutschland arbeiten, aber in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen. Diese Arbeitnehmer werden durch die Wohnsitzklausel in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG gegenüber im Inland arbeitenden und wohnenden Unionsbürgern benachteiligt. Denn Arbeitnehmer können durch die Klausel davon abgehalten werden, von ihrem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht (Art. 45 AEUV) Gebrauch zu machen und eine Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland zu suchen und auszuüben und in einem anderen Mitgliedstaat zu wohnen, weil - so wie hier - ihr Kind, für dessen Unterhalt sie aufkommen, keinen Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und allein deshalb von den Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ausgeschlossen ist.

37

d) Für die Ungleichbehandlung der Mutter der Kläger als sog. Wanderarbeitnehmerin fehlt es an einer dem Unionsrecht standhaltenden Rechtfertigung.

38

Nach der seit Jahren gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Wohnsitzerfordernis im Zusammenhang mit der Gewährung staatlicher Leistungen an Wanderarbeitnehmer (und deren Familienangehörige) als Form mittelbarer Diskriminierung objektiv gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, die Verwirklichung eines legitimen Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteile vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 46 ff. und vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 44 ff.). Dieser Maßstab gilt auch, wenn es sich dabei um eine - wie hier - beitragsunabhängige Sozialleistung handelt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 51 f. und 82). Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen fehlerhaft bejaht. Ungeachtet der Frage, ob die mit dem Wohnsitzerfordernis verfolgten Ziele legitime Anliegen im Sinne des Unionsrechts sind (1), fehlt es an der Erforderlichkeit (2).

39

(1) Mit dem Wohnsitzerfordernis in § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG verfolgt der nationale Gesetzgeber zwei Ziele.

40

Das Wohnsitzerfordernis dient zum einen dazu, diejenigen zu unterstützen, die durch die Wahl ihres Wohnsitzes eine besondere Bindung zur deutschen Gesellschaft eingegangen sind (so die Aussage der Bundesregierung zum vergleichbaren Wohnsitzerfordernis des BErzGG, vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-213/05 - Rn. 22). Gefordert wird eine hinreichend enge Bindung des minderjährigen Kindes als dem unmittelbaren Empfänger der sozialen Vergünstigung. Die notwendige Verbundenheit wird durch den alleinerziehenden Elternteil vermittelt, auf dessen Arbeitnehmerfreizügigkeit sich das Kind beruft. Denn das Unterhaltsvorschussgesetz knüpft den Anspruch des Kindes an einen gemeinsamen Familienwohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes ("das Kind im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt", § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG).

41

Zum anderen zielt das Wohnsitzerfordernis darauf, die Finanzierung eines im Vergleich zum Inland - aufgrund möglicherweise niedrigerer Lebenshaltungskosten - höheren Lebensstandards im Ausland auszuschließen. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz an die hiesigen Lebensverhältnisse anknüpfen und den hiesigen Mindestunterhalt abdecken sollen. Diese enge Verbindung der Leistungen mit dem sozialen und wirtschaftlichen Kontext in der Bundesrepublik Deutschland ergibt sich daraus, dass sich die Höhe der Leistungen nach § 2 Abs. 1 UVG am bürgerlich-rechtlichen Mindestunterhalt orientiert, der wiederum an das sächliche Existenzminimum eines Kindes nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG gekoppelt ist.

42

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob es sich bei den vorgenannten Zielen um legitime Zwecke im Sinne des Unionsrechts handelt. Denn das Wohnsitzerfordernis erscheint zwar zu deren Erreichung durchaus geeignet. Es geht allerdings über das zu ihrer Verwirklichung Notwendige hinaus.

43

(2) Die mit der Wohnsitzklausel einhergehende Beschränkung der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit erweist sich als nicht erforderlich.

44

Die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Wohnsitzklausel ist zu bejahen, wenn der Gesetzgeber nicht eine andere, gleichwirksame, aber die unionsrechtliche Freizügigkeit nicht oder weniger stark einschränkenden Leistungsvoraussetzung hätte wählen können (stRspr des EuGH, vgl. etwa Urteil vom 8. Juli 2010 - C-343/09 [ECLI:EU:C:2010:419], Afton Chemical - Rn. 45). So verhält es sich hier nicht.

45

(a) Vielmehr kann dem gesetzgeberischen Ziel der Verbundenheit mit dem die soziale Vergünstigung erbringenden Mitgliedstaat im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2007 - C-213/05 - Rn. 26, 28 - 30; vom 18. Juli 2007 - C-212/05 - Rn. 35 und vom 14. Dezember 2016 - C-238/15 - Rn. 49 ff.) gleich wirksam, aber das Freizügigkeitsrecht weniger belastend dadurch Rechnung getragen werden, dass die Unterhaltsvorschussleistungen davon abhängig gemacht werden, dass der in einem anderen Mitgliedstaat wohnende alleinerziehende Elternteil in der Bundesrepublik Deutschland einer Erwerbstätigkeit nachgeht, die die Grenze der Geringfügigkeit übersteigt. Ein Elternteil, der auf diese Weise Zugang zum bundesdeutschen Arbeitsmarkt gefunden hat, trägt mit den Abgaben, die er aufgrund der von ihm ausgeübten unselbstständigen Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat entrichtet, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen in diesem Staat bei und belegt damit, dass er und das Kind, für dessen Unterhalt er aufkommt, in die hiesige Gesellschaft hinreichend integriert sind.

46

Gemessen daran verfügte die Mutter der Kläger in dem hier sachlich noch zu bescheidenden Zeitraum über die vorstehend genannten Bindungen zur Bundesrepublik Deutschland. Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) war sie in dieser Zeit im Inland bei einer Fluggesellschaft als Chefin des Kabinenpersonals angestellt. Der Art nach handelt es sich dabei um eine Tätigkeit von mehr als nur geringfügigem Umfang. Da sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts im Bundesgebiet einen Wohnsitz unterhält, unterlag sie auch der deutschen Einkommensteuer (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG, § 8 AO).

47

(b) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist das Wohnsitzerfordernis auch zur Verwirklichung des gesetzgeberischen Anliegens nicht erforderlich, allein den im Inland notwendigen Mindestunterhalt mittels der Unterhaltsvorschussleistungen zu decken.

48

Das Berufungsgericht kann sich insoweit insbesondere nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Hendrix (Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 55) berufen. Zwar hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung betont, ein Wohnsitzerfordernis könne für objektiv gerechtfertigt gehalten werden, wenn die betreffende Leistung eng mit dem sozialen und wirtschaftlichen Kontext des betreffenden Mitgliedstaats verbunden ist, was - wie dargelegt - bei den Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz der Fall ist. Allerdings hat er für die Bejahung der Erforderlichkeit des Wohnsitzerfordernisses entscheidend darauf abgestellt, dass die der in Rede stehenden Sozialleistung zugrunde liegenden nationalen Rechtsvorschriften ausdrücklich eine Ausnahme vom Wohnsitzerfordernis im Falle einer ansonsten eintretenden "erheblichen Unbilligkeit" ermöglichten und damit selber ein im Vergleich zur strikten Anwendung des Wohnsitzerfordernisses milderes Mittel vorsahen (Urteil vom 11. September 2007- C-287/05 - Rn. 56 f.). Eine derartige Ausnahmeregelung enthält das Unterhaltsvorschussgesetz nicht.

49

Die mit dem Wohnsitzerfordernis erstrebte Deckung des in der Bundesrepublik Deutschland üblichen Unterhaltsbedarfs lässt sich jedoch gleichwirksam, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer allerdings weniger einschneidend durch eine gesetzliche Regelung des Inhalts erreichen, dass die Höhe der Unterhaltsvorschussleistungen den gegebenenfalls niedrigeren Lebenshaltungskosten im Wohnsitzmitgliedstaat anzupassen sind. Eine solche Anpassung sieht das nationale Recht in anderen, aber durchaus vergleichbaren Regelungszusammenhängen selbst vor. Hervorzuheben ist insoweit die Regelung des § 24 Abs. 3 SGB XII über die Höhe von (ausnahmsweise) im Ausland zu erbringender Sozialhilfeleistungen. Danach richten sich Art und Maß der Leistungserbringung sowie der Einsatz des Einkommens und des Vermögens "nach den besonderen Verhältnissen im Aufenthaltsland". Eine vergleichbare Regelung trifft im Rahmen der Kriegsopferversorgung § 64b Abs. 3 Satz 1 BVG für die ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 27a BVG. Ferner sind derartige Bestimmungen auch in anderen Regelungszusammenhängen bekannt. So wird im Beamtenrecht der Berechnung des Auslandszuschlags nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG für den dienstortbezogenen immateriellen Anteil eine "standardisierte Dienstortbewertung im Verhältnis zum Sitz der Bundesregierung" zugrunde gelegt, und § 55 BBesG sieht einen Kaufkraftausgleich durch Zu- oder Abschläge vor, wenn bei einer allgemeinen Verwendung im Ausland die Kaufkraft der Besoldung am ausländischen Dienstort nicht der Kaufkraft der Besoldung am Sitz der Bundesregierung entspricht.

50

Der Gefahr einer Kumulierung mit etwaigen nach portugiesischem Recht zu zahlenden Unterhaltsvorschussleistungen kann wirksam durch deren Anrechnung begegnet werden (EuGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - C-20/12 - Rn. 79).

51

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 188 Satz 2 VwGO.