Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Feb. 2014 - 5 K 13.537

bei uns veröffentlicht am12.02.2014

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 verpflichtet, über die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollsteckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ... 1976 geborene Kläger steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) in den Diensten des Beklagten. Mit Schreiben vom ... September 2012 bat der Kläger den Beklagten um seine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage. Mit Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012, das keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, teilte der Beklagte hierzu mit, dass eine entsprechende Beförderung frühestens ab ... März 2019 möglich sei. Gemäß Nr. 4.4 der Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz (BefRPolVS) könne ein derartiges Amt nur an Beamte übertragen werden, die u. a. das 43. Lebensjahr vollendet haben. Da Beförderungen grundsätzlich so auszusprechen seien, dass sie zum Monatsersten wirksam werden, könne der Kläger erst zum ... März 2019 in die Beförderungsrangliste aufgenommen werden.

Am 8. Februar 2013 hat der Kläger Klage erhoben und zuletzt beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 zu verpflichten, über die Beförderung des Klägers vom Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte habe ohne ordnungsgemäße Ermessensausübung die begehrte Beförderung des Klägers wegen des nicht erfüllten Mindestalters abgelehnt. Die in den Beförderungsrichtlinien enthaltene Mindestaltersgrenze stehe aber nicht im Einklang mit dem Verfassungsrecht. Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 2012 (Az.: 2 C 74.10 und 2 C 75.10) sei im Falle zweier Beamtinnen des Bundeslands Saarland festgestellt worden, dass es gegen Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) verstoße, Aufstiegsmöglichkeiten zur Laufbahn des gehobenen Dienstes von einem Mindestalter von 40 Jahren oder einer Mindestverweildauer von zwölf Jahren in dem Verwaltungszweig abhängig zu machen. Die dortigen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts seien auch auf die Mindestaltersgrenze in den Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Verfassungsschutzes anwendbar. Da der Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 rechtswidrig sei, sei über die Beförderung des Klägers erneut zu entscheiden.

Demgegenüber hat das Polizeipräsidium München für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der bayerischen Polizei bestehe seit 1996 die Besonderheit, dass ein Wechsel von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene nicht nur im Wege der Ausbildungsqualifizierung oder der modularen Qualifizierung, sondern auch im Rahmen eines „prüfungsfreien Aufstiegs“ bis in Ämter der Besoldungsgruppe A 11 ermöglicht worden sei. In dieser Sonderlaufbahn, mit der ein äußerst durchlässiges und motivationsförderndes, aber auch leistungsorientiertes Laufbahnmodell etabliert worden sei, sei die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage die notwendige Vorstufe für das Erreichen eines Amtes der Besoldungsgruppe A 10. Das von der Klagepartei angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 2012 sei nicht zu einer derartigen Sonderlaufbahn ergangen und damit nicht unmittelbar hierauf übertragbar. Bei Betrachtung des Gesamtgefüges an Aufstiegsmöglichkeiten in die dritte Qualifikationsebene sei die Bindung an ein Mindestalter von 43 Jahren im Wege des „prüfungsfreien Aufstiegs“ aus systematischen und personalpolitischen Gründen gerechtfertigt. Diese Bindung stelle sicher, dass Beamte im Rahmen des „prüfungsfreien Aufstiegs“ nicht früher in die Besoldungsgruppe A 10 befördert werden könnten, als Beamte, die dies im Rahmen der Ausbildungsqualifizierung anstrebten und für die die Vollendung des 40. Lebensjahres als Höchstalter zu beachten sei. Es läge im Interesse des Dienstherrn, einen Anreiz für die Wahl der Ausbildungsqualifizierung zum Wechsel in die dritte Qualifikationsebene zu schaffen, da diese einen wesentlich höheren fachtheoretischen Bildungsstand vermittle. Demensprechend stehe es jedem Beamten frei, zu wählen, welche Aufstiegsmöglichkeit er wähle. Bei Betrachtung dieses Gesamtgefüges liege weder ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, noch gegen das Verbot der Altersdiskriminierung vor. Selbst wenn jedoch im Rahmen des „prüfungsfreien Aufstiegs“ die Altersgrenze weg fiele, könnte der Kläger hier auf absehbare Zeit nicht befördert werden, da auch andere Beamte, die das 43. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, zu berücksichtigen wären. Derzeit seien 56 Vollzugsbeamte vor dem Kläger gereiht. Angesichts der nur wenigen Planstellen im Bereich der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage könnten demnächst nur drei Beamte befördert werden, so dass eine Beförderung des Klägers derzeit unrealistisch sei. Insoweit würden auch zusätzliche Planstellenhebungen aus dem Doppelhaushalt 2013/14 zum ... Juli 2013 für den Kläger keine entscheidende Verbesserung bringen.

Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Gründe

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere unter Einhaltung der Klagefrist erhoben, da dem abschlägigen Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, so dass insoweit die (eingehaltene) Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Anwendung kommt.

2. Die Klage ist auch begründet.

Der Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Beförderungsbegehren des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage wegen seines zu geringen Alters abzulehnen. Der Beklagte war daher antragsgemäß zu verpflichten, unter Aufhebung dieses Bescheides über die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die Ablehnung der vom Kläger begehrten Beförderung erfolgte unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 4.4 der BefRPolVS, die im Einklang mit § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz vom 9. Dezember 2010 (FachV-Pol/VS) vorsieht, dass ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter anderem nur an Beamte und Beamtinnen übertragen werden kann, die mindestens das 43. Lebensjahr vollendet haben.

a) Ob diese Regelung, die eine Voraussetzung im Rahmen einer vom Verordnungsgeber geschaffenen weiteren Aufstiegsmöglichkeit für Beamte der 2. Qualifikationsebene in Ämter bis zur Besoldungsgruppe A 11 ohne modulare Qualifizierung oder Ausbildungsqualifizierung darstellt, auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruht, kann offen bleiben. Zweifel daran könnten sich ergeben, weil es das rechtsstaatliche und demokratische System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG) gebietet, dass grundlegende Entscheidungen in wesentlichen Regelungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen sind. Dieser Vorbehalt des Gesetzes gilt auch bei der Einfügung von Altersgrenzen und - hier einschlägig - sonstigen Wartezeiten für die Zulassung zu einem Aufstieg in eine höhere Laufbahn (BVerwG, U. v. 26.9.2012 - 2 C 74/10 - BVerwGE 144, 186 - 194 und juris, Rn. 11 ff.). Andererseits befugt eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten (hier hinsichtlich der Zuordnung und Zulassung zu einer Fachlaufbahn bzw. einer Ausnahmemöglichkeit hierzu, vgl. Art. 67 Satz 1 Nr. 1 und 2 und Art. 68 Abs. 2 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen - Leistungslaufbahngesetz - LlbG) den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird, zu denen z. B. auch Altersgrenzen gehören (BVerwG, U. v. 19.2.2009 - 2 C 18/07 - BVerwGE 133, 143 - 153 sowie juris, Rn. 11).

b) Die Ablehnung des Beförderungsbegehrens des Klägers, gestützt auf den Umstand, dass dieser nicht mindestens das 43. Lebensjahr vollendet hat, verletzt dessen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf rechtsfehlerfreie Berücksichtigung bei der Bewerberauswahl für zu besetzende Stellen der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage.

aa) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und trägt zum anderen dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt bzw. wenn diese anderen Gesichtspunkte ihrerseits Verfassungsrang haben. Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welche Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn. An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind aber nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll, da es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, demzufolge von einem höheren Lebensalter auf einen höheren Leistungsstandart geschlossen werden kann. Dies setzt zugleich dem zeitlichen Umfang solcher Regelungen Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (vgl. grundlegend: BVerwG v. 26.9.2012 a. a. O., sowie U. v. 28.10.2004 - 2 C 23/03 - BVerwGE 122, 147 - 154 sowie juris, Rn. 11 ff.).

Für die aufgestellten Voraussetzungen eines Mindestalters von 40 Jahren und einer Mindestdienstzeit von 12 Jahren für eine Aufstiegsmöglichkeit zur Laufbahn des gehobenen Dienstes im Saarland hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass diese zugangsbeschränkenden Voraussetzungen als nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG darstellen.

bb) Die vorstehende Rechtsprechung ist auch auf den hier vorliegenden Fall anwendbar. Die vom Kläger begehrte Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage ist gegenüber dem von ihm inne gehabten Amt der Besoldungsgruppe A 9 auf ein anderes Amt mit Amtszulage gemäß Art. 34 Abs. 1 Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG) und mithin auf eine Übertragung eines Beförderungsamtes gerichtet (vgl. Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber, Leistungslaufbahngesetz, 2011, Art. 2 LlbG, Rn. 14), bei der die aus dem Grundsatz der Bestenauslese entwickelten Anforderungen anzuwenden sind. Gleiches folgt daraus, dass die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage die notwendige Vorstufe einer weiteren Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 ist.

Dass die streitgegenständliche Anforderung eines Mindestalters von 43 Jahren die erleichterte zusätzliche Aufstiegsmöglichkeit von Beamten der 2. Qualifikationsebene in Besoldungsgruppen der 3. Qualifikationsebene ohne modulare Qualifizierung oder Ausbildungsqualifizierung gemäß § 13 FachV-Pol/VS ausgestaltet und der einzelne Beamte demgemäß zwischen allen zur Verfügung stehenden Aufstiegsmöglichkeiten wählen kann, ändert nichts daran, dass auch die hier in den Blick zu nehmende Aufstiegsmöglichkeit gemäß § 13 FachV-Pol/VS den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes unterliegt.

Die vom Beklagten angeführten, mit der Festlegung des Mindestalters von 43 Jahren intendierten Erwägungen, dass es im Dienstherrninteresse liege, die Aufstiegsmöglichkeiten im Wege der modularen Qualifizierung und der Ausbildungsqualifizierung, die jeweils ein umfassenderes fachtheoretisches Wissen vermittelten, vergleichsweise attraktiver zu gestalten, indem sichergestellt werde, dass - bezogen auf das Lebensalter - eine Beförderung im Wege der Aufstiegsmöglichkeit des § 13 FachV-Pol/VS in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 erst später erfolgen könne, sind auf eine personalpolitische Zielsetzung gerichtet. Dieses vom Leistungsprinzip losgelöste personalpolitische Interesse hat aber keinen verfassungsrechtlichen Stellenwert, der eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes bei der Besetzung von Beförderungsämtern rechtfertigen könnte. Insofern besteht ein entscheidender Unterschied zu Höchstaltersgrenzen, die im Lebenszeitprinzip als einem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Strukturprinzip angelegt sind (BVerwG v. 28.10.2004, a. a. O., Rn. 19).

3. Im Ergebnis geht daher das Gericht nach eigener Feststellung (Art. 100 GG) von der Teilnichtigkeit der in Rede stehende Vorschrift des § 13 Abs. 2 FachV-Pol/VS aus (vgl. BVerwG v. 26.9.2012, a. a. O., Rn. 27 ff.; vergleichbar auch für den begrenzten Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei: BayVGH, B. v. 23.1.2014 - 6 CE 13.2651, SächsOVG, B. v. 7.11.2013 - 2 B 457/13 - sowie OVG Lüneburg, B. v. 11.2.2014 - 5 ME 15/14 - jeweils in juris) mit der Folge, dass der Beklagte erneut - ohne Heranziehung der Mindestaltersgrenze - über das Beförderungsbegehren des Klägers zu entscheiden hat.

4. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

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(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassu

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(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

(1) Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben. Ist durch Gesetz vorgesehen, daß eine Ermächtigung weiter übertragen werden kann, so bedarf es zur Übertragung der Ermächtigung einer Rechtsverordnung.

(2) Der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, vorbehaltlich anderweitiger bundesgesetzlicher Regelung, Rechtsverordnungen der Bundesregierung oder eines Bundesministers über Grundsätze und Gebühren für die Benutzung der Einrichtungen des Postwesens und der Telekommunikation, über die Grundsätze der Erhebung des Entgelts für die Benutzung der Einrichtungen der Eisenbahnen des Bundes, über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen, sowie Rechtsverordnungen auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen oder die von den Ländern im Auftrage des Bundes oder als eigene Angelegenheit ausgeführt werden.

(3) Der Bundesrat kann der Bundesregierung Vorlagen für den Erlaß von Rechtsverordnungen zuleiten, die seiner Zustimmung bedürfen.

(4) Soweit durch Bundesgesetz oder auf Grund von Bundesgesetzen Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, sind die Länder zu einer Regelung auch durch Gesetz befugt.

Tatbestand

1

Die 1972 geborene Klägerin steht als Steuerhauptsekretärin (BesGr A 8 BBesO) im Dienste des Saarlandes. Sie bewarb sich um die Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes. Ihre Bewerbung wurde nicht berücksichtigt, weil sie das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Ein hiergegen gerichtetes Eilverfahren blieb ebenso erfolglos wie das anschließende Klageverfahren. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

2

Die durch Gesetz in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügte Mindestaltersregelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Das Lebensalter gehöre zu den für eine sachgerechte Personalplanung erheblichen Kriterien, dessen Berücksichtigung durch die Verfassung nicht ausgeschlossen werde und insbesondere auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sei. Auch mit den vorrangigen Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes stehe die Regelung im Einklang. Die Aufsteiger sollten im gehobenen Dienst Aufgaben mit Leitungsfunktionen wahrnehmen, die Führungsqualitäten erforderten. Hierfür sei die Annahme gerechtfertigt, dass Lebensältere im Sinne von "gestandenen" Männern und Frauen mit einer verfestigten Persönlichkeit eher als Vorgesetzte akzeptiert würden als Lebensjüngere. Insofern bewege sich der Gesetzgeber durch die Festlegung eines Mindestalters von 40 Jahren im Rahmen seines Gestaltungsspielraums. Zudem seien nur Regelaufsteiger - anders als Verwendungsaufsteiger - umfassend einsetzbar.

3

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie beantragt sinngemäß,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. September 2010 und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. August 2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 6. Oktober 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 3. Dezember 2008 aufzuheben und festzustellen, dass ihre Nichtberücksichtigung bei den unter dem 18. Juli 2008 ausgeschriebenen Stellen wegen Nichterreichens der Altersgrenze rechtswidrig war.

4

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 und § 141 Satz 1 VwGO), ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 191 VwGO i.V.m. § 127 Nr. 2 BRRG) und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Beklagte war nicht berechtigt, die Bewerbung der Klägerin um die Zulassung zur Ausbildung für den Verwendungsaufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nach § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Saarland (Saarländische Laufbahnverordnung - SLVO -) in der seinerzeit maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 14. Mai 2008 (ABl S. 1062) wegen ihres zu geringen Alters abzulehnen. Das dort als Voraussetzung für den Laufbahnwechsel verlangte Mindestalter von 40 Jahren verstößt ebenso wie die in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO geforderte Mindestdienstzeit in der Finanzverwaltung von zwölf Jahren gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Dies hat die Teilnichtigkeit des § 28b SLVO zur Folge.

6

1. Das ursprüngliche Klagebegehren, über die Bewerbung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst erneut zu entscheiden, hat sich mit dem Beginn der späteren praxisbegleitenden Aufstiegsausbildung erledigt (vgl. Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 <144 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 jeweils Rn. 19). Die Klägerin war deshalb bereits in den Vorinstanzen auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen.

7

Die Klägerin hat - obwohl sie mittlerweile das 40. Lebensjahr überschritten hat - weiterhin ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. An das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sind insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 12). Es folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Klägerin Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG, deren Verfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist, geltend macht (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG; zu § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG vgl. auch Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1).

8

2. Bei der 2008 nur für Steuerbeamte eingeführten Aufstiegsmöglichkeit nach § 28b SLVO handelt es sich um einen Verwendungsaufstieg für Beamte des mittleren Dienstes (mittlerweile abgelöst durch § 29 der Saarländischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 27. September 2011, ABl S. 312). Diese können gemäß § 28b Abs. 1 SLVO zur Laufbahn des gehobenen Dienstes in der Steuerverwaltung zugelassen werden, wenn sie - wie von der Norm in sieben mit Spiegelstrichen aufgelisteten Kriterien gefordert wird - an einem Auswahlverfahren teilgenommen haben, nach ihren fachlichen Leistungen, ihren Fähigkeiten und ihrer Persönlichkeit für den Aufstieg geeignet erscheinen, mindestens das zweite Beförderungsamt inne haben, über eine überdurchschnittliche Beurteilung verfügen und in einer sechsmonatigen praxisbegleitenden Aufstiegsausbildung mit abschließender Prüfung die Befähigung zum gehobenen Dienst in der Steuerverwaltung nachgewiesen haben. Außerdem ist Voraussetzung, dass sie das 40. Lebensjahr vollendet haben und eine Mindestdienstzeit in der Finanzverwaltung von zwölf Jahren nachweisen können. Den Beamten konnten anschließend Ämter bis zur BesGr A 12 BBesO verliehen werden (§ 28b Abs. 2 SLVO).

9

a) Zwar ist § 286 SLVO durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 (ABl S. 1062) und damit durch ein formelles Gesetz, das eine "Entsteinerungsklausel" nicht enthält, in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügt worden. Gleichwohl handelt es sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts um Verordnungsrecht und nicht etwa um Gesetzesrecht, sodass die Feststellung eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht vom Senat selbst getroffen werden kann (Art. 100 GG).

10

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 <240>) kommt einer Entsteinerungsklausel nur klarstellende Bedeutung zu. Aus Gründen der Normenwahrheit und damit der Rechtssicherheit handelt es sich auch bei den im Verfahren förmlicher Gesetzgebung in eine Verordnung eingefügten Teilen um Recht im Range einer Verordnung. Die Ermächtigung der Exekutive, den betreffenden Gegenstand selbst zu regeln, wird durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben oder ausgesetzt. Es bedarf deshalb weder einer Herabstufung der durch eine Änderung eingefügten Verordnungsteile noch einer besonderen, weiteren Ermächtigung der Exekutive, diese Teile erneut zu ändern.

11

§ 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO verstößt nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Nach diesem Verfassungsgrundsatz, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG) ergibt, sind die grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Regelungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen. Dies gilt aufgrund des Homogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die Landesgesetzgebung, für die Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar ist (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 - BVerfGE 41, 251 <266> und Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 90, 60 <84 ff.>; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils Rn. 10 m.w.N.).

12

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch bei der Einfügung von Altersgrenzen und sonstigen Wartezeiten für die Zulassung zu einem Verwendungsaufstieg in eine höhere Laufbahn. Ebenso wie bei der Einstellung in die Beamtenlaufbahn (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 <145> = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6 jeweils LS 1 und Rn. 9) schränken Altersgrenzen und Wartezeiten auch bei einem Laufbahnwechsel den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird.

13

Die Einfügung einer Mindestaltersgrenze in § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO und einer Mindestdienstzeit von zwölf Jahren in der Finanzverwaltung in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO genügen dem Gesetzesvorbehalt, obwohl es sich um Verordnungsrecht handelt. Denn der Gesetzgeber selbst hat für den Inhalt der Vorschrift die volle Verantwortung übernommen. § 28b SLVO wurde durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 mit Wirkung vom 1. April 2008, und damit durch formelles Gesetzesrecht, in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügt.

14

Auch sind die Voraussetzungen erfüllt, die sich aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) für den Erlass von Verordnungsrecht durch den Gesetzgeber ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 a.a.O. S. 238 f.; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 a.a.O. Rn. 16 ff.).

15

Zum einen besteht der erforderliche sachliche Zusammenhang mit weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen. Hierfür genügt es, wenn der Gesetzgeber im Rahmen einer Änderung eines Sachbereichs Verordnungsrecht schafft; er darf dies nur nicht unabhängig von sonstigen gesetzgeberischen Maßnahmen tun (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 a.a.O.). Die Artikel des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 dienten der Anpassung verschiedener dienstrechtlicher Vorschriften an zwischenzeitlich eingetretene Rechtsänderungen.

16

Zum anderen beruhen die Einfügung einer Mindestaltersgrenze und einer Mindestdienstzeit in § 28b Abs. 1 SLVO auf einer formellen gesetzlichen Grundlage, nämlich auf § 20 Abs. 1 des Saarländischen Beamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1996 (ABl 1997 S. 301). Danach erlässt die Landesregierung durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten nach Maßgabe näher bestimmter Grundsätze. Die Verordnungsermächtigung muss die Befugnis zur Regelung von Altersgrenzen oder sonstigen Wartezeitregelungen nicht ausdrücklich erwähnen, weil eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften befugt, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird. Hierzu gehören auch Altersgrenzen und sonstige Wartezeitregelungen (zum Ganzen: Urteil vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 11).

17

b) Die Einfügung von Wartezeitregelungen, wie hier eines Mindestalters und einer Mindestdienstzeit in § 28b Abs. 1 SLVO, muss sich am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Mit Wartezeitregelungen wird Bewerbern mit niedrigerem Lebensalter oder geringerer Dienstzeit der nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Zugang zum Beamtenverhältnis verwehrt (vgl. Urteil vom 25. Februar 2010 a.a.O. Rn. 13 und 16).

18

Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht Geltung bereits für den Zugang zu einer Ausbildung, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung von einem Laufbahnaufstieg ist. Bei dem Zugang zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn geht es zwar nicht unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Jedoch sind die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d.h. Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt er die normativen Voraussetzungen für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vornherein aussichtslos (vgl. zur Besetzung von Beförderungsdienstposten, deren Innehabung Voraussetzung für eine spätere Beförderung ist: BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 <113>, stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - IÖD 2012, 2 juris Rn. 11 f.; zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen, juris Rn. 11 f.; sowie zur Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe, das laufbahnrechtliche Voraussetzung für die Verleihung des späteren Eingangsamtes ist: Urteile vom 25. Februar 2010 a.a.O. Rn. 16 und zuletzt vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - NVwZ 2012, 880 <881>, zum Abdruck in BVerwGE vorgesehen).

19

Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sie ihrerseits Verfassungsrang haben oder aber sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (stRspr, vgl. nur Urteile vom 25. Februar 2010 a.a.O. jeweils Rn. 14, vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 9 m.w.N. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17).

20

Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn (stRspr, vgl. Urteil vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 150 f.).

21

§ 28b Abs. 1 SLVO nennt neben dem Mindestalter und der Mindestdienstzeit Kriterien, die für die Zulassung zur Aufstiegsausbildung eine unmittelbar leistungsbezogene Auswahl im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen, indem der Bewerber mindestens das zweite Beförderungsamt innehaben (4. Spiegelstrich) sowie über eine überdurchschnittliche Beurteilung verfügen (5. Spiegelstrich) muss; der so (vor)eingeschränkte Bewerberkreis wird einem Leistungsvergleich (Auswahlverfahren, 1. Spiegelstrich) unterzogen.

22

Die daneben aufgestellten Voraussetzungen eines Mindestalters von 40 Jahren und einer Mindestdienstzeit von zwölf Jahren gehören hingegen nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für einen Laufbahnwechsel gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde gelegt werden können. Diese Voraussetzungen ermöglichen keine Rückschlüsse auf die Eignung als Verwendungsaufsteiger. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter - und erst recht nicht von einem höheren Lebensalter - auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann (stRspr, vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 151 m.w.N. und vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 9).

23

An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind aber nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll. Dies setzt zugleich dem zeitlichen Umfang solcher Regelungen Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren Dienstes: Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18 und Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - juris Rn. 35). Hieran gemessen ist die in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO vorausgesetzte Mindestdienstzeit von zwölf Jahren deutlich zu lang. Ihr kann ebenso wie dem Mindestalter neben den weiteren Kriterien des § 28b Abs. 1 SLVO keine Bedeutung für eine Bewährungsfeststellung zukommen.

24

Die Annahme des Berufungsgerichts, das Mindestalter sei gerechtfertigt, weil "gestandene Männer und Frauen mit Führungsqualitäten" gesucht worden seien, ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Zum einen werden aus dem Zuschnitt bestimmter Dienstposten Anforderungen an den Zugang zum Statusamt hergeleitet, obwohl das höhere Statusamt nach dem Laufbahnprinzip grundsätzlich dazu befähigt, jeden Dienstposten wahrzunehmen, der diesem höheren Amt zugeordnet ist. Zum anderen ist ein Schluss von einem höheren Lebensalter auf eine Vorgesetzteneignung nicht möglich. Dies gilt selbst dann, wenn in den dienstlichen Beurteilungen von Beamten des mittleren Finanzdienstes keine Aussagen über die Vorgesetzteneignung getroffen sein sollten. Das Amt des Steuerinspektors kann bei anderer Ausbildung - ggf. auch bei einem Aufstieg nach § 28 SLVO - von anderen Bewerbern in der Regel deutlich vor Vollendung des 40. Lebensjahres erreicht werden. Der Umstand, dass die Aufsteiger Vorgesetzte ehemals gleichrangiger Beamter werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies ist auch bei Beförderungen nach dem Leistungsgrundsatz vielfach der Fall.

25

Auch das vom Berufungsgericht angeführte Argument, dass die Mindestaltersgrenze sich in die bestehenden Aufstiegsmöglichkeiten konsequent einfüge, vermag diese Regelung nicht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Aus der Kohärenz von Verordnungsregelungen lässt sich nicht auf deren Verfassungsmäßigkeit schließen. Dies gilt erst recht, wenn die anderen - hier nicht zu beurteilenden - Vorschriften ebenso Zweifeln an ihrer Verfassungsmäßigkeit unterliegen, weil sie ebenfalls Altersgrenzen enthalten.

26

Die Mindestaltersgrenze lässt sich auch nicht mit dem weiteren Argument des Berufungsgerichts rechtfertigen, jüngere und leistungsstarke Steuerbeamte des mittleren Dienstes bis zu einem bestimmten Alter auf die Möglichkeit des Regelaufstiegs zu beschränken, da Verwendungsaufsteiger nicht umfassend einsetzbar seien. Diese Argumentation steht nicht nur im Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch zur Gesetzesbegründung. Danach wurde § 28b SLVO gerade eingefügt, um möglichst schnell Verwendungsaufsteiger zur Leitung der neuen Großbezirke zu erhalten (vgl. LTDrucks 13/1890 S. 2). Im Übrigen enthält die Neufassung der Saarländischen Laufbahnverordnung vom 27. September 2011 (ABl S. 312) nicht mehr die früher in § 28b Abs. 2 SLVO enthaltene Einschränkung, dass den Verwendungsaufsteigern nur Ämter bis zur BesGr A 12 BBesO verliehen werden dürfen (vgl. § 29 Abs. 3 in der Neufassung).

27

c) Die Verfassungswidrigkeit der Altersgrenze in § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO führt nicht dazu, dass die Vorschrift insgesamt nichtig wäre und es deshalb an einer Grundlage für eine Zulassung der Klägerin zu einem Aufstiegslehrgang fehlte.

28

Trotz der Nichtigkeit der Altersgrenzenregelung des § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO sind die verbleibenden Regelungen des § 28 Abs. 1 SLVO rechtswirksam, weil sie in ihrer Gesamtheit ein inhaltlich sinnvolles, anwendbares Regelungswerk darstellen, der Verordnungsgeber dieses Regelwerk ohne den nichtigen Teil erlassen hätte und er schließlich das verbleibende Regelwerk auch ohne den nichtigen Teil hätte erlassen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. September 2010 - 2 BvF 1/09 - BVerfGE 127, 165 <223>). Zwar ist auch § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO mit höherrangigem Recht unvereinbar. Dies führt aber aus denselben Gründen ebenfalls nur zur Nichtigkeit auch dieser Voraussetzung.

29

Die Nichtigkeit der Altersregelung im dritten Spiegelstrich und der Mindestdienstzeit im siebten Spiegelstrich erfassen zwei von mehreren Zulassungsvoraussetzungen und damit abgrenzbare Teile des Regelwerks des § 28b SLVO. Entfallen diese beiden Anforderungen, so bleiben genügend Zulassungskriterien in § 28b SLVO für eine sinnvolle und zuverlässige Auswahlentscheidung erhalten. Angesichts des starken Interesses des Beklagten an einer vereinfachten Aufstiegsmöglichkeit für Steuerbeamte des mittleren Dienstes (vgl. LTDrucks 13/1890 S. 2) ist nicht anzunehmen, dass auf diese Möglichkeit insgesamt verzichtet worden wäre, nur weil ein pauschaler Schluss vom Lebensalter auf die persönliche Eignung als Vorgesetzter nicht möglich ist und auch bereits deutlich vor Ableistung der Mindestdienstzeit von zwölf Jahren eine gesicherte Prognose für die Bewährung in der Laufbahn des gehobenen Dienstes möglich ist.

30

d) Aufgrund des Verstoßes der Mindestaltersregelung gegen Art. 33 Abs. 2 GG kommt es nicht mehr darauf an, ob diese Regelung mit den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Einklang steht.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 10. Dezember 2013 - B 5 E 13.794 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der am 8. April 1974 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9 seit dem 19.5.2005) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist derzeit bei der Bundespolizeiabteilung B. eingesetzt.

Unter dem 4. Oktober 2012 bewarb sich der Antragsteller um die Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nach § 30 Abs. 5 bis 11 BPolLV (i. d. F. vom 31.1.2003, BGBl I S. 143, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 4.6.2009, BGBl I S. 1237 - im Folgenden: BPolLV a. F.). Mit Schreiben vom 22. April 2013 ließ die Antragsgegnerin den Antragsteller für das vereinfachte Auswahlverfahren zum begrenzten Praxisaufstieg gem. § 30 Abs. 5-11 BPolLV a. F. zu; dieses absolvierte der Antragsteller am 14. Mai 2013 erfolgreich. Am 18. Juni 2013 beantragte er die Zulassung zum Einführungslehrgang des begrenzten Praxisaufstiegs II/2013. Mit Bescheid vom 25. Juni 2013 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass dieser bis zum Beginn des letzten Einführungslehrgangs im März 2014 die Voraussetzung eines Lebensalters von 40 Jahren nicht erfülle, so dass eine Zulassung für den begrenzten Praxisaufstieg gemäß § 30 Abs. 5-11 BPolLV a. F. nicht erfolgen könne. Den Widerspruch des Antragstellers wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 2013 zurück.

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2013 hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig an der im März 2014 beginnenden Einführung in die Aufgaben des gehobenen Polizeivollzugsdienstes für den begrenzten Praxisaufstieg gemäß § 30 Abs. 8 BPolLV a. F. teilnehmen zu lassen, bis über das Zulassungsbegehren des Antragstellers für den begrenzten Praxisaufstieg vom 18. Juni 2013 bestandskräftig entschieden ist.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die Beschwerdegründe, die die Antragsgegnerin innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht die Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat mit überzeugender Begründung sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch des Antragstellers nach § 123 VwGO dahingehend bejaht, dass dieser vorläufig an der im März 2014 beginnenden Einführung in die Aufgaben des gehobenen Polizeivollzugsdienstes für den begrenzten Praxisaufstieg gemäß § 30 Abs. 8 BPolLV a. F. teilnehmen darf, bis über sein Zulassungsbegehren für den begrenzten Praxisaufstieg bestandskräftig entschieden ist. Die dagegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsgrund angenommen, weil das „Attraktivitätsprogramm II“, in dessen Rahmen der vom Antragsteller angestrebte begrenzte Praxisaufstieg eingeführt wurde, im Jahr 2014 auslaufe und im März 2014 der letzte Einführungslehrgang beginne. Bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache wäre effektiver Rechtsschutz im Sinn des Art. 19 Abs. 4 GG somit nicht mehr gewährleistet. Die Beschwerde setzt dem nichts Stichhaltiges entgegen. Der Verweis auf die Möglichkeit eines Aufstiegsverfahrens nach § 15 BPolLV ändert schon deshalb nichts am Vorliegen eines Anordnungsgrundes, weil der dort vorgesehene Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei mit dem begehrten begrenzten Praxisaufstieg nicht vergleichbar ist; so dauert etwa die Aufstiegsausbildung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BPolLV mindestens 2 Jahre und damit deutlich länger als der begehrte begrenzte Praxisaufstieg nach § 17 Abs. 2 BPolLV i. V. m. mit § 30 Abs. 5-11 BPolLV a. F.

Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht einen Anordnungsanspruch des Antragstellers bejaht. Nach § 17 Abs. 2 BPolLV kann abweichend von § 15 BPolLV der vom Antragsteller angestrebte (begrenzte) Praxisaufstieg zusätzlich nach den §§ 28 und 30 BPolLV i. d. F. der Bekanntmachung vom 31. Januar 2003 (BGBl I S. 143, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 4.6.2009, BGBl I S. 1237 = a. F.) erfolgen, wenn der Polizeivollzugsbeamte bis zum 31. Dezember 2014 zum Aufstieg zugelassen ist oder erfolgreich an einer Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren zum Aufstieg teilgenommen hat. Der Antragsteller war mit Schreiben vom 22. April 2013 für das Vereinfachte Auswahlverfahren zum begrenzten Praxisaufstieg gemäß § 30 Abs. 5-11 BPolLV a. F. zugelassen worden und hat dieses am 14. Mai 2013 erfolgreich absolviert. Der Antragsteller erfüllt auch unstreitig die Voraussetzungen des § 30 Abs. 7 Nrn. 2-4 BPolLV a. F., weil er im mittleren Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei mindestens seit vier Jahren ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 erreicht hat, sich mindestens zehn Jahre seit der erstmaligen Verleihung eines Amtes seiner Laufbahn bewährt hat sowie nach seinen fachlichen Leistungen, seinen Fähigkeiten und seiner Persönlichkeit geeignet erscheint und überdurchschnittlich beurteilt ist. Allerdings können nach § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV a. F. zum begrenzten Praxisaufstieg nur Beamte des mittleren Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei zugelassen werden, die zu Beginn der Einführung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei das 40. Lebensjahr, aber noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet haben. Der Antragsteller vollendet das 40. Lebensjahr erst am 8. April 2014 und somit nach Beginn des Einführungslehrgangs im März 2014. Das als Voraussetzung für den Laufbahnwechsel verlangte Mindestalter von 40 Jahren verstößt jedoch gegen Art. 33 Abs. 2 GG, was die Teilnichtigkeit des § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV a. F. zur Folge hat. Der Senat hat in einem vergleichbaren Fall bereits mit dem der Antragsgegnerin bekannten Beschluss vom 9. August 2013 - 6 CE 13.1354 - entschieden, dass nach ständiger Rechtsprechung die Voraussetzung eines Mindestalters von 40 Jahren nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten gehört, die der Bewerberauswahl für einen Laufbahnwechsel gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde gelegt werden können. Diese Voraussetzung ermöglicht keinen Rückschluss auf die Eignung als Aufstiegsbewerber. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Lebensalter auf einen höheren Leistungsstandard geschlossen werden kann (BayVGH, B.v. 9.8.2013 - 6 CE 13.1354 - juris Rn. 14 unter Verweis auf BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186/192; U.v. 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122,147/151; SächsOVG, B.v. 7.11.2013 - 2 B 457.13 - juris Rn. 21, 22). Das in § 30 Abs. 7 Nr. 1 BPolLV a. F. als Voraussetzung für den Laufbahnwechsel verlangte Mindestalter von 40 Jahren verstößt somit gegen Art. 33 Abs. 2 GG und kann deshalb keine Anwendung finden. Daran ändert weder etwas, dass sich die Antragsgegnerin an diese Vorschrift gebunden sieht und deren Sinnhaftigkeit zu begründen versucht noch die von ihr angestellten personalwirtschaftlichen Erwägungen zugunsten lebensälterer Kollegen. Ebenso wenig steht entgegen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - (BVerwGE 144, 186 ff.) zur Saarländischen Laufbahnverordnung ergangen ist. Mit dem Begriff der Befähigung im Sinn von Art. 33 Abs. 2 GG werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben, nicht jedoch das Lebensalter als solches erfasst (BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 ff.).

Die Antragsgegnerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Beschwerde zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.