Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Feb. 2014 - 5 K 13.537

I.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 verpflichtet, über die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollsteckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... 1976 geborene Kläger steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) in den Diensten des Beklagten. Mit Schreiben vom ... September 2012 bat der Kläger den Beklagten um seine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage. Mit Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012, das keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, teilte der Beklagte hierzu mit, dass eine entsprechende Beförderung frühestens ab ... März 2019 möglich sei. Gemäß Nr. 4.4 der Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz (BefRPolVS) könne ein derartiges Amt nur an Beamte übertragen werden, die u. a. das 43. Lebensjahr vollendet haben. Da Beförderungen grundsätzlich so auszusprechen seien, dass sie zum Monatsersten wirksam werden, könne der Kläger erst zum ... März 2019 in die Beförderungsrangliste aufgenommen werden.

Am 8. Februar 2013 hat der Kläger Klage erhoben und zuletzt beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 zu verpflichten, über die Beförderung des Klägers vom Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte habe ohne ordnungsgemäße Ermessensausübung die begehrte Beförderung des Klägers wegen des nicht erfüllten Mindestalters abgelehnt. Die in den Beförderungsrichtlinien enthaltene Mindestaltersgrenze stehe aber nicht im Einklang mit dem Verfassungsrecht. Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 2012 (Az.: 2 C 74.10 und 2 C 75.10) sei im Falle zweier Beamtinnen des Bundeslands Saarland festgestellt worden, dass es gegen Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) verstoße, Aufstiegsmöglichkeiten zur Laufbahn des gehobenen Dienstes von einem Mindestalter von 40 Jahren oder einer Mindestverweildauer von zwölf Jahren in dem Verwaltungszweig abhängig zu machen. Die dortigen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts seien auch auf die Mindestaltersgrenze in den Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Verfassungsschutzes anwendbar. Da der Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 rechtswidrig sei, sei über die Beförderung des Klägers erneut zu entscheiden.

Demgegenüber hat das Polizeipräsidium München für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der bayerischen Polizei bestehe seit 1996 die Besonderheit, dass ein Wechsel von der zweiten in die dritte Qualifikationsebene nicht nur im Wege der Ausbildungsqualifizierung oder der modularen Qualifizierung, sondern auch im Rahmen eines „prüfungsfreien Aufstiegs“ bis in Ämter der Besoldungsgruppe A 11 ermöglicht worden sei. In dieser Sonderlaufbahn, mit der ein äußerst durchlässiges und motivationsförderndes, aber auch leistungsorientiertes Laufbahnmodell etabliert worden sei, sei die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage die notwendige Vorstufe für das Erreichen eines Amtes der Besoldungsgruppe A 10. Das von der Klagepartei angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 2012 sei nicht zu einer derartigen Sonderlaufbahn ergangen und damit nicht unmittelbar hierauf übertragbar. Bei Betrachtung des Gesamtgefüges an Aufstiegsmöglichkeiten in die dritte Qualifikationsebene sei die Bindung an ein Mindestalter von 43 Jahren im Wege des „prüfungsfreien Aufstiegs“ aus systematischen und personalpolitischen Gründen gerechtfertigt. Diese Bindung stelle sicher, dass Beamte im Rahmen des „prüfungsfreien Aufstiegs“ nicht früher in die Besoldungsgruppe A 10 befördert werden könnten, als Beamte, die dies im Rahmen der Ausbildungsqualifizierung anstrebten und für die die Vollendung des 40. Lebensjahres als Höchstalter zu beachten sei. Es läge im Interesse des Dienstherrn, einen Anreiz für die Wahl der Ausbildungsqualifizierung zum Wechsel in die dritte Qualifikationsebene zu schaffen, da diese einen wesentlich höheren fachtheoretischen Bildungsstand vermittle. Demensprechend stehe es jedem Beamten frei, zu wählen, welche Aufstiegsmöglichkeit er wähle. Bei Betrachtung dieses Gesamtgefüges liege weder ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, noch gegen das Verbot der Altersdiskriminierung vor. Selbst wenn jedoch im Rahmen des „prüfungsfreien Aufstiegs“ die Altersgrenze weg fiele, könnte der Kläger hier auf absehbare Zeit nicht befördert werden, da auch andere Beamte, die das 43. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, zu berücksichtigen wären. Derzeit seien 56 Vollzugsbeamte vor dem Kläger gereiht. Angesichts der nur wenigen Planstellen im Bereich der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage könnten demnächst nur drei Beamte befördert werden, so dass eine Beförderung des Klägers derzeit unrealistisch sei. Insoweit würden auch zusätzliche Planstellenhebungen aus dem Doppelhaushalt 2013/14 zum ... Juli 2013 für den Kläger keine entscheidende Verbesserung bringen.

Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere unter Einhaltung der Klagefrist erhoben, da dem abschlägigen Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, so dass insoweit die (eingehaltene) Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Anwendung kommt.

2. Die Klage ist auch begründet.

Der Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom ... September 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Beklagte war nicht berechtigt, das Beförderungsbegehren des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage wegen seines zu geringen Alters abzulehnen. Der Beklagte war daher antragsgemäß zu verpflichten, unter Aufhebung dieses Bescheides über die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die Ablehnung der vom Kläger begehrten Beförderung erfolgte unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 4.4 der BefRPolVS, die im Einklang mit § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz vom 9. Dezember 2010 (FachV-Pol/VS) vorsieht, dass ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage unter anderem nur an Beamte und Beamtinnen übertragen werden kann, die mindestens das 43. Lebensjahr vollendet haben.

a) Ob diese Regelung, die eine Voraussetzung im Rahmen einer vom Verordnungsgeber geschaffenen weiteren Aufstiegsmöglichkeit für Beamte der 2. Qualifikationsebene in Ämter bis zur Besoldungsgruppe A 11 ohne modulare Qualifizierung oder Ausbildungsqualifizierung darstellt, auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruht, kann offen bleiben. Zweifel daran könnten sich ergeben, weil es das rechtsstaatliche und demokratische System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG) gebietet, dass grundlegende Entscheidungen in wesentlichen Regelungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen sind. Dieser Vorbehalt des Gesetzes gilt auch bei der Einfügung von Altersgrenzen und - hier einschlägig - sonstigen Wartezeiten für die Zulassung zu einem Aufstieg in eine höhere Laufbahn (BVerwG, U. v. 26.9.2012 - 2 C 74/10 - BVerwGE 144, 186 - 194 und juris, Rn. 11 ff.). Andererseits befugt eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten (hier hinsichtlich der Zuordnung und Zulassung zu einer Fachlaufbahn bzw. einer Ausnahmemöglichkeit hierzu, vgl. Art. 67 Satz 1 Nr. 1 und 2 und Art. 68 Abs. 2 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen - Leistungslaufbahngesetz - LlbG) den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird, zu denen z. B. auch Altersgrenzen gehören (BVerwG, U. v. 19.2.2009 - 2 C 18/07 - BVerwGE 133, 143 - 153 sowie juris, Rn. 11).

b) Die Ablehnung des Beförderungsbegehrens des Klägers, gestützt auf den Umstand, dass dieser nicht mindestens das 43. Lebensjahr vollendet hat, verletzt dessen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf rechtsfehlerfreie Berücksichtigung bei der Bewerberauswahl für zu besetzende Stellen der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage.

aa) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und trägt zum anderen dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt bzw. wenn diese anderen Gesichtspunkte ihrerseits Verfassungsrang haben. Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welche Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn. An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind aber nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll, da es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, demzufolge von einem höheren Lebensalter auf einen höheren Leistungsstandart geschlossen werden kann. Dies setzt zugleich dem zeitlichen Umfang solcher Regelungen Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (vgl. grundlegend: BVerwG v. 26.9.2012 a. a. O., sowie U. v. 28.10.2004 - 2 C 23/03 - BVerwGE 122, 147 - 154 sowie juris, Rn. 11 ff.).

Für die aufgestellten Voraussetzungen eines Mindestalters von 40 Jahren und einer Mindestdienstzeit von 12 Jahren für eine Aufstiegsmöglichkeit zur Laufbahn des gehobenen Dienstes im Saarland hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass diese zugangsbeschränkenden Voraussetzungen als nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG darstellen.

bb) Die vorstehende Rechtsprechung ist auch auf den hier vorliegenden Fall anwendbar. Die vom Kläger begehrte Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage ist gegenüber dem von ihm inne gehabten Amt der Besoldungsgruppe A 9 auf ein anderes Amt mit Amtszulage gemäß Art. 34 Abs. 1 Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG) und mithin auf eine Übertragung eines Beförderungsamtes gerichtet (vgl. Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber, Leistungslaufbahngesetz, 2011, Art. 2 LlbG, Rn. 14), bei der die aus dem Grundsatz der Bestenauslese entwickelten Anforderungen anzuwenden sind. Gleiches folgt daraus, dass die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage die notwendige Vorstufe einer weiteren Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 ist.

Dass die streitgegenständliche Anforderung eines Mindestalters von 43 Jahren die erleichterte zusätzliche Aufstiegsmöglichkeit von Beamten der 2. Qualifikationsebene in Besoldungsgruppen der 3. Qualifikationsebene ohne modulare Qualifizierung oder Ausbildungsqualifizierung gemäß § 13 FachV-Pol/VS ausgestaltet und der einzelne Beamte demgemäß zwischen allen zur Verfügung stehenden Aufstiegsmöglichkeiten wählen kann, ändert nichts daran, dass auch die hier in den Blick zu nehmende Aufstiegsmöglichkeit gemäß § 13 FachV-Pol/VS den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes unterliegt.

Die vom Beklagten angeführten, mit der Festlegung des Mindestalters von 43 Jahren intendierten Erwägungen, dass es im Dienstherrninteresse liege, die Aufstiegsmöglichkeiten im Wege der modularen Qualifizierung und der Ausbildungsqualifizierung, die jeweils ein umfassenderes fachtheoretisches Wissen vermittelten, vergleichsweise attraktiver zu gestalten, indem sichergestellt werde, dass - bezogen auf das Lebensalter - eine Beförderung im Wege der Aufstiegsmöglichkeit des § 13 FachV-Pol/VS in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 erst später erfolgen könne, sind auf eine personalpolitische Zielsetzung gerichtet. Dieses vom Leistungsprinzip losgelöste personalpolitische Interesse hat aber keinen verfassungsrechtlichen Stellenwert, der eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes bei der Besetzung von Beförderungsämtern rechtfertigen könnte. Insofern besteht ein entscheidender Unterschied zu Höchstaltersgrenzen, die im Lebenszeitprinzip als einem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Strukturprinzip angelegt sind (BVerwG v. 28.10.2004, a. a. O., Rn. 19).

3. Im Ergebnis geht daher das Gericht nach eigener Feststellung (Art. 100 GG) von der Teilnichtigkeit der in Rede stehende Vorschrift des § 13 Abs. 2 FachV-Pol/VS aus (vgl. BVerwG v. 26.9.2012, a. a. O., Rn. 27 ff.; vergleichbar auch für den begrenzten Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei: BayVGH, B. v. 23.1.2014 - 6 CE 13.2651, SächsOVG, B. v. 7.11.2013 - 2 B 457/13 - sowie OVG Lüneburg, B. v. 11.2.2014 - 5 ME 15/14 - jeweils in juris) mit der Folge, dass der Beklagte erneut - ohne Heranziehung der Mindestaltersgrenze - über das Beförderungsbegehren des Klägers zu entscheiden hat.

4. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).