Verwaltungsgericht München Beschluss, 29. Juli 2016 - M 5 E 16.1855

I.

Dem Antragsgegner wird untersagt, den Dienstposten der Zugführerin/des Zugführers bei der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E in der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung in D... (A 11/12) zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der 1976 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten des Antragsgegners. Seine letzte periodische Beurteilung erfolgte zum Stichtag 31. Mai 2012, noch in der Besoldungsgruppe A 10, und enthielt ein Gesamtprädikat von 12 Punkten. Zum Stichtag 31. Mai 2015 wurde er bisher nicht dienstlich beurteilt, da ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet war.

Der 1969 geborene Beigeladene steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ebenfalls in den Diensten des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt der Beigeladene ein Gesamtprädikat von 12 Punkten.

Am 15. Januar 2016 schrieb der Antragsgegner einen Dienstposten als Zugführerin/Zugführer bei der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E in der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in D... (A 11/12) aus. Hierauf bewarben sich sieben Beamte, darunter der Beigeladene sowie der Antragsteller. Mit Schreiben vom 1. April 2016 wurde dem Antragsgegner mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte. Dies wurde damit begründet, dass die Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz der Bestenauslese anhand leistungsbezogener Kriterien getroffen worden sei. Nach derzeitigem Sachstand, aufgrund der Reihung des Antragstellers innerhalb seiner Besoldungsgruppe in der VI. BPA D..., würde er eine Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhalten, mit deren Gesamturteil er deutlich hinter dem Beigeladenen läge. Somit sei eine Reihung der Bewerber und infolgedessen die Auswahlentscheidung möglich gewesen.

Hiergegen erhob der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 18. April 2016 Widerspruch, forderte die Übermittlung sämtlicher in den Akten niedergelegter Auswahlerwägungen an und bat um schriftliche Bestätigung bis 20. April 2016, dass der Dienstposten nicht vor Ablauf von zwei Wochen ab Eingang der vollständigen angeforderten Unterlagen zu laufen beginne. Über den Widerspruch ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden worden.

Am 22. April 2016 haben die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers im Wege einer einstweiligen Anordnung beantragt:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Dienstposten der Zugführerin/des Zugführers bei der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E in der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung in D... (A 11/12) nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Da für den Antragsteller keine aktuelle Beurteilung vorliege, sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage ein Leistungsvergleich habe durchgeführt werden können. Ein solcher sei anhand aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Das Auswahlverfahren sei daher bereits unter diesem Gesichtspunkt fehlerhaft. Ein Abstellen auf die Reihung des Antragstellers innerhalb der VI. BPA D... in seiner Besoldungsgruppe verkürze dessen Rechtschutzmöglichkeiten in unzulässiger Weise. Dadurch werde ihm die Möglichkeit genommen, gegen eine Beurteilung im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Stellenbesetzung vorzugehen und diese prüfen zu lassen. Hierzu bestünde für den Antragsteller auch bei einer im Vergleich zur Vorbeurteilung (12 Punkte) schlechteren Beurteilung Anlass.

Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat sich mit Schriftsätzen vom 12. Mai, 14. Juni sowie 12. und 18. Juli 2016 zum Verfahren geäußert. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Der Antragsteller sei bislang nicht dienstlich beurteilt worden, da ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden, zwischenzeitlich aber abgeschlossen sei. Es werde nun eine Beurteilung erstellt, welche voraussichtlich ein Gesamtprädikat von 6 Punkten aufweise. Da der streitgegenständliche Dienstposten weder eine besondere fachliche Ausbildung noch praktische Erfahrung voraussetze, sei nach dem Grundsatz der Bestenauslese nach leistungsbezogenen Kriterien zu entscheiden gewesen. Vorrangiges Auswahlkriterium sei der Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen gewesen. Da der Antragsteller in seiner Besoldungsgruppe innerhalb der VI. BPA D... auf Platz 9 von 9 worden sei, sei davon auszugehen, dass das Gesamturteil einer Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 hinter dem des Beigeladenen gelegen hätte. Eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für die Entscheidung im Stellenbesetzungsverfahren nicht notwendig gewesen.

Der ausgewählte Beamte ist mit Beschluss vom 23. Juni 2016 zum Verfahren beigeladen worden. Er hat sich mit Schreiben vom 1. Juli 2016 zum Verfahren geäußert, jedoch keinen Antrag gestellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, also das Bedürfnis für eine eilige Entscheidung des Gerichts, glaubhaft gemacht. Eine zeitnahe Bestellung des Beigeladenen ist beabsichtigt. Würde der Beigeladene auf den Dienstposten bestellt und sich in einem Hauptsachverfahren herausstellen, dass dies rechtsfehlerhaft erfolgte, so wäre bei einer neuen Auswahlentscheidung ein möglicher Bewährungsvorsprung des ausgewählten Beamten auf diesem Dienstposten zu berücksichtigen (BayVGH, B. v. 24.11.2006 - 3 06.2680 - juris Rn. 44; B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - BayVBl 2006, 91).

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Auswahlverfahren als fehlerhaft. Bei Durchführung eines erneuten Besetzungsverfahrens erscheint eine Auswahl zugunsten des Antragstellers nicht ausgeschlossen.

a) Der Antragsgegner hat in unzulässiger Weise auf die Reihung des Antragstellers abgestellt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sichert, dass das Auswahlverfahren des für die zu besetzende Stelle am geeignetsten Beamten ordnungsgemäß durchgeführt wird. Ausgangspunkt dieses Auswahlverfahrens sind stets die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Die Grundsätze eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens sind in elementarer Weise verletzt, wenn ein einzelner Beamter - als einziger der Bewerber - nicht auf Basis seiner dienstlichen Beurteilung in das Auswahlverfahren einbezogen ist. Die bloße Reihung kann eine aktuelle und aussagekräftige dienstliche Beurteilung nicht ersetzen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei Nichtvorliegen einer aktuellen periodischen Beurteilung eine Anlassbeurteilung zu erstellen ist (BayVGH, B. v. 28.02.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34; OVG MV, B. v. 11.7.2013 - 2 M 123/13 - juris Rn. 11). Dies hätte der Dienstherr vorliegend tun müssen. Er darf sich nicht über diesen Grundsatz erheben und das mögliche Gesamtprädikat einer gedachten periodischen Beurteilung seiner Auswahlentscheidung zugrunde legen. Es fehlt hierdurch an einer nachvollziehbaren und (gerichtlich) überprüfbaren Entscheidungsgrundlage.

Hinzu tritt, dass die Reihung innerhalb der Abteilung des Antragstellers nur einen sehr kleinen Personenkreis umfasst hat. Neun Beamte sind im Hinblick auf die Mindestgröße der Vergleichsgruppe zu wenig, da bei einer so geringen Anzahl keine ausreichende Basis für den Eignungs- und Leistungsvergleich besteht (BVerwG, B. v. 26.5.2009 - 1 WB 48/07 - BVerwGE 134, 59-83 - juris Rn. 59). Zudem lässt sich allein von der Platzierung des Antragstellers nicht auf eine Punktzahl schließen. Dies gilt auch im Hinblick auf das Gesamtprädikat des vor dem Antragsteller auf Platz acht gereihten Beamten der VI. BPA D.... Dieser Beamte wurde mit 8 Punkten beurteilt. Zwar kann generell angenommen werden, dass ein dahinter gereihter Beamte allenfalls dasselbe oder ein niedrigeres Prädikat durch den Beurteiler erhält. Dieses wäre dann auch niedriger gewesen als das des Beigeladenen. Es lässt sich jedoch nicht sicher feststellen, ob der Antragsteller vom Beurteiler bei vollständiger Durchführung des Beurteilungsverfahrens tatsächlich ein Gesamtprädikat erhalten hätte, das jenes von 8 Punkten des vor ihm gereihten Beamten nicht überstiegen hätte. Denn die Reihung innerhalb der jeweiligen Bereitschaftspolizeiabteilung, die offenbar anlässlich der Beurteilungsrunde zum Stichtag 31. Mai 2015 erfolgt ist, stellt lediglich einen ersten Schritt bei der Erstellung von dienstlichen Beurteilungen dar. Die Reihung in der Abteilung lässt bereits keine gesicherten Aussagen darüber zu, welche Platzierung der Antragsteller bei der notwendigen Reihung aller Beamten auf der nächsthöheren Ebene erhalten hätte, welche sich regelmäßig an die bereits erfolgte Reihung anschließt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das gegen den Antragsteller geführte Disziplinarverfahren vom Dienstherrn scheinbar als für die Beurteilung relevant erachtet wird, da er dies zum Anlass nahm, die Erstellung der Beurteilung zurückzustellen. Selbst wenn für den Antragsteller aufgrund der schlechten Platzierung bereits ein bestimmtes Gesamtprädikat angedacht war, hätte sich dieses aufgrund des Ausgangs des Disziplinarverfahrens noch ändern können. Dies lässt sich jedenfalls nicht mit Sicherheit ausschließen. Dies gilt umso mehr, da unklar ist, durch wen die Reihung auf Platz 9 von 9 innerhalb der Abteilung des Antragstellers erfolgte. Es liegt nahe, dass diese Reihung durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten bzw. Abteilungsleiter erfolgt sein könnte. Dieser ist jedoch nicht der Beurteiler, sondern der Behördenleiter, Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG. Allein dessen Bewertung ist letztlich maßgeblich.

Daneben ist zu beachten, dass der Antragsteller in der vorangegangenen Beurteilung ein Gesamtprädikat in derselben Höhe erhalten hat wie der Beigeladene in dessen aktueller Beurteilung, wenngleich im niedrigeren Statusamt. Bei einer Beförderung ist zwar eine Verschlechterung von in der Regel einem Punkt nicht selten. Sofern der Antragsteller aber, wie vom Antragsgegner angekündigt, in der neuen Beurteilung ein deutlich schlechteres Ergebnis aufweisen sollte, wäre dies in jedem Fall auffällig und erörterungsbedürftig.

bb) Es ist nicht auszuschließen, dass die Auswahlentscheidung ohne die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs anders ausgefallen wäre. Das Argument des Antragsgegners, dass eine positive Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ohnehin ausgeschlossen sei, kann nicht überzeugen. Aufgrund der Verfahrensweise des Antragsgegners, anstelle der Beurteilung auf die Reihung abzustellen, kann dies gerichtlich nicht überprüft werden. Mangels Nachprüfbarkeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein nicht kompensierbarer Leistungsvorsprung des Beigeladenen besteht.

Daran ändert sich auch nichts, wenn der Antragsteller demnächst seine dienstliche Beurteilung erhält. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lag eine solche nicht vor.

5. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).