Verwaltungsgericht München Beschluss, 21. März 2019 - M 31 K 18.4041 u.a.

bei uns veröffentlicht am21.03.2019

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I. Die Anträge auf Ablehnung des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … in den Verfahren M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210 und M 31 K 18.4966 werden abgelehnt.

II. Es wird festgestellt, dass sich aus der Erklärung des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … kein Grund ergibt, der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.

Gründe

I.

Die Kläger bzw. Antragsteller in den Verfahren M 31 K 18.4041, M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210, M 31 S 18.4212 und M 31 K 18.4966 wenden sich gegen den Planfeststellungsbeschluss der Regierung von …, Luftamt …, vom 16. Juli 2018 für die Verlegung der Polizeihubschrauberstaffel Bayern vom Verkehrsflughafen … an den bestehenden Hubschraubersonderlandeplatz … Mit Beschluss des Präsidiums des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. Dezember 2018 wurde das Sachgebiet 05 54 „Luftverkehrsrecht (soweit nicht Kammer 24 zuständig ist)“ von der 24. Kammer auf die 31. Kammer des Bayerischen Verwaltungsgerichts München übertragen.

Der nach dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan als Berichterstatter in diesen Verfahren zuständige Vorsitzende Richter am Verwaltungsgericht … hat am 10. Januar 2019 folgende Erklärung zu den Akten gereicht:

„In den mir nach dem Geschäftsverteilungsbeschluss der Kammer 31 zum 1.1.2019 als Berichterstatter zugewiesenen Verfahren M 31 K 18.4041, M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210, M 31 S 18.4212 und M 31 K 18.4966 betreffend den Hubschrauber-Sonderlandeplatz …, gebe ich folgende dienstliche Erklärung ab:

Hiermit zeige ich an, dass ich den Leiter des Luftamtes … bei der Regierung von …, Herrn Ltd. Regierungsdirektor E., aufgrund meiner dienstlichen Verwendungen beim Luftamt … bis Ende des Jahres 2012 sowie danach auch aus meiner anschließenden dienstlichen Verwendung als Oberlandesanwalt bei der Landesanwaltschaft Bayern persönlich kenne. Wir waren beim Luftamt … gemeinsam als Referenten für Luftrecht tätig und haben als solche insbesondere im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens für die dritte Start- und Landebahn am Verkehrsflughafen … auch zusammengearbeitet. Als Oberlandesanwalt habe ich in Verwaltungsstreitsachen, die u.a. diesen Planfeststellungsbeschluss betreffen, zusammen mit weiteren Kollegen den beklagten Freistaat Bayern vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertreten. Ich duze mich mit Herrn E* … seit unserer gemeinsamen Zusammenarbeit, unterhalte allerdings keine näheren privaten Kontakte mit ihm. Ich habe Herrn E* … persönlich zuletzt vor ca. einem Jahr anlässlich eines gemeinsamen Essens mit ehemaligen Kollegen getroffen, ein sonstiger loser Kontakt bestand sporadisch anlässlich von Geburtstagen und zur Jahreswende. An Verwaltungsverfahren hinsichtlich der Genehmigung bzw. Planfeststellung des Hubschrauber-Sonderlandeplatzes … war ich zu keinem Zeitpunkt beteiligt.

Die vorliegende Erklärung erfolgt, da auch die frühere gemeinsame Zugehörigkeit zu einer Verwaltungsbehörde und ein daran anknüpfendes Kollegialitätsverhältnis jedenfalls abstrakt die Besorgnis der Befangenheit begründen können (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 48 ZPO). Aus meiner Sicht besteht vorliegend allerdings unter den genannten Umständen keine solche Besorgnis. Dies ergibt sich daraus, dass selbst bei längerer Dauer der Zusammenarbeit die Besorgnis der Befangenheit nur dann als begründet anzusehen wäre, wenn aus ihr auch für die Zukunft fortwirkende Umstände resultieren, etwa aus Freundschaft oder Feindschaft, sofern die gemeinsame Zugehörigkeit zu einer Behörde bereits seit geraumer Zeit beendet ist (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2004 - 1 BvR 336/04 - juris). Die Zeit der gemeinsamen Zugehörigkeit von Herrn E* … und mir zum Luftamt … liegt über sechs Jahre zurück, die Tätigkeit im Rahmen von luftverkehrsrechtlichen Verwaltungsstreitsachen, an denen ich bei der Landesanwaltschaft Bayern beteiligt war, ist seit dem Jahr 2015 beendet; seither besteht lediglich ein loser Kontakt, der über den üblichen Umgang zwischen Kollegen oder früheren Kollegen nicht hinausgeht. Es handelt sich um eine allein auf früheren dienstlichen Kontakt zurückzuführende Bekanntschaft ohne tiefere persönliche Beziehung.

München, den 7.1.2019

… Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht“

Den Beteiligten wurde mit Schreiben vom 10. Januar 2019 diese dienstliche Erklärung mit der Gelegenheit zur Stellungnahme übersandt.

Mit Schriftsätzen vom 25. Januar 2019 in den Verfahren M 31 K 18.4112 und M 31 S 18.4113, vom 29. Januar 2019 im Verfahren M 31 K 18.4210, vom 1. Februar 2019 im Verfahren M 31 K 18.4150 und vom 4. Februar 2019 im Verfahren M 31 K 18.4966 beantragten die Kläger bzw. Antragsteller in diesen Verfahren, den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht … wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in sämtlichen Verfahren sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Ablehnungsanträge gegen den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht … in den Verfahren M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210 und M 31 K 18.4966 bleiben ohne Erfolg. Es liegen zur Überzeugung der Kammer keine Gründe vor, die eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … begründen würden. Solche ergeben sich weder aus der dienstlichen Erklärung vom 7. Januar 2019 noch aus dem schriftsätzlichen Vortrag in den vorgenannten Verfahren.

Nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2, § 48 ZPO setzt die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Voraussetzung ist nicht, dass der Richter tatsächlich befangen, voreingenommen oder parteiisch ist. Es genügt, wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus gesehen hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln. Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Äquidistanz zu den Parteien aufgibt, insbesondere sich zum Berater einer Seite macht (BGH, B.v. 2.10.2003 - V ZB 22/03 - juris). Eine rein subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht dagegen zur Ablehnung nicht aus (stRspr, vgl. aktuell z.B. BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 9 A 2.18 - juris).

Bei Anwendung dieses Maßstabs ist die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … nicht begründet. Die Kläger und Antragsteller in den Verfahren M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210 und M 31 K 18.4966 stützen ihre Besorgnis auf den „bösen Schein“ eines besonderen Näheverhältnisses des Vorsitzenden Richters zum Beklagten und verweisen dazu auf die ihrer Ansicht nach die Besorgnis der Befangenheit begründenden Angaben in der dienstlichen Äußerung vom 7. Januar 2019.

Die in seiner dienstlichen Äußerung mitgeteilten Umstände begründen indessen keine Besorgnis der Befangenheit. Gleiches gilt für die Ausführungen der Kläger und Antragsteller in den Verfahren M 31 K 18.4112, M 31 S 18.4113, M 31 K 18.4150, M 31 K 18.4210, und M 31 K 18.4966 in ihren Schriftsätzen vom 25. Januar 2019, vom 29. Januar 2019, vom 1. Februar 2019 und vom 4. Februar 2019 und die daran anknüpfenden Bewertungen. Sie lassen - auch in einer Zusammenschau - keine Gründe erkennen, die geeignet wären, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … zu rechtfertigen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 42 Abs. 2, 48 ZPO).

Die gemeinsame Tätigkeit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … und des Leiter des Luftamtes …, Ltd. Regierungsdirektors E* …, sowie der damaligen Mitarbeiter in diesem Amt bis zum Ablauf des Jahres 2012 begründen keine Besorgnis der Befangenheit.

Regelmäßig reichen für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit weder eine frühere Verwendung eines Richters bei einer Behörde, deren Entscheidung angefochten wird, noch eine kollegiale Verbindung zu Behördenmitarbeitern, die im konkreten Verwaltungsverfahren auch tätig waren, aus (stRspr, vgl. BVerfG, B.v. 22.3.2018 - 2 BvR 780/16 - juris; BayVGH, B.v. 31.3.2017 - 8 ZB 15.1238 - juris). Eine Verbindung zur Exekutive, die von einer früheren dortigen Beschäftigung - hier als Beamter - herrührt, begründet keine Vermutung mangelnder richterlicher Unabhängigkeit, da die mehr oder weniger vorhandene „Vorprägung“ einer Richters durch eine solche behördliche Verwendung und ein möglicherweise dadurch beeinflusstes „Rollenverständnis“ sich im und durch Zeitablauf verändert. Das dahinter stehende Verbot der personellen Verflechtung von Organen der rechtssprechenden und der vollziehenden Gewalt (vgl. § 4 DRiG) ist ein Verbot der gleichzeitigen Aufgabenwahrnehmung, nicht der sukzessiven solchen. Somit begegnet der (gegebenenfalls auch mehrfache) Wechsel zwischen den Gewalten - also der dauerhafte oder auch nur zeitweise (vgl. § 18 VwGO) Wechsel eines Verwaltungsbeamten in die Judikative oder umgekehrt - als solches keinen (verfassungs-) rechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG, B.v. 22.3.2018 - 2 BvR 780/16 - juris). Entsprechende Wechsel geben Richtern vielmehr die Gelegenheit, berufliche Erfahrungen in dem Bereich zu sammeln, über den sie später zu judizieren haben. Dem entspricht das insbesondere in Bayern geläufige Prinzip des Laufbahnwechsels mit mehrfachen entsprechenden Verwendungen in Exekutive und Judikative (vgl. z.B. Wittreck, BayVBl 2005, 228). Es handelt sich dabei um einen allgemeinen und tragenden Grundsatz der bayerischen Personalverwaltung bei Beamten in der 4. Qualifikationsebene mit der Befähigung zum Richteramt, der sicherstellen will, dass ein Richter vor seiner (Lebenszeit-) Verwendung in der Judikative die für seine richterliche Kontrolltätigkeit sehr hilfreiche unmittelbare Kenntnis der behördlichen (Arbeits-) Abläufe und Problemstellungen gewinnen und er dabei den Blick für die möglichen neuralgischen Punkte administrativer Arbeit und eines entsprechenden Verwaltungshandelns schärfen kann. Eine hieraus resultierende, für die Unabhängigkeit negative „Konditionierung“ durch eine aus dem Laufbahnwechsel resultierende, gleichsam oktroyierte Erfahrung als (weisungsabhängiger) Beamter ist dabei nicht zu befürchten. Die richterliche Tätigkeit verlangt nämlich ein grundsätzlich anderes Rollenverständnis als die Tätigkeit eines weisungsabhängigen und in eine Hierarchie eingeordneten Beamten. Für einen Beamten, der als Richter eingesetzt werden soll, folgt daraus die Notwendigkeit, seine berufliche Prägung als Beamter zurücktreten zu lassen. Die Bereitschaft und die Fähigkeit, diesen Rollenwechsel vorzunehmen, sind Teil der persönlichen Eignung, die als Kriterium der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankert und bei der Auswahl der Bewerber für das Amt des Richters zu berücksichtigen ist. Gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Rollenwechsel nur in Ausnahmefällen gelingen könnte, bestehen nicht. Aus dem beruflichen Weg in der Verwaltung folgt keine allgemeine „innere Weisungsabhängigkeit“ oder Unfähigkeit zur Verwirklichung der für das Richteramt erforderlichen inneren Unabhängigkeit (vgl. BVerfG, aaO).

Die aus der Zeit als Referent für Luftrecht beim Luftamt … bei der Regierung von … sowie der daran anschließenden dienstlichen Verwendung als Oberlandesanwalt bei der Landesanwaltschaft Bayern, insbesondere im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens zur 3. Start- und Landebahn am Verkehrsflughafen … herrührende Bekanntschaft mit dem Leiter des Luftamtes … begründet ebenfalls - auch nicht in Zusammenschau mit dem Vorstehenden - keinen Grund, der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt. Zwar können ausnahmsweise an der Objektivität eines Richters dann Zweifel bestehen, wenn über ein bloßes kollegiales Verhältnis hinaus ein engeres persönliches Verhältnis des zur Entscheidung berufenen Richters zu einem am Verfahren Beteiligten besteht. Allein eine Bekanntschaft oder lockere Freundschaft stellt regelmäßig aber noch keine für eine Besorgnis der Befangenheit ausreichende besondere persönliche Beziehung dar. Die Besorgnis der Befangenheit kann auch dann vorliegen, wenn eine engere persönliche Bindung zwischen Richterkollegen besteht, die dem gleichen Spruchkörper angehören beziehungsweise vor nicht allzu langer Zeit angehört haben und einer der Betroffenen sodann Parteiinteressen vor dem Gericht vertritt, dem der ehemalige Kollege noch angehört. Nämliches gilt umgekehrt für die ehemalige Zugehörigkeit eines Richters zu einer Verwaltungsbehörde. Ist die gemeinsame Mitgliedschaft in einem Spruchkörper oder einer Behörde jedoch bereits seit geraumer Zeit - hier seit mehr als sechs Jahren - beendet, ist es nicht zu beanstanden, wenn, auch bei längerer Dauer der früheren Zusammenarbeit, die Besorgnis der Befangenheit nur für den Fall als begründet angesehen wird, dass aus ihr in der Zukunft fortwirkende persönliche Umstände resultieren, insbesondere etwa eine Freundschaft oder Feindschaft (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2004 - 1 BvR 336.04 - juris; BFH, B.v. 5.9.2018 - XI R 45.17 - juris). Solche Umstände sind hier nicht gegeben: Zwar duzen sich der Vorsitzende Richter am Verwaltungsgericht … und Ltd. Regierungsdirektor E* … seit der gemeinsamen Zusammenarbeit im Luftamt …, sie unterhalten aber keine näheren privaten Kontakte miteinander. Die Kammer erachtet einen solchen losen zwischenmenschlichen Umgang ehemaliger Kollegen im Rahmen des allgemeinen dienstlich-gesellschaftlichen Verkehrs - gelegentliche Mittagsessen oder Kontakte zu feierlichen Anlässen im Jahreskreis (Geburtstage, Weihnachten) - vorliegend für im Lichte von § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 42 Abs. 2, 48 ZPO als unproblematisch. Auch ist es heute nicht ungewöhnlich, wenn Mitarbeiter einer Behörde oder Angehörige eines Spruchkörpers nach einer gewissen Zeit aus Gründen eines einfachen und praktikablen Umgangs miteinander das „Du“ als alltagssprachliche Anrede wählen. Es entspricht auch den üblichen zwischenmenschlichen Gepflogenheiten, dass eine anlässlich einer gemeinsamen beruflichen Tätigkeit gewählte Anrede mit „Du“ später (also nach Beendigung der gemeinsamen Zusammenarbeit) nicht wieder rückgängig gemacht wird, auch wenn der ursprüngliche Grund hierfür nachträglich wieder entfällt.

Auch die frühere Tätigkeit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … als Oberlandesanwalt bei der Landesanwaltschaft …, bei der er zuletzt im Jahre 2015 in einem luftverkehrsrechtlichen Anlagenzulassungsverfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof für den beklagten Freistaat Bayern als Prozessvertreter aufgetreten ist, gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Zum einen liegt auch diese Tätigkeit mehr als drei Jahre zurück, sodass schon aus diesem zeitlichen Grunde keine zum Vorstehenden abweichende Beurteilung veranlasst ist. Dazu kommt, dass die Prozessvertretung durch die Landesanwaltschaft Bayern für den beklagten Freistaat Bayern und nicht lediglich für eine einzelne Behörde oder deren Leitungspersonal erfolgt. Die Landesanwaltschaft Bayern nimmt ihre Aufgabe nach § 3 Abs. 3, 4 und 7 LABV hierbei als grundsätzlich weisungsunabhängige Behörde wahr und handelt ausschließlich im Benehmen mit den beteiligten Verwaltungsbehörden. Dabei hat sie zwar grundsätzlich etwaigen behördlichen Instruktionen zu genügen, ist bei potentiellen Meinungsverschiedenheiten mit den Behörden allerdings lediglich an die Entscheidung der Staatsregierung als Kollegialorgan gebunden. Daraus folgt, dass schon aus diesem organisatorisch-strukturellen Grund von keiner - auch im weiteren Sinn verstandenen - gemeinsamen Behördenzugehörigkeit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … und dem Leiter bzw. Vertretern des Luftamtes … seit dem Jahr 2013 auszugehen ist. Daran ändert auch nichts, dass ein Landesanwalt als Prozessvertreter bereits aufgrund seiner allgemeinen beamtenrechtlichen Loyalitätspflicht auf einen Prozesserfolg des von ihm vertretenen Freistaats Bayern hinarbeitet. Dies ist allein der (Rechts-) Natur der Sache des kontradiktorischen Verwaltungsprozesses geschuldet und lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass nach einer solchen Verwendung bei einem Richter eine Vermutung der Unfähigkeit zur Verwirklichung der für das Richteramt erforderlichen inneren Unabhängigkeit (auch) in solchen Verfahren vorläge, an denen Behörden beteiligt sind, bei denen oder für die er in seiner früheren Verwendung tätig war.

Bei alledem ist schließlich zu beachten, dass der Vorsitzende Richter am Verwaltungsgericht … nach den vorliegenden Erkenntnissen in seiner Zeit als Beamter und Landesanwalt weder an Verwaltungsverfahren zur Genehmigung oder Planfeststellung des Hubschrauber-Sonderlandeplatzes … noch an gerichtlichen Verfahren hierzu beteiligt war.

Folglich können die von den Klägern und Antragstellern benannten Gesichtspunkte und ihre daran anschließenden Bewertungen eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … nicht begründen. Es besteht aufgrund der Verwendungsgeschichte des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichts … kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln, dass er bei einer Entscheidung über die bei der Kammer anhängigen Streitsachen zum Hubschrauber-Sonderlandeplatz … allen Beteiligten gegenüber unbefangen sein wird.

Auch bei einer Zusammenschau aller Umstände, die sich aus der dienstlichen Äußerung und den Schriftsätzen der Beteiligten zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit ergeben, ist schließlich nichts Substantielles dafür ersichtlich, dass zwischen dem Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht … und Vertretern des Luftamtes …, namentlich Herrn Ltd. Regierungsdirektor E* …, ein privat-persönliches Verhältnis solcher Art vorliegt, das nach den vorstehend erörterten Grundsätzen als die Besorgnis der Befangenheit begründend zu bewerten wäre. Die allein auf eine frühere gemeinsame dienstliche Verwendung in einer Verwaltungsbehörde sowie der Zusammenarbeit in verwaltungsrechtlichen Verfahren zurückgehende Bekanntschaft bzw. lockere Freundschaft ohne tiefere persönliche Beziehung reicht jedenfalls nach dem vorliegend gegebenen Zeitablauf von mindestens sechs bzw. drei Jahren hierfür nicht aus.

Demzufolge waren die Ablehnungsgesuche zurückzuweisen.

In den Verfahren, in denen keine Ablehnungsgesuche gestellt worden sind, wird festgestellt, dass sich aus der Erklärung des Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht … vom 7. Januar 2019 kein Grund ergibt, der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 146 Abs. 2 VwGO).

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(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.

Das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht hat auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei.

(1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 22/03
vom
2. Oktober 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Weist der Richter nach Widerspruch gegen einen Mahnbescheid den Beklagten mit
der Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift darauf hin, daß der Anspruch verjährt
sei, besteht Grund, ihn abzulehnen; dasselbe gilt, wenn der Hinweis zwar an
den Kläger gerichtet, aber auch dem Beklagten zuzustellen ist.
BGH, Beschl. v. 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03 - LG Dessau
AG Zerbst
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Oktober 2003 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin werden die Beschlüsse der 1. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 24. Februar 2003 und des Amtsgerichts Zerbst vom 24. Januar 2003 aufgehoben.
Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Amtsgericht S. wird für begründet erklärt.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 800

Gründe:


I.


Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbescheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschriften über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8 EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftlichen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und eine beglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zugestellt :
"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein, wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt." Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen der Ansprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. Die Klägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.

II.


Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.
1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh-
len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besondere Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl. §§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektieren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klagegründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM 1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Gestaltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte (BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 für das Zurückbehaltungsrecht).
2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreit hat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Kläger selbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgebliebenen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher
§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber, Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42 Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrecht meint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinem Hinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seine prozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenen Gunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.
3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literatur vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht ausdrücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen (oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßreformgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der materiellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BTDrucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detailliertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt
danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit den Parteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführung hinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausbleiben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entscheidung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklich zu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999, Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278 Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in den Grundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeine Befugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei dem vom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, die Revisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus der unübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte. Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsinstanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.
4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwa die Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein (§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in welcher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auch nicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis-
kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf die Verjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommenden Rechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gelegenheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seiner Auffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klage führte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilich gezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, ändert hieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richters dem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts , nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches ist auch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellung des Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährige Verjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt statt aller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übrigen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf diesen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November 1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHR ZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechtsund tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt werden könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten
Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wären im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

Gründe

1

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 RVG i.V.m. § 14 Abs. 1 RVG).

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrages auf wasserrechtliche Planfeststellung zum Zweck der Nassauskiesung (Herstellung eines Baggersees mit 8,77 ha Fläche und einer Abbausohle von 620,00 m ü. NN bei einem mittleren Grundwasserstand von 628,41 m ü. NN).

Der Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Gestattung wurde im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig. Es stehe im Widerspruch zu den im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationsflächen für Kiesabbau und -verarbeitung. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladene auf einem benachbarten Grundstück Kies entnehme, da diese - zum Zeitpunkt ihrer Aufnahme im Jahr 1968 genehmigungsfreie - Kiesentnahme stets nur temporär und in geringem Umfang durchgeführt worden sei.

Die auf Verpflichtung des Beklagten zur Neuverbescheidung gerichtete Klage hat das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg mit Urteil vom 28. April 2015 abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung, in dem sich die Klägerin im Wesentlichen darauf beruft, dass der Kiesabbau durch die Beigeladene eine atypische Fallkonstellation im Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begründe. Zudem macht sie geltend, der an der Entscheidung mitwirkende Kammervorsitzende sei aufgrund seiner früheren Tätigkeit an dem für die Genehmigung zuständigen Landratsamt U … von der Ausübung seines Richteramts ausgeschlossen gewesen oder hätte diese Tätigkeit zumindest offenbaren müssen. Von den maßgeblichen Umständen habe sie erst nach der Urteilsverkündung aufgrund eines kurzweiligen Gesprächs zwischen dem Kammervorsitzenden und den Behördenvertretern Kenntnis erlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akten verwiesen.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe wurden entweder schon nicht hinreichend dargelegt oder liegen nicht vor (vgl. § 124 Abs. 2 VwGO, § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die vorgebrachten Zulassungsgründe rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung. Abgesehen davon fehlt es weitgehend an einer hinreichenden Durchdringung des Streitstoffs (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

1. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechts-sätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substanziiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, B.v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77/83; B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838; BayVGH, B.v. 24.2.2006 - 1 ZB 05.614 - juris Rn. 11; B.v. 19.3.2013 - 20 ZB 12.1881 - juris Rn. 2).

Nach diesem Maßstab bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Es ist nicht fraglich, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

In ihrem Vortrag beruft sich die Klägerin im Wesentlichen nur darauf, dass nach ihrem Dafürhalten ein atypischer Fall vorliege und daher die gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB anzustellende (nachvollziehende) Abwägung fehlerhaft sei. Sie wendet sich dagegen nicht gegen die ausführliche (inzidente) Prüfung der Wirksamkeit des Flächennutzungsplans. Im Urteil wird (auch unter Berücksichtigung der klägerischen Einwendungen in Bezug auf die Kiesabbaufläche der Beigeladenen) im Einzelnen dargelegt, dass die Darstellung der Konzentrationsfläche wirksam ist, wogegen im Zulassungsvorbringen keine substanziierten Einwendungen erhoben werden.

Die Klägerin setzt sich in ihrem Vorbringen zu § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht hinreichend mit den Urteilsgründen auseinander. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Regelung kein absolutes Zulassungshindernis aufstellt, sondern einen Ausnahmevorbehalt für atypische Einzelfälle beinhaltet. Dies läuft auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus, bei der jedoch zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber mit der Regel-Ausnahme-Formel in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck gebracht hat, dass außerhalb der Konzentrationsflächen grundsätzlich dem Freihalteinteresse der Vorrang gebührt. Im Urteil wurden auch die höchstrichterlichen Maßstäbe für eine Atypik zutreffend dargelegt (vgl. BVerwG, U.v. 26.4.2007 - 4 CN 3/06 - BVerwGE 128, 382 Rn. 17; U.v. 17.12.2002 - 4 C 15/01 - BVerwGE 117, 287 Rn. 48; dazu auch BayVGH, B.v. 12.2.2015 - 15 ZB 13.1578 - juris Rn. 40 f.; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand November 2015, § 35 Rn. 128a, jeweils m.w.N.). Voraussetzung ist insofern vor allem, dass der zur Genehmigung gestellte Standort das gesamträumliche Planungskonzept der Gemeinde nicht infrage stellt. Es muss sich um eine vom Plangeber so nicht vorgesehene (atypische) Fallkonstellation handeln (BVerwG, U.v. 26.4.2007 - 4 CN 3/06 - BVerwGE 128, 382 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser höchstrichterlichen Maßstäbe hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar dargelegt, dass keine derartige atypische Sondersituation gegeben ist und zwar mangels tatsächlicher Umstände, die es nahe legen könnten, einen die Regelvermutung ausschließenden, vom Plangeber so nicht vorgesehenen Sonderfall anzunehmen. Dabei hat das Verwaltungsgericht zutreffend auf die Entscheidungen in einem vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren verwiesen, wo ausgeführt wurde, dass das konkrete Vorhaben des Kiesabbaus auf den klägerischen Grundstücken von der Ausschlusswirkung erfasst werden sollte (vgl. VG Augsburg, U.v. 30.10.2002 - Au 4 K 01.657 - S. 15 des Entscheidungsumdrucks; zur Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung BayVGH, B.v. 30.11.2004 - 26 ZB 03.52 - juris). Die Klägerin hat nicht substanziiert dargelegt, warum diese Ausführungen unzutreffend sein sollen; sie hat selbst auch keine atypische Sondersituation im genannten Sinn aufgezeigt. Aus ihrem Vorbringen im Zulassungsverfahren wird nicht ersichtlich, dass die Planungsziele der Beigeladenen (deren Wirksamkeit im Zulassungsverfahren nicht in Streit steht, s. oben) durch das konkrete Vorhaben nicht infrage gestellt würden und dass ein vom Plangeber nicht vorgesehener atypischer Fall vorliegen könnte. Ebenso wenig wird hinreichend dargelegt, aufgrund welcher Umstände das Abbauinteresse bei Abwägung aller Belange gewichtiger erscheinen soll, als das grundsätzlich vorrangige Freihaltungsinteresse der Beigeladenen. Gleichermaßen fehlt ein Vortrag dazu, warum sich das Vorhaben der Klägerin aus dem Kreis anderer Vorhaben herausheben sollte, deren Zulassung die Beigeladene hat steuern wollen (vgl. dazu auch BayVGH, B.v. 12.2.2015 - 15 ZB 13.1578 - juris Rn. 40 f.).

Soweit die Klägerin der Beigeladenen im Ergebnis ein widersprüchliches Verhalten vorhält, fehlt es ebenfalls an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den Ausführungen im Urteil. Bei der (inzidenten) Prüfung der Wirksamkeit des Flächennutzungsplans, die von der Klägerin im Zulassungsverfahren nicht substanziiert in Abrede gestellt wurde, hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen erläutert, dass es sich bei der noch gelegentlich stattfindenden Kiesentnahme durch die Beigeladene in der Nachbarschaft des beabsichtigten Vorhabens um eine bereits vor der Gebietsreform im Jahr 1972 begonnene Gewinnung für den Eigenbedarf handelt, die nach Art und Umfang mit dem von der Klägerin beabsichtigten Nassabbau (in einer Größenordnung von 8,7 ha und einem von Klägerseite geschätzten Abbauvolumen von etwa 993.800 m³) nicht vergleichbar ist (s. Entscheidungsgründe, Rn. 74 ff.). Auch dagegen hat die Klägerin keine durchgreifenden Einwendungen in ihrem Zulassungsvorbringen erhoben.

Schließlich fehlt es auch dem weiteren Vortrag, etwa in Bezug auf die Größe der dargestellten Konzentrationsflächen oder auf die Zunahme des Bedarfs an Kies und einer vermeintlich drohenden Rohstoffverknappung, an der erforderlichen Substanziierung und an einer hinreichenden rechtlichen Darlegung. Dass keine Vorrang- oder Vorbehaltsflächen überplant wurden und dass sich bislang keine neuen Erkenntnisse in Bezug auf die Festsetzungen der Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan ergeben haben, hat die Beigeladene im Übrigen mit Schreiben vom 24. Januar 2017 dargelegt. Eine akute Unterversorgung ist danach nicht ersichtlich. Dem ist die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten. Die Hinweise auf eine beabsichtigte Fortschreibung des Regionalplans reichen insofern nicht aus.

2. Die Klägerin hat sich nicht auf den Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), die die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderten, berufen und diesen vor allem nicht in einer § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Weise dargelegt. Die von ihr aufgeworfenen Fragen können - wie die Ausführungen unter Ziffer 1 deutlich machen - ohne nennenswerten Aufwand im Zulassungsverfahren geklärt werden (zum Maßstab vgl. BayVGH, B.v. 3.11.2011 - 8 ZB 10.2931 - BayVBl 2012, 147/149, m.w.N.).

3. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Ein solcher wäre in tatsächlicher und rechtlicher Sicht konkret zu bezeichnen gewesen.

3.1 Die Klägerin kann sich nicht auf eine Verletzung der Bestimmungen über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (§ 54 Abs. 2 VwGO, § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 41 ff. ZPO) oder ihres Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG berufen.

3.1.1. Soweit die Klägerin einen Ausschluss des Kammervorsitzenden kraft Gesetzes diskutiert (vgl. zu diesem Verfahrensmangel BVerwG, B.v. 7.3.2017 - 6 B 53/16 - juris Rn. 17), fehlt es bereits an der hinreichenden Darlegung eines Ausschlussgrunds. Ein Richter ist von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn er bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat (§ 54 Abs. 2 VwGO). Eine derartige Mitwirkung wurde von der Klägerin im Zulassungsverfahren aber nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Zwar mag der Begriff des vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens weit auszulegen sein (vgl. BVerwG, U.v. 8.2.1977 - V C 071.75 - BVerwGE 52, 47/48 ff.; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 54 Rn. 8, m.w.N.). Nicht ausreichend ist es jedoch regelmäßig, wenn ein Richter (zudem wie hier vor längerer Zeit) lediglich bei der Behörde tätig war, deren Entscheidung angegriffen ist (vgl. BFH, B.v. 12.6.2012 - I B 148/11 - juris Rn. 15 ff.; BayVGH, B.v. 27.5.1981 - 20 B 80 D.36 - BayVBl 1981, 723/725; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 54 Rn. 8, m.w.N.).

Die Landesanwaltschaft Bayern hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Kammervorsitzende das für die streitgegenständliche Genehmigung zuständige Landratsamt U … bereits in den achtziger Jahren verlassen hat (also gut 25 Jahre vor Verkündung der angefochtenen Entscheidung) und mit dem Vorhaben der Klägerin ebenso wenig befasst war wie mit den planerischen Grundlagen. Dies erscheint bei Berücksichtigung der Gesamtumstände auch ohne Weiteres nachvollziehbar. Es wurden dagegen von der Klägerin keine substanziierten Tatsachen vorgebracht, die eine Mitwirkung im Sinn des § 54 Abs. 2 VwGO begründen könnten.

3.1.2 Soweit die Klägerin darüber hinaus Zweifel an der Objektivität des Kammervorsitzenden geltend macht, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg des Zulassungsantrages. Sie kann sich nicht darauf berufen, dieser sei nicht nur selbst an der Genehmigungsbehörde - die zugleich Vertretungsbehörde des Beklagten war - tätig gewesen, sondern habe sich im Anschluss an die Sitzung (in der das Urteil verkündet wurde) mit den anwesenden Behördenvertretern über seine damalige Zeit als Abteilungsleiter angeregt und kurzweilig unterhalten.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann die Besorgnis der Befangenheit der entscheidenden Richter nach Erlass eines Urteils und Eintritt der Bindungswirkung nicht mehr geltend gemacht werden, so dass ein Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) nur vorliegt, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hätte. Dies gilt selbst dann, wenn erst nachträglich Gründe erkennbar werden, die vor dem Urteil eine Ablehnung gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO hätten rechtfertigen können (vgl. BVerwG, B.v. 7.3.2017 - 6 B 53/16 - juris Rn. 19; B.v. 29.6.2016 - 2 B 18/15 - juris Rn. 36 ff.; U.v. 16.4.1997 - 6 C 9/95 - DVBl 1997, 1235 f.; BSG, B.v. 16.12.2008 - B 9 SB 24/08 B - juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2015 - 9 ZB 13.1876 - juris Rn. 26).

3.1.3 Einen Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat die Klägerin ebenfalls nicht dargelegt. Voraussetzung wäre, dass ein tätig gewordener Richter tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität vermissen lassen hätte, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene (BVerwG, B.v. 7.3.2017 - 6 B 53/16 - juris Rn. 20; B.v. 29.6.2016 - 2 B 18/15 - juris Rn. 38; U.v. 16.4.1997 - 6 C 9/95 - DVBl 1997, 1235 f.; BSG, B.v. 16.12.2008 - B 9 SB 24/08 B - juris Rn. 10; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 54 Rn. 22).

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es im Zulassungsverfahren nicht nur an einer rechtlichen Darlegung eines solchen Verfahrensverstoßes, sondern auch an einem hinreichend substanziierten Tatsachenvorbringen. Das von der Klägerin geschilderte Gespräch begründet keinen derartigen Verfahrensfehler, so dass offen bleiben kann, unter welchen Voraussetzungen ein solcher bei einem nach der mündlichen Verhandlung gezeigten Verhalten anzunehmen ist. Die von der Klägerin geschilderte Unterhaltung mit Vertretern einer Behörde über die frühere Tätigkeit bei dieser mag möglicherweise - da überraschend - als nicht ganz angemessen zu bewerten sein. Aus Sicht der Prozessparteien kann bei vernünftiger Betrachtungsweise darin aber jedenfalls keine so eindeutige Verletzung der gebotenen Distanz und Neutralität gesehen werden, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit als willkürlich erschiene.

3.1.4 Ein Verfahrensmangel in Form der Gehörsrüge, wegen Verletzung der richterlichen Pflicht zur Selbstanzeige gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 48 ZPO (vgl. BVerwG, B.v. 7.3.2017 - 6 B 53/16 - juris Rn. 23 ff.; BGH, U.v. 15.12.1994 - I ZR 121/92 - NJW 1995, 1677/1678 f.; BFH, U.v. 10.8.2006 - II R 59/05 - juris Rn. 24 ff.; OLG München, U.v. 26.3.2014 - 15 U 4783/12 - NJW 2014, 3042 Rn. 15, 21, m.w.N.; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 54 Rn. 22) wurde nicht substanziiert vorgetragen. Ein solcher liegt vor, wenn kein Ablehnungsgesuch gestellt werden konnte, weil das Vorliegen eines Ausschluss- oder Ablehnungsgrunds den Verfahrensbeteiligten vor Abschluss des Verfahrens aufgrund des Verstoßes gegen die richterliche Offenbarungspflicht nicht bekannt war.

Die Klägerin kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass der Kammervorsitzende seine frühere Tätigkeit beim Landratsamt U … hätte anzeigen müssen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 48 ZPO). Ein solcher Verstoß gegen prozessuale Verpflichtungen gegenüber den Beteiligten wird aus dem klägerischen Vorbringen nicht ersichtlich. Voraussetzung hierfür wäre, dass ein Verhältnis gegeben gewesen wäre, das entweder den Ausschluss des Richters kraft Gesetzes (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 ZPO; § 54 Abs. 2 VwGO) hätte rechtfertigen können oder zumindest dessen Ablehnung nahelegte (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO), wobei die gleichen Maßstäbe gelten würden, wie bei der Fremdablehnung (vgl. BGH, U.v. 15.12.1994 - I ZR 121/92 - NJW 1995, 1677/1679; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 48 Rn. 2).

Indes handelt es sich bei der ein Vierteljahrhundert zurückliegenden Tätigkeit des Kammervorsitzenden am Landratsamt U … offensichtlich um kein Verhältnis, das einen Ausschluss gemäß § 54 Abs. 2 VwGO hätte begründen können. Ebenso wenig bestand Veranlassung, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass ein Verhältnis vorgelegen hätte, das eine Ablehnung gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO hätte rechtfertigen können. Erforderlich hierfür ist ein Grund, der aus der maßgeblichen Sicht der Prozessparteien bei vernünftiger Betrachtungsweise geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (vgl. BGH, U.v. 15.12.1994 - I ZR 121/92 - NJW 1995, 1677/1679, m.w.N.). Solche Gründe hat die Klägerin jedoch nicht substanziiert dargelegt. Hierfür reicht regelmäßig weder eine frühere Verwendung eines Richters in einer Behörde, deren Entscheidungen in Streit stehen, noch seine kollegiale Verbindung zu Behördenmitarbeitern, die im konkreten Verwaltungsverfahren tätig waren (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 - 6 C 19/11 - NVwZ 2012, 1188 Rn. 18; BayVGH, B.v. 27.5.1981 - 20 B 80 D.36 - BayVBl 1981, 723/725). Vielmehr bedarf es zusätzlicher Umstände. Konkrete Tatsachen, die darauf hindeuteten, dass vorliegend solche besonderen Gegebenheiten vorgelegen hätten, wurden von der Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Sie hat zu den Gründen, die eine Ausschließung rechtfertigen könnten, über allgemeine Eindrücke in Bezug auf das Gespräch nach Abschluss der mündlichen Verhandlung hinaus nichts Näheres dargelegt.

3.2 Soweit die Klägerin geltend macht, das Gericht hätte aufklären müssen, ob die Konzentrationszonen ausreichend bemessen und ob Prognosen überholt seien, wurde dieser Einwand erstmals nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgebracht (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 124a Rn. 50). Darüber hinaus wäre eine Aufklärungsrüge jedenfalls nicht hinreichend substanziiert vorgetragen worden (vgl. zu den Erfordernissen BayVGH, B.v. 19.1.2017 - 8 ZB 15.811 - juris Rn. 18 f.; B.v. 7.3.2017 - 8 ZB 15.1005 - juris Rn. 10; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 124a Rn. 56, jeweils m.w.N.).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

(1) Ein Richter darf Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen.

(2) Außer Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt darf ein Richter jedoch wahrnehmen

1.
Aufgaben der Gerichtsverwaltung,
2.
andere Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind,
3.
Aufgaben der Forschung und Lehre an einer wissenschaftlichen Hochschule, öffentlichen Unterrichtsanstalt oder amtlichen Unterrichtseinrichtung,
4.
Prüfungsangelegenheiten,
5.
den Vorsitz in Einigungsstellen im Sinne des § 73 Absatz 2 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1614).

Zur Deckung eines nur vorübergehenden Personalbedarfs kann ein Beamter auf Lebenszeit mit der Befähigung zum Richteramt für die Dauer von mindestens zwei Jahren, längstens jedoch für die Dauer seines Hauptamts, zum Richter auf Zeit ernannt werden. § 15 Absatz 1 Satz 1 und 3 sowie Absatz 2 des Deutschen Richtergesetzes ist entsprechend anzuwenden.

Gründe

1

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 RVG i.V.m. § 14 Abs. 1 RVG).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)