Verwaltungsgericht München Beschluss, 18. Dez. 2018 - M 16 S 18.5013

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit dem eine neue Notdienstregelung für die Apotheken in A., B., C. und D. getroffen wurde.

Die Klägerin betreibt die Stadt-Apotheke in C. Diese Apotheke bildet seit dem 5.11.1998 eine Notdienstgemeinschaft mit einer weiteren Apotheke in C., einer Apotheke in D., zwei Apotheken in B. und zwei Apotheken in A. Mit Bescheid vom 5.11.1998 ordnete die Beklagte einen 7er-Notdienst-Turnus im wöchentlichen Wechsel zwischen den sieben Apotheken an.

Auf Antrag der Klägerin vom 21.7.1999 stellte die Beklagte den 7er-Turnus mit Bescheid vom 4.10.1999 auf einen täglichen Wechsel um, wobei bei jedem Durchlauf eine Apotheke übersprungen wurde.

Mit Schreiben vom 9.11.2010 beantragte die Klägerin eine Erweiterung des Notdienstbezirks durch die Apotheken in E., F. und G. Mit Schreiben vom 23.11.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass dem Vorschlag nicht näher getreten werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einer Entscheidung vom 14.12.1989 (Az. 3 C 30/87, NJW 1991, 766) festgestellt, dass die für die Dienstbereitschaftsanordnung zuständige Stelle bemüht sein müsse, unter Berücksichtigung der jeweiligen Entfernungen, Verkehrsverhältnisse und Verkehrsanbindungen sowie des städtischen oder ländlichen Charakters eines Gebietes, möglichst viele Apotheken einer Gemeinde oder benachbarter Gemeinden zu einer wechselseitigen Dienstbereitschaftsregelung zusammen zu fassen. Das Bundesverwaltungsgericht habe es dabei als gerade noch zumutbar angesehen, wenn einem Apothekenkunden in einer Entfernung von max. 13 km eine dienstbereite Apotheke zur Verfügung stehe. Die Beklagte habe es bei der bestehenden Einteilung im 7er-Turnus aufgrund des ihr eingeräumten Ermessens gerade noch als vertretbar angesehen, dass die Entfernung D.-C. 15,4 km betrage und die zwischen D.-A. 16,74 km. Eine Dienstkreiserweiterung wie von der Klägerin vorgeschlagen würde folgende Entfernungen im Notdienst mit sich bringen:

Bei diesen Entfernungen sei eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht mehr gewährleistet, weshalb eine diesbezügliche Anordnung nicht erlassen werden könne.

Darüber hinaus sei seitens der Beklagten die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit anderen umliegenden Dienstkreisen bzw. Apotheken überprüft worden. Auch hier sei festgestellt worden, dass aufgrund der Kilometerüberschreitungen keine Turnuserhöhung möglich sei.

Mit Schreiben vom 25.9.2013 teilte der Inhaber der Markt-Apotheke in D. der Beklagten mit, dass er seine Apotheke am 31.12.2013 schließen werde. Die übrigen Apotheken des Notdienstbereiches sprachen sich gegenüber der Beklagten für die Beibehaltung des täglichen Dienstwechsels aus. Zugleich regten sie an, die Möglichkeit einer Kooperation mit einem benachbarten Notdienstbereich zu prüfen, um die Zahl der Notdienste für die einzelnen Apotheken zu reduzieren.

Daraufhin ordnete die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 7.10.2013 ab dem 1.1.2014 eine Notdienstregelung für die Apotheken in C., B. und A. im 6er-Turnus mit täglichem Wechsel an. Die 6 verbleibenden Apotheken wurden in 6 Gruppen eingeteilt, wobei bei jedem Gruppendurchlauf jeweils eine Gruppe übersprungen werden soll. Die Beklagte habe eine Dienstkreiserweiterung überprüft. Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit als für die Beklagte zuständige Rechts- und Fachaufsichtsbehörde gehe in einem Schreiben vom 24.1.2011 davon aus, dass einem Apothekenkunden in einer Entfernung von 15 km eine dienstbereite Apotheke zur Verfügung stehen müsse. Die vor diesem Hintergrund durchgeführte Überprüfung habe ergeben, dass jede vorstellbare Änderung der Dienstkreise entweder zu keiner Erhöhung des nach der Schließung der Markt-Apotheke, D. resultierenden 6er-Turnus führen würde oder zu Entfernungen der Patienten zur nächsten dienstbereiten Apotheke, die nicht mehr hingenommen werden könnten. Auch unter Berücksichtigung des der Beklagten eingeräumten Ermessens sei deshalb eine Dienstkreisänderung nicht möglich gewesen. Die Regelung der Dienstbereitschaft erfolge nach § 4 Abs. 2 LadSchlG. Danach habe die Beklagte für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein müsse. Die jeweils nicht geschlossenen Apotheken müssten gemäß § 23 Abs. 1 ApBetrO ständig dienstbereit sein.

Am Montag, den 11.11.2013, ließ die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 7.10.2013 erheben, der ihr am 11.10.2013 zugestellt worden sei. Ein Vermerk über die Aufgabe des Bescheides zur Post findet sich nicht in den Akten der Beklagten.

Die angegriffene Regelung bedeute, dass jeder Apotheker nun 60 Dienste pro Jahr ableisten müsse. Keinem Apotheker sei es so möglich, eine oder zwei Wochen am Stück Erholungsurlaub zu nehmen. Die Notdienstregelung sei unverhältnismäßig. Es sei möglich gewesen, durch eine Abweichung von der zumutbaren Entfernung von 15 Kilometern, eine Regelung zu treffen, die die Interessen der Apotheker angemessen berücksichtige, ohne dass dadurch die Arzneimittelversorgung beeinträchtigt werde. Die physische und psychische Belastung der Apotheker durch die hohe Frequenz an Diensten sei im Rahmen der Ermessensausübung nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Die Beklagte sei die einzige Apothekerkammer, die von einer zumutbaren Entfernung für Apothekenkunden von 15 km ausgehe. Andere Kammern würden mittlerweile von einer Entfernung von 20 km bis 25 km ausgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass in ländlichen Gebieten jeder Haushalt über ein Kraftfahrzeug verfüge. Ferner würden in ländlichen Gebieten keine Ärzte mehr praktizieren, die ihre Praxen außerhalb der Kernzeiten geöffnet halten. Eine Notfallversorgung finde ohnehin nur noch in H. oder I. statt. Finde im Rahmen einer solchen Notfallbehandlung eine Verschreibung statt, so könne diese direkt in H. oder I. eingelöst werden.

Im Regelfall suche nicht mehr als ein Kunde pro Notdienst die Apotheke auf. Häufig würden dabei Arzneimittel verlangt, die keiner Behandlung eines Notfalles dienen würden. Viele Kunden seien einfach bequem und würden Produkte, deren Besorgung sie vergessen hätten, während des Notdienstes holen.

Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt, dass der Notdienstbezirk unmittelbar räumlich an einen der größten Truppenübungsplätze Deutschlands angrenze, der eine Ausdehnung von ca. 10 km in der Breite und ca. 20 km in der Länge aufweise. In diesem Bereich würden keine Menschen leben, weshalb auch dieser Umstand bei der Entscheidung über die Einteilung der Dienstbezirke habe berücksichtigt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 7.10.2013 zu verpflichten, über die Notdienstregelung für die Apotheken in C. und Umgebung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte sei durchgängig bestrebt gewesen, eine Notdienstregelung zu treffen, die die Apotheken bei Wahrung des gesetzlichen Auftrages einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu Notdienstzeiten möglichst wenig belaste. So sei es durch Neugründungen von Apotheken gelungen, den Turnus von 4 im Jahr 1987 auf 7 im Jahr 2013 zu erhöhen. In dem Dienstkreis der Klägerin seien während der Dienstbereitschaft über 18.000 Einwohner zu versorgen. Während der üblichen Ladenöffnungszeiten versorge demgegenüber eine Apotheke in Bayern lediglich 3.650 Einwohner. Eine weitere Ausdünnung der Dienstbereitschaft habe eine nicht mehr ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zur Folge.

Die Beklagte habe nach Mitteilung der bevorstehenden Schließung der Apotheke in D. nochmals überprüft, ob eine Änderung der Dienstkreise möglich sei. Aus der sich auf Blatt 225 der Akten befindlichen Entfernungs-Tabelle zeige es sich jedoch sehr deutlich, dass eine Neueinteilung der Dienstkreise nicht möglich gewesen sei. Schon die jetzige Einteilung führe zu einer Überschreitung der vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Entfernung von 13 km; denn die Entfernung von C. nach D. betrage 15,4 km und die von A. nach D. betrage sogar 16,74 km. Eine großräumigere Anordnung des Dienstkreises bedinge Entfernungen von bis zu mehr als 30 km.

Lediglich die Entfernungen zu den Apotheken in J. (13,09 km bis 17,07 km) und K. (18,56 km bis 21,42 km) würden auf den ersten Blick eine Erweiterung des Dienstkreises zulassen. Allerdings würden die Apotheken im dortigen Dienstkreis ebenfalls im 6er-Turnus Notdienst leisten. Würde man die Apotheken in J. und K. aus ihrem Dienstkreis herauslösen, so hätte dies zur Folge, dass die nördlich gelegenen Apotheken in L., M. und N. dann im 3er-Turnus Notdienst leisten müssten.

Die übrigen benachbarten Dienstkreise würden mit Ausnahme einiger weniger Einzelfälle selbst unter Berücksichtigung der eher ländlich geprägten Struktur und der Tatsache, dass in dieser Region die Bevölkerung in der Regel auch für die täglichen Besorgungen auf eigene Verkehrsmittel angewiesen sei, erhebliche Kilometerentfernungen zur dann dienstbereiten Apotheke aufweisen. Unter Abwägung der Interessen der betroffenen Apotheken mit dem Interesse der Bevölkerung an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung sei eine Dienstkreiserweiterung nicht in Frage gekommen. Dabei habe auch berücksichtigt werden müssen, dass eine Herauslösung einzelner Apotheken aus ihren Dienstkreisen zu einer Verschlechterung des dort geltenden Turnus geführt hätte.

Zu bedenken sei schließlich, dass im Falle einer Aufhebung der Notdienstregelung die gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO eingreifen würde, woraus eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken resultieren würde.

Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit dem Apothekennotdienst-Sicherstellungsgesetz (ANSG), welches zum 1.8.2013 in Kraft getreten sei, dem Umstand, dass „Landapotheken“ verhältnismäßig häufiger zur Notdienstbereitschaft eingeteilt würden, Rechnung getragen. Über eine Notdienstpauschale erfolge insoweit ein finanzieller Ausgleich für Apotheken, die häufig Notdienst leisten müssten.

Mit der Entscheidung, eine Apotheke betreiben zu wollen, habe sich die Klägerin auch über ihre damit verbundenen Verpflichtungen im Klaren sein müssen. Im Übrigen sei es die Klägerin selbst gewesen, die im Jahr 1999 einen Wechsel vom wöchentlichen Notdienst-Turnus auf einen täglichen Wechsel angeregt habe. Der tägliche Wechsel führe auch nicht dazu, dass die Klägerin keinen Erholungsurlaub mehr nehmen könne; denn insoweit bestehe die Möglichkeit eines Diensttausches, der von anderen Kolleginnen und Kollegen auch entsprechend genutzt werde.

Soweit die Klägerin behaupte, andere Apothekerkammern würden von einer zumutbaren Entfernung von 20 km bis 25 km ausgehen, so sei darauf hinzuweisen, dass Ausgangspunkt dieser Entfernungsmessung der Abstand zweier dienstbereiten Apotheken sei. Die Beklagte lege ihrer Entfernungsmessung jedoch die Wegstrecke des Patienten zur nächsten dienstbereiten Apotheke zugrunde. Die von der Klägerin zugrunde gelegten 25 km würden somit auf Bayern bezogen eine Entfernung zum Patienten von nur 12,5 km entsprechen.

Sollte das Argument der Klägerin zutreffen, wonach in ländlichen Bereichen kaum noch Ärzte außerhalb der üblichen Geschäftszeiten praktizieren, so spreche dies sogar für eine Aufrechterhaltung einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung außerhalb der üblichen Geschäftszeiten. Die Apotheke diene nämlich hilfsbedürftigen Personen als Anlaufstelle, um in Gesundheitsfragen betreut und beraten zu werden. Deshalb könne auch nicht behauptet werden, es liege kein Notfall vor, wenn ein Patient ohne Rezept zum Notdienst komme. Das apothekenpflichtige Arzneimittelsortiment der Apotheke müsse Patienten auch außerhalb der Ladenöffnungszeiten zur Selbstmedikation bei gesundheitlichen Problemen zur Verfügung stehen.

Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung auch die geographischen Besonderheiten der Region berücksichtigt. Da aufgrund des nahe gelegenen Truppenübungsplatzes von dieser Region keine Nachfrage produziert werde, andererseits sich dort aber auch keine Apotheke befinde, liege es auf der Hand, dass der Rand des Truppenübungsplatzes zwingend die Grenze eines Notdienstbezirks sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2013, sowie auf die Akten der Beklagten, die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, weil die Klägerin durch den streitgegenständlichen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt ist. Sie hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Notdienstregelung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. In den Akten der Beklagten findet sich kein Vermerk über den Zeitpunkt der Aufgabe des streitgegenständlichen Bescheids zur Post. Dementsprechend muss davon ausgegangen werden, dass der Bescheid vom 7.10.2013 der Klägerin - wie von ihr angegeben - tatsächlich am 11.10.2013 zugegangen ist, was von der Beklagten auch nicht bestritten wird. Die Klageerhebung am Montag, den 11.11.2013, war somit fristgemäß, §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Altern. 1 BGB.

Rechtsgrundlage für die von der Beklagten getroffenen Regelung über die Dienstbereitschaft der Apotheken im streitgegenständlichen Dienstkreis, die zugleich einen Widerruf der Dienstbereitschaftsregelung im Bescheid vom 4.10.1999 enthält, ist § 4 Abs. 2 LadSchlG. Diese Vorschrift regelt eine Ausnahme zu § 23 Abs. 1 ApBetrO, wonach Apotheken zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG hat die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss. Diese Vorschrift gilt in Bayern trotz Wegfalls der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Ladenschlussrechts durch Gesetz vom 28.8.2006 (BGBl. I S. 2034) und der damit einhergehenden ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder gemäß Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht fort, da Bayern bisher von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat (ausführlich dazu: VG Münchenvom 23.5.2013, Az. M 16 K 12.4912 ).

Die Zuständigkeit der Beklagten zum Erlass einer Regelung über die Dienstbereitschaft ergibt sich aus § 3 Abs. 3 der seit dem1.10.2013 geltenden Arzeimittelüberwachungszuständigkeitsverordnung (ZustVAMÜB) vom 8.9.2013 (GVBl. 2013, 586).

Durch die Anordnung der neuen Notdienstregelung vom 7.10.2013 hat die Beklagte zugleich die Notdienstregelung vom 4.10.1999 widerrufen. Damit hat sie einen Verwaltungsakt beseitigt, der die grundsätzlich zur uneingeschränkten Dienstbereitschaft verpflichtete Klägerin begünstigte. Da jedoch der Vorgängerbescheid vom 4.10.1999 in Ziffer V. einen Widerrufsvorbehalt enthielt, konnte die Regelung ohne Weiteres nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG widerrufen werden.

Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, wonach Sinn, Zweck und Maßstab einer Notdienstanordnung die Frage nahelegen würden, ob es sich dabei nicht ohnehin um einen Verwaltungsakt handelt, dem seiner Natur nach die Widerruflichkeit immanent ist, so dass es möglicherweise überhaupt keines besonderen ausdrücklichen Widerrufsvorbehalts bedarf (BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1991, 766). Im vorliegenden Fall schloss eine Apotheke im Dienstkreis der Klägerin, weshalb es unumgänglich war, die Dienstbereitschaft der verbleibenden Apotheken neu zu regeln, um die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Anordnung der Dienstbereitschaft im Einzelfall steht der Beklagten nach § 4 Abs. 2 LadSchlG ein sehr weites Auswahlermessen zu. Die Beklagte muss bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG in Ausübung ihres Ermessens unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals einerseits und das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung andererseits gegeneinander abwägen. Weder kann die Bevölkerung eine in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung verlangen, noch das Apothekenpersonal einen uneingeschränkten Arbeitsschutz. Bei der Abwägung hat die Behörde die örtliche Situation zu berücksichtigen, d. h. die Zahl, der für eine Notdienstregelung in Betracht kommenden Apotheken, die Entfernung zwischen der dienstbereiten Apotheke und den notfalls zu versorgenden Apothekenkunden sowie die Verkehrsverhältnisse und die öffentlichen Verkehrsbedingungen. Da die widerstreitenden Interessen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen sind, kann das Interesse der Bevölkerung an kurzen Wegen zur dienstbereiten Apotheke umso eher berücksichtigt werden, je mehr Apotheken von der Regelung erfasst werden und je geringer damit die Belastung des Apothekenpersonals der einzelnen Apotheke ist. Die Bevölkerung muss umgekehrt umso mehr Abstriche an einer bequemen Arzneimittelversorgung hinnehmen, je weniger Apotheken nach den örtlichen Verhältnissen zu einer einheitlichen Notdienstregelung herangezogen werden können. In keinem Fall aber darf die Notdienstregelung dazu führen, dass sich im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse die Bevölkerung außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten nicht mehr in zumutbarer Weise mit Arzneimitteln versorgen kann. Damit sind zugleich die äußersten Grenzen abgesteckt, innerhalb deren sich eine rechtmäßige Ermessensausübung bewegen kann (so ausdrücklich: BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1991, 766).

Ist Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung eine Ermessensentscheidung, so kann das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO ausschließlich überprüfen, ob die zuständige Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder ob sie vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, aus einer Vielzahl möglicher Problemlösungen eine auszuwählen, soweit sich nicht allein diese eine Lösung als die einzige richtige aufdrängt. Bei einer wie vorliegend vielschichtigen Abwägung unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse kann nicht nur eine Rechtsfolge zwingend sein, die dann von den Verwaltungsgerichten in vollem Umfang nachprüfbar wäre und ggfs. durch eine eigene Entscheidung des Gerichts ersetzt werden könnte (VG München vom 23.5.2013, Az. M 16 K 12.4912 unter Hinweis auf BVerwG vom 16.2.1989, NJW 1990, 787). Die Ermessenskontrolle des Gerichts beschränkt sich somit darauf, ob das Ermessen rechtmäßig, nicht auch, ob es zweckmäßig ausgeübt wurde. Ist dies der Fall, so hat die Beklagte den der Klägerin im Rahmen einer Entscheidung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG zustehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung erfüllt, mit der Folge, dass die betroffene Regelung Bestand hat und die Klägerin keinen Anspruch Aufhebung der betroffenen Regelung und Neuentscheidung geltend machen kann.

So liegt der Fall hier.

Unter Zugrundelegung des eben dargestellten Maßstabs hat die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Zwar hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid nur relativ knapp dargestellt. Sie hat insoweit ausgeführt, sie lege ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 24.1.2011 zugrunde, wonach von einer für den Kunden zumutbaren Entfernung von 15 km zur nächsten dienstbereiten Apotheke auszugehen sei. Die vor diesem Hintergrund durchgeführte Prüfung einer Dienstkreisänderung habe ergeben, dass jede vorstellbare Anbindung an benachbarte Dienstkreise entweder zu keiner Erhöhung des nach der Schließung der Marktapotheke in D. resultierenden Turnus führen würde oder in der Folge der Änderung Entfernungen der Patienten zur nächstgelegenen dienstbereiten Apotheke entstehen würden, die bei Weitem nicht den oben genannten Vorgaben entsprechen würden, so dass von einer nicht mehr ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung während der Dienstbereitschaft auszugehen sei. Auch unter Berücksichtigung des der Beklagten bei ihrer Entscheidung zugestandenen Ermessens sei daher eine Dienstkreisänderung nicht möglich gewesen.

Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Aus ihnen geht zunächst hervor, dass die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich ausgeübt hat. Auch wenn die Ausführungen im Bescheid relativ knapp sind, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren die Einzelheiten der von ihr angestellten Ermessenserwägungen. Insoweit liegt eine Ergänzung der Ermessenserwägungen vor, die nach § 114 Satz 2 VwGO zulässig ist. So hat die Beklagte bereits am 11.11.2010 aufgrund eines Antrags der Klägerin auf Erweiterung des Dienstkreises die Entfernungen aller Apotheken in den benachbarten Dienstkreisen zu den Patienten im Dienstkreis der Klägerin berechnet, um zu überprüfen, ob eine Einbeziehung anderer Apotheken in den Dienstkreis der Klägerin unter Zugrundelegung der Prämisse einer maximalen Anreise für die zu versorgende Bevölkerung von 15 km möglich sei. Aus der sich in den Akten der Beklagten auf S. 225 befindlichen Entfernungstabelle ergibt sich, dass unter Zugrundelegung dieser Prämisse in der Tat eine Erweiterung des Dienstkreises nicht in Frage kam. Diesen Umstand hat die Beklagte auch dem streitgegenständlichen Bescheid zugrunde gelegt.

Nach Auffassung der entscheidenden Kammer ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Zumutbarkeitsgrenze für die Bevölkerung, die sich außerhalb der üblichen Öffnungszeiten mit Arzneimitteln versorgen muss, mit einer Anreiseentfernung von 15 km angesetzt hat. Schon in seiner Entscheidung vom 14.12.1989 hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass eine Entfernung von 14 bis 15 km zur nächsten geöffneten Apotheke für die Bevölkerung im ländlichen Bereich unzumutbar sei (NJW 1991, 766). Eine Regelung, die dem Kunden derartige Anfahrtswege zumute sei deshalb mit dem Interesse der Bevölkerung an einer zumutbaren Arzneimittelversorgung nicht mehr vereinbar.

Nachdem die Beklagte vorliegend sogar im Interesse der Apotheker und unter Berücksichtigung der örtlichen Situation Entfernungen von 15,4 km sowie 16,74 km noch für zumutbar gehalten hat, hat sie bei der von ihr getroffenen Regelung sogar die Interessen der betroffenen Apotheker stärker gewichtet, als vom Bundesverwaltungsgericht gefordert.

Die Beklagte hat darüber hinaus geprüft, ob die außerhalb des Dienstkreises liegenden Apotheken in J. und K. in den Dienstkreis der klägerischen Apotheke einbezogen werden könnten. Die Beklagte hat dies in erster Linie deshalb verneint, weil dann im Dienstkreis dieser Apotheken für die dort verbleibenden Apothekerinnen und Apotheker Notdienst im 3er-Turnus hätte angeordnet werden müssen. Diese Erwägung ist im Hinblick auf das der Beklagten eingeräumte Ermessen nicht zu beanstanden; denn es liegt auf der Hand, dass im Rahmen des von der Beklagten vorzunehmenden Interessenausgleichs auch die Interessen der Apothekerinnen und Apotheker in den Nachbardienstkreisen angemessen berücksichtigt werden müssen.

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine Einbeziehung der beiden genannten Apotheken in den Dienstkreis der klägerischen Apotheke zu maximalen Anreisewegen für die Kunden, die sich mit Arzneimitteln versorgen wollen, bis zu 21,42 km führen würde. Diese Entfernung überschreitet die vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1989 statuierte Vorgabe bei Weitem, wonach die äußerste Grenze der der Bevölkerung Zumutbaren Entfernung weniger als 14 bis 15 km beträgt.

Aus Sicht der entscheidenden Kammer ist es auch nicht geboten, die für die Kunden zumutbaren Anreisewege aufgrund von möglicherweise veränderten Umstände auszudehnen. Soweit die Klägerin diesbezüglich vortragen lässt, die ständig zunehmende Belastung der Apotheker rechtfertige eine Ausdehnung der Anreisewege, so ist darauf hinzuweisen, dass eine Zunahme der Belastung der Apotheker im Dienstkreis der Klägerin in der Vergangenheit nicht festzustellen war. Die Apothekendichte hat sich seit 1987 erhöht. So mussten die Apotheken im C. noch im Jahr 1987 im 4er-Turnus im wöchentlichen Wechsel dienstbereit sein. Dieser Turnus konnte 1988 auf einen 5er-Zurnus, im Jahr 1990 auf einen 6er-Turnus und im Jahr 1991 auf einen 7er-Turnus im wöchentlichen Wechsel verringert werden. Ein täglicher Wechsel im 7er-Turnus wurde dann auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin im Jahr 1999 eingeführt. Diese Entwicklung zeigt sehr deutlich, dass die Belastung der einzelnen Apotheker seit dem Jahr 1987 zunächst stetig zurückgegangen ist. Die Schließung der Apotheke in D. hat somit seit langer Zeit erstmals dazu geführt, dass eine Verschlechterung der Dienstbereitschaftsregelung für die verbleibenden Apotheken eingetreten ist. Dieser Turnus ist gleichwohl noch wesentlich günstiger als der im Jahr 1987 geltende 4er-Turnus.

Soweit die Klägerin argumentiert, im ländlichen Bereich stagniere auch die Ärztedichte und die vorhandenen Ärzte würden außerhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten ebenfalls geschlossen haben, weshalb in diesen Zeiten keine Verschreibungen anfallen würden, so führt auch dies nicht dazu, dass eine Überschreitung der der Beklagten gezogenen Ermessensgrenzen festgestellt werden kann. Einerseits ist insoweit festzustellen, dass es einen ärztlichen Notdienst gibt, der für ärztliche Notfälle jederzeit erreichbar ist. Andererseits geht es beim Apothekennotdienst nicht nur darum, Verschreibungen einzulösen. Vielmehr geht es generell um die Aufrechterhaltung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Dazu zählt auch die Versorgung mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Apotheker auch eine beratende Funktion ausübt und als Ansprechpartner für Patienten fungiert, die sich unwohl fühlen und ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament zur Selbstmedikation erwerben wollen.

Auch der Umstand, den die Klägerin vorträgt, wonach im ländlichen Bereich jeder Haushalt über ein Kraftfahrzeug verfüge, führt nicht dazu, dass die zumutbare Entfernung der potentiellen Kunden zur nächsten dienstbereiten Apotheke im Vergleich zum Jahr 1989 im Interesse der betroffenen Apothekerinnen und Apotheker zwingend erhöht werden müsste. Insoweit mag bereits fraglich sein, ob die Verfügbarkeit von Kraftfahrzeugen heute tatsächlich höher ist, als zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Dies spielt aber im Ergebnis auch keine entscheidende Rolle. Maßgeblich für die anzusetzende maximale Entfernung zur nächsten dienstbereiten Apotheke ist nämlich nicht primär die Verfügbarkeit eigener Verkehrsmittel, sondern die Zumutbarkeit der Bewältigung der Wegstrecke. Dabei mutet man der Bevölkerung im ländlichen Bereich ohnehin schon eine weitere Anreise zu als in städtischen Bereichen. Bedenkt man zudem, dass der Fahrer womöglich selbst die behandlungsbedürftige Person ist, so liegt es auf der Hand, dass die Anfahrt umso beschwerlicher ist, je weiter die zurückzulegende Wegstrecke ist. Hinzu kommt, dass vor allem auch im Winter widrige Straßenverkehrsverhältnisse herrschen können. Nach alledem ist es aus Sicht der entscheidenden Kammer jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich die Beklagte im Hinblick auf die maximal zumutbare Wegstrecke nach wie vor an den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1989 orientiert.

Zuletzt ist eine Erhöhung des dem Kunden zumutbaren Anreiseweges auch nicht deshalb geboten, weil von anderen Apothekerkammern möglicherweise weitere Anfahrtswege akzeptiert werden. Diesbezüglich ist schon zu fragen, ob dies tatsächlich der Fall ist. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass zum Teil unterschiedliche Berechnungsmethoden angewendet werden. So legen manche Kammern ihren Notdienstregelungen zwar eine Entfernung von 25 km zugrunde, beziehen diese Entfernung aber auf die Wegstrecke zwischen zwei dienstbereiten Apotheken. Dies bedeutet aber, dass der Bevölkerung ein maximaler Anfahrtsweg von nur 12,5 km zugemutet wird.

Soweit die Klägerseite darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, Landesapothekerkammern in anderen Bundesländern würden planen, im Rahmen des Notdienstes weitere Anfahrtswege zu akzeptieren - in ... seien etwa 38 km in der Diskussion -, so ist auch damit keine fehlerhafte Ermessensausübung der Beklagten zu begründen. Im Gegenteil dürfte eine derartige Regelung nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Einklang stehen, wonach sichergestellt sein muss, dass sich die Bevölkerung außerhalb der regulären Öffnungszeiten in zumutbarer Weise mit Arzneimitteln versorgen kann (BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1990, 787).

Ferner darf aus Sicht des Gerichts auch nicht außer Acht gelassen werden - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - dass jeder Apothekerin und jedem Apotheker bei ihrer/seiner Berufswahl bewusst sein muss, dass der selbstständige Apothekerberuf durch die Verpflichtung, Notdienste leisten zu müssen, belastet ist. Diese Belastung wurde im Übrigen durch das Apothekennotdienst-Sicherstellungsgesetz vermindert, mit dem die §§ 18 bis 20a ApoG mit Wirkung vom 1.8.2013 in das Apothekengesetz eingefügt worden sind. Seitdem erhalten Apotheken, die Notdienst leisten, einen pauschalen Zuschuss aus dem Fonds zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes von Apotheken, der beim Deutschen Apothekerverband e. V. errichtet worden ist, und zwar unabhängig von der Inanspruchnahme des Notdienstes durch die Bevölkerung. Damit dürfte es den selbstständigen Apothekern in ländlichen Bereichen leichter möglich sein, den Notdienst zumindest teilweise durch angestellte Apotheker durchführen zu lassen, wodurch ihre eigene Inanspruchnahme vermindert wird (vgl. dazu auch die amtl. Begründung zum ANSG, BT-Drs. 17/13081 vom 16.4.2013). Ferner besteht die Möglichkeit des Notdiensttausches mit anderen Apotheken, so dass die Klägerin ohne Weiteres die Möglichkeit hat, längere Erholungsurlaube durchzuführen.

Nach alledem kann die Kammer keinen Ermessensfehlgebrauch der Beklagten erkennen, weshalb die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

1

Der Kläger betreibt in G. eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken, die ca. ein bis drei Kilometer voneinander entfernt liegen. Sämtliche Apotheken in G. nehmen reihum an dem außerhalb der üblichen Öffnungszeiten eingerichteten Notdienst teil, den die beklagte Apothekerkammer nach ihren Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten der Apotheken anordnet. Eine zum Notdienst eingeteilte Apotheke muss von 8.00 Uhr bis 8.00 Uhr des Folgetages durchgehend dienstbereit sein. Für das Jahr 2006 gestattete die Beklagte dem Kläger, die Notdienste, zu denen seine Apotheken nach dem Notdienstplan eingeteilt waren, ausschließlich von einer seiner Filialapotheken, der Vitalis-Apotheke, wahrzunehmen.

2

Im August 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten, die seinen Apotheken obliegenden Notdienste künftig weiterhin ausschließlich in der Vitalis-Apotheke durchführen zu dürfen. Zur Begründung gab er an, dass diese Apotheke nur wenige Gehminuten vom ärztlichen Notdienst entfernt liege und deshalb nachts eine schnelle Erreichbarkeit für die Patienten gewährleistet sei. Außerdem sei ihm auf diese Weise eine breite Lagerhaltung häufig im Notdienst veräußerter Arzneimittel möglich.

3

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2006 zurück. Für die begehrte Übernahme der Verpflichtung zum Notdienst durch eine andere Apotheke fehle eine Rechtsgrundlage. § 23 Abs. 2 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) habe nur Einzelfälle im Blick, ermögliche aber keine dauerhaften Befreiungen. Außerdem liege ein berechtigter Grund im Sinne der Vorschrift nicht vor. Die Konzentration des Notdienstes auf bestimmte Apotheken begünstige eine unerwünschte Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken und gefährde die flächendeckende Arzneimittelversorgung. Auf die günstige Lage der Vitalis-Apotheke könne der Kläger sich nicht berufen, denn auch weniger günstig gelegene Apotheken seien zum Notdienst verpflichtet, um die gleichmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Notdienstgebiet sicherzustellen. Selbst wenn sie berechtigt wäre, eine Apotheke aus betrieblichen Gründen auf Dauer vom Notdienst zu befreien, würde sie davon keinen Gebrauch machen, um Tendenzen zur Ausbildung von Apotheken zweiter Klasse entgegenzuwirken.

4

Der Kläger hat gegen die Ablehnung seines Antrags Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass an den "berechtigten Grund" im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften. Nachdem das Verbot, mehrere Apotheken zu betreiben, teilweise aufgehoben worden sei, müsse dieser Umstand auch bei der Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO berücksichtigt werden. Ein berechtigter Grund ergebe sich daraus, dass er bei der erstrebten Konzentrierung des Notdienstes auf eine seiner vier Apotheken wirtschaftlich günstigere Ergebnisse erzielen könne. Ein praktischer Vorteil liege auch darin, dass nur in einer der vier Apotheken ein Apotheker Notdienst zu leisten habe, was die Arbeitsorganisation insgesamt erleichtere. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung könne ausgeschlossen werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2007 abgewiesen. Es fehle an einem berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO. Dafür genüge nicht, dass der Apotheker Filialapotheken betreibe. Entsprechendes gelte für betriebswirtschaftliche Gründe im Hinblick auf das vorzuhaltende Sortiment. Die Einführung von Filialapotheken habe nicht zu einer Ergänzung bzw. Änderung des § 23 Abs. 2 ApBetrO geführt. Angesichts des gesetzlichen Versorgungsauftrags müsse der Kläger mit jeder seiner Apotheken den Erfordernissen eines Notdienstes genügen.

6

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Beklagte zu einer erneuten Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 23 Abs. 2 ApBetrO seien erfüllt. Die erforderliche Sicherstellung der Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke sei angesichts der geringen Entfernungen zwischen den Apotheken des Klägers gewährleistet. Es liege auch ein berechtigter Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO vor. Ein solcher Grund sei hier erforderlich, weil der Notdienst an ganze Tage anknüpfe und sich somit auf Zeiträume erstrecke, die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten lägen. Der Begriff des berechtigten Grundes sei im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG weit auszulegen und erfasse jedes persönliche oder betriebliche Interesse des Apothekers, sofern nicht der Zweck der Dienstbereitschaft entgegenstehe. Die grundsätzlich ständige Dienstbereitschaft gehöre zu den berufstypischen Pflichten des Apothekenbetreibers. Sie bezwecke, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auch zu den Tages- und Nachtzeiten sicherzustellen, in denen im Allgemeinen Arbeitsruhe herrsche. Die Regelungen über die Dienstbereitschaft unterlägen als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings dürfe die Pflicht zur Dienstbereitschaft zu keinen unnötigen Belastungen führen. Es liege zwar nahe, dass ein berechtigter Grund für die Befreiung nicht bereits aus solchen Interessen abgeleitet werden könne, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stünden. Das rechtfertige aber nicht, einen berechtigten Grund für eine Befreiung nur bei singulären Ereignissen anzunehmen. Vielmehr seien auch Umstände von nicht nur vorübergehender Dauer zu berücksichtigen. Dem stehe der Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht entgegen. Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System von Schwerpunktapotheken werde bei einer Konzentration mehrerer Notdienstbereitschaften auf eine Apotheke nicht in Frage gestellt. Auch die gleichmäßige Einbeziehung aller Apotheken in die Dienstbereitschaftspflicht als Gebot des formalen Gleichheitssatzes stehe nicht entgegen. Das überkommene Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" sei durch die Lockerung des Mehrbesitzverbotes gerade relativiert worden, um die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung zu erhöhen. Aus der Erfüllung des Tatbestands folge indes kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der beantragten Befreiung; denn der Beklagten sei nach § 23 Abs. 2 ApBetrO Ermessen eingeräumt, das sie bislang in der Annahme, schon die Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, nicht ausgeübt habe. Die ansatzweisen Ermessenserwägungen in den ablehnenden Bescheiden genügten insoweit nicht.

7

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 23 ApBetrO. Die Norm biete keine Grundlage für eine dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke. Die Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung an die Ausstattung einer Apotheke etwa mit einem Nachtdienstzimmer zeigten, dass der Verordnungsgeber davon ausgehe, dass jede Apotheke am Notdienst teilnehme. Unabhängig davon habe das Berufungsgericht den berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO fehlerhaft bejaht. Seit der Zulassung von Filialapotheken bestehe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der Apotheker an einer Konzentration der Notdienste. Würde schon das als berechtigter Grund ausreichen, geriete die als Ausnahme konzipierte Möglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zum Regelfall; denn ein Grund für eine Verlagerung lasse sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten praktisch immer anführen. Richtigerweise könne ein berechtigter Grund nicht aus Interessen hergeleitet werden, die typischerweise in Widerstreit mit der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft stünden. Der Begriff sei eng auszulegen und erfasse nur singuläre Umstände. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG stehe diesem Verständnis nicht entgegen.

8

Der Kläger tritt der Revision entgegen und begehrt im Wege der Anschlussrevision eine Verpflichtung der Beklagten zur antragsgemäßen Bescheidung. Ein Anspruch auf Verlagerung der Notdienste ergebe sich bereits aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung mit Blick auf die frühere Entscheidungspraxis der Beklagten. Unabhängig davon habe die Beklagte keine Argumente geboten, die seinem Begehren entgegengehalten werden könnten. Wenn sein Interesse an Rationalisierung und Kundenfreundlichkeit als berechtigter Grund anzuerkennen sei, gebe es keine weiteren Argumente, ihm gleichwohl die Verlagerung des Notdienstes zu verwehren.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses unterstützt die Position des Klägers.

10

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, weil das Berufungsurteil gegen Bundesrecht verstößt, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig erweist.

11

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass sich das Begehren des Klägers nach § 23 Abs. 2 ApBetrO beurteilt (dazu a) und der Tatbestand der Vorschrift erfüllt ist (dazu b). Die Annahme eines Ermessensfehlers der Beklagten hält aber der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (dazu c).

12

a) § 23 Abs. 2 ApBetrO ist taugliche Grundlage für das Begehren des Klägers. Diente die Vorschrift nach früherer Rechtslage lediglich als eine Bestimmung, die neben die durch die Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO herbeigeführte Notdienstregelung trat, so dient sie nunmehr auch und in erster Linie der Regelung des Notdienstes selbst, der nach dem hier maßgeblichen Landesrecht über ein System wechselnder Befreiungen von der Dienstbereitschaft organisiert ist, das sich allein auf § 23 Abs. 2 ApBetrO stützt.

13

Die Öffnungszeiten der Apotheken einschließlich der Notdienstbereitschaften ergeben sich aus einem Zusammenwirken apothekenrechtlicher Vorschriften und solcher der Ladenschlussgesetze. Den Ausgangspunkt bildet § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, der eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken anordnet (Öffnungspflicht) und eine Ausnahme nur für den Fall vorsieht, dass die Apotheke aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu halten ist. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die zuständige Landesbehörde anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss (Schließungsanordnung). Der Notdienst der Apotheken wird oder wurde auf dieser Grundlage in der Weise herbeigeführt, dass alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken zu bestimmten Zeiten geschlossen werden müssen. Für die danach verbleibenden Zeiten der Bereitschaftspflicht ordnet § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO für bestimmte Tagesrandzeiten unmittelbar selbst eine Befreiung an und ermöglicht darüber hinaus eine Befreiung durch die zuständige Behörde (§ 23 Abs. 2 ApBetrO).

14

Dieses Regelungsgefüge für die Notdienstbereitschaft der Apotheken hat sich durch die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in der Fassung des Gesetzes vom 28. August 2006, BGBl I S. 2034) geändert, soweit die Länder von der Kompetenz Gebrauch gemacht haben. Das Land Thüringen hat ein Ladenöffnungsgesetz erlassen (Gesetz vom 24. November 2006, GVBl 2006, 541). Es enthält keine § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechende Befugnis zum Erlass einer Schließungsanordnung, sondern sieht lediglich vor, dass Apotheken grundsätzlich an jedem Tag des Jahres geöffnet haben dürfen (§ 3 in Verbindung mit § 5 Satz 1 ThürLadÖffG). Dieses mit der bundesrechtlichen Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft korrespondierende Öffnungsrecht wird gemäß § 5 Satz 2 ThürLadÖffG für Sonn- und Feiertage sowie Heiligabend eingeschränkt für den Fall, dass "durch die Landesapothekerkammer eine Dienstbereitschaft eingerichtet" ist. Ob darin eine Befugnisnorm zur Regelung einer Dienstbereitschaft zu sehen ist oder nicht lediglich die tatbestandliche Anknüpfung an das Gebrauchmachen von einer anderweitig begründeten Regelungsbefugnis, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn damit eine landesrechtliche Befugnis begründet würde, ermächtigte sie nicht zu Schließungsanordnungen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dortige Verweisung auf eine nach § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Schließungsanordnung geht mithin ins Leere. Demgemäß begründet das Thüringer Heilberufsgesetz eine Zuständigkeit der Beklagten nicht für den Erlass von Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, sondern nur für Entscheidungen über Befreiungen insbesondere nach § 23 Abs. 2 ApBetrO (s. § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Thüringer Heilberufsgesetzes). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte - ausdrücklich gestützt auf § 23 Abs. 2 ApBetrO - Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten erlassen sowie eine Allgemeinverfügung vom 1. Dezember 2006, durch die die Apotheken mit Ausnahme der zum Notdienst eingeteilten in bestimmter Weise von der Betriebsbereitschaft befreit werden oder befreit werden können. Der Bereitschaftsnotdienst wird im Land Thüringen mithin nicht über Schließungsanordnungen, sondern über Befreiungen von der Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO für alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken herbeigeführt. Daran knüpft das Begehren des Klägers an.

15

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO ist erfüllt. Danach kann die zuständige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.

16

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Beklagten nicht angegriffen werden, ist bei einer Verlagerung des Notdienstes auf eine der vier Apotheken des Klägers die Arzneimittelversorgung im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO weiterhin sichergestellt.

17

Hinsichtlich des weiteren Tatbestandmerkmals des berechtigten Grundes unterscheidet § 23 Abs. 2 ApBetrO zwischen verschiedenen Zeiten, auf die sich das Befreiungsgesuch bezieht. Für Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende und der Betriebsferien ist ein berechtigter Grund nicht erforderlich; dagegen ist er für Befreiungen außerhalb dieser Zeiten, also insbesondere für Befreiungen während der üblichen Öffnungszeiten, notwendig. Die Regelung zielt darauf ab, Schließungen zu den üblichen Öffnungszeiten, in denen das Publikum mit einer Dienstbereitschaft einer jeden Apotheke rechnet, durch eine zusätzliche Voraussetzung zu erschweren. Die Dauer der üblichen Öffnungszeiten ergibt sich aus den Vorgaben über die allgemeine Befreiung von der Dienstpflicht, hier aus der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Dezember 2006, wonach die Apotheken - zusammengefasst - Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit bis zu zwei Stunden Mittagspause zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr sowie am Samstag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr geöffnet sein müssen und im Übrigen geöffnet sein dürfen.

18

Danach bedarf es hier auf der Tatbestandsebene keines berechtigten Grundes. Der Kläger möchte seine Hauptapotheke und die beiden anderen Filialapotheken nicht außerhalb der ortsüblichen Schließzeiten schließen, sondern gerade während dieser Zeiten an den Tagen, an denen diese Apotheken zum Notdienst verpflichtet sind und deshalb auch für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten offen halten müssen. Diese Zeiten möchte er durch eine Offenhaltung seiner dritten Filialapotheke zu den Notdienstzeiten abdecken.

19

Daran ändert nichts, dass die Notdienstbereitschaft an ganze Tage anknüpft. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass sich das Begehren deshalb nicht nur auf bestimmte Stunden an den betreffenden Tagen, sondern auch auf Zeiträume erstrecke, "die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende)" liege, wird dem Klagebegehren nicht gerecht. Der Kläger möchte seine jeweils zum Notdienst eingeteilte Apotheke nicht für ganze Tage schließen, sondern nur für die Zeiten, in denen diese Apotheke an sich von der Dienstbereitschaft befreit ist, aber wegen der sie treffenden Notdienstbereitschaft dennoch öffnen muss, also für die "Dauer der ortsüblichen Schließzeiten". Es geht ihm nur darum, die betrieblichen Erschwernisse des Notdienstes zu verringern, nicht aber darum, eine seiner Apotheken während der üblichen Öffnungszeiten geschlossen zu halten. Das wäre auch betriebswirtschaftlich unverständlich, weil es zu einer Verkürzung der Öffnungszeiten seiner Apotheken und damit mutmaßlich zu Umsatzeinbußen führen würde.

20

c) Ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt, eröffnet die Vorschrift der zuständigen Behörde Ermessen, ob sie dem Befreiungsantrag nachkommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ihr Ermessen schon nicht ausgeübt, jedenfalls aber mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Schwerpunktapotheken keine sachgerechte Erwägung angestellt habe, und deshalb zur Neubescheidung verpflichtet sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

21

Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte in den ablehnenden Bescheiden wie auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf den Standpunkt gestellt hat, dass schon der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht erfüllt sei, weil kein berechtigter Grund vorliege. Sie hat allerdings im Widerspruchsbescheid ergänzend als Ermessenserwägung angeführt, eine Befreiung auch deshalb nicht erteilen zu wollen, um eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken zu vermeiden. Vor allem aber hat sie mit ihren Ausführungen zum Fehlen eines berechtigten Grundes und dem Charakter des § 23 Abs. 2 ApBetrO als Ausnahmevorschrift Erwägungen in Anwendung ihrer Richtlinien angestellt, die - wenn auch irrtümlich auf ein Tatbestandsmerkmal zielend - eine sachgerechte Ermessensausübung tragen. Eine andere als die getroffene Entscheidung wäre nach dem Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2 ApBetrO praktisch ausgeschlossen. Für eine Verpflichtung zur Neubescheidung ist deshalb kein Raum. Dazu im Einzelnen:

22

Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 23 Abs. 2 ApBetrO Richtlinien erlassen, in denen vorgegeben ist, in welchen Zeiten - über § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO hinaus - die Apotheken allgemein von der Dienstpflicht befreit sind, unter welchen Voraussetzungen sie an einem wechselseitigen Notdienstturnus teilnehmen müssen und unter welchen Voraussetzungen sie darüber hinaus Befreiungen von der Dienstpflicht erreichen können. Diese Richtlinien stellen der Sache nach eine generalisierte Ausübung des nach § 23 Abs. 2 ApBetrO eingeräumten Ermessens dar, indem sie die zu treffenden Einzelentscheidungen nach einem differenzierten Maßstab vorstrukturieren. Die Richtlinien verlangen für Befreiungen, die über die generellen Befreiungen von der Dienstpflicht hinausgehen, berechtigte Gründe und nennen als Beispiele wichtige persönliche Angelegenheiten oder Bauarbeiten in der Apotheke (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 der Richtlinien, jetzt § 6 Abs. 2 Buchstabe c). Damit wird erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass Befreiungen von der Pflicht zur Dienstbereitschaft, die über die ohnehin gewährten allgemeinen Befreiungen hinausgehen, nur aus singulären Anlässen möglich sein sollen, aber nicht zu Dauerbefreiungen allein deshalb führen können, weil sie betriebswirtschaftlich vorteilhaft wären. Die aktuelle Fassung der Richtlinien bringt dies in § 1 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 noch deutlicher zum Ausdruck, indem sie die dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine Apotheke im Filialverbund grundsätzlich ausschließt.

23

Diese Kriterien der Beklagten für Befreiungen vom Notdienst sind nicht sachwidrig, sondern durch § 23 Abs. 2 ApBetrO vorgegeben. Sie parallelisieren den von der Vorschrift geforderten berechtigten Grund bei einer Dienstpflichtbefreiung zu den üblichen Öffnungszeiten mit dem Fall einer begehrten Befreiung vom Notdienst. In beiden Fällen will der Apotheker von einer vorgegebenen allgemeinen Regelung der Betriebspflicht abweichen, so dass es gerechtfertigt ist, an die Bewilligung einer Ausnahme von der Notdienstpflicht jedenfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung strengere Anforderungen zu stellen als an sonstige Befreiungen von der Betriebspflicht außerhalb der üblichen Öffnungszeiten.

24

Die Entscheidungspraxis der Beklagten ist auch vor Art. 12 Abs. 1 GG tragfähig. Zwar beeinträchtigt die Entscheidung der Beklagten die Möglichkeit der freien Berufsausübung des Klägers, weil er gezwungen bleibt, für jede seiner Apotheken die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen betrieblichen Belastungen einer Notdienstbereitschaft zu tragen. Diese Beeinträchtigungen sind aber durch die sachlichen Gründe, die für einen wechselseitigen Notdienst unter Einbeziehung aller Apotheken sprechen, gerechtfertigt. Er dient dem Gebot der Gleichbehandlung durch eine gerechte Verteilung der Belastungen des Notdienstes auf die Apotheken und ihr Personal, der gleichmäßigen Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet und damit der gleichmäßigen Begünstigung der Einwohner aller Stadtteile, sowie dem Leitbild der Apothekenbetriebsordnung, die jede Apotheke verpflichtet, die notwendigen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten, um die Verpflichtung zur Gewährleistung einer Arzneimittelabgabe außerhalb der üblichen Öffnungszeiten sicherzustellen.

25

Insbesondere ist der in diesen Gründen angelegte und in der Versagung gegenüber dem Kläger von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Gesichtspunkt der Vermeidung einer Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken nicht willkürlich. Der Gesetzgeber hat zwar 2004 das Mehrbesitzverbot durch die Zulassung von bis zu drei Filialapotheken gelockert (§ 1 Abs. 2 ApoG), aber nicht die Anforderungen an die Vorhaltungspflichten und die notwendigen Einrichtungen der Apotheken zur Wahrnehmung des Notdienstes (§§ 4, 15 ApBetrO). Vor allem hat er die Pflicht zur Dienstbereitschaft und die Befreiungsmöglichkeiten nach § 23 ApBetrO in Bezug auf Filialapotheken nicht geändert. Er geht mithin nach wie vor davon aus, dass jede Apotheke, gleich ob Haupt- oder Filialapotheke, als "Vollapotheke" alle Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung nicht nur formal erfüllen, sondern auch tatsächlich wahrnehmen soll. An dieser Grundentscheidung des Verordnungsgebers ist die Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO auszurichten.

26

Für die zuständigen Behörden besteht deshalb keine Veranlassung, Verbundapotheken zur Erleichterung der betrieblichen Abläufe hinsichtlich des Notdienstes gegenüber Einzelapotheken zu bevorzugen. Andernfalls geriete die als Ausnahmevorschrift für besondere Fälle angelegte Befreiungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zu einem generellen Befreiungstatbestand für die Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Erwägungen. Würde diese Möglichkeit für Verbundapotheken eröffnet, wäre im Übrigen kein Grund ersichtlich, die Verlagerung des Notdienstes auf solche Apotheken zu beschränken. Vielmehr könnte jeder Apotheker bis an die Grenze der Gefährdung der Versorgungssicherheit verlangen, den seine Apotheke treffenden Notdienst auf eine dazu bereite andere Apotheke zu verlagern. Dadurch würde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die das in der Apothekenbetriebsordnung (bislang) angelegte System des wechselseitigen Notdienstes unter Einbeziehung aller Apotheken verändern und zu einer Ausbildung von zentral gelegenen und entsprechend ausgestatteten Schwerpunktapotheken führen würde, die den Notdienst für eine Vielzahl von Apotheken wahrnehmen würden. Einer solchen Entwicklung mag der Gesetz- und Verordnungsgeber den Weg bereiten; sie ist aber in der bisherigen Ausgestaltung der Apothekenbetriebsordnung nicht angelegt.

27

Gewichtige Gründe, die eine ausnahmsweise Konzentration des Notdienstes auf eine seiner Apotheken im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nahelegten, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Er hat vielmehr allgemein auf betriebliche und wirtschaftliche Vorteile hingewiesen, die eine Befreiung für ihn mit sich brächte. Die Gestaltung des Notdienstes ist indes kein Instrument, um die Wettbewerbssituation zwischen den teilnehmenden Apotheken zu verändern. Sie soll vielmehr darauf angelegt sein, die Belastungen und Nachteile, die die Teilnahme am Notdienst zwangsläufig mit sich bringt, möglichst gleichmäßig - und somit möglichst wettbewerbsneutral - auf alle Apotheken zu verteilen. Auch deshalb ist es nicht sachwidrig, wenn die Beklagte allein betriebliche Vorteile nicht zum Anlass nimmt, die Notdienstregelung zugunsten des Klägers dauerhaft zu ändern.

28

Aus einer vormals anderen Verwaltungspraxis kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Dass die Beklagte nach der Lockerung des Mehrbesitzverbotes durch den Gesetzgeber zunächst Verlagerungen des Notdienstes zwischen Apotheken desselben Inhabers genehmigt hatte, so im Jahr 2006 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Falle des Klägers, verwehrt ihr nicht, bei besserer Erkenntnis später anders zu verfahren. Die Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet nur zu einer Behandlung aller Fälle nach den gleichen Maßstäben; sie verbietet aber keine Änderung der Maßstäbe für die Zukunft.

29

2. Die Anschlussrevision des Klägers bleibt aus den dargestellten Gründen erfolglos.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit dem eine neue Notdienstregelung für die Apotheken in A., B., C. und D. getroffen wurde.

Die Klägerin betreibt die Stadt-Apotheke in C. Diese Apotheke bildet seit dem 5.11.1998 eine Notdienstgemeinschaft mit einer weiteren Apotheke in C., einer Apotheke in D., zwei Apotheken in B. und zwei Apotheken in A. Mit Bescheid vom 5.11.1998 ordnete die Beklagte einen 7er-Notdienst-Turnus im wöchentlichen Wechsel zwischen den sieben Apotheken an.

Auf Antrag der Klägerin vom 21.7.1999 stellte die Beklagte den 7er-Turnus mit Bescheid vom 4.10.1999 auf einen täglichen Wechsel um, wobei bei jedem Durchlauf eine Apotheke übersprungen wurde.

Mit Schreiben vom 9.11.2010 beantragte die Klägerin eine Erweiterung des Notdienstbezirks durch die Apotheken in E., F. und G. Mit Schreiben vom 23.11.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass dem Vorschlag nicht näher getreten werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einer Entscheidung vom 14.12.1989 (Az. 3 C 30/87, NJW 1991, 766) festgestellt, dass die für die Dienstbereitschaftsanordnung zuständige Stelle bemüht sein müsse, unter Berücksichtigung der jeweiligen Entfernungen, Verkehrsverhältnisse und Verkehrsanbindungen sowie des städtischen oder ländlichen Charakters eines Gebietes, möglichst viele Apotheken einer Gemeinde oder benachbarter Gemeinden zu einer wechselseitigen Dienstbereitschaftsregelung zusammen zu fassen. Das Bundesverwaltungsgericht habe es dabei als gerade noch zumutbar angesehen, wenn einem Apothekenkunden in einer Entfernung von max. 13 km eine dienstbereite Apotheke zur Verfügung stehe. Die Beklagte habe es bei der bestehenden Einteilung im 7er-Turnus aufgrund des ihr eingeräumten Ermessens gerade noch als vertretbar angesehen, dass die Entfernung D.-C. 15,4 km betrage und die zwischen D.-A. 16,74 km. Eine Dienstkreiserweiterung wie von der Klägerin vorgeschlagen würde folgende Entfernungen im Notdienst mit sich bringen:

Bei diesen Entfernungen sei eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht mehr gewährleistet, weshalb eine diesbezügliche Anordnung nicht erlassen werden könne.

Darüber hinaus sei seitens der Beklagten die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit anderen umliegenden Dienstkreisen bzw. Apotheken überprüft worden. Auch hier sei festgestellt worden, dass aufgrund der Kilometerüberschreitungen keine Turnuserhöhung möglich sei.

Mit Schreiben vom 25.9.2013 teilte der Inhaber der Markt-Apotheke in D. der Beklagten mit, dass er seine Apotheke am 31.12.2013 schließen werde. Die übrigen Apotheken des Notdienstbereiches sprachen sich gegenüber der Beklagten für die Beibehaltung des täglichen Dienstwechsels aus. Zugleich regten sie an, die Möglichkeit einer Kooperation mit einem benachbarten Notdienstbereich zu prüfen, um die Zahl der Notdienste für die einzelnen Apotheken zu reduzieren.

Daraufhin ordnete die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 7.10.2013 ab dem 1.1.2014 eine Notdienstregelung für die Apotheken in C., B. und A. im 6er-Turnus mit täglichem Wechsel an. Die 6 verbleibenden Apotheken wurden in 6 Gruppen eingeteilt, wobei bei jedem Gruppendurchlauf jeweils eine Gruppe übersprungen werden soll. Die Beklagte habe eine Dienstkreiserweiterung überprüft. Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit als für die Beklagte zuständige Rechts- und Fachaufsichtsbehörde gehe in einem Schreiben vom 24.1.2011 davon aus, dass einem Apothekenkunden in einer Entfernung von 15 km eine dienstbereite Apotheke zur Verfügung stehen müsse. Die vor diesem Hintergrund durchgeführte Überprüfung habe ergeben, dass jede vorstellbare Änderung der Dienstkreise entweder zu keiner Erhöhung des nach der Schließung der Markt-Apotheke, D. resultierenden 6er-Turnus führen würde oder zu Entfernungen der Patienten zur nächsten dienstbereiten Apotheke, die nicht mehr hingenommen werden könnten. Auch unter Berücksichtigung des der Beklagten eingeräumten Ermessens sei deshalb eine Dienstkreisänderung nicht möglich gewesen. Die Regelung der Dienstbereitschaft erfolge nach § 4 Abs. 2 LadSchlG. Danach habe die Beklagte für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein müsse. Die jeweils nicht geschlossenen Apotheken müssten gemäß § 23 Abs. 1 ApBetrO ständig dienstbereit sein.

Am Montag, den 11.11.2013, ließ die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 7.10.2013 erheben, der ihr am 11.10.2013 zugestellt worden sei. Ein Vermerk über die Aufgabe des Bescheides zur Post findet sich nicht in den Akten der Beklagten.

Die angegriffene Regelung bedeute, dass jeder Apotheker nun 60 Dienste pro Jahr ableisten müsse. Keinem Apotheker sei es so möglich, eine oder zwei Wochen am Stück Erholungsurlaub zu nehmen. Die Notdienstregelung sei unverhältnismäßig. Es sei möglich gewesen, durch eine Abweichung von der zumutbaren Entfernung von 15 Kilometern, eine Regelung zu treffen, die die Interessen der Apotheker angemessen berücksichtige, ohne dass dadurch die Arzneimittelversorgung beeinträchtigt werde. Die physische und psychische Belastung der Apotheker durch die hohe Frequenz an Diensten sei im Rahmen der Ermessensausübung nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Die Beklagte sei die einzige Apothekerkammer, die von einer zumutbaren Entfernung für Apothekenkunden von 15 km ausgehe. Andere Kammern würden mittlerweile von einer Entfernung von 20 km bis 25 km ausgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass in ländlichen Gebieten jeder Haushalt über ein Kraftfahrzeug verfüge. Ferner würden in ländlichen Gebieten keine Ärzte mehr praktizieren, die ihre Praxen außerhalb der Kernzeiten geöffnet halten. Eine Notfallversorgung finde ohnehin nur noch in H. oder I. statt. Finde im Rahmen einer solchen Notfallbehandlung eine Verschreibung statt, so könne diese direkt in H. oder I. eingelöst werden.

Im Regelfall suche nicht mehr als ein Kunde pro Notdienst die Apotheke auf. Häufig würden dabei Arzneimittel verlangt, die keiner Behandlung eines Notfalles dienen würden. Viele Kunden seien einfach bequem und würden Produkte, deren Besorgung sie vergessen hätten, während des Notdienstes holen.

Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt, dass der Notdienstbezirk unmittelbar räumlich an einen der größten Truppenübungsplätze Deutschlands angrenze, der eine Ausdehnung von ca. 10 km in der Breite und ca. 20 km in der Länge aufweise. In diesem Bereich würden keine Menschen leben, weshalb auch dieser Umstand bei der Entscheidung über die Einteilung der Dienstbezirke habe berücksichtigt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 7.10.2013 zu verpflichten, über die Notdienstregelung für die Apotheken in C. und Umgebung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte sei durchgängig bestrebt gewesen, eine Notdienstregelung zu treffen, die die Apotheken bei Wahrung des gesetzlichen Auftrages einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu Notdienstzeiten möglichst wenig belaste. So sei es durch Neugründungen von Apotheken gelungen, den Turnus von 4 im Jahr 1987 auf 7 im Jahr 2013 zu erhöhen. In dem Dienstkreis der Klägerin seien während der Dienstbereitschaft über 18.000 Einwohner zu versorgen. Während der üblichen Ladenöffnungszeiten versorge demgegenüber eine Apotheke in Bayern lediglich 3.650 Einwohner. Eine weitere Ausdünnung der Dienstbereitschaft habe eine nicht mehr ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zur Folge.

Die Beklagte habe nach Mitteilung der bevorstehenden Schließung der Apotheke in D. nochmals überprüft, ob eine Änderung der Dienstkreise möglich sei. Aus der sich auf Blatt 225 der Akten befindlichen Entfernungs-Tabelle zeige es sich jedoch sehr deutlich, dass eine Neueinteilung der Dienstkreise nicht möglich gewesen sei. Schon die jetzige Einteilung führe zu einer Überschreitung der vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Entfernung von 13 km; denn die Entfernung von C. nach D. betrage 15,4 km und die von A. nach D. betrage sogar 16,74 km. Eine großräumigere Anordnung des Dienstkreises bedinge Entfernungen von bis zu mehr als 30 km.

Lediglich die Entfernungen zu den Apotheken in J. (13,09 km bis 17,07 km) und K. (18,56 km bis 21,42 km) würden auf den ersten Blick eine Erweiterung des Dienstkreises zulassen. Allerdings würden die Apotheken im dortigen Dienstkreis ebenfalls im 6er-Turnus Notdienst leisten. Würde man die Apotheken in J. und K. aus ihrem Dienstkreis herauslösen, so hätte dies zur Folge, dass die nördlich gelegenen Apotheken in L., M. und N. dann im 3er-Turnus Notdienst leisten müssten.

Die übrigen benachbarten Dienstkreise würden mit Ausnahme einiger weniger Einzelfälle selbst unter Berücksichtigung der eher ländlich geprägten Struktur und der Tatsache, dass in dieser Region die Bevölkerung in der Regel auch für die täglichen Besorgungen auf eigene Verkehrsmittel angewiesen sei, erhebliche Kilometerentfernungen zur dann dienstbereiten Apotheke aufweisen. Unter Abwägung der Interessen der betroffenen Apotheken mit dem Interesse der Bevölkerung an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung sei eine Dienstkreiserweiterung nicht in Frage gekommen. Dabei habe auch berücksichtigt werden müssen, dass eine Herauslösung einzelner Apotheken aus ihren Dienstkreisen zu einer Verschlechterung des dort geltenden Turnus geführt hätte.

Zu bedenken sei schließlich, dass im Falle einer Aufhebung der Notdienstregelung die gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO eingreifen würde, woraus eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken resultieren würde.

Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit dem Apothekennotdienst-Sicherstellungsgesetz (ANSG), welches zum 1.8.2013 in Kraft getreten sei, dem Umstand, dass „Landapotheken“ verhältnismäßig häufiger zur Notdienstbereitschaft eingeteilt würden, Rechnung getragen. Über eine Notdienstpauschale erfolge insoweit ein finanzieller Ausgleich für Apotheken, die häufig Notdienst leisten müssten.

Mit der Entscheidung, eine Apotheke betreiben zu wollen, habe sich die Klägerin auch über ihre damit verbundenen Verpflichtungen im Klaren sein müssen. Im Übrigen sei es die Klägerin selbst gewesen, die im Jahr 1999 einen Wechsel vom wöchentlichen Notdienst-Turnus auf einen täglichen Wechsel angeregt habe. Der tägliche Wechsel führe auch nicht dazu, dass die Klägerin keinen Erholungsurlaub mehr nehmen könne; denn insoweit bestehe die Möglichkeit eines Diensttausches, der von anderen Kolleginnen und Kollegen auch entsprechend genutzt werde.

Soweit die Klägerin behaupte, andere Apothekerkammern würden von einer zumutbaren Entfernung von 20 km bis 25 km ausgehen, so sei darauf hinzuweisen, dass Ausgangspunkt dieser Entfernungsmessung der Abstand zweier dienstbereiten Apotheken sei. Die Beklagte lege ihrer Entfernungsmessung jedoch die Wegstrecke des Patienten zur nächsten dienstbereiten Apotheke zugrunde. Die von der Klägerin zugrunde gelegten 25 km würden somit auf Bayern bezogen eine Entfernung zum Patienten von nur 12,5 km entsprechen.

Sollte das Argument der Klägerin zutreffen, wonach in ländlichen Bereichen kaum noch Ärzte außerhalb der üblichen Geschäftszeiten praktizieren, so spreche dies sogar für eine Aufrechterhaltung einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung außerhalb der üblichen Geschäftszeiten. Die Apotheke diene nämlich hilfsbedürftigen Personen als Anlaufstelle, um in Gesundheitsfragen betreut und beraten zu werden. Deshalb könne auch nicht behauptet werden, es liege kein Notfall vor, wenn ein Patient ohne Rezept zum Notdienst komme. Das apothekenpflichtige Arzneimittelsortiment der Apotheke müsse Patienten auch außerhalb der Ladenöffnungszeiten zur Selbstmedikation bei gesundheitlichen Problemen zur Verfügung stehen.

Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung auch die geographischen Besonderheiten der Region berücksichtigt. Da aufgrund des nahe gelegenen Truppenübungsplatzes von dieser Region keine Nachfrage produziert werde, andererseits sich dort aber auch keine Apotheke befinde, liege es auf der Hand, dass der Rand des Truppenübungsplatzes zwingend die Grenze eines Notdienstbezirks sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2013, sowie auf die Akten der Beklagten, die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, weil die Klägerin durch den streitgegenständlichen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt ist. Sie hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Notdienstregelung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. In den Akten der Beklagten findet sich kein Vermerk über den Zeitpunkt der Aufgabe des streitgegenständlichen Bescheids zur Post. Dementsprechend muss davon ausgegangen werden, dass der Bescheid vom 7.10.2013 der Klägerin - wie von ihr angegeben - tatsächlich am 11.10.2013 zugegangen ist, was von der Beklagten auch nicht bestritten wird. Die Klageerhebung am Montag, den 11.11.2013, war somit fristgemäß, §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Altern. 1 BGB.

Rechtsgrundlage für die von der Beklagten getroffenen Regelung über die Dienstbereitschaft der Apotheken im streitgegenständlichen Dienstkreis, die zugleich einen Widerruf der Dienstbereitschaftsregelung im Bescheid vom 4.10.1999 enthält, ist § 4 Abs. 2 LadSchlG. Diese Vorschrift regelt eine Ausnahme zu § 23 Abs. 1 ApBetrO, wonach Apotheken zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 LadSchlG hat die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss. Diese Vorschrift gilt in Bayern trotz Wegfalls der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Ladenschlussrechts durch Gesetz vom 28.8.2006 (BGBl. I S. 2034) und der damit einhergehenden ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder gemäß Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht fort, da Bayern bisher von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat (ausführlich dazu: VG Münchenvom 23.5.2013, Az. M 16 K 12.4912 ).

Die Zuständigkeit der Beklagten zum Erlass einer Regelung über die Dienstbereitschaft ergibt sich aus § 3 Abs. 3 der seit dem1.10.2013 geltenden Arzeimittelüberwachungszuständigkeitsverordnung (ZustVAMÜB) vom 8.9.2013 (GVBl. 2013, 586).

Durch die Anordnung der neuen Notdienstregelung vom 7.10.2013 hat die Beklagte zugleich die Notdienstregelung vom 4.10.1999 widerrufen. Damit hat sie einen Verwaltungsakt beseitigt, der die grundsätzlich zur uneingeschränkten Dienstbereitschaft verpflichtete Klägerin begünstigte. Da jedoch der Vorgängerbescheid vom 4.10.1999 in Ziffer V. einen Widerrufsvorbehalt enthielt, konnte die Regelung ohne Weiteres nach Art. 49 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG widerrufen werden.

Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, wonach Sinn, Zweck und Maßstab einer Notdienstanordnung die Frage nahelegen würden, ob es sich dabei nicht ohnehin um einen Verwaltungsakt handelt, dem seiner Natur nach die Widerruflichkeit immanent ist, so dass es möglicherweise überhaupt keines besonderen ausdrücklichen Widerrufsvorbehalts bedarf (BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1991, 766). Im vorliegenden Fall schloss eine Apotheke im Dienstkreis der Klägerin, weshalb es unumgänglich war, die Dienstbereitschaft der verbleibenden Apotheken neu zu regeln, um die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Anordnung der Dienstbereitschaft im Einzelfall steht der Beklagten nach § 4 Abs. 2 LadSchlG ein sehr weites Auswahlermessen zu. Die Beklagte muss bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG in Ausübung ihres Ermessens unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals einerseits und das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung andererseits gegeneinander abwägen. Weder kann die Bevölkerung eine in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung verlangen, noch das Apothekenpersonal einen uneingeschränkten Arbeitsschutz. Bei der Abwägung hat die Behörde die örtliche Situation zu berücksichtigen, d. h. die Zahl, der für eine Notdienstregelung in Betracht kommenden Apotheken, die Entfernung zwischen der dienstbereiten Apotheke und den notfalls zu versorgenden Apothekenkunden sowie die Verkehrsverhältnisse und die öffentlichen Verkehrsbedingungen. Da die widerstreitenden Interessen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen sind, kann das Interesse der Bevölkerung an kurzen Wegen zur dienstbereiten Apotheke umso eher berücksichtigt werden, je mehr Apotheken von der Regelung erfasst werden und je geringer damit die Belastung des Apothekenpersonals der einzelnen Apotheke ist. Die Bevölkerung muss umgekehrt umso mehr Abstriche an einer bequemen Arzneimittelversorgung hinnehmen, je weniger Apotheken nach den örtlichen Verhältnissen zu einer einheitlichen Notdienstregelung herangezogen werden können. In keinem Fall aber darf die Notdienstregelung dazu führen, dass sich im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse die Bevölkerung außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten nicht mehr in zumutbarer Weise mit Arzneimitteln versorgen kann. Damit sind zugleich die äußersten Grenzen abgesteckt, innerhalb deren sich eine rechtmäßige Ermessensausübung bewegen kann (so ausdrücklich: BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1991, 766).

Ist Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung eine Ermessensentscheidung, so kann das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO ausschließlich überprüfen, ob die zuständige Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder ob sie vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, aus einer Vielzahl möglicher Problemlösungen eine auszuwählen, soweit sich nicht allein diese eine Lösung als die einzige richtige aufdrängt. Bei einer wie vorliegend vielschichtigen Abwägung unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse kann nicht nur eine Rechtsfolge zwingend sein, die dann von den Verwaltungsgerichten in vollem Umfang nachprüfbar wäre und ggfs. durch eine eigene Entscheidung des Gerichts ersetzt werden könnte (VG München vom 23.5.2013, Az. M 16 K 12.4912 unter Hinweis auf BVerwG vom 16.2.1989, NJW 1990, 787). Die Ermessenskontrolle des Gerichts beschränkt sich somit darauf, ob das Ermessen rechtmäßig, nicht auch, ob es zweckmäßig ausgeübt wurde. Ist dies der Fall, so hat die Beklagte den der Klägerin im Rahmen einer Entscheidung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG zustehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung erfüllt, mit der Folge, dass die betroffene Regelung Bestand hat und die Klägerin keinen Anspruch Aufhebung der betroffenen Regelung und Neuentscheidung geltend machen kann.

So liegt der Fall hier.

Unter Zugrundelegung des eben dargestellten Maßstabs hat die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Zwar hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid nur relativ knapp dargestellt. Sie hat insoweit ausgeführt, sie lege ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 24.1.2011 zugrunde, wonach von einer für den Kunden zumutbaren Entfernung von 15 km zur nächsten dienstbereiten Apotheke auszugehen sei. Die vor diesem Hintergrund durchgeführte Prüfung einer Dienstkreisänderung habe ergeben, dass jede vorstellbare Anbindung an benachbarte Dienstkreise entweder zu keiner Erhöhung des nach der Schließung der Marktapotheke in D. resultierenden Turnus führen würde oder in der Folge der Änderung Entfernungen der Patienten zur nächstgelegenen dienstbereiten Apotheke entstehen würden, die bei Weitem nicht den oben genannten Vorgaben entsprechen würden, so dass von einer nicht mehr ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung während der Dienstbereitschaft auszugehen sei. Auch unter Berücksichtigung des der Beklagten bei ihrer Entscheidung zugestandenen Ermessens sei daher eine Dienstkreisänderung nicht möglich gewesen.

Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Aus ihnen geht zunächst hervor, dass die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich ausgeübt hat. Auch wenn die Ausführungen im Bescheid relativ knapp sind, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren die Einzelheiten der von ihr angestellten Ermessenserwägungen. Insoweit liegt eine Ergänzung der Ermessenserwägungen vor, die nach § 114 Satz 2 VwGO zulässig ist. So hat die Beklagte bereits am 11.11.2010 aufgrund eines Antrags der Klägerin auf Erweiterung des Dienstkreises die Entfernungen aller Apotheken in den benachbarten Dienstkreisen zu den Patienten im Dienstkreis der Klägerin berechnet, um zu überprüfen, ob eine Einbeziehung anderer Apotheken in den Dienstkreis der Klägerin unter Zugrundelegung der Prämisse einer maximalen Anreise für die zu versorgende Bevölkerung von 15 km möglich sei. Aus der sich in den Akten der Beklagten auf S. 225 befindlichen Entfernungstabelle ergibt sich, dass unter Zugrundelegung dieser Prämisse in der Tat eine Erweiterung des Dienstkreises nicht in Frage kam. Diesen Umstand hat die Beklagte auch dem streitgegenständlichen Bescheid zugrunde gelegt.

Nach Auffassung der entscheidenden Kammer ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Zumutbarkeitsgrenze für die Bevölkerung, die sich außerhalb der üblichen Öffnungszeiten mit Arzneimitteln versorgen muss, mit einer Anreiseentfernung von 15 km angesetzt hat. Schon in seiner Entscheidung vom 14.12.1989 hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass eine Entfernung von 14 bis 15 km zur nächsten geöffneten Apotheke für die Bevölkerung im ländlichen Bereich unzumutbar sei (NJW 1991, 766). Eine Regelung, die dem Kunden derartige Anfahrtswege zumute sei deshalb mit dem Interesse der Bevölkerung an einer zumutbaren Arzneimittelversorgung nicht mehr vereinbar.

Nachdem die Beklagte vorliegend sogar im Interesse der Apotheker und unter Berücksichtigung der örtlichen Situation Entfernungen von 15,4 km sowie 16,74 km noch für zumutbar gehalten hat, hat sie bei der von ihr getroffenen Regelung sogar die Interessen der betroffenen Apotheker stärker gewichtet, als vom Bundesverwaltungsgericht gefordert.

Die Beklagte hat darüber hinaus geprüft, ob die außerhalb des Dienstkreises liegenden Apotheken in J. und K. in den Dienstkreis der klägerischen Apotheke einbezogen werden könnten. Die Beklagte hat dies in erster Linie deshalb verneint, weil dann im Dienstkreis dieser Apotheken für die dort verbleibenden Apothekerinnen und Apotheker Notdienst im 3er-Turnus hätte angeordnet werden müssen. Diese Erwägung ist im Hinblick auf das der Beklagten eingeräumte Ermessen nicht zu beanstanden; denn es liegt auf der Hand, dass im Rahmen des von der Beklagten vorzunehmenden Interessenausgleichs auch die Interessen der Apothekerinnen und Apotheker in den Nachbardienstkreisen angemessen berücksichtigt werden müssen.

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine Einbeziehung der beiden genannten Apotheken in den Dienstkreis der klägerischen Apotheke zu maximalen Anreisewegen für die Kunden, die sich mit Arzneimitteln versorgen wollen, bis zu 21,42 km führen würde. Diese Entfernung überschreitet die vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1989 statuierte Vorgabe bei Weitem, wonach die äußerste Grenze der der Bevölkerung Zumutbaren Entfernung weniger als 14 bis 15 km beträgt.

Aus Sicht der entscheidenden Kammer ist es auch nicht geboten, die für die Kunden zumutbaren Anreisewege aufgrund von möglicherweise veränderten Umstände auszudehnen. Soweit die Klägerin diesbezüglich vortragen lässt, die ständig zunehmende Belastung der Apotheker rechtfertige eine Ausdehnung der Anreisewege, so ist darauf hinzuweisen, dass eine Zunahme der Belastung der Apotheker im Dienstkreis der Klägerin in der Vergangenheit nicht festzustellen war. Die Apothekendichte hat sich seit 1987 erhöht. So mussten die Apotheken im C. noch im Jahr 1987 im 4er-Turnus im wöchentlichen Wechsel dienstbereit sein. Dieser Turnus konnte 1988 auf einen 5er-Zurnus, im Jahr 1990 auf einen 6er-Turnus und im Jahr 1991 auf einen 7er-Turnus im wöchentlichen Wechsel verringert werden. Ein täglicher Wechsel im 7er-Turnus wurde dann auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin im Jahr 1999 eingeführt. Diese Entwicklung zeigt sehr deutlich, dass die Belastung der einzelnen Apotheker seit dem Jahr 1987 zunächst stetig zurückgegangen ist. Die Schließung der Apotheke in D. hat somit seit langer Zeit erstmals dazu geführt, dass eine Verschlechterung der Dienstbereitschaftsregelung für die verbleibenden Apotheken eingetreten ist. Dieser Turnus ist gleichwohl noch wesentlich günstiger als der im Jahr 1987 geltende 4er-Turnus.

Soweit die Klägerin argumentiert, im ländlichen Bereich stagniere auch die Ärztedichte und die vorhandenen Ärzte würden außerhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten ebenfalls geschlossen haben, weshalb in diesen Zeiten keine Verschreibungen anfallen würden, so führt auch dies nicht dazu, dass eine Überschreitung der der Beklagten gezogenen Ermessensgrenzen festgestellt werden kann. Einerseits ist insoweit festzustellen, dass es einen ärztlichen Notdienst gibt, der für ärztliche Notfälle jederzeit erreichbar ist. Andererseits geht es beim Apothekennotdienst nicht nur darum, Verschreibungen einzulösen. Vielmehr geht es generell um die Aufrechterhaltung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Dazu zählt auch die Versorgung mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Apotheker auch eine beratende Funktion ausübt und als Ansprechpartner für Patienten fungiert, die sich unwohl fühlen und ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament zur Selbstmedikation erwerben wollen.

Auch der Umstand, den die Klägerin vorträgt, wonach im ländlichen Bereich jeder Haushalt über ein Kraftfahrzeug verfüge, führt nicht dazu, dass die zumutbare Entfernung der potentiellen Kunden zur nächsten dienstbereiten Apotheke im Vergleich zum Jahr 1989 im Interesse der betroffenen Apothekerinnen und Apotheker zwingend erhöht werden müsste. Insoweit mag bereits fraglich sein, ob die Verfügbarkeit von Kraftfahrzeugen heute tatsächlich höher ist, als zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Dies spielt aber im Ergebnis auch keine entscheidende Rolle. Maßgeblich für die anzusetzende maximale Entfernung zur nächsten dienstbereiten Apotheke ist nämlich nicht primär die Verfügbarkeit eigener Verkehrsmittel, sondern die Zumutbarkeit der Bewältigung der Wegstrecke. Dabei mutet man der Bevölkerung im ländlichen Bereich ohnehin schon eine weitere Anreise zu als in städtischen Bereichen. Bedenkt man zudem, dass der Fahrer womöglich selbst die behandlungsbedürftige Person ist, so liegt es auf der Hand, dass die Anfahrt umso beschwerlicher ist, je weiter die zurückzulegende Wegstrecke ist. Hinzu kommt, dass vor allem auch im Winter widrige Straßenverkehrsverhältnisse herrschen können. Nach alledem ist es aus Sicht der entscheidenden Kammer jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich die Beklagte im Hinblick auf die maximal zumutbare Wegstrecke nach wie vor an den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1989 orientiert.

Zuletzt ist eine Erhöhung des dem Kunden zumutbaren Anreiseweges auch nicht deshalb geboten, weil von anderen Apothekerkammern möglicherweise weitere Anfahrtswege akzeptiert werden. Diesbezüglich ist schon zu fragen, ob dies tatsächlich der Fall ist. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass zum Teil unterschiedliche Berechnungsmethoden angewendet werden. So legen manche Kammern ihren Notdienstregelungen zwar eine Entfernung von 25 km zugrunde, beziehen diese Entfernung aber auf die Wegstrecke zwischen zwei dienstbereiten Apotheken. Dies bedeutet aber, dass der Bevölkerung ein maximaler Anfahrtsweg von nur 12,5 km zugemutet wird.

Soweit die Klägerseite darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, Landesapothekerkammern in anderen Bundesländern würden planen, im Rahmen des Notdienstes weitere Anfahrtswege zu akzeptieren - in ... seien etwa 38 km in der Diskussion -, so ist auch damit keine fehlerhafte Ermessensausübung der Beklagten zu begründen. Im Gegenteil dürfte eine derartige Regelung nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Einklang stehen, wonach sichergestellt sein muss, dass sich die Bevölkerung außerhalb der regulären Öffnungszeiten in zumutbarer Weise mit Arzneimitteln versorgen kann (BVerwG vom 14.12.1989, NJW 1990, 787).

Ferner darf aus Sicht des Gerichts auch nicht außer Acht gelassen werden - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - dass jeder Apothekerin und jedem Apotheker bei ihrer/seiner Berufswahl bewusst sein muss, dass der selbstständige Apothekerberuf durch die Verpflichtung, Notdienste leisten zu müssen, belastet ist. Diese Belastung wurde im Übrigen durch das Apothekennotdienst-Sicherstellungsgesetz vermindert, mit dem die §§ 18 bis 20a ApoG mit Wirkung vom 1.8.2013 in das Apothekengesetz eingefügt worden sind. Seitdem erhalten Apotheken, die Notdienst leisten, einen pauschalen Zuschuss aus dem Fonds zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes von Apotheken, der beim Deutschen Apothekerverband e. V. errichtet worden ist, und zwar unabhängig von der Inanspruchnahme des Notdienstes durch die Bevölkerung. Damit dürfte es den selbstständigen Apothekern in ländlichen Bereichen leichter möglich sein, den Notdienst zumindest teilweise durch angestellte Apotheker durchführen zu lassen, wodurch ihre eigene Inanspruchnahme vermindert wird (vgl. dazu auch die amtl. Begründung zum ANSG, BT-Drs. 17/13081 vom 16.4.2013). Ferner besteht die Möglichkeit des Notdiensttausches mit anderen Apotheken, so dass die Klägerin ohne Weiteres die Möglichkeit hat, längere Erholungsurlaube durchzuführen.

Nach alledem kann die Kammer keinen Ermessensfehlgebrauch der Beklagten erkennen, weshalb die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

1

Der Kläger betreibt in G. eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken, die ca. ein bis drei Kilometer voneinander entfernt liegen. Sämtliche Apotheken in G. nehmen reihum an dem außerhalb der üblichen Öffnungszeiten eingerichteten Notdienst teil, den die beklagte Apothekerkammer nach ihren Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten der Apotheken anordnet. Eine zum Notdienst eingeteilte Apotheke muss von 8.00 Uhr bis 8.00 Uhr des Folgetages durchgehend dienstbereit sein. Für das Jahr 2006 gestattete die Beklagte dem Kläger, die Notdienste, zu denen seine Apotheken nach dem Notdienstplan eingeteilt waren, ausschließlich von einer seiner Filialapotheken, der Vitalis-Apotheke, wahrzunehmen.

2

Im August 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten, die seinen Apotheken obliegenden Notdienste künftig weiterhin ausschließlich in der Vitalis-Apotheke durchführen zu dürfen. Zur Begründung gab er an, dass diese Apotheke nur wenige Gehminuten vom ärztlichen Notdienst entfernt liege und deshalb nachts eine schnelle Erreichbarkeit für die Patienten gewährleistet sei. Außerdem sei ihm auf diese Weise eine breite Lagerhaltung häufig im Notdienst veräußerter Arzneimittel möglich.

3

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2006 zurück. Für die begehrte Übernahme der Verpflichtung zum Notdienst durch eine andere Apotheke fehle eine Rechtsgrundlage. § 23 Abs. 2 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) habe nur Einzelfälle im Blick, ermögliche aber keine dauerhaften Befreiungen. Außerdem liege ein berechtigter Grund im Sinne der Vorschrift nicht vor. Die Konzentration des Notdienstes auf bestimmte Apotheken begünstige eine unerwünschte Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken und gefährde die flächendeckende Arzneimittelversorgung. Auf die günstige Lage der Vitalis-Apotheke könne der Kläger sich nicht berufen, denn auch weniger günstig gelegene Apotheken seien zum Notdienst verpflichtet, um die gleichmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Notdienstgebiet sicherzustellen. Selbst wenn sie berechtigt wäre, eine Apotheke aus betrieblichen Gründen auf Dauer vom Notdienst zu befreien, würde sie davon keinen Gebrauch machen, um Tendenzen zur Ausbildung von Apotheken zweiter Klasse entgegenzuwirken.

4

Der Kläger hat gegen die Ablehnung seines Antrags Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass an den "berechtigten Grund" im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften. Nachdem das Verbot, mehrere Apotheken zu betreiben, teilweise aufgehoben worden sei, müsse dieser Umstand auch bei der Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO berücksichtigt werden. Ein berechtigter Grund ergebe sich daraus, dass er bei der erstrebten Konzentrierung des Notdienstes auf eine seiner vier Apotheken wirtschaftlich günstigere Ergebnisse erzielen könne. Ein praktischer Vorteil liege auch darin, dass nur in einer der vier Apotheken ein Apotheker Notdienst zu leisten habe, was die Arbeitsorganisation insgesamt erleichtere. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung könne ausgeschlossen werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2007 abgewiesen. Es fehle an einem berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO. Dafür genüge nicht, dass der Apotheker Filialapotheken betreibe. Entsprechendes gelte für betriebswirtschaftliche Gründe im Hinblick auf das vorzuhaltende Sortiment. Die Einführung von Filialapotheken habe nicht zu einer Ergänzung bzw. Änderung des § 23 Abs. 2 ApBetrO geführt. Angesichts des gesetzlichen Versorgungsauftrags müsse der Kläger mit jeder seiner Apotheken den Erfordernissen eines Notdienstes genügen.

6

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Beklagte zu einer erneuten Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 23 Abs. 2 ApBetrO seien erfüllt. Die erforderliche Sicherstellung der Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke sei angesichts der geringen Entfernungen zwischen den Apotheken des Klägers gewährleistet. Es liege auch ein berechtigter Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO vor. Ein solcher Grund sei hier erforderlich, weil der Notdienst an ganze Tage anknüpfe und sich somit auf Zeiträume erstrecke, die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten lägen. Der Begriff des berechtigten Grundes sei im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG weit auszulegen und erfasse jedes persönliche oder betriebliche Interesse des Apothekers, sofern nicht der Zweck der Dienstbereitschaft entgegenstehe. Die grundsätzlich ständige Dienstbereitschaft gehöre zu den berufstypischen Pflichten des Apothekenbetreibers. Sie bezwecke, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auch zu den Tages- und Nachtzeiten sicherzustellen, in denen im Allgemeinen Arbeitsruhe herrsche. Die Regelungen über die Dienstbereitschaft unterlägen als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings dürfe die Pflicht zur Dienstbereitschaft zu keinen unnötigen Belastungen führen. Es liege zwar nahe, dass ein berechtigter Grund für die Befreiung nicht bereits aus solchen Interessen abgeleitet werden könne, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stünden. Das rechtfertige aber nicht, einen berechtigten Grund für eine Befreiung nur bei singulären Ereignissen anzunehmen. Vielmehr seien auch Umstände von nicht nur vorübergehender Dauer zu berücksichtigen. Dem stehe der Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht entgegen. Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System von Schwerpunktapotheken werde bei einer Konzentration mehrerer Notdienstbereitschaften auf eine Apotheke nicht in Frage gestellt. Auch die gleichmäßige Einbeziehung aller Apotheken in die Dienstbereitschaftspflicht als Gebot des formalen Gleichheitssatzes stehe nicht entgegen. Das überkommene Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" sei durch die Lockerung des Mehrbesitzverbotes gerade relativiert worden, um die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung zu erhöhen. Aus der Erfüllung des Tatbestands folge indes kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der beantragten Befreiung; denn der Beklagten sei nach § 23 Abs. 2 ApBetrO Ermessen eingeräumt, das sie bislang in der Annahme, schon die Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, nicht ausgeübt habe. Die ansatzweisen Ermessenserwägungen in den ablehnenden Bescheiden genügten insoweit nicht.

7

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 23 ApBetrO. Die Norm biete keine Grundlage für eine dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke. Die Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung an die Ausstattung einer Apotheke etwa mit einem Nachtdienstzimmer zeigten, dass der Verordnungsgeber davon ausgehe, dass jede Apotheke am Notdienst teilnehme. Unabhängig davon habe das Berufungsgericht den berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO fehlerhaft bejaht. Seit der Zulassung von Filialapotheken bestehe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der Apotheker an einer Konzentration der Notdienste. Würde schon das als berechtigter Grund ausreichen, geriete die als Ausnahme konzipierte Möglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zum Regelfall; denn ein Grund für eine Verlagerung lasse sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten praktisch immer anführen. Richtigerweise könne ein berechtigter Grund nicht aus Interessen hergeleitet werden, die typischerweise in Widerstreit mit der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft stünden. Der Begriff sei eng auszulegen und erfasse nur singuläre Umstände. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG stehe diesem Verständnis nicht entgegen.

8

Der Kläger tritt der Revision entgegen und begehrt im Wege der Anschlussrevision eine Verpflichtung der Beklagten zur antragsgemäßen Bescheidung. Ein Anspruch auf Verlagerung der Notdienste ergebe sich bereits aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung mit Blick auf die frühere Entscheidungspraxis der Beklagten. Unabhängig davon habe die Beklagte keine Argumente geboten, die seinem Begehren entgegengehalten werden könnten. Wenn sein Interesse an Rationalisierung und Kundenfreundlichkeit als berechtigter Grund anzuerkennen sei, gebe es keine weiteren Argumente, ihm gleichwohl die Verlagerung des Notdienstes zu verwehren.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses unterstützt die Position des Klägers.

10

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, weil das Berufungsurteil gegen Bundesrecht verstößt, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig erweist.

11

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass sich das Begehren des Klägers nach § 23 Abs. 2 ApBetrO beurteilt (dazu a) und der Tatbestand der Vorschrift erfüllt ist (dazu b). Die Annahme eines Ermessensfehlers der Beklagten hält aber der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (dazu c).

12

a) § 23 Abs. 2 ApBetrO ist taugliche Grundlage für das Begehren des Klägers. Diente die Vorschrift nach früherer Rechtslage lediglich als eine Bestimmung, die neben die durch die Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO herbeigeführte Notdienstregelung trat, so dient sie nunmehr auch und in erster Linie der Regelung des Notdienstes selbst, der nach dem hier maßgeblichen Landesrecht über ein System wechselnder Befreiungen von der Dienstbereitschaft organisiert ist, das sich allein auf § 23 Abs. 2 ApBetrO stützt.

13

Die Öffnungszeiten der Apotheken einschließlich der Notdienstbereitschaften ergeben sich aus einem Zusammenwirken apothekenrechtlicher Vorschriften und solcher der Ladenschlussgesetze. Den Ausgangspunkt bildet § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, der eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken anordnet (Öffnungspflicht) und eine Ausnahme nur für den Fall vorsieht, dass die Apotheke aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu halten ist. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die zuständige Landesbehörde anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss (Schließungsanordnung). Der Notdienst der Apotheken wird oder wurde auf dieser Grundlage in der Weise herbeigeführt, dass alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken zu bestimmten Zeiten geschlossen werden müssen. Für die danach verbleibenden Zeiten der Bereitschaftspflicht ordnet § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO für bestimmte Tagesrandzeiten unmittelbar selbst eine Befreiung an und ermöglicht darüber hinaus eine Befreiung durch die zuständige Behörde (§ 23 Abs. 2 ApBetrO).

14

Dieses Regelungsgefüge für die Notdienstbereitschaft der Apotheken hat sich durch die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in der Fassung des Gesetzes vom 28. August 2006, BGBl I S. 2034) geändert, soweit die Länder von der Kompetenz Gebrauch gemacht haben. Das Land Thüringen hat ein Ladenöffnungsgesetz erlassen (Gesetz vom 24. November 2006, GVBl 2006, 541). Es enthält keine § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechende Befugnis zum Erlass einer Schließungsanordnung, sondern sieht lediglich vor, dass Apotheken grundsätzlich an jedem Tag des Jahres geöffnet haben dürfen (§ 3 in Verbindung mit § 5 Satz 1 ThürLadÖffG). Dieses mit der bundesrechtlichen Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft korrespondierende Öffnungsrecht wird gemäß § 5 Satz 2 ThürLadÖffG für Sonn- und Feiertage sowie Heiligabend eingeschränkt für den Fall, dass "durch die Landesapothekerkammer eine Dienstbereitschaft eingerichtet" ist. Ob darin eine Befugnisnorm zur Regelung einer Dienstbereitschaft zu sehen ist oder nicht lediglich die tatbestandliche Anknüpfung an das Gebrauchmachen von einer anderweitig begründeten Regelungsbefugnis, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn damit eine landesrechtliche Befugnis begründet würde, ermächtigte sie nicht zu Schließungsanordnungen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dortige Verweisung auf eine nach § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Schließungsanordnung geht mithin ins Leere. Demgemäß begründet das Thüringer Heilberufsgesetz eine Zuständigkeit der Beklagten nicht für den Erlass von Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, sondern nur für Entscheidungen über Befreiungen insbesondere nach § 23 Abs. 2 ApBetrO (s. § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Thüringer Heilberufsgesetzes). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte - ausdrücklich gestützt auf § 23 Abs. 2 ApBetrO - Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten erlassen sowie eine Allgemeinverfügung vom 1. Dezember 2006, durch die die Apotheken mit Ausnahme der zum Notdienst eingeteilten in bestimmter Weise von der Betriebsbereitschaft befreit werden oder befreit werden können. Der Bereitschaftsnotdienst wird im Land Thüringen mithin nicht über Schließungsanordnungen, sondern über Befreiungen von der Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO für alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken herbeigeführt. Daran knüpft das Begehren des Klägers an.

15

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO ist erfüllt. Danach kann die zuständige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.

16

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Beklagten nicht angegriffen werden, ist bei einer Verlagerung des Notdienstes auf eine der vier Apotheken des Klägers die Arzneimittelversorgung im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO weiterhin sichergestellt.

17

Hinsichtlich des weiteren Tatbestandmerkmals des berechtigten Grundes unterscheidet § 23 Abs. 2 ApBetrO zwischen verschiedenen Zeiten, auf die sich das Befreiungsgesuch bezieht. Für Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende und der Betriebsferien ist ein berechtigter Grund nicht erforderlich; dagegen ist er für Befreiungen außerhalb dieser Zeiten, also insbesondere für Befreiungen während der üblichen Öffnungszeiten, notwendig. Die Regelung zielt darauf ab, Schließungen zu den üblichen Öffnungszeiten, in denen das Publikum mit einer Dienstbereitschaft einer jeden Apotheke rechnet, durch eine zusätzliche Voraussetzung zu erschweren. Die Dauer der üblichen Öffnungszeiten ergibt sich aus den Vorgaben über die allgemeine Befreiung von der Dienstpflicht, hier aus der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Dezember 2006, wonach die Apotheken - zusammengefasst - Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit bis zu zwei Stunden Mittagspause zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr sowie am Samstag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr geöffnet sein müssen und im Übrigen geöffnet sein dürfen.

18

Danach bedarf es hier auf der Tatbestandsebene keines berechtigten Grundes. Der Kläger möchte seine Hauptapotheke und die beiden anderen Filialapotheken nicht außerhalb der ortsüblichen Schließzeiten schließen, sondern gerade während dieser Zeiten an den Tagen, an denen diese Apotheken zum Notdienst verpflichtet sind und deshalb auch für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten offen halten müssen. Diese Zeiten möchte er durch eine Offenhaltung seiner dritten Filialapotheke zu den Notdienstzeiten abdecken.

19

Daran ändert nichts, dass die Notdienstbereitschaft an ganze Tage anknüpft. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass sich das Begehren deshalb nicht nur auf bestimmte Stunden an den betreffenden Tagen, sondern auch auf Zeiträume erstrecke, "die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende)" liege, wird dem Klagebegehren nicht gerecht. Der Kläger möchte seine jeweils zum Notdienst eingeteilte Apotheke nicht für ganze Tage schließen, sondern nur für die Zeiten, in denen diese Apotheke an sich von der Dienstbereitschaft befreit ist, aber wegen der sie treffenden Notdienstbereitschaft dennoch öffnen muss, also für die "Dauer der ortsüblichen Schließzeiten". Es geht ihm nur darum, die betrieblichen Erschwernisse des Notdienstes zu verringern, nicht aber darum, eine seiner Apotheken während der üblichen Öffnungszeiten geschlossen zu halten. Das wäre auch betriebswirtschaftlich unverständlich, weil es zu einer Verkürzung der Öffnungszeiten seiner Apotheken und damit mutmaßlich zu Umsatzeinbußen führen würde.

20

c) Ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt, eröffnet die Vorschrift der zuständigen Behörde Ermessen, ob sie dem Befreiungsantrag nachkommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ihr Ermessen schon nicht ausgeübt, jedenfalls aber mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Schwerpunktapotheken keine sachgerechte Erwägung angestellt habe, und deshalb zur Neubescheidung verpflichtet sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

21

Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte in den ablehnenden Bescheiden wie auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf den Standpunkt gestellt hat, dass schon der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht erfüllt sei, weil kein berechtigter Grund vorliege. Sie hat allerdings im Widerspruchsbescheid ergänzend als Ermessenserwägung angeführt, eine Befreiung auch deshalb nicht erteilen zu wollen, um eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken zu vermeiden. Vor allem aber hat sie mit ihren Ausführungen zum Fehlen eines berechtigten Grundes und dem Charakter des § 23 Abs. 2 ApBetrO als Ausnahmevorschrift Erwägungen in Anwendung ihrer Richtlinien angestellt, die - wenn auch irrtümlich auf ein Tatbestandsmerkmal zielend - eine sachgerechte Ermessensausübung tragen. Eine andere als die getroffene Entscheidung wäre nach dem Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2 ApBetrO praktisch ausgeschlossen. Für eine Verpflichtung zur Neubescheidung ist deshalb kein Raum. Dazu im Einzelnen:

22

Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 23 Abs. 2 ApBetrO Richtlinien erlassen, in denen vorgegeben ist, in welchen Zeiten - über § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO hinaus - die Apotheken allgemein von der Dienstpflicht befreit sind, unter welchen Voraussetzungen sie an einem wechselseitigen Notdienstturnus teilnehmen müssen und unter welchen Voraussetzungen sie darüber hinaus Befreiungen von der Dienstpflicht erreichen können. Diese Richtlinien stellen der Sache nach eine generalisierte Ausübung des nach § 23 Abs. 2 ApBetrO eingeräumten Ermessens dar, indem sie die zu treffenden Einzelentscheidungen nach einem differenzierten Maßstab vorstrukturieren. Die Richtlinien verlangen für Befreiungen, die über die generellen Befreiungen von der Dienstpflicht hinausgehen, berechtigte Gründe und nennen als Beispiele wichtige persönliche Angelegenheiten oder Bauarbeiten in der Apotheke (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 der Richtlinien, jetzt § 6 Abs. 2 Buchstabe c). Damit wird erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass Befreiungen von der Pflicht zur Dienstbereitschaft, die über die ohnehin gewährten allgemeinen Befreiungen hinausgehen, nur aus singulären Anlässen möglich sein sollen, aber nicht zu Dauerbefreiungen allein deshalb führen können, weil sie betriebswirtschaftlich vorteilhaft wären. Die aktuelle Fassung der Richtlinien bringt dies in § 1 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 noch deutlicher zum Ausdruck, indem sie die dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine Apotheke im Filialverbund grundsätzlich ausschließt.

23

Diese Kriterien der Beklagten für Befreiungen vom Notdienst sind nicht sachwidrig, sondern durch § 23 Abs. 2 ApBetrO vorgegeben. Sie parallelisieren den von der Vorschrift geforderten berechtigten Grund bei einer Dienstpflichtbefreiung zu den üblichen Öffnungszeiten mit dem Fall einer begehrten Befreiung vom Notdienst. In beiden Fällen will der Apotheker von einer vorgegebenen allgemeinen Regelung der Betriebspflicht abweichen, so dass es gerechtfertigt ist, an die Bewilligung einer Ausnahme von der Notdienstpflicht jedenfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung strengere Anforderungen zu stellen als an sonstige Befreiungen von der Betriebspflicht außerhalb der üblichen Öffnungszeiten.

24

Die Entscheidungspraxis der Beklagten ist auch vor Art. 12 Abs. 1 GG tragfähig. Zwar beeinträchtigt die Entscheidung der Beklagten die Möglichkeit der freien Berufsausübung des Klägers, weil er gezwungen bleibt, für jede seiner Apotheken die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen betrieblichen Belastungen einer Notdienstbereitschaft zu tragen. Diese Beeinträchtigungen sind aber durch die sachlichen Gründe, die für einen wechselseitigen Notdienst unter Einbeziehung aller Apotheken sprechen, gerechtfertigt. Er dient dem Gebot der Gleichbehandlung durch eine gerechte Verteilung der Belastungen des Notdienstes auf die Apotheken und ihr Personal, der gleichmäßigen Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet und damit der gleichmäßigen Begünstigung der Einwohner aller Stadtteile, sowie dem Leitbild der Apothekenbetriebsordnung, die jede Apotheke verpflichtet, die notwendigen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten, um die Verpflichtung zur Gewährleistung einer Arzneimittelabgabe außerhalb der üblichen Öffnungszeiten sicherzustellen.

25

Insbesondere ist der in diesen Gründen angelegte und in der Versagung gegenüber dem Kläger von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Gesichtspunkt der Vermeidung einer Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken nicht willkürlich. Der Gesetzgeber hat zwar 2004 das Mehrbesitzverbot durch die Zulassung von bis zu drei Filialapotheken gelockert (§ 1 Abs. 2 ApoG), aber nicht die Anforderungen an die Vorhaltungspflichten und die notwendigen Einrichtungen der Apotheken zur Wahrnehmung des Notdienstes (§§ 4, 15 ApBetrO). Vor allem hat er die Pflicht zur Dienstbereitschaft und die Befreiungsmöglichkeiten nach § 23 ApBetrO in Bezug auf Filialapotheken nicht geändert. Er geht mithin nach wie vor davon aus, dass jede Apotheke, gleich ob Haupt- oder Filialapotheke, als "Vollapotheke" alle Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung nicht nur formal erfüllen, sondern auch tatsächlich wahrnehmen soll. An dieser Grundentscheidung des Verordnungsgebers ist die Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO auszurichten.

26

Für die zuständigen Behörden besteht deshalb keine Veranlassung, Verbundapotheken zur Erleichterung der betrieblichen Abläufe hinsichtlich des Notdienstes gegenüber Einzelapotheken zu bevorzugen. Andernfalls geriete die als Ausnahmevorschrift für besondere Fälle angelegte Befreiungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zu einem generellen Befreiungstatbestand für die Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Erwägungen. Würde diese Möglichkeit für Verbundapotheken eröffnet, wäre im Übrigen kein Grund ersichtlich, die Verlagerung des Notdienstes auf solche Apotheken zu beschränken. Vielmehr könnte jeder Apotheker bis an die Grenze der Gefährdung der Versorgungssicherheit verlangen, den seine Apotheke treffenden Notdienst auf eine dazu bereite andere Apotheke zu verlagern. Dadurch würde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die das in der Apothekenbetriebsordnung (bislang) angelegte System des wechselseitigen Notdienstes unter Einbeziehung aller Apotheken verändern und zu einer Ausbildung von zentral gelegenen und entsprechend ausgestatteten Schwerpunktapotheken führen würde, die den Notdienst für eine Vielzahl von Apotheken wahrnehmen würden. Einer solchen Entwicklung mag der Gesetz- und Verordnungsgeber den Weg bereiten; sie ist aber in der bisherigen Ausgestaltung der Apothekenbetriebsordnung nicht angelegt.

27

Gewichtige Gründe, die eine ausnahmsweise Konzentration des Notdienstes auf eine seiner Apotheken im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nahelegten, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Er hat vielmehr allgemein auf betriebliche und wirtschaftliche Vorteile hingewiesen, die eine Befreiung für ihn mit sich brächte. Die Gestaltung des Notdienstes ist indes kein Instrument, um die Wettbewerbssituation zwischen den teilnehmenden Apotheken zu verändern. Sie soll vielmehr darauf angelegt sein, die Belastungen und Nachteile, die die Teilnahme am Notdienst zwangsläufig mit sich bringt, möglichst gleichmäßig - und somit möglichst wettbewerbsneutral - auf alle Apotheken zu verteilen. Auch deshalb ist es nicht sachwidrig, wenn die Beklagte allein betriebliche Vorteile nicht zum Anlass nimmt, die Notdienstregelung zugunsten des Klägers dauerhaft zu ändern.

28

Aus einer vormals anderen Verwaltungspraxis kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Dass die Beklagte nach der Lockerung des Mehrbesitzverbotes durch den Gesetzgeber zunächst Verlagerungen des Notdienstes zwischen Apotheken desselben Inhabers genehmigt hatte, so im Jahr 2006 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Falle des Klägers, verwehrt ihr nicht, bei besserer Erkenntnis später anders zu verfahren. Die Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet nur zu einer Behandlung aller Fälle nach den gleichen Maßstäben; sie verbietet aber keine Änderung der Maßstäbe für die Zukunft.

29

2. Die Anschlussrevision des Klägers bleibt aus den dargestellten Gründen erfolglos.

1

Der Kläger betreibt in G. eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken, die ca. ein bis drei Kilometer voneinander entfernt liegen. Sämtliche Apotheken in G. nehmen reihum an dem außerhalb der üblichen Öffnungszeiten eingerichteten Notdienst teil, den die beklagte Apothekerkammer nach ihren Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten der Apotheken anordnet. Eine zum Notdienst eingeteilte Apotheke muss von 8.00 Uhr bis 8.00 Uhr des Folgetages durchgehend dienstbereit sein. Für das Jahr 2006 gestattete die Beklagte dem Kläger, die Notdienste, zu denen seine Apotheken nach dem Notdienstplan eingeteilt waren, ausschließlich von einer seiner Filialapotheken, der Vitalis-Apotheke, wahrzunehmen.

2

Im August 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten, die seinen Apotheken obliegenden Notdienste künftig weiterhin ausschließlich in der Vitalis-Apotheke durchführen zu dürfen. Zur Begründung gab er an, dass diese Apotheke nur wenige Gehminuten vom ärztlichen Notdienst entfernt liege und deshalb nachts eine schnelle Erreichbarkeit für die Patienten gewährleistet sei. Außerdem sei ihm auf diese Weise eine breite Lagerhaltung häufig im Notdienst veräußerter Arzneimittel möglich.

3

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2006 zurück. Für die begehrte Übernahme der Verpflichtung zum Notdienst durch eine andere Apotheke fehle eine Rechtsgrundlage. § 23 Abs. 2 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) habe nur Einzelfälle im Blick, ermögliche aber keine dauerhaften Befreiungen. Außerdem liege ein berechtigter Grund im Sinne der Vorschrift nicht vor. Die Konzentration des Notdienstes auf bestimmte Apotheken begünstige eine unerwünschte Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken und gefährde die flächendeckende Arzneimittelversorgung. Auf die günstige Lage der Vitalis-Apotheke könne der Kläger sich nicht berufen, denn auch weniger günstig gelegene Apotheken seien zum Notdienst verpflichtet, um die gleichmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Notdienstgebiet sicherzustellen. Selbst wenn sie berechtigt wäre, eine Apotheke aus betrieblichen Gründen auf Dauer vom Notdienst zu befreien, würde sie davon keinen Gebrauch machen, um Tendenzen zur Ausbildung von Apotheken zweiter Klasse entgegenzuwirken.

4

Der Kläger hat gegen die Ablehnung seines Antrags Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass an den "berechtigten Grund" im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften. Nachdem das Verbot, mehrere Apotheken zu betreiben, teilweise aufgehoben worden sei, müsse dieser Umstand auch bei der Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO berücksichtigt werden. Ein berechtigter Grund ergebe sich daraus, dass er bei der erstrebten Konzentrierung des Notdienstes auf eine seiner vier Apotheken wirtschaftlich günstigere Ergebnisse erzielen könne. Ein praktischer Vorteil liege auch darin, dass nur in einer der vier Apotheken ein Apotheker Notdienst zu leisten habe, was die Arbeitsorganisation insgesamt erleichtere. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung könne ausgeschlossen werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2007 abgewiesen. Es fehle an einem berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO. Dafür genüge nicht, dass der Apotheker Filialapotheken betreibe. Entsprechendes gelte für betriebswirtschaftliche Gründe im Hinblick auf das vorzuhaltende Sortiment. Die Einführung von Filialapotheken habe nicht zu einer Ergänzung bzw. Änderung des § 23 Abs. 2 ApBetrO geführt. Angesichts des gesetzlichen Versorgungsauftrags müsse der Kläger mit jeder seiner Apotheken den Erfordernissen eines Notdienstes genügen.

6

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Beklagte zu einer erneuten Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 23 Abs. 2 ApBetrO seien erfüllt. Die erforderliche Sicherstellung der Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke sei angesichts der geringen Entfernungen zwischen den Apotheken des Klägers gewährleistet. Es liege auch ein berechtigter Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO vor. Ein solcher Grund sei hier erforderlich, weil der Notdienst an ganze Tage anknüpfe und sich somit auf Zeiträume erstrecke, die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten lägen. Der Begriff des berechtigten Grundes sei im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG weit auszulegen und erfasse jedes persönliche oder betriebliche Interesse des Apothekers, sofern nicht der Zweck der Dienstbereitschaft entgegenstehe. Die grundsätzlich ständige Dienstbereitschaft gehöre zu den berufstypischen Pflichten des Apothekenbetreibers. Sie bezwecke, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auch zu den Tages- und Nachtzeiten sicherzustellen, in denen im Allgemeinen Arbeitsruhe herrsche. Die Regelungen über die Dienstbereitschaft unterlägen als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings dürfe die Pflicht zur Dienstbereitschaft zu keinen unnötigen Belastungen führen. Es liege zwar nahe, dass ein berechtigter Grund für die Befreiung nicht bereits aus solchen Interessen abgeleitet werden könne, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stünden. Das rechtfertige aber nicht, einen berechtigten Grund für eine Befreiung nur bei singulären Ereignissen anzunehmen. Vielmehr seien auch Umstände von nicht nur vorübergehender Dauer zu berücksichtigen. Dem stehe der Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht entgegen. Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System von Schwerpunktapotheken werde bei einer Konzentration mehrerer Notdienstbereitschaften auf eine Apotheke nicht in Frage gestellt. Auch die gleichmäßige Einbeziehung aller Apotheken in die Dienstbereitschaftspflicht als Gebot des formalen Gleichheitssatzes stehe nicht entgegen. Das überkommene Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" sei durch die Lockerung des Mehrbesitzverbotes gerade relativiert worden, um die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung zu erhöhen. Aus der Erfüllung des Tatbestands folge indes kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der beantragten Befreiung; denn der Beklagten sei nach § 23 Abs. 2 ApBetrO Ermessen eingeräumt, das sie bislang in der Annahme, schon die Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, nicht ausgeübt habe. Die ansatzweisen Ermessenserwägungen in den ablehnenden Bescheiden genügten insoweit nicht.

7

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 23 ApBetrO. Die Norm biete keine Grundlage für eine dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke. Die Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung an die Ausstattung einer Apotheke etwa mit einem Nachtdienstzimmer zeigten, dass der Verordnungsgeber davon ausgehe, dass jede Apotheke am Notdienst teilnehme. Unabhängig davon habe das Berufungsgericht den berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO fehlerhaft bejaht. Seit der Zulassung von Filialapotheken bestehe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der Apotheker an einer Konzentration der Notdienste. Würde schon das als berechtigter Grund ausreichen, geriete die als Ausnahme konzipierte Möglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zum Regelfall; denn ein Grund für eine Verlagerung lasse sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten praktisch immer anführen. Richtigerweise könne ein berechtigter Grund nicht aus Interessen hergeleitet werden, die typischerweise in Widerstreit mit der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft stünden. Der Begriff sei eng auszulegen und erfasse nur singuläre Umstände. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG stehe diesem Verständnis nicht entgegen.

8

Der Kläger tritt der Revision entgegen und begehrt im Wege der Anschlussrevision eine Verpflichtung der Beklagten zur antragsgemäßen Bescheidung. Ein Anspruch auf Verlagerung der Notdienste ergebe sich bereits aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung mit Blick auf die frühere Entscheidungspraxis der Beklagten. Unabhängig davon habe die Beklagte keine Argumente geboten, die seinem Begehren entgegengehalten werden könnten. Wenn sein Interesse an Rationalisierung und Kundenfreundlichkeit als berechtigter Grund anzuerkennen sei, gebe es keine weiteren Argumente, ihm gleichwohl die Verlagerung des Notdienstes zu verwehren.

9

Der Vertreter des Bundesinteresses unterstützt die Position des Klägers.

10

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, weil das Berufungsurteil gegen Bundesrecht verstößt, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig erweist.

11

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass sich das Begehren des Klägers nach § 23 Abs. 2 ApBetrO beurteilt (dazu a) und der Tatbestand der Vorschrift erfüllt ist (dazu b). Die Annahme eines Ermessensfehlers der Beklagten hält aber der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (dazu c).

12

a) § 23 Abs. 2 ApBetrO ist taugliche Grundlage für das Begehren des Klägers. Diente die Vorschrift nach früherer Rechtslage lediglich als eine Bestimmung, die neben die durch die Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO herbeigeführte Notdienstregelung trat, so dient sie nunmehr auch und in erster Linie der Regelung des Notdienstes selbst, der nach dem hier maßgeblichen Landesrecht über ein System wechselnder Befreiungen von der Dienstbereitschaft organisiert ist, das sich allein auf § 23 Abs. 2 ApBetrO stützt.

13

Die Öffnungszeiten der Apotheken einschließlich der Notdienstbereitschaften ergeben sich aus einem Zusammenwirken apothekenrechtlicher Vorschriften und solcher der Ladenschlussgesetze. Den Ausgangspunkt bildet § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, der eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken anordnet (Öffnungspflicht) und eine Ausnahme nur für den Fall vorsieht, dass die Apotheke aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu halten ist. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die zuständige Landesbehörde anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss (Schließungsanordnung). Der Notdienst der Apotheken wird oder wurde auf dieser Grundlage in der Weise herbeigeführt, dass alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken zu bestimmten Zeiten geschlossen werden müssen. Für die danach verbleibenden Zeiten der Bereitschaftspflicht ordnet § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO für bestimmte Tagesrandzeiten unmittelbar selbst eine Befreiung an und ermöglicht darüber hinaus eine Befreiung durch die zuständige Behörde (§ 23 Abs. 2 ApBetrO).

14

Dieses Regelungsgefüge für die Notdienstbereitschaft der Apotheken hat sich durch die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in der Fassung des Gesetzes vom 28. August 2006, BGBl I S. 2034) geändert, soweit die Länder von der Kompetenz Gebrauch gemacht haben. Das Land Thüringen hat ein Ladenöffnungsgesetz erlassen (Gesetz vom 24. November 2006, GVBl 2006, 541). Es enthält keine § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechende Befugnis zum Erlass einer Schließungsanordnung, sondern sieht lediglich vor, dass Apotheken grundsätzlich an jedem Tag des Jahres geöffnet haben dürfen (§ 3 in Verbindung mit § 5 Satz 1 ThürLadÖffG). Dieses mit der bundesrechtlichen Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft korrespondierende Öffnungsrecht wird gemäß § 5 Satz 2 ThürLadÖffG für Sonn- und Feiertage sowie Heiligabend eingeschränkt für den Fall, dass "durch die Landesapothekerkammer eine Dienstbereitschaft eingerichtet" ist. Ob darin eine Befugnisnorm zur Regelung einer Dienstbereitschaft zu sehen ist oder nicht lediglich die tatbestandliche Anknüpfung an das Gebrauchmachen von einer anderweitig begründeten Regelungsbefugnis, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn damit eine landesrechtliche Befugnis begründet würde, ermächtigte sie nicht zu Schließungsanordnungen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dortige Verweisung auf eine nach § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Schließungsanordnung geht mithin ins Leere. Demgemäß begründet das Thüringer Heilberufsgesetz eine Zuständigkeit der Beklagten nicht für den Erlass von Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, sondern nur für Entscheidungen über Befreiungen insbesondere nach § 23 Abs. 2 ApBetrO (s. § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Thüringer Heilberufsgesetzes). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte - ausdrücklich gestützt auf § 23 Abs. 2 ApBetrO - Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten erlassen sowie eine Allgemeinverfügung vom 1. Dezember 2006, durch die die Apotheken mit Ausnahme der zum Notdienst eingeteilten in bestimmter Weise von der Betriebsbereitschaft befreit werden oder befreit werden können. Der Bereitschaftsnotdienst wird im Land Thüringen mithin nicht über Schließungsanordnungen, sondern über Befreiungen von der Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO für alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken herbeigeführt. Daran knüpft das Begehren des Klägers an.

15

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO ist erfüllt. Danach kann die zuständige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.

16

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Beklagten nicht angegriffen werden, ist bei einer Verlagerung des Notdienstes auf eine der vier Apotheken des Klägers die Arzneimittelversorgung im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO weiterhin sichergestellt.

17

Hinsichtlich des weiteren Tatbestandmerkmals des berechtigten Grundes unterscheidet § 23 Abs. 2 ApBetrO zwischen verschiedenen Zeiten, auf die sich das Befreiungsgesuch bezieht. Für Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende und der Betriebsferien ist ein berechtigter Grund nicht erforderlich; dagegen ist er für Befreiungen außerhalb dieser Zeiten, also insbesondere für Befreiungen während der üblichen Öffnungszeiten, notwendig. Die Regelung zielt darauf ab, Schließungen zu den üblichen Öffnungszeiten, in denen das Publikum mit einer Dienstbereitschaft einer jeden Apotheke rechnet, durch eine zusätzliche Voraussetzung zu erschweren. Die Dauer der üblichen Öffnungszeiten ergibt sich aus den Vorgaben über die allgemeine Befreiung von der Dienstpflicht, hier aus der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Dezember 2006, wonach die Apotheken - zusammengefasst - Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit bis zu zwei Stunden Mittagspause zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr sowie am Samstag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr geöffnet sein müssen und im Übrigen geöffnet sein dürfen.

18

Danach bedarf es hier auf der Tatbestandsebene keines berechtigten Grundes. Der Kläger möchte seine Hauptapotheke und die beiden anderen Filialapotheken nicht außerhalb der ortsüblichen Schließzeiten schließen, sondern gerade während dieser Zeiten an den Tagen, an denen diese Apotheken zum Notdienst verpflichtet sind und deshalb auch für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten offen halten müssen. Diese Zeiten möchte er durch eine Offenhaltung seiner dritten Filialapotheke zu den Notdienstzeiten abdecken.

19

Daran ändert nichts, dass die Notdienstbereitschaft an ganze Tage anknüpft. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass sich das Begehren deshalb nicht nur auf bestimmte Stunden an den betreffenden Tagen, sondern auch auf Zeiträume erstrecke, "die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende)" liege, wird dem Klagebegehren nicht gerecht. Der Kläger möchte seine jeweils zum Notdienst eingeteilte Apotheke nicht für ganze Tage schließen, sondern nur für die Zeiten, in denen diese Apotheke an sich von der Dienstbereitschaft befreit ist, aber wegen der sie treffenden Notdienstbereitschaft dennoch öffnen muss, also für die "Dauer der ortsüblichen Schließzeiten". Es geht ihm nur darum, die betrieblichen Erschwernisse des Notdienstes zu verringern, nicht aber darum, eine seiner Apotheken während der üblichen Öffnungszeiten geschlossen zu halten. Das wäre auch betriebswirtschaftlich unverständlich, weil es zu einer Verkürzung der Öffnungszeiten seiner Apotheken und damit mutmaßlich zu Umsatzeinbußen führen würde.

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c) Ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt, eröffnet die Vorschrift der zuständigen Behörde Ermessen, ob sie dem Befreiungsantrag nachkommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ihr Ermessen schon nicht ausgeübt, jedenfalls aber mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Schwerpunktapotheken keine sachgerechte Erwägung angestellt habe, und deshalb zur Neubescheidung verpflichtet sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

21

Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte in den ablehnenden Bescheiden wie auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf den Standpunkt gestellt hat, dass schon der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht erfüllt sei, weil kein berechtigter Grund vorliege. Sie hat allerdings im Widerspruchsbescheid ergänzend als Ermessenserwägung angeführt, eine Befreiung auch deshalb nicht erteilen zu wollen, um eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken zu vermeiden. Vor allem aber hat sie mit ihren Ausführungen zum Fehlen eines berechtigten Grundes und dem Charakter des § 23 Abs. 2 ApBetrO als Ausnahmevorschrift Erwägungen in Anwendung ihrer Richtlinien angestellt, die - wenn auch irrtümlich auf ein Tatbestandsmerkmal zielend - eine sachgerechte Ermessensausübung tragen. Eine andere als die getroffene Entscheidung wäre nach dem Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2 ApBetrO praktisch ausgeschlossen. Für eine Verpflichtung zur Neubescheidung ist deshalb kein Raum. Dazu im Einzelnen:

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Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 23 Abs. 2 ApBetrO Richtlinien erlassen, in denen vorgegeben ist, in welchen Zeiten - über § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO hinaus - die Apotheken allgemein von der Dienstpflicht befreit sind, unter welchen Voraussetzungen sie an einem wechselseitigen Notdienstturnus teilnehmen müssen und unter welchen Voraussetzungen sie darüber hinaus Befreiungen von der Dienstpflicht erreichen können. Diese Richtlinien stellen der Sache nach eine generalisierte Ausübung des nach § 23 Abs. 2 ApBetrO eingeräumten Ermessens dar, indem sie die zu treffenden Einzelentscheidungen nach einem differenzierten Maßstab vorstrukturieren. Die Richtlinien verlangen für Befreiungen, die über die generellen Befreiungen von der Dienstpflicht hinausgehen, berechtigte Gründe und nennen als Beispiele wichtige persönliche Angelegenheiten oder Bauarbeiten in der Apotheke (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 der Richtlinien, jetzt § 6 Abs. 2 Buchstabe c). Damit wird erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass Befreiungen von der Pflicht zur Dienstbereitschaft, die über die ohnehin gewährten allgemeinen Befreiungen hinausgehen, nur aus singulären Anlässen möglich sein sollen, aber nicht zu Dauerbefreiungen allein deshalb führen können, weil sie betriebswirtschaftlich vorteilhaft wären. Die aktuelle Fassung der Richtlinien bringt dies in § 1 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 noch deutlicher zum Ausdruck, indem sie die dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine Apotheke im Filialverbund grundsätzlich ausschließt.

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Diese Kriterien der Beklagten für Befreiungen vom Notdienst sind nicht sachwidrig, sondern durch § 23 Abs. 2 ApBetrO vorgegeben. Sie parallelisieren den von der Vorschrift geforderten berechtigten Grund bei einer Dienstpflichtbefreiung zu den üblichen Öffnungszeiten mit dem Fall einer begehrten Befreiung vom Notdienst. In beiden Fällen will der Apotheker von einer vorgegebenen allgemeinen Regelung der Betriebspflicht abweichen, so dass es gerechtfertigt ist, an die Bewilligung einer Ausnahme von der Notdienstpflicht jedenfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung strengere Anforderungen zu stellen als an sonstige Befreiungen von der Betriebspflicht außerhalb der üblichen Öffnungszeiten.

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Die Entscheidungspraxis der Beklagten ist auch vor Art. 12 Abs. 1 GG tragfähig. Zwar beeinträchtigt die Entscheidung der Beklagten die Möglichkeit der freien Berufsausübung des Klägers, weil er gezwungen bleibt, für jede seiner Apotheken die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen betrieblichen Belastungen einer Notdienstbereitschaft zu tragen. Diese Beeinträchtigungen sind aber durch die sachlichen Gründe, die für einen wechselseitigen Notdienst unter Einbeziehung aller Apotheken sprechen, gerechtfertigt. Er dient dem Gebot der Gleichbehandlung durch eine gerechte Verteilung der Belastungen des Notdienstes auf die Apotheken und ihr Personal, der gleichmäßigen Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet und damit der gleichmäßigen Begünstigung der Einwohner aller Stadtteile, sowie dem Leitbild der Apothekenbetriebsordnung, die jede Apotheke verpflichtet, die notwendigen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten, um die Verpflichtung zur Gewährleistung einer Arzneimittelabgabe außerhalb der üblichen Öffnungszeiten sicherzustellen.

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Insbesondere ist der in diesen Gründen angelegte und in der Versagung gegenüber dem Kläger von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Gesichtspunkt der Vermeidung einer Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken nicht willkürlich. Der Gesetzgeber hat zwar 2004 das Mehrbesitzverbot durch die Zulassung von bis zu drei Filialapotheken gelockert (§ 1 Abs. 2 ApoG), aber nicht die Anforderungen an die Vorhaltungspflichten und die notwendigen Einrichtungen der Apotheken zur Wahrnehmung des Notdienstes (§§ 4, 15 ApBetrO). Vor allem hat er die Pflicht zur Dienstbereitschaft und die Befreiungsmöglichkeiten nach § 23 ApBetrO in Bezug auf Filialapotheken nicht geändert. Er geht mithin nach wie vor davon aus, dass jede Apotheke, gleich ob Haupt- oder Filialapotheke, als "Vollapotheke" alle Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung nicht nur formal erfüllen, sondern auch tatsächlich wahrnehmen soll. An dieser Grundentscheidung des Verordnungsgebers ist die Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO auszurichten.

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Für die zuständigen Behörden besteht deshalb keine Veranlassung, Verbundapotheken zur Erleichterung der betrieblichen Abläufe hinsichtlich des Notdienstes gegenüber Einzelapotheken zu bevorzugen. Andernfalls geriete die als Ausnahmevorschrift für besondere Fälle angelegte Befreiungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zu einem generellen Befreiungstatbestand für die Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Erwägungen. Würde diese Möglichkeit für Verbundapotheken eröffnet, wäre im Übrigen kein Grund ersichtlich, die Verlagerung des Notdienstes auf solche Apotheken zu beschränken. Vielmehr könnte jeder Apotheker bis an die Grenze der Gefährdung der Versorgungssicherheit verlangen, den seine Apotheke treffenden Notdienst auf eine dazu bereite andere Apotheke zu verlagern. Dadurch würde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die das in der Apothekenbetriebsordnung (bislang) angelegte System des wechselseitigen Notdienstes unter Einbeziehung aller Apotheken verändern und zu einer Ausbildung von zentral gelegenen und entsprechend ausgestatteten Schwerpunktapotheken führen würde, die den Notdienst für eine Vielzahl von Apotheken wahrnehmen würden. Einer solchen Entwicklung mag der Gesetz- und Verordnungsgeber den Weg bereiten; sie ist aber in der bisherigen Ausgestaltung der Apothekenbetriebsordnung nicht angelegt.

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Gewichtige Gründe, die eine ausnahmsweise Konzentration des Notdienstes auf eine seiner Apotheken im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nahelegten, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Er hat vielmehr allgemein auf betriebliche und wirtschaftliche Vorteile hingewiesen, die eine Befreiung für ihn mit sich brächte. Die Gestaltung des Notdienstes ist indes kein Instrument, um die Wettbewerbssituation zwischen den teilnehmenden Apotheken zu verändern. Sie soll vielmehr darauf angelegt sein, die Belastungen und Nachteile, die die Teilnahme am Notdienst zwangsläufig mit sich bringt, möglichst gleichmäßig - und somit möglichst wettbewerbsneutral - auf alle Apotheken zu verteilen. Auch deshalb ist es nicht sachwidrig, wenn die Beklagte allein betriebliche Vorteile nicht zum Anlass nimmt, die Notdienstregelung zugunsten des Klägers dauerhaft zu ändern.

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Aus einer vormals anderen Verwaltungspraxis kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Dass die Beklagte nach der Lockerung des Mehrbesitzverbotes durch den Gesetzgeber zunächst Verlagerungen des Notdienstes zwischen Apotheken desselben Inhabers genehmigt hatte, so im Jahr 2006 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Falle des Klägers, verwehrt ihr nicht, bei besserer Erkenntnis später anders zu verfahren. Die Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet nur zu einer Behandlung aller Fälle nach den gleichen Maßstäben; sie verbietet aber keine Änderung der Maßstäbe für die Zukunft.

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2. Die Anschlussrevision des Klägers bleibt aus den dargestellten Gründen erfolglos.