Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 29. März 2010 - 5 B 360/09

I.

Der Antragsteller ist Volljurist, seit dem 17.12.2008 als Beamter auf Lebenszeit im Rang eines Regierungsrates bei dem G. beschäftigt und begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Sicherung eines Ernennungsanspruches zum Richter kraft Auftrags. Er bewarb sich auf eine der im MBl. LSA Nr. 21/2009 und im PSC- Nr. 101167 vom 29.06.2009 ausgeschriebenen Stellen im richterlichen Dienst in der Sozialgerichtsbarkeit als Richter kraft Auftrags. Die Stellenausschreibung lautete:

Infolgedessen fand am 10.08.2009 ein Vorstellungsgespräch beim Antragsgegner statt, woraufhin der Antragsgegner dem Antragsteller am 03.09.2009 telefonisch seine Auswahl mitteilte. Eine schriftliche Bestätigung der Auswahlentscheidung erfolgte nicht und sollte ausweislich der E-Mail vom 15.09.2009 auch nicht erfolgen (vgl. Bl. 10 Beiakte A). Aus der Verfügung des Antragsgegners vom 23.09.2009 (Bl. 12 Beiakte A) ist ersichtlich, dass der Antragsteller für eine Tätigkeit als Richter in der Sozialgerichtsbarkeit besonders geeignet erscheine und nunmehr an die Beschäftigungsbehörde, das G. herangetreten werden sollte. Dies geschah auch durch Schreiben vom gleichen Tage (Bl. 16 Beiakte A), worin es heißt:

Unter dem 06.10.2009 erwiderte das G. LSA (Bl 17 Beiakte A):

Ausweislich eines Vermerkes des Antragsgegners vom 09.10.2009 (Bl. 17 Rs Beiakte A) habe das G. LSA seine Position noch einmal bekräftigt und darüber hinaus zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller „eigentlich“ unabkömmlich sei. Man sehe jedenfalls zurzeit keine Möglichkeit, den Antragsteller an das MJ abzuordnen.

Dementsprechend fand ein weiterer Informationsaustausch zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner statt. Der Antragsteller bekräftigte seinen ausdrücklichen Lebenswunsch in das Richterverhältnis zu wechseln und wollte diesbezüglich das Gespräch mit der Hausspitze suchen. Der Antragsteller sei sogar bereit, auf seinen Status als Beamter auf Lebenszeit zu verzichten und ein Dienstverhältnis als Richter auf Probe neu zu begründen. Die weiter vom Antragsteller erbetenen Unterlagen hinsichtlich der internen Beteiligung seiner Beschäftigungsbehörde wurden ihm nicht übersandt.

Die vom G. LSA angeregte Abtretung einer Neueinstellungsmöglichkeit aus dem Geschäftsbereich des Antragsgegners verneinte dieser unter dem 21.10.2009 (Bl. 24 Beiakte A). In dem Vermerk des Antraggegners vom 20.10.2009 (Bl. 20 Beiakte A) ist festgehalten, dass der Antragsteller für eine Tätigkeit als Richter in der Sozialgerichtsbarkeit besonders geeignet erscheine und in Aussicht genommen war, ihn zum Richter kraft Auftrag zu ernennen. Die Beschäftigungsbehörde habe dem Abordnungsersuchen aus personalwirtschaftlichen Gründen nicht entsprochen und die dort vorgeschlagene Versetzung des Antragstellers gegen Abtretung einer Neueinstellungsmöglichkeit aus dem Kontingent des Antragsgegners könne nicht nähergetreten werden.

Es erfolgt sodann unter dem 21.10.2009 (Bl. 23 Beiakte A) die Mitteilung gegenüber dem Antragsteller:

Mit Schreiben vom 05.11.2009 (Bl. 25 Beiakte A) bekräftigte der Antragsteller dem Antragsgegner gegenüber weiter seinen Wunsch auf Ernennung zum Richter kraft Auftrags und verwies auf die Rechtsprechung des VG Köln, B. v. 22.05.1989 (PVB 374/88), des OVG NRW, B. v. 22.04.1991 (CB 157/89) und des Bundesverwaltungsgerichts, B. v. 29.03.1993 (6 P 19/91), wonach zur Begründung des Richterverhältnisses kraft Antrages keine Abordnung oder Versetzung von der bisherigen Beschäftigungsbehörde notwendig sei. Dies bestätige ebenso die Kommentierung von Schmidt-Räntsch in DÖD 1990, S. 47 ff.

Ausweislich des Vermerkes des Antragsgegners vom 20.11.2009 (Bl. 36 Beiakte A) schließt sich der Antragsgegner der Rechtsauffassung des Antragstellers an, dass eine Abordnung zu dem Zweck der Ernennung zum Richter kraft Auftrags weder erforderlich noch überhaupt zulässig, ja rechtlich sogar ausgeschlossen sei. Allerdings habe die Beschäftigungsbehörde der Abordnung des Antragstellers aus personalwirtschaftlichen Gründen widersprochen, weshalb die Ernennung des Antragstellers zum Richter kraft Auftrags durch die Justizministerin aus verfassungsrechtlichen Gründen ausscheide. Gem. Art. 68 Abs. 2 der Landesverfassung leite innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik durch den Ministerpräsidenten jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbstständig und in eigener Verantwortung. Die Kompetenz zur Leitung umfasse u. a. die Personal- und Organisationsgewalt im entsprechenden Geschäftsbereich. Diese Kompetenz des Ministers für Wirtschaft und Arbeit würde die Justizministerin verletzen, wenn sie ohne dessen Einverständnis den Antragsteller zum Richter kraft Auftrags ernennen würde.

Eine entsprechende Mitteilung erhielt der Antragsteller vom Antragsgegner unter dem 20.11.2009 (Bl. 39 Beiakte A).

Am 27.11.2009 begehrte der Antragsteller bei dem erkennenden Gericht vorläufigen Rechtsschutz und ist im Wesentlichen der Auffassung, dass er eine Zusage zur entsprechenden Stellenbesetzung habe, welche jedoch wieder zurückgezogen worden sei. Die Zustimmung der Beschäftigungsbehörde überhaupt bzw. deren Verweigerung sei rechtswidrig. Denn nach der bekannten Rechtsprechung sei ein solcher Akt nicht erforderlich. Der Antragsteller sei in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, der sich bereits zu einem Ernennungsanspruch verdichtet habe, verletzt. Der Antragsgegner habe den Antragsteller bereits als Bewerber für eine der Stellen ausgewählt, so dass es nur noch um die eigentliche Amtsübertragung, also die Ernennung, gehe. Das Auswahlermessen habe sich auf „Null“ reduziert. Jede andere Entscheidung sei ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Das Zustimmungserfordernis könne auch nicht mit der Organisationskompetenz aus Art. 68 Abs. 2 der Landesverfassung begründet werden. Hieraus resultierende Zuständigkeiten und Befugnisse seien einfach gesetzlich in den einschlägigen Beamten- bzw. Richtergesetzen ausgeformt. Die vom Antragsgegner vertretene Zustimmungsnotwendigkeit führe dazu, dass der Antragsteller nicht ernannt werden könne. Damit sei jedoch sein grundgesetzlich geschützter Ernennungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Zudem sei das Organisations- und Stellenbewirtschaftungsermessen durch den Grundsatz von Treu und Glauben begrenzt. Der Antragsgegner könne nicht einerseits Stellen vorbehaltlos ausschreiben und dem dann erfolgreichen Bewerber nach Abschluss des Auswahlverfahrens das Organisationsermessen aufgrund einer angeblich notwendigen Zustimmung der Beschäftigungsbehörde entgegenhalten. Dies sei ein widersprüchliches Verhalten des Dienstherrn.

Auch eine vom G. LSA behauptete „personalwirtschaftliche Unabkömmlichkeit“ könne den Bewerbungsverfahrens- bzw. Ernennungsanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG nur entgegengehalten werden, wenn die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsbereichs des Dienstherrn insgesamt in Frage gestellt sei. Dies setze schwerwiegende Defizite für den Dienstbetrieb und die Nichtmöglichkeit personalwirtschaftlicher Ausgleichsmaßnahmen voraus. Die von der Beschäftigungsbehörde gegen die Abordnung geltend gemachten Bedenken seien einer Ernennung zum Richter kraft Auftrags immanent und könnten der ausdrücklichen Regelung in § 16 DRiG nicht entgegengehalten werden.

So hätte z. B. in der Stellenausschreibung der Vorbehalt aufgenommen werden können, dass nur Bewerber zu berücksichtigen seien, die von der Beschäftigungsbehörde „freigegeben“ bzw. abgeordnet werden. Die nunmehr vom Antragsgegner gefassten Überlegungen seien zu spät und wirkten konstruiert. Jetzt handele es sich um einen internen Zuständigkeitsstreit zwischen seiner Beschäftigungsbehörde und der Ernennungsbehörde.

Die Richterstellen seien vorbehaltlos und unbeschränkt ausgeschrieben worden. Insbesondere seien Beamte auf Lebenszeit aus der Landesverwaltung zur Bewerbung aufgefordert worden. Streitig sei nicht die Auswahlentscheidung sondern die eigentliche Amtsübertragung - die Ernennung. Diesem Anspruch werde eine sachwidrige Erwägung, nämlich das Zustimmungsverfahren entgegengehalten.

Der Antragsteller beantragt,

1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO vorläufig bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, eine der am 29.06.2009 im MBl. LSA Nr. 21/2009 und im PSC Nr. 101167 ausgeschriebenen Stellen im richterlichen Dienst in der Sozialgerichtsbarkeit mit dem Antragsteller zu besetzen und ihn zum Richter kraft Auftrags zu ernennen.

2. hilfsweise hier, dem Antragsgegner vorläufig bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache jedwede Maßnahme zu untersagen, die geeignet ist, den Ernennungsanspruch des Antragstellers zu gefährden oder zu vereiteln, insbesondere:

a) dem Antragsgegner zu untersagen, die am 29.06.2009 im MBl. LSA Nr. 21/2009 und im PSC Nr. 101167 ausgeschriebenen Stellen im richterlichen Dienst der Sozialgerichtsbarkeit mit anderen (Mit-)Bewerberinnen und Bewerbern zu besetzen und ihn zu verpflichten, die Stellen bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig frei zu halten.

b) dem Antragsgegner zu untersagen, die am 29.06.2009 im MBl. LSA Nr. 21/2009 und im PSC Nr. 101167 ausgeschriebenen Stellen im richterlichen Dienst der Sozialgerichtsbarkeit bzw. den hinter dieser Ausschreibung stehenden stellen- und haushaltswirtschaftlichen Mittelansatz (erneut) anderweitig, insbesondere durch Ausschreibung - sowohl innerhalb als auch außerhalb der Landesverwaltung - auszubringen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen

und hält den vorläufigen Rechtsschutzantrag bereits für unzulässig. Denn der Antrag sei gegen das Land Sachsen-Anhalt gerichtet. Das Land habe von der Ermächtigung nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 8 AG VwGO Gebrauch gemacht, so dass das D. Antragsgegner sei. Der Antragsteller habe mit Schreiben vom 10.12.2009 demgegenüber ausdrücklich klargestellt, dass der Antragsgegner das Land Sachsen-Anhalt sei.

Der Antrag sei unbegründet. Dem Begehren des Antragstellers auf Ernennung zum Richter kraft Auftrags stehe das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Hinsichtlich der weiteren Anträge fehle es an einem Anordnungsanspruch. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bezüglich einer ermessensfehlerfreien Entscheidung über seine Bewerbung sei nicht verletzt. Denn dem Antragsgegner sei aus rechtlichen Gründen die Ernennung des Antragstellers zum Richter kraft Auftrags verwehrt. Nach Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 4 Verfassung LSA sei die vollziehende Gewalt an Recht und Gesetz gebunden. Demnach gelte auch die Bindung an das so genannte in Art. 68 Abs. 2 Verfassung LSA beschriebene Ressortprinzip der Fachminister. Davon seien auch „funktionssichernde Hilfskompetenzen“ umfasst, die den jeweiligen Fachminister erst in die Lage versetzten, die Ressortleitung verantwortlich wahrzunehmen. Dazu zähle die Finanz-, Organisations- und Personalhoheit des Ressortministers. Personalhoheit bedeutet dabei Letztentscheidungsbefugnis für alle Personalangelegenheiten seines Geschäftsbereiches, d. h. auch die Kompetenz zur Auswahl, Anstellung, Beförderung und Entlassung der Bediensteten seines Ministeriums bzw. der nachgeordneten Behörden. Die Ressortkompetenz schütze den Minister vor einer Einmischung anderer Minister in seine Ressortangelegenheiten. Durch die Ernennung des Antragstellers zum Richter kraft Auftrags im Geschäftsbereich des Antragsgegners würde dem Minister für Wirtschaft und Arbeit die Personalhoheit im Bezug auf den Antragsteller weitgehend entzogen. Denn mit der Ernennung zum Richter kraft Auftrags sei gesetzlich verbunden, dass die wesentlichen Beamtenpflichten ruhen, so dass der Antragsteller vom Minister für Wirtschaft und Arbeit weder mit Aufgaben betraut, noch versetzt oder abgeordnet werden könne. Die Beamtenstelle des Antragstellers müsse demnach während der Verwendung als Richter kraft Auftrags freigehalten und könne nicht anderweitig besetzt werden. Auch dieses Besetzungsverbot greife in die Personalhoheit des Ressortministers ein. Demnach sei die Zustimmung des Fachministers der Beschäftigungsbehörde zwingend erforderlich.

Aufgrund des geringen Neueinstellungskorridors für den Geschäftsbereich des Antragsgegners habe man gerade die Möglichkeit zur Personalgewinnung aus der Landesverwaltung mittels der Ernennung zum Richter kraft Auftrags gewählt. Das Besetzungsverfahren sollte gerade dem Zweck dienen, über den knapp bemessenen Einstellungskorridor hinaus zusätzlich Richter zu gewinnen, so dass eine Abtretungsmöglichkeit aus den Neueinstellungsmöglichkeiten im Geschäftsbereich des Antragsgegners nicht möglich sei. Soweit der Antragsteller den Wunsch äußere, unter Aufgabe seines Beamtenverhältnisses zum Richter auf Probe ernannt zu werden, könne dem aufgrund seiner Examensnoten nicht entsprochen werden.

Wenn der Antragsteller die Begründung der versagten Zustimmung durch das G. bemängele, habe der Antragsgegner keinen Einfluss darauf. Ein diesbezüglicher Anspruch müsste gegenüber seiner Beschäftigungsbehörde geltend gemacht werden. Mangels Kenntnis der dortigen personalwirtschaftlichen Situation könne die Richtigkeit der Angaben vom Antragsgegner nicht beurteilt werden.

Der Antragsteller habe sich zwar aufgrund der Auswahlgespräche als geeignet für das Richteramt erwiesen. Die Ernennung habe jedoch immer unter Bedingung der vorherigen Freigabe durch das abgeordnete Ministerium gestanden. Etwas anderes sei dem Antragsteller und anderen Bewerbern auch nie mitgeteilt worden. Die Freigabe durch die Beschäftigungsbehörde sei stets Thema in den Vorstellungsgesprächen gewesen.

Die Regelungen im Deutschen Richtergesetz zum Richter kraft Auftrags könnten auch nicht die Regelung in Art. 68 Abs. 2 der Verfassung LSA brechen. Die im Deutschen Richtergesetz beschriebenen Ernennungsvoraussetzungen seien nicht abschließend und dürften nicht unter Verstoß gegen andere Rechtsnormen angewendet werden.

Schließlich greife die vom Antragsteller wiederholt zitierte Passage aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.03.1993 zu kurz. Denn in diesem Verfahren sei es allein um die Frage gegangen, ob die Ernennung eines Beamten zum Richter kraft Auftrags nach dem Personalvertretungsgesetz mitbestimmungspflichtig sei. Die Mitbestimmung des in seiner Personalhoheit betroffenen Fachministers habe dort keine Rolle gespielt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung.

II.

1.) Der vorläufige gerichtliche Rechtsschutzantrag des Antragstellers ist nach § 123 VwGO zulässig und insbesondere gegen den zutreffenden Antragsgegner gerichtet.

Richtig geht der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 22.12.2009 (Bl. 150 Gerichtsakte) davon aus, dass nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO die Verpflichtungsklage - für die im hier vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO tritt - gegen die Behörde selbst zu richten ist, die den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat und dies in § 8 AG VwGO für unmittelbare Landesbehörden bestimmt ist. Die sodann vom Antragsgegner vertretende Auffassung, dass der Antragsteller ausweislich seines Schriftsatzes vom 10.12.2009 (Blatt 143 Gerichtsakte) ausdrücklich das Land Sachsen-Anhalt als Antragsgegner bestimmt habe, geht an der Sache vorbei. Zum einen hat der zu diesem Zeitpunkt nicht mehr anwaltlich vertretene Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 11.01.2010 (Blatt 156 Gerichtsakte) ausdrücklich klargestellt, dass er mit den entsprechenden Ausführungen in dem Schriftsatz die Dienstherrenfähigkeit und den Ernennungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG beschreiben wollte. Zum anderen steht es dem Gericht zu, nach §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO unter Berücksichtigung des tatsächlichen Begehrens des Antragstellers den Antragsgegner formlos zu korrigieren bzw. Entsprechendes vorzuschlagen. So wurde vorliegend auch vom Gericht verfahren.

2.) Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; der weitergehende Antrag ist abzulehnen.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

a.) Der so genannte Anordnungsgrund, d. h., die notwendige Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vorliegend gegeben. Denn in Anlehnung an die so genannten Konkurrentenstreitverfahren liegt hier eine ähnliche Situation vor. Aufgrund der Ausschreibung der Stellen bereits im Juni 2009 und der diesbezüglich seit langem geführten Auswahlgespräche mit geeigneten Bewerbern und letztendlich aufgrund der Mitteilung gegenüber dem Antragsteller vom 21.10.2009 (Blatt 23 Beiakte A) ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Gefahr besteht, dass die ausgeschriebenen Stellen mit anderen Bewerbern besetzt werden und der Antragsteller somit nach einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren nicht mehr zum Zuge käme. Das bisherige Freihalten der Stelle ist nur der in diesen Fällen vom Gericht stets vorgenommenen Bitte an den Antragsgegner geschuldet, bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den vorläufigen Rechtsschutzantrag von Ernennungen anderer Bewerber abzusehen.

b.) Hingegen ist das Gericht nicht der Ansicht, dass dem Antragsteller über den Bewerbungsverfahrensanspruch hinaus bereits ein Ernennungsanspruch zum Richter kraft Auftrags zusteht. Insoweit besteht kein Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Denn der Antragsgegner hat dem Antragsteller nach erfolgter Auswahl keine diesbezügliche abschließende Entscheidung in dem Sinne zu kommen lassen, dass seine Ernennung etwa unmittelbar bevorstehe, es etwa nur noch der Übergabe der Ernennungsurkunde bedürfte. Ein Ernennungsanspruch ist gegeben, wenn eine Ermessensreduzierung auf „Null“ vorliegt oder die Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde (vgl. Sächsisches OVG, B. v. 21.07.2009, 2 B 365/09 mit Verweis auf die Vorinstanz VG Dresden, B. v. 12.05.2009, 11 L 5/09 [nicht veröffentlicht]; juris; vgl. weiter Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage 2005, Rz.38).

a. a.) Eine Ernennungszusicherung, etwa nach § 38 VwVfG LSA, kann nur angenommen werden, wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, „dass er die Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte“ (VG Minden, U. v. 16.06.2009, 10 K 1533/08; vgl. zum Ganzen: VG Minden B. v. 29.08.2008, 4 L 433/08, B. v. 28.08.2008, 4 L 425/08, 4 L 424/08, 4 L 429/08, VG Münster, B. v. 23.09.2008, 4 L 506/08, B. v. 15.09.2008, 4 L 451/08, VG Köln, B. v. 03.09.2008, 19 L 1262/08, VG Ansbach, U. v. 04.04.2007, AN 11K06.03668 und AN 11 K 07.00045; alle juris).

Ob ein entsprechender Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, muss aus der Sicht eines verständigen Adressaten der betreffenden Erklärung beurteilt werden (vgl. §§ 133, 157 BGB). Danach kommt es darauf an, ob ein solch verständiger Adressat unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände davon ausgehen konnte und durfte, der Dienstherr habe sich binden wollen. Das bloße unverbindliche in Aussicht stellen, Anknüpfen, Befürworten oder Vorschlagen der Einstellung reicht demnach nicht aus. Auch aus Zwischennachrichten über die Bewerbungsaussichten oder Mitteilungen der Beschäftigungsbehörde, der betreffende Beamte wird der Ernennungsbehörde vorgeschlagen oder aber auch die Bekanntgabe der Behörde, sie „plane“ den Bewerber zu ernennen, reichen nicht für eine derartige Zusicherung im Rechtssinne aus (BVerwG, U. v. 22.01.1998, 2 C 8.97, U. v. 26.09.1996, 2 C 39.95, U. v. 07.02.1986, 4 C 28.84, VG Minden, U. v. 16.06.2009, 10 K 1533/08; alle juris; Günther: „Über Einstellungs- und Beförderungszusicherungen“, ZBR 1982, 193; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 2005, Rz. 27).

Gemessen an diesen Grundsätzen konnte und durfte der Antragsteller als verständiger Adressat der mündlichen wie schriftlichen Mitteilungen des Antragsgegners nicht den Schluss ziehen, dass der Antragsgegner bereits den unabdingbaren Willen äußerte und damit seine Zusage abgab, den Antragsteller zum Richter kraft Auftrag zu ernennen. Ausweislich der Unterlagen und des darin befindlichen Schriftwechsels wurde dem Antragsteller zwar zweifellos mitgeteilt, dass er für die Tätigkeit des Richters in der Sozialgerichtsbarkeit besonders geeignet erscheint, jedoch sollte nunmehr an die Beschäftigungsbehörde mit der Bitte um Abordnung herangetreten werden. Auch aus der Stellenausschreibung ergibt sich, dass der Einsatz von Beamten auf Lebenszeit im Wege der Abordnung als Richter kraft Auftrags erfolgen soll. Dementsprechend war von vornherein ersichtlich, dass vor der Ernennung eines dem Antragsgegner als geeignet erscheinenden Bewerbers die notwendige Abordnung durch die Beschäftigungsbehörde erfolgen sollte. Das beamtenrechtliche Instrument der Abordnung sollte als Vehikel für die Umsetzung der Auswahlentscheidung dienen. Ohne dieses Vehikel sollte die Ernennung nicht erfolgen. Dementsprechend scheitert es vorliegend aufgrund der Verweigerung der Abordnung bzw. der Zustimmung durch das G. LSA an der vom Antragsgegner vorzunehmenden Ernennung des Antragstellers.

Dabei ist für die Frage der Zustimmung bzw. des daraus resultierenden Ernennungsanspruchs rechtlich unerheblich, ob es der vom Antragsgegner ins Auge gefassten beamtenrechtlichen Abordnung als Vehikel der Übernahme in seinen Geschäftsbereich überhaupt bedarf (dazu unten S. 14). Entscheidend ist, dass der Antragsgegner einen als für das Richteramt geeigneten Beamten nur dann ernennen wollte, wenn die abgebende Beschäftigungsbehörde den Beamten „freigibt“. Demnach kann man diese angedachte Mitwirkung durch eine Vielfalt von Begriffen ersetzen, etwa wie: Freigabe, Zustimmung, „gehen lassen“, „goodwill“, Beschäftigungsaustausch, kollegiale Zusammenarbeit, Ressortprinzip etc. Nach dem Vortrag des Antragsgegners wurde und wird im Übrigen auch in allen anderen Fällen der Ernennung zum Richter kraft Auftrags so verfahren. Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, an dieser schriftsätzlich geäußerten Aussage zu zweifeln. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall etwa von dem, welchen das VG Minden im Urteil vom 16.06.2009 (10 K 1533/08; juris) entschieden hat. Dort hatte sich der Dienstherr gerade durch weitere nachfolgende Schreiben an den Beamten derart gebunden, dass man an einer vorangegangenen Absage aufgrund des negativen Votums eines Beteiligungsgremiums nicht mehr festhalte und man sich nunmehr ausdrücklich hinwegsetzen könne. Gerade dies ist vorliegend nicht der Fall.

Demnach kommt es nicht darauf an, ob die ggf. näher zu prüfenden Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 VwVfG LSA erfüllt sind, ob nämlich die notwendige Schriftform überhaupt vorliegt - woran hier bereits gezweifelt werden kann - und welche Konsequenzen gerade aus der vom Antragsgegner angenommenen Mitwirkung einer anderen Behörde zu ziehen sind.

b. b.) Darüber hinaus steht dem Ernennungsanspruch des Antragstellers die zwingende Beteiligung des Präsidialrates der Sozialgerichtsbarkeit Sachsen-Anhalt (§ 30 Abs. 1 Nr. 6 RiG LSA i. V. m. § 42 Abs. 3, 2 Satz 1 RiG LSA) entgegen (dazu unten S. 17).

c.) Nach alledem steht dem Antragsteller kein verdichteter Ernennungsanspruch zur Seite, sondern „nur“ die ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch“. Dieser ist zur Überzeugung des Gerichts jedenfalls verletzt. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Antragstellers wegen der fehlenden Zustimmung der Beschäftigungsbehörde nicht weiter zu berücksichtigen, ist verfahrensfehlerhaft. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers ist demnach vergleichsweise wie bei den so genannten Konkurrentenstreitverfahren auch vorliegend gegeben. Denn die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten, diesmal verfahrensfehlerfreien Auswahl berücksichtigt zu werden, sind zumindest offen und seine Auswahl erscheint als möglich (vgl. zum Anordnungsanspruch nur: BVerfG, B. v. 24.09.2002, 2 BVR 857/02; BVerfG, B. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, B. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: U. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) gebietet der nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes bezüglich einer Stellenauswahl in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur: OVG LSA vom 28.11.2006, 1 M 216/06; juris) oder fehlerhaft von nicht zutreffenden Voraussetzungen für eine Ernennung ausgeht.

a. a.) Vorliegend durfte der Antragsgegner seine abschließende Auswahlentscheidung nicht von der Mitwirkung, Zustimmung oder einer sonstigen Beteiligung des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit LSA als Beschäftigungsbehörde des Antragstellers abhängig machen. Denn es gibt keine Rechtsgrundlage für die rechtliche Abhängigkeit von deren Votum.

a. a. a.) Dabei ist mit dem Antragsteller zunächst festzustellen, dass es der Begründung eines Richterverhältnisses kraft Auftrags gerade nicht der vom Antragsgegner vorgesehenen dienstrechtliche Abordnung bedarf. Dies ist nach der Rechtsprechung und insbesondere der des Bundesverwaltungsgerichts eindeutig und wird vom Antragsgegner nunmehr auch so gesehen. Denn die Abordnung und Versetzung setzen entweder die Fortführung oder Übertragung eines anderen beamtenrechtlichen Amtes im Rahmen des Beamtenverhältnisses zu demselben oder zu einem anderen Dienstherrn voraus. Das ist bei den Tätigkeiten, die von Richtern kraft Auftrags in einem Richteramt wahrzunehmen sind, nicht der Fall; durch das Richterdienstrecht ist ihm die Ausübung eines beamtenrechtlichen Amtes sogar untersagt (Bundesverwaltungsgericht, B. vom 29.03.1993, 6 P 19.91; juris).

b. b. b.) Allein damit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob es eines anderen Mitwirkungs-, Zustimmungs- oder auch nur Beteiligungsaktes der Beschäftigungsbehörde des Lebenszeitbeamten bedarf. Denn darüber gibt die zitierte Rechtsprechung nichts her. Wie bereits ausgeführt, sind diese Entscheidungen in personalrechtlichen Angelegenheiten nach dem Personalvertretungsgesetz ergangen und betreffen nur die Frage, ob nach dem Personalvertretungsrecht die Personalvertretungsbehörden der abgebenden Behörde bei der Ernennung eines Beamten zum Richter kraft Auftrags beteiligt werden müssen. Nur unter diesem Gesichtspunkt hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsansicht vertreten, dass aufgrund der mangelnden Anwendbarkeit des beamtenrechtlichen Instruments der Abordnung und Versetzung personalrechtliche Befugnisse bei der abgebenden Behörde nicht betroffen sind, sondern diese durch die des aufnehmenden Justizministeriums bzw. für die Gerichtsbarkeiten gebildeten Präsidialräte gewahrt werden.

c. c. c.) Soweit der Antragsgegner zur Begründung seiner Abhängigkeit von der Zustimmung der Beschäftigungsbehörde auf das sog. Ressortprinzip nach Art. 68 Abs. 2 Verfassung LSA (wort- und sinngemäß Art. 65 Satz 2 GG) verweist, greift dies zu kurz. Danach leitet innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbstständig und in eigener Verantwortung. Richtig weist der Antragsgegner darauf hin, dass zu dieser Ressortkompetenz auch die Finanz-, Organisations- und Personalhoheit des Fachministeriums zählt. Zur Personalhoheit gehört auch die Weisungsbefugnis (VG Berlin, B. v. 27.08.2002, 72 A 3.02; LAG Köln, U. v. 13.06.2000, 13(2)Sa 480/00; juris mit Verweis auf Sachs-Oldiges, GG, Art. 65 Rz. 21; Herzog in: Maunz-Dürig, Art. 65 Rz. 60; Jarass/Pieroth, GG, 5. Auflage, Art. 65 Rz. 5). Unzweifelhaft mag daher dem jeweiligen Fachminister die Entscheidungsbefugnis für die Personalangelegenheiten aus seinem Geschäftsbereich zukommen und er sich diesbezüglich gegen Einmischungen oder eine Intervention anderer Fachminister wehren können. Dies kann jedoch schon nach dem Verständnis der Regelung nur für ureigenste von dem Fachminister zu treffende oder zu verantwortende Angelegenheiten innerhalb des jeweiligen Ministeriums gelten. Nicht darunter fallen Personalentscheidungen besonderer Art die nicht vom Willen des Ressortministers abhängen.

Ein solcher Fall besonderer Art ist hier gegeben. Denn das Richterverhältnis kraft Auftrags findet seine Rechtsgrundlage in den speziellen gesetzlichen Regelungen im Deutschen Richtergesetz (DRiG) und der Justizministerin obliegt die Ernennung. Der in ein solches Richterverhältnis wechselnde Beamte behält aufgrund der Regelungen in § 15 Abs. 1 DRiG sein bisheriges Amt. Seine Besoldung und Versorgung bestimmt sich nach diesem Amt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 DRiG) und im Übrigen ruhen für die Dauer des Richterverhältnisses kraft Auftrags die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis mit Ausnahme der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und des Verbotes der Annahme von Geschenken (§ 15 Abs. 1 Satz 3 DRiG). Demnach steht der Richter kraft Auftrages kraft Gesetzes in zwei Dienstverhältnissen, nämlich in dem Beamtenverhältnis und dem Richterverhältnis. § 4 Abs. 1 DRiG schließt das gleichzeitige Bestehen je eines Dienstverhältnisses in der Rechtsprechung und in der vollziehenden Gewalt nicht aus, sondern verbietet nur die gleichzeitige Wahrnehmung beider Ämter. Unerheblich ist, zu welchem Dienstherrn das Beamtenverhältnis begründet ist (Räntsch, DRiG, § 14 Rz. 7). So können auch Beamte im Kommunaldienst oder im Dienst anderer Körperschaften der mittelbaren Bundes- oder Landesverwaltung zum Richter kraft Auftrags ernannt werden (Räntsch, DRiG, § 14 Rz. 7).

Das Richterverhältnis kraft Auftrags ist als besondere Statusform eingeführt worden, um dem Beamten auf Lebenszeit die Möglichkeit des Wechsels in den Richterdienst zu ermöglichen (Räntsch, DRiG, § 14 Rz. 2). Es dient aber gleichzeitig auch dem Personalgewinnungsinteresse der Justizverwaltung. Dementsprechend entspricht es der klaren gesetzlichen Regelung, dass es dem Schutz des Beamten dient, dass er nach seiner Erprobung aus eigenen Stücken oder etwa weil die Erprobung missglückt ist in sein ruhendes Beamtenverhältnis zurückkehren kann. Daher ist er anders als ein Richter auf Probe zu behandeln. Denn in letzterem Fall müsste das Beamtenverhältnis nach Beendigung des Richterverhältnisses neu aufgenommen und begründet werden. Dabei könnte der Beamte auf unerwartete Konkurrenz treffen und unter Umständen scheitern. Gerade solche Nachteile (vgl. auch: OVG Lüneburg, OVGE 44, 492, 494) soll das Richterverhältnis kraft Auftrags vermeiden. Es soll dem Beamten, der seinem Dienstherrn treue Dienste geleistet hat, aber auch seinem Dienstherrn eine adäquate Möglichkeit gegeben werden, die Eignung des Beamten als Richter festzustellen. Der Beamte kann, wenn er als Richter erprobt werden soll, aufgrund der Fürsorgepflicht daher verlangen, dass er in dem dafür vorgesehenen Richterverhältnis kraft Auftrags erprobt wird. Eine andere Entscheidung seines Dienstherrn wäre ermessensfehlerhaft (vgl. Räntsch, DRiG, § 14 Rz. 5). Ein Schutz der Beschäftigungsbehörde des Beamten ist den Regelungen nicht zu entnehmen.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind diese gesetzlichen Besonderheiten des Richterverhältnisses kraft Auftrags abschließend und „brechen“ nicht die Regelungen in der Verfassung LSA. Vielmehr müssen die Besonderheiten des richterlichen Amtes innerhalb der ministeriellen Ressortkompetenz beachtet werden. Demnach kann im Rahmen der durch den Gesetzgeber zugewiesenen Befugnisse auch auf die Ressortleitung eines anderen Ministeriums eingewirkt werden, was auch für Regellungen gegenüber den Beschäftigten des Ministeriums gilt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27.08.2002, 72 A 3.02; juris, mit Verweis auf Schröder in: von Mangoldt/Klein, GG, Art. 65 Rz. 30). Ob dies bereits dazu führt, dass der jeweilige Fachminister der Beschäftigungsbehörde gar nicht umhin kommt, eine erbetene „Abordnung“ zu erteilen, mag dahinstehen. Jedenfalls steht die Ressortkompetenz dem Begehren des Antragstellers nicht entgegen.

Nichts anderes besagt das ebenfalls vom Antragsgegner zitierte Urteil des Sächsischen OVG vom 20.02.2004 (2 B 192/03; juris). Dort wird ausgeführt, dass der Ministerpräsident nicht gegen den Willen eines Staatsministers einen Beamten in dessen Ressort ernennen darf (mit Verweis auf Woydera/Summer/Zängel, Sächs. BG, § 11, Anm. 2 b). Gleichwohl darf der Ministerpräsident eine von dem jeweiligen Fachminister vorgeschlagene Ernennung eines Beamten oder Richters zumindest aus Rechtsgründen ablehnen. Der erkennenden Kammer ist bekannt, dass der Ministerpräsident in der Vergangenheit auch davon Gebrauch gemacht hat. Denn nach Art. 70 Verfassung LSA ernennt und entlässt der Ministerpräsident die Richter und Beamten. Dieses Recht hat er gem. Art. 70 Satz 2 Verfassung LSA i V. m. „der Anordnung der Ausübung personalrechtlicher Befugnisse“ vom 07.06.1994 (MBl. LSA v. 29.06.1994, S. 1487 ff.) für bestimmte Besoldungsgruppen auf die jeweiligen Fachminister delegiert, so auch im Falle der Richter einschl. der Besoldungsgruppe R 2 BBesO. Demnach besteht vorliegend die Ernennungsbefugnis hinsichtlich des Antragstellers zum Richter kraft Auftrags (BesGr. R 1 BBesO) allein bei der Justizministerin.

Die Personalhoheit mit Weisungs- und Letztentscheidungsbefugnis als Ausprägung des Ressortkompetenz gilt auch hinsichtlich des Gleichheitsgrundsatzes nur innerhalb des Ressorts (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 16.12.1998, 10 B 5.97, vorgehend: OVG LSA, U. v. 28.05.1997, 3 L 346/95; vgl.: LAG Köln, U. v. 13.06.2000, 13(2) Sa 480/00; juris). In diesem Sinne ist auch der vom Antragsgegner zitierte Beschluss des OVG LSA vom 06.03.2002 (5 L 3/01; juris) zu sehen, wonach ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung außerhalb des Geschäftsbereichs eines Ministeriums nicht hergeleitet werden kann. Gerade daraus ist ersichtlich, dass mit der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuweisung nach Art. 68 Abs. 2 Verf. LSA nur die Wahrnehmung der Befugnisse und der Verwaltungspraxis innerhalb des jeweiligen Ministeriums gemeint ist. Nur in diesem Sinne muss sich ein Ministerium nicht einem anderen Ministerium anpassen. Demnach kann sich die Justizministerin ebenso auf ihre Ressortkompetenz aus Art. 68 Abs. 2 Verfassung LSA zurückziehen und die nur in ihrem Geschäftsbereich vorzunehmende Ernennung eines Richters kraft Auftrag ohne Abstimmung und Rücksicht auf andere Fachministerien vornehmen. Insoweit müssen auch die anderen Ministerien die Ernennungskompetenz aufgrund der Fachkompetenz der Justizministerin berücksichtigen.

Das Gericht übersieht nicht, dass die vom Antragsgegner auf Art. 68 Abs. 2 Verfassung LSA gestützten Gründe als solche eine kollegiale Rücksichtnahme begründen. So mag es durchaus zutreffend und nachvollziehbar sein, dass ein derartiges „Abwerben“ geeigneter Beamter und dadurch der Wechsel von der Beschäftigung in der Anstellungsbehörde in den Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz als „unschön“ und „untunlich“ angesehen wird und gerade, wenn dies in einer Vielzahl von Fällen vorkommt, auf ein gewisses Unbehagen stößt. Daher ist es durchaus verständlich und wünschenswert, wenn derartige Personalwechsel mit Zustimmung der Beschäftigungsbehörde vorgenommen werden. Eine rechtliche Verpflichtung dazu besteht aber nicht, es sei denn, die Richtlinienkompetenz des Ministerpräsidenten ist berührt. Gerade deswegen merkt der Antragsteller richtig an, dass der Antragsgegner diese aus dem Richterverhältnis resultierenden Besonderheiten im Vorfeld hätte klären müssen und es dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht, dem Antragsteller nach erfolgter Auswahl eine rechtlich nicht erforderliche Zustimmungsverweigerung entgegenzuhalten. Denn die konkrete Stellenausschreibung darf nicht nur als „Probe-Ausschreibung“ zur Sichtung der Bewerber verwendet werden; sie dient vielmehr der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der potenziellen Bewerber (BVerfG, B. v. 28.02.2008, 2 BvR 2494/06 mit Verweis auf Beschluss v. 20.09.2002, 1 BvR 819/01; beide juris).

Im Übrigen steht dem Antragsgegner und auch dem abgebenden G. nach Art. 68 Abs. 3 Nr. 4 die Möglichkeit offen, bei Fragen, die mehrere Geschäftsbereiche berühren die Landesregierung in ihrer Gesamtheit beschließen zu lassen, wenn die beteiligten Minister sich nicht einigen. Ein derartiger Fall könnte auch vorliegend gegeben sein.

d. d. d.) Die Beschäftigungsbehörde ist auch nach sonstigen (richter-)rechtlichen Erwägungen nicht an der Auswahlentscheidung oder Ernennung zum Richter kraft Auftrags zu beteiligen. Anders gilt dies für den Präsidialrat der Sozialgerichtsbarkeit in Sachsen-Anhalt. Wie bereits ausgeführt, ist dieser nach § 30 Abs. 1 Nr. 6 RiG LSA vor der Ernennung eines Bewerbers zum Richter kraft Auftrags zu beteiligen und hat nach § 42 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 RiG LSA Stellung zu nehmen.

e. e. e.) Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen mag dem verfassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch im Zusammenhang mit der Ernennung eines Richters kraft Auftrages ein ebenso bedeutsamer Anspruch entgegengehalten werden können. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn durch den Weggang des Beamten eine schwerwiegende Funktionsbeeinträchtigung der Beschäftigungsbehörde eintritt (vgl. dazu: OVG Bremen, B. v. 12.10.2009, 2 B 77/09; juris). Für eine derartige – nur auf wenige Spitzenbeamte zutreffende - Ausnahmesituation ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

b. b.) Der Antragsgegner wird daher das Bewerbungs- und Auswahlverfahren hinsichtlich des Antragstellers wieder aufnehmen und fortführen müssen. Bei der Entscheidungsfindung wird er sich von der bereits festgestellten „besonderen Eignung“ des Antragstellers für eine Tätigkeit als Richter in der Sozialgerichtsbarkeit leiten lassen müssen.

3.) Wegen der nicht notwendigen Zustimmung oder sonstigen Beteiligung der Beschäftigungsbehörde ist deren mit Beschluss vom 21.01.2010 vorgenommene Beiladung aufzuheben. Denn weder ist für eine solche nach § 65 Abs. 1 VwGO („einfache Beiladung“) noch erst recht nach § 65 Abs. 2 VwGO („notwendige Beiladung“) Raum. Sie ist vielmehr unwirksam und ist dementsprechend deklaratorisch unter Berichtigung des Rubrums aufzuheben (so ausdrücklich: OVG LSA, Beschluss vom 08.01.2010, 1 M 92/09). Allein der Antragsgegner nimmt die Angelegenheiten als Dienstherr und damit Träger des materiellen Rechtes wahr (OVG LSA, Beschluss vom 08.01.2010, 1 M 92/09 mit Verweis auf: BVerwG, Urteil vom 15.03. 1989, 7 C 10.88, Urteil vom 25.08.1988, 2 C 62.85, Beschluss vom 17.10.1985, 2 C 25.82; juris). Zudem erfolgte die Beiladung zu informatorischen Zwecken. Von Beteiligungshandlungen oder Stellungnahmen hat das beigeladene Ministerium jedoch keinen Gebrauch gemacht.

4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG. Dabei hat die Kammer die Hälfte des 6,5fachen des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe R 1 i. V. m. § 18 c Abs. 1 LBesG zugrunde gelegt. Denn der Antragsteller erhält seine Besoldung zwar weiter aus seinem Amt als Beamter, so dass sich der Wechsel in das Richterverhältnis nicht wie bei einer Beförderung finanziell auswirkt. Jedoch ist nach der erfolgreichen Beendigung der eventuell verkürzten Probezeit die Lebenszeiternennung zum Richter vorgesehen, so dass das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe R 1 BBesO eine hinreichende Bemessungsgrundlage für den Streitwert bildet.