Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 31. Mai 2016 - 12 K 743/15
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund desUrteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Beförderung der Klägerin im Rahmen der Beförderungsaktion im Jahre 2011.
3Die am 8. April 1959 geborene Klägerin steht als Posthauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO/PostLV) im Dienst der Beklagten. Ihr wurde durch Bescheid vom 25. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2010 dauerhaft eine Tätigkeit bei der E. U. L. H. (F. . ) als Kundenberater I zugewiesen. Hiergegen erhob die Klägerin Klage (12 K 5051/10) vor dem erkennenden Gericht. In dem Erörterungstermin am 21. März 2011 schlossen die Beteiligten einen gerichtlichen Vergleich dergestalt, dass die Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2010 aufhebt und der Bescheid vom 25. Juni 2010 dahingehend geändert wird, dass die Zuweisung nunmehr als Kundenberater IIa erfolgt. Nach den Angaben der E. U. AG im vorliegenden Verfahren ist diese Funktion nach dem Entgeltrahmentarifvertrag der F. . mit der Entgeltgruppe KS 2 bewertet; dies entspreche der Entgeltgruppe T 4 des Entgeltrahmentarifvertrags der E. U. AG. Dieser wiederum seien bis zum 31. Dezember 2010 die Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 BBesO zugeordnet gewesen. Ab dem 1. Januar 2011 sei jedem Dienstposten die höchste Bewertung aus der Bündelung zugeordnet worden.
4Bei der E. U. AG wurde zum 1. September 2011 eine sog. Beförderungsaktion (im Folgenden: Beförderungsaktion 2011) durchgeführt. Es erfolgte eine Verteilung der vom Bundesministerium der Finanzen freigegebenen Planstellen auf die einzelnen Organisationseinheiten der E2. U. B. . Für die jeweiligen Organisationseinheiten waren Beförderungslisten vorhanden, auf denen die für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten geführt wurden.
5Die Klägerin wurde im Rahmen der Beförderungsaktion 2011 auf keiner Beförderungsliste geführt. Sie suchte mit beim erkennenden Gericht am 23. August 2011 eingegangenem Schriftsatz um einstweiligen Rechtsschutz nach, weil sie in Kenntnis der Beförderungsaktion 2011 keine Mitteilung über ihre Beförderung erhalten hatte. Im Verfahren 12 L 881/11 gab die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. August 2011 die Erklärung ab, dass für die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und eines eventuell folgenden Hauptsachverfahrens eine nach A 9 BBesO bewertete Planstelle des mittleren Dienstes reserviert werde. In dem sich sodann anschließenden Hauptsacheverfahren 12 K 559/12 wies das erkennende Gericht in der mündlichen Verhandlung am 11. April 2014 darauf hin, dass die streitbefangene dienstliche Beurteilung, die den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 betreffe, bereits wegen mangelnder Unterzeichnung durch den Beurteiler rechtlich nicht existent sei und damit nicht als Grundlage für die am Prinzip der Bestenauslese auszurichtende Auswahlentscheidung in Betracht komme. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen erklärte der Vertreter der Beklagten, dass eine erneute Entscheidung über das Beförderungsbegehren der Klägerin getroffen werde. Daraufhin erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.
6Nach den Angaben der E. U. B. handelte es sich bei dem in dem Verfahren 12 K 559/12 vorgelegten noch nicht unterschriebenen Exemplar der dienstlichen Beurteilung um einen Entwurf. In dem vorliegenden Klageverfahren übersandte die E2. U. B. eine von dem unmittelbaren sowie dem nächsthöheren Vorgesetzten und der Klägerin unter dem 19. Oktober 2010 unterschriebene dienstliche Beurteilung, die den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 erfasst. Gegen diese Beurteilung hatte die Klägerin keinen Rechtsbehelf eingelegt.
7Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 12. Juni 2014 mit, dass eine Beförderung nach „BesGr A 9 VZ NT aufgrund der zum 01.09.2011 erfolgten Ausbringung von Planstellen“ nicht erfolgen könne. Für die Beförderung der aktiven Beamten der F. . zum 1. September 2011 hätten 20 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zur Verfügung gestanden. Diese seien sechs Bewerbern mit der dienstlichen Beurteilung „übertrifft die Anforderungen deutlich“ und 14 Bewerbern mit der dienstlichen Beurteilung „übertrifft die Anforderungen in vielen Hinsichten“ übertragen worden. Demgegenüber sei die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 mit „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ beurteilt worden. Weiter heißt es wörtlich: „Im Auftrag des Dienstvorgesetzten haben wir von allen bei der E3. L1. X. beförderten Beamtinnen und Beamten nach A 9 VZ NT sowie von [der Klägerin] die Beurteilungen für den Zeitraum vom 01.10.2009 bis 30.09.2010 eingesehen. Nach inhaltlicher Überprüfung der Beurteilungen haben wir im Auftrag des Dienstvorgesetzten alle zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft und sind hinsichtlich der Beurteilungen zu keinem anderen Ergebnis gekommen. Die ausgewählten Bewerber verfügen somit über ein besseres Beurteilungsergebnis. Eine Beförderung [der Klägerin] kann daher bereits aus diesem Grund nicht erfolgen.“
8Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 legte die Klägerin Widerspruch gegen ihre abgelehnte Beförderung ein. Zur Begründung führte sie aus, dass ihre „alte“ dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010 fehlerhaft sei und sich auf die Beförderungsentscheidung durchschlage. Eine Entscheidung über diesen Widerspruch durch die Beklagte erfolgte nicht.
9Die Klägerin hat am 16. Februar 2015 Klage erhoben.
10Zur Begründung führt sie aus: Eine neue und beanstandungsfreie dienstliche Beurteilung sei nicht erstellt worden. Die unter dem 12. Juni 2014 verfügte Ablehnung ihrer Beförderung basiere daher wieder auf der rechtlich nicht existenten Beurteilung. Dies führe zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.
11Die Klägerin beantragt,
12die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 12. Juni 2014 zu verpflichten, über ihr Beförderungsbegehren im Rahmen der Beförderungsaktion 2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO, die Übertragung einer Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
13Die Beklagte beantragt,
14die Klage abzuweisen.
15Eine Beförderung der Klägerin sei nicht möglich, da die ausgewählten Bewerber über ein besseres Beurteilungsergebnis verfügten. Auch wenn die dienstlichen Beurteilungen nicht vom Dienstvorgesetzen, sondern den Vorgesetzten der E3. L1. X. gefertigt worden seien, spiegelten sie die Leistungen der Beamten wider. Daher seien sie geeignet, den Leistungsvergleich unter den Bewerbern bei Beförderungsentscheidungen zu ermöglichen. Im Übrigen seien die dienstlichen Beurteilungen nicht aufgehoben und damit bestandskräftig.
16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten der Verfahren 12 L 881/11 und 12 K 559/12 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
17Entscheidungsgründe:
18Die Klage hat keinen Erfolg.
19Die auf eine erneute Entscheidung der Beklagten über das Beförderungsbegehren der Klägerin im Rahmen der Beförderungsaktion 2011 gerichtete Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig. Dem steht für den hier vorliegenden Einzelfall nicht entgegen, dass nach den insoweit unbestrittenen Angaben der E. U. B. die für eine Beförderung der aktiven Beamten der F. . zum 1. September 2011 nach der Besoldungsgruppe A 9 BBesO zur Verfügung gestandenen 20 Planstellen sämtlich durch Ernennung von Mitkonkurrenten besetzt worden seien. Gleichwohl ist keine Erledigung des Verfahrens eingetreten. Denn die E2. U. B. hat in dem Verfahren 12 L 881/11 die Erklärung abgegeben, dass für die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine nach A 9 BBesO bewertete Planstelle reserviert werde. Dass sie sich an diese Erklärung nicht mehr gebunden sieht, lässt sich weder ihrem schriftsätzlichen Vortrag noch ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung entnehmen. Aufgrund dieser Besonderheit ist der Klägerin der von ihr beschrittene Weg, eine erneute Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstreiten, ausnahmsweise nicht verwehrt.
20Die Klage ist weiterhin als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Über den unter dem 1. Juli 2014 eingelegten Widerspruch der Klägerin hat die Beklagte ohne erkennbaren Grund bis heute nicht entschieden.
21Die Klage ist jedoch nicht begründet.
22Die Klägerin kann nicht beanspruchen, dass über ihr Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
23Die Entscheidung der Beklagten in dem Bescheid vom 12. Juni 2014 über das Beförderungsbegehren der Klägerin verletzt zwar ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch, weil sie auf einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung beruht (I.). Die Klägerin kann eine erneute Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren jedoch nicht beanspruchen, da ihre Auswahl bei einer rechtmäßigen Vorgehensweise der Beklagten in dem hier vorliegenden Einzelfall von vornherein ausgeschlossen erscheint (II.).
24I.
25Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Gleiches gilt für Dienstposten, wenn sich der Dienstherr zu einer Besetzung des Postens nach Bestenauslesegrundsätzen entschlossen hat. Bei den genannten Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
26Die Auswahlentscheidung vom 12. Juni 2014 genügt den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht, weil sie auf einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung beruht.
271.
28Die Auswahlentscheidung leidet allerdings nicht bereits deshalb an einem zur Rechtswidrigkeit führenden Fehler, weil ihr eine im Rechtssinne nicht existente dienstliche Beurteilung über die Klägerin zugrunde gelegt worden wäre.
29Aus der Vorgabe in § 50 Abs. 3 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung (BVL), die dienstliche Beurteilung zu der Personalakte zu nehmen, ergibt sich mittelbar, dass eine dienstliche Beurteilung einem Schriftformerfordernis unterliegt. Daher ist sie bis zu ihrer Unterzeichnung durch die Beurteiler (vgl. § 126 Abs. 1 BGB) rechtlich nicht existent.
30Vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 25. Juli 2007– 5 ME 137/07 –, juris Rn. 6.
31Diesen Vorgaben ist in dem vorliegenden Klageverfahren Genüge getan. Die E2. U. B. hat eine unterschriebene dienstliche Beurteilung, die den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 erfasst, vorgelegt und in der Klageerwiderung vom 20. Mai 2015 klargestellt, dass dem erkennenden Gericht in dem vorangegangenen Verfahren 12 K 559/12 versehentlich das noch nicht unterschriebene Exemplar übersandt worden sei. Diese Darstellung hat die Klägerin weder in Zweifel gezogen noch drängen sich Anhaltspunkte dafür auf, dass die Beurteilung erst nachträglich, d. h. im Nachgang an die mündliche Verhandlung in dem Verfahren 12 K 559/12, unterzeichnet wurde. Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass die Klägerin selbst unter dem 19. Oktober 2010 auf der dritten Seite der hier streitbefangenen dienstlichen Beurteilung unterschrieben hat.
32Die rechtliche Existenz der in diesem Verfahren übersandten dienstlichen Beurteilung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese in dem dafür vorgesehenen Feld (Seite 3, Ziffer 5) keine Unterschrift des unmittelbaren Vorgesetzten als (Erst-)Beurteiler enthält. Dieser – nach dem zuvor Gesagten – an sich zur rechtlichen Nichtexistenz der Beurteilung führende Mangel ist vorliegend dadurch als geheilt anzusehen, dass der unmittelbare Vorgesetzte K. Q. in dem Abschnitt „6 Beurteilungsgespräch“ unterschrieben hat. Hiermit dokumentiert der (Erst-)Beurteiler in (noch) ausreichender Form, dass die dienstliche Beurteilung mit dem dort ersichtlichen Inhalt zustande gekommen ist.
33Durch die Unterschrift der Klägerin ist zudem dokumentiert, dass ihr diese dienstliche Beurteilung entsprechend § 50 Abs. 3 Satz 1 BVL eröffnet und ihr damit wirksam bekannt gegeben (vgl. § 43 VwVfG) wurde.
34Vgl. zu letzterem BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59/10 –, juris Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, juris Rn. 7.
352.
36Diese dienstliche Beurteilung ist jedoch aus einem anderen Grund rechtswidrig.
37Dienstliche Beurteilungen sind im Hinblick auf ihre inhaltliche Richtigkeit nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich. Nach Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen obliegt es allein dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden Vorgesetzten, in der Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und in welcher Weise der zu Beurteilende den zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des ausgeübten Amtes entspricht. Dem Gericht ist es demnach verwehrt, die fachliche und persönliche Beurteilung des Antragstellers durch den zuständigen Beurteiler in vollem Umfang nachzuvollziehen oder diese gar durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrundegelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
38Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7/07 –, juris Rn. 11 mit Verweis auf seine ständige Rechtsprech-ung; OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2015– 6 A 2748/13 –, juris Rn. 5 m. w. N.
39Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die mit dem Verwaltungsvorgang übersandte den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010 erfassende dienstliche Beurteilung der Klägerin als rechtswidrig dar, weil dem unmittelbaren Vorgesetzen K. Q. als (Erst-)Beurteiler und dem nächsthöheren Vorgesetzten als Mitbeurteiler nicht die Berechtigung zukommt, dienstliche Beurteilungen zu
40erstellen. Das erkennende Gericht und nachfolgend auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen haben das jener Beförderungsaktion zugrunde liegende Beurteilungssystem dahingehend beanstandet, dass keine gesetzliche Grundlage zur Übertragung der Aufgabe der dienstlichen Beurteilung auf privat-rechtlich organisierte Tochtergesellschaften der E. U. B. bestehe.
41Vgl. ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 15. März2013 – 1 B 133/13 –, juris Rn. 14 ff.; so auch Beschlussder erkennenden Kammer vom 17. Januar 2013 – 12 L 1512/12 –, juris Rn. 22.
42Dieser Fehler haftet auch der hier streitbefangenen Beurteilung der Klägerin an. In ihrem Schriftsatz vom 27. November 2015 führt die E2. U. B. insoweit aus, dass u. a. auch diese Beurteilung nicht vom Dienstvorgesetzten, sondern von den Vorgesetzen der F. . als 100 %-tiger Tochtergesellschaft gefertigt worden sei.
43Eine neue, den vorstehenden Fehler berücksichtigende dienstliche Beurteilung hat die Klägerin nach ihrem eigenen von der E. U. B. nicht bestrittenen Vortrag nicht erhalten. Soweit die E2. U. B. offenbar davon ausgeht, dass die unzuständiger Weise erstellte Beurteilung mit der in dem Ablehnungsbescheid vom 12. Juni 2014 in Bezug genommenen und im Auftrag des Dienstvorgesetzten erfolgten Überprüfung der Beurteilungen sowohl der bereits beförderten Mitkonkurrenten als auch der Klägerin gleichsam als „geheilt“ angesehen werden könne, kann dem nicht gefolgt werden. Selbst wenn darin – wofür nichts spricht – eine neue dienstliche Beurteilung erblickt werden würde, hätte sie der Klägerin zumindest in ihrem vollen Wortlaut eröffnet werden müssen (§ 50 Abs. 3 Satz 1 BLV), um eine geeignete Grundlage der Auswahlentscheidung darstellen zu können. Dass eine solche Eröffnung der überprüften Beurteilung erfolgt ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen; dies ergibt sich auch nicht aus dem Verwaltungsvorgang.
443.
45Weitere zur Rechtswidrigkeit führende Beurteilungsfehler hat die Klägerin nicht geltend gemacht; solche drängen sich für das erkennende Gericht auch nicht auf, insbesondere wurde die Klägerin über den gesamten Beurteilungszeitraum (1. Oktober
462009 bis 30. September 2010) amtsentsprechend und damit nicht höherwertig eingesetzt.
47Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist davon auszugehen, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.
48Vgl. Beschluss vom 18. Juni 2015 – 1 B 384/15 –,juris Rn. 4.
49Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst- bzw. Arbeitspostens eines Beamten auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen die vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden. Dabei ist der Beurteiler gehalten, auch dann, wenn die konkrete, der Beurteilung des Beamten zugrunde liegende Tätigkeit das Statusamt um (nur) eine Besoldungsstufe übersteigt, dies bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Auch in einem solchen Fall darf die höherwertige Tätigkeit nicht unbeachtet bleiben.
50Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2016– 1 B 1491/15 –, juris; VG Aachen, Beschluss vom 21. September 2015 – 1 L 653/15 –, juris.
51Die Verrichtung einer höherwertigen Tätigkeit durch die Klägerin in dem Beurteilungszeitraum kann allerdings nicht festgestellt werden. Die Klägerin bekleidete im gesamten Beurteilungszeitraum ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO und hat
52ausweislich Seite 1 der streitbefangenen Beurteilung die Funktion einer Kundenberatung IIa wahrgenommen. In dem Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 war diese Funktion nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der E. U. B. im vorliegenden Klageverfahren den Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 BBesO gebündelt zugeordnet. Der Einsatz auf einem „gebündelten" Dienstposten stellt grundsätzlich für Beamte in jedem der zugeordneten Statusämter eine amtsangemessene Beschäftigung und damit keinen höher bewerteten Dienstposten dar.
53Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Dezember 2015– 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 48; BVerwG, Urteilvom 25. Januar 2007 – 2 A 2/06 –, juris Rn. 12.
54Der Frage, ob sich die Klägerin auf den zur Rechtswidrigkeit führenden Fehler berufen kann oder die Berufung hierauf schon verwirkt ist,
55vgl. zu den Voraussetzungen für die Annahme einerVerwirkung OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016– 1 A 1923/14 –, juris Rn. 88 ff. m. w. N.,
56weil sie hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat, braucht das erkennende Gericht nicht weiter nachzugehen, weil die Klage – wie sogleich unter dem Gliederungsunkt II. noch ausgeführt wird – bereits aus einem anderen Grund erfolglos bleibt. Insoweit ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die Klägerin mit ihren Einwänden gegen die hier streitbefangene dienstliche Beurteilung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil die Beurteilung in formeller Bestandskraft erwachsen wäre.
57Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer Regelung mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Für den Vortrag von Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung gilt daher keine Frist, auch nicht die Jahresfrist nach § 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO.
58Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 2 B 108/13 –, juris Rn. 11 m. w. N.
59II.
60Dem Begehren der Klägerin kann (letztlich) deshalb nicht entsprochen werden, weil ihre Beförderung nicht möglich ist.
61Für den Erfolg der von der Klägerin erhobenen Klage ist die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zwar eine notwendige Bedingung; eine erneute Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren kann die Klägerin aber nur dann beanspruchen, wenn ihre Aussichten, bei einer erneuten Entscheidung über das Beförderungsbegehren – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes – zum Zuge zu kommen, offen sind, d. h. wenn ihre Auswahl möglich und nicht von vornherein vollkommen ausgeschlossen im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ erscheint.
62Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19.
63Ausgehend hiervon erscheint es von vornherein ausgeschlossen, dass die Klägerin im Rahmen einer rechtsfehlerfreien Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren die Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Ausweislich des Bescheides vom 12. Juni 2014 standen für die Beförderung der aktiven Beamten der F. . zum 1. September 2011 insgesamt 20 Planstellen zur Verfügung. Diese Planstellen wurden sechs Bewerbern mit dem Gesamtergebnis „übertrifft die Anforderungen deutlich“ (= höchste Note auf einer sechsstufigen Skala) und 14 Bewerbern mit dem Gesamtergebnis „übertrifft die Anforderungen in vielen Hinsichten“ (= zweithöchste Note) übertragen. Die dienstliche Beurteilung der Klägerin weist das Gesamtergebnis „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ (= dritthöchste Note) aus. Im Rahmen einer erneuten Beurteilung der Klägerin müsste daher möglich erscheinen, dass sie mindestens mit der
64zweithöchsten Note beurteilt wird. Dies kann nach Auffassung der Kammer mit der hierfür erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Zum einen geht die Klägerin selbst davon aus, eine „hervorragende Beurteilung“ erhalten zu haben (vgl. Seite 5 des klägerischen Schriftsatzes vom 22. August 2011 – 12 L 881/11 – und vom
6530. Januar 2012 – 12 K 559/12 –) und benennt weder in dem vorliegenden noch in den vorangegangenen gerichtlichen Verfahren irgendwelche Umstände, die zu einer besseren Beurteilung der von ihr gezeigten Leistungen führen könnten/müssten; sie scheint das Gesamtergebnis vielmehr für angemessen zu halten. Zum anderen hat die E2. U. B. in dem Bescheid vom 12. Juni 2014 ausgeführt, dass die dienstliche Beurteilung der Klägerin im Auftrag des Dienstvorgesetzten unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehender Erkenntnisquellen inhaltlich überprüft worden sei, ohne dass es zu einer Änderung des Gesamtergebnisses gekommen sei. Auch wenn es sich dabei aus den bereits genannten Gründen nicht um eine wirksame (neue) dienstliche Beurteilung handelt, geht aus diesen Ausführungen des Dienstherrn hervor, dass auch er keine Veranlassung für eine Notenanhebung sieht.
66Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 31. Mai 2016 - 12 K 743/15
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 31. Mai 2016 - 12 K 743/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Die dienstlichen Beurteilungen erfolgen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens, insbesondere die Zahl der Beurteilerinnen und Beurteiler sowie gegebenenfalls die Rolle und Verantwortlichkeit mitwirkender Berichterstatterinnen und Berichterstatter, regeln die obersten Dienstbehörden in den Beurteilungsrichtlinien. Sie können diese Befugnis auf andere Behörden übertragen.
(2) Der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, soll bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Ist die Bildung von Richtwerten wegen zu geringer Fallzahlen nicht möglich, sind die dienstlichen Beurteilungen in geeigneter Weise entsprechend zu differenzieren.
(3) Die dienstliche Beurteilung ist der Beamtin oder dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihr oder ihm zu besprechen. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen.
(4) Das Ergebnis eines Beurteilungsdurchgangs soll den Beurteilten in Form eines Notenspiegels in geeigneter Weise bekannt gegeben werden. Hierbei soll der Anteil an Frauen, Männern, Teilzeit- und Telearbeitskräften und schwerbehinderten Menschen jeweils gesondert ausgewiesen werden, wenn die Anonymität der Beurteilungen gewahrt bleibt.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.
(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.
Tatbestand
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Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Obersten (Besoldungsgruppe B 3). Zusammen mit drei anderen Soldaten (Oberste der Besoldungsgruppen A 16 oder B 3) wurde er für die Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines Abteilungsleiters bei einer Dienststelle der Bundeswehr betrachtet. Aufgrund eines Eignungs- und Leistungsvergleichs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entschied der zuständige Abteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. In der Begründung der Auswahlentscheidung ("Auswahlrational") wurde ausgeführt, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, der ausgewählte Beigeladene sich jedoch aufgrund seiner Vorverwendungen in der fachlichen Eignung für den Dienstposten hervorhebe.
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Mit dem gegen diese Auswahlentscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller vor allem geltend, dass die in dem Kandidatenvergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar gewesen seien; insbesondere sei für ihn lediglich eine lange zurückliegende Beurteilung aus dem Jahre 2003 berücksichtigt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Entscheidungsgründe
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...
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b) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010 ist rechtswidrig, weil die Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen wurde. Damit fehlt es zugleich an einer Grundlage dafür, die Auswahlentscheidung ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten zu stützen.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55 ). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 m.w.N.; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 46 m.w.N. ).
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Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlentscheidung (oder für deren Vorbereitung) hinreichende Aktualität besitzt und behält; dies muss nach Auffassung des Senats uneingeschränkt jedenfalls dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten nicht so einschneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gemacht werden müssten (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 17; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2010, Rn. 230 m.w.N.).
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Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert schließlich die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O.
).
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bb) Nach diesen Maßstäben ist die in dem "Auswahlrational" getroffene Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, auf keiner hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen worden.
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(1) Während für den Beigeladenen im Auswahlverfahren planmäßige dienstliche Beurteilungen für die Termine 2003, 2005, 2007 und 2009 vorlagen, wurde für den Antragsteller ausschließlich seine planmäßige dienstliche Beurteilung zum Termin 30. September 2003 in den Leistungsvergleich eingestellt. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu stellen sind, hat jedenfalls eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund sechseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Stichtage für planmäßige dienstliche Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstrichen sind, ihre Aussagekraft verloren und ist deshalb als Grundlage für Auswahlentscheidungen schlechterdings nicht mehr brauchbar. Der Vergleich der - insoweit parallelen - dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2003, wie ihn der Antragsteller (hilfsweise) vorgenommen hat, und der "Diagonalvergleich" zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers 2003 und der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Termin 30. September 2009, wie ihn die Personalführung angestellt hat, sind daher schon aus diesem Grunde hinfällig. Der letztere Vergleich ist darüber hinaus wegen der Divergenz der Beurteilungszeiträume und der angewandten Beurteilungssysteme unzulässig.
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Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung (Nr. 206 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr
vom 17. Januar 2007) anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.
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Ob in diesem Falle auch für die anderen betrachteten Kandidaten, insbesondere den Beigeladenen, eine Sonderbeurteilung hätte erstellt werden müssen, bzw. ob bei der erneuten Auswahlentscheidung für alle Kandidaten einheitlich Sonderbeurteilungen zu erstellen sind, hängt von den oben (unter Rn. 31 bis 33) dargelegten Anforderungen an die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen ab. Die Sonderbeurteilung eines Soldaten wird nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck erstellt wie eine planmäßige Beurteilung (vgl. insb. Nr. 601 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6). Auch Sonderbeurteilungen sind insbesondere verbunden mit der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 Buchst. a ZDv 20/6) und der Möglichkeit einer Stellungnahme durch den weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 Buchst. a ZDv 20/6), die beide außerdem das Recht haben, die Bewertungen des beurteilenden Vorgesetzten zu ändern (Nr. 906 Buchst. c, Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6); diese mehrstufige Organisation des Beurteilungsverfahrens fördert eine vergleichende Betrachtungsweise und die Einhaltung der allgemeinen Beurteilungsgrundsätze (Nr. 401 ff. ZDv 20/6). Anders als im Beamten- und Richterrecht, wo wegen der teilweise unterschiedlichen Ausrichtung und Ausgestaltung von Regelbeurteilungen einerseits und Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungen andererseits deren Vergleichbarkeit Probleme aufwerfen kann (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 225 ff.), bestehen daher bei Soldaten keine grundsätzlichen Bedenken gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung. Unabhängig davon gilt jedoch, dass auch bei einem Vergleich von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen sich diese zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und Beurteilungsstichtage beziehen müssen (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 248 am Ende).
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(2) Der Einwand des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, es liege ein atypischer Fall der rechtlichen Unmöglichkeit eines Vergleichs aktueller Beurteilungen vor, weshalb auch ältere Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürften, kann demgegenüber nicht durchdringen.
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Der Bundesminister leitet diesen Einwand aus Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 her, wonach eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalentscheidungen werde, wenn das Beurteilungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen und die Beurteilung von der personalbearbeitenden Stelle abschließend geprüft worden sei. Aus diesem Grunde sei auch die letzte für den Antragsteller erstellte planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005 im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden, weil die von dem Antragsteller gegen diese Beurteilung abgegebene Gegenvorstellung noch nicht abschließend bearbeitet gewesen sei. Hielte man uneingeschränkt an dem Grundsatz fest, dass Beurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde dies nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Äußerungen oder Gegenvorstellungen abgebe oder einen Rechtsbehelf einlege, nicht nur die Unverwertbarkeit der Beurteilung, sondern zugleich die Rechtswidrigkeit sämtlicher Personalentscheidungen herbeiführen könnte, die auf der Grundlage seiner dann allein verfügbaren früheren Beurteilungen getroffen würden. Diese Rechtsfolge lasse sich nur vermeiden, wenn in einem solchen Fall auch ältere Beurteilungen des Soldaten im Auswahlverfahren herangezogen werden dürften.
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Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung beruht indes bereits auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen. Eine dienstliche Beurteilung wird gegenüber dem beurteilten Soldaten - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG - in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm eröffnet wird (Beschluss vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 <258> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 S. 9; ebenso für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach a.a.O. Rn. 322). Von diesem Zeitpunkt an ist die Beurteilung rechtlich existent und kann verwertet werden. Eine von dem Soldaten gegen die Beurteilung eingelegte Wehrbeschwerde oder ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Wehrdienstgericht haben keine aufschiebende Wirkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), sofern nicht ausnahmsweise die zuständige Stelle oder das Wehrdienstgericht die Vollziehung aussetzt bzw. die aufschiebende Wirkung anordnet (§ 3 Abs. 2, § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO). Äußerungen des Soldaten zu der Beurteilung (Nr. 619 Buchst. c, Nr. 620 Buchst. b und c ZDv 20/6) und von ihm abgegebenen Gegenvorstellungen (Nr. 620 Buchst. d, Nr. 1001 bis 1003 ZDv 20/6) können der Wirksamkeit der Beurteilung von vorneherein nicht entgegenstehen oder den Eintritt ihrer Bestandskraft aufhalten. Die an der Auswahlentscheidung beteiligten Stellen waren deshalb von Rechts wegen nicht gehindert, die planmäßige Beurteilung 2005 des Antragstellers im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Auch mögliche Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen seine gebotene aktuelle Sonderbeurteilung hätten - von den genannten Ausnahmefällen der Aussetzung der Vollziehung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgesehen - nichts an deren Verwertbarkeit im Auswahlverfahren geändert; die vom Abteilungsleiter PSZ getroffene Auswahlentscheidung hätte lediglich unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie im Falle eines Erfolgs des Antragstellers im Rechtsbehelfsverfahren hätte überprüft und ggf. aufgehoben oder korrigiert werden müssen.
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Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war es deshalb nicht rechtlich unmöglich, den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich nachzukommen. Die Verwaltungsvorschrift der Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 kann den (verfassungs-)rechtlichen Grundsatz der Bestenauslese nicht modifizieren und ist, soweit sie ihm entgegensteht, unbeachtlich.
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cc) Für den Antragsteller lag damit kein aktuelles Leistungsbild vor, das in den Kandidatenvergleich hätte eingestellt werden können. Die Feststellung in dem "Auswahlrational", dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, entbehrt daher der Grundlage. Es lässt sich auch nicht aus anderen Gründen ausschließen, dass der Antragsteller, wie er geltend macht, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Kandidat ist.
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Die Feststellung, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, bildet die Prämisse, unter der sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten stützt. Da diese Prämisse weggefallen ist, ist auch der fachliche Eignungsvergleich hinfällig geworden, ohne dass es auf eine Überprüfung im Einzelnen ankommt.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
Tenor
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt
1
Gründe:
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Aufhebung seiner dienstlichen Beurteilung vom 29. September 2011 und auf Erstellung einer neuen Beurteilung habe. Die angefochtene Beurteilung sei rechtmäßig. Soweit der Kläger rüge, es habe vor Erstellung des Beurteilungsentwurfes durch den Erstbeurteiler eine Rankingliste gegeben, sei ein Verstoß gegen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (Rd.Erl. d. Innenministeriums – 45.2-26.00.05 – v. 9. Juli 2010 –, MBl. NRW, S. 678 – BRL Pol –) nicht ersichtlich. Insbesondere liege kein Verstoß gegen Nr. 9.1 BRL Pol vor, wonach der Erstbeurteiler unabhängig beurteile und nicht an Weisungen gebunden sei. Dass dem Erstbeurteiler konkrete Angaben über das individuelle Beurteilungsergebnis übermittelt worden seien, habe der Kläger nicht dargelegt. Soweit er die in der Beurteilung unterbliebene Erwähnung des Umfangs seiner Tutorentätigkeit beanstande, sei dies für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung ohne Bedeutung, weil es sich um keine Sonderaufgabe von besonderem Gewicht handele, deren Erwähnung nach Nr. 5 BRL Pol in der Aufgabenbeschreibung vorgesehen sei. Ferner hätten nach Angaben des beklagten Landes die Anzahl der betreuten Studierenden und der Umfang der Tutorentätigkeit auf die dienstliche Beurteilung keine Auswirkung. Auch die Bewertung der Einzelmerkmale „Arbeitseinsatz“ und „Leistungsumfang“ mit jeweils drei Punkten sei nicht zu beanstanden. Der weiter gerügte Umstand, es würden keine Listen über die Anzahl der Maßnahmen der Beamten geführt, lasse keine sachfremden Erwägungen erkennen. Ebenso sei es für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung ohne Belang, ob, was der Kläger bestreite, der Erstbeurteiler jeden Vorgang gesichtet, geprüft und abgezeichnet habe. Denn es sei dem Vorgesetzten im Rahmen seines Beurteilungsspielraums überlassen, in welcher Weise er die nach Nr. 9.1 BRL Pol geforderte eigene Anschauung von den Leistungen des Beamten erhalte. Auch sei es unerheblich, wenn der Kläger seinen überwiegenden Einsatz im Innendienst bestreite, weil damit nicht dargelegt sei, dass der Beurteilung ein unzutreffender Sachverhalt zu Grunde liege. Schließlich lasse die vom Kläger hervorgehobene Teilnahme an Sondereinsätzen keine sachfremden Erwägungen erkennen. Es sei Sache des Dienstherrn, die Anforderungen des konkreten Amtes zu bestimmen und zu bewerten, inwieweit der Beamte diesen entspreche.
5Die gegen diese näher begründeten Annahmen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Sie lassen nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, die angefochtene Beurteilung vom 29. September 2011 sei rechtmäßig.
6Wie bereits vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegt, unterliegen dienstliche Beurteilungen nach der ständigen Rechtsprechung lediglich einer beschränkten Überprüfung. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
7Vgl. dazu nur OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2013 – 6 A 337/13 – und vom 2. Mai 2013 – 1 A 772/12 –, jeweils nrwe.de und mit zahlreichen weiteren Nachweisen auch aus der Rechtsprechung des BVerwG.
8Hat der Dienstherr Richtlinien erlassen, sind die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe gebunden.
9Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Mai 2010 – 6 B 1603/09 – und vom 27. Dezember 2007 – 6 A 1603/05 –, jeweils nrwe.de.
10Diesen Überprüfungsrahmen zu Grunde gelegt, weckt das Vorbringen des Klägers zur möglichen Existenz einer sogenannten Rankingliste bereits „vor Beginn der Beurteilungen“ keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Ein Verstoß gegen Nr. 9.1 Abs. 3 BRL Pol und die darin geregelte Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Erstbeurteilers lässt sich nicht feststellen. Selbst wenn es eine solche Liste vor der Erstellung des Beurteilungsvorschlags durch den Erstbeurteiler gegeben haben sollte, läge darin nur dann ein Verstoß gegen die Beurteilungsrichtlinien, wenn es dadurch zu einer rechtswidrigen Beeinflussung des Erstbeurteilers hätte kommen können. Das ist hier schon deswegen ausgeschlossen, weil jedenfalls dem Ersteller des Beurteilungsvorschlags für den Kläger, PHK C. , eine solche nicht bekannt war. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1. Oktober 2013 hat er ausdrücklich erklärt, es habe keine Rankingliste gegeben. Ob PHK S. von solch einer Liste Kenntnis hatte, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Im Übrigen macht auch der Kläger nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich, dass im Vorfeld des Beurteilungsvorschlags möglicherweise gewonnene Leistungseinschätzungen Dritter zu einer verbindlichen Vorgabe für den Erstbeurteiler bei der Erstellung des Beurteilungsvorschlags geführt haben könnten.
11Im Hinblick auf die Tutorentätigkeit des Klägers legt das Zulassungsvorbringen bereits nicht hinreichend substantiiert dar, warum der von ihm vorgetragene Umfang von „mindestens 4 Studenten für insgesamt 30 Tage“ rechtlich relevant sein soll. Soweit der Kläger darauf hinweist, er sei im Beurteilungszeitraum einer von lediglich drei Tutoren gewesen und habe diese Aufgabe zusätzlich zu den ihm obliegenden Aufgaben übernommen, macht dies keinen Beurteilungsfehler ersichtlich. Insbesondere werden damit die näher begründeten Annahmen des Verwaltungsgerichts, der Umfang der Tutorentätigkeit und deren unterbliebene Erwähnung hätten keinen Auswirkung auf die dienstliche Beurteilung bzw. führten nicht zu deren Rechtswidrigkeit, nicht durchgreifend in Frage gestellt.
12Im Ergebnis nichts Anderes gilt, soweit der Kläger rügt, der Ersteller des Erstbeurteilervorschlags, PHK C. , habe die ihm vorzulegenden Vorgänge lediglich sporadisch und oberflächlich gesichtet und sie in der Regel nicht geprüft oder abgezeichnet. Das Verwaltungsgericht hat dies als unerheblich angesehen und in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass es dem Erstbeurteiler im Rahmen des ihm zustehenden „Beurteilungsspielraums“ überlassen bleibt, auf welche Weise er sich die nach Nr. 9.1 Abs. 3 und 4 BRL Pol geforderte „unmittelbare eigene Anschauung“ von den Leistungen des zu beurteilenden Beamten verschafft. Im Folgenden ist es davon ausgegangen, dass der Erstbeurteiler sich „einen hinreichenden eigenen Eindruck von der Person und den Leistungen des Klägers“ durch zwei Gespräche vor Erstellung der Erstbeurteilung verschafft hat, wie Punkt 3 seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2013 zeige. Der Kläger stellt weder den letztgenannten Umstand selbst noch die daraus gezogenen Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts mit dem Berufungszulassungsvortrag in Frage. Insbesondere macht er nicht geltend, dass die Verschaffung der zur Erstellung der Erstbeurteilung notwendigen Kenntnisse allein auf der Grundlage einer umfassenden Sichtung und Überprüfung (nahezu) sämtlicher vom Kläger angefertigter Vorgänge möglich gewesen sein sollte.
13Mit dem Vorbringen, dass die Anzahl der vom Kläger gefertigten Anzeigen von erheblicher Bedeutung sei und die Quantität der Vorgänge eine Relevanz bei der Beurteilung haben müsse, wird ebenfalls kein Beurteilungsfehler aufgezeigt. Der Kläger geht offenbar davon aus – er verweist u.a. in seinem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 8. März 2013 auf den (geringeren) Umfang und die (abweichende) Art der von den Kollegen der Vergleichsgruppe gefertigten Anzeigen –, dass er aufgrund des Umfangs und der Art der von ihm bearbeiteten Anzeigen eine bessere Beurteilung bzw. bessere Bewertung in einem oder mehreren Einzelmerkmalen hätte erhalten müssen. Mit dieser Sichtweise verkennt er, dass – etwa im Rahmen des Merkmals „Leistungsumfang“ – neben dem rein zahlenmäßigen Arbeitsumfang, nach Nr. 6.1 Abs. 2 BRL Pol auch der jeweilige Schwierigkeitsgrad und die Verwendbarkeit des Arbeitsergebnisses maßgeblich sind. Dass der Erstbeurteiler in diesem Zusammenhang seinen Beurteilungsspielraum überschritten haben könnte, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht aufgezeigt. Der pauschale Vergleich mit der Anzahl der von den anderen Kollegen der Vergleichsgruppe gefertigten Anzeigen besitzt zudem schon deswegen eine allenfalls begrenzte Aussagekraft, weil dabei außer Betracht bleibt, ob und inwieweit diese Beamten (neben der Anzeigenbearbeitung) auch noch in weiteren Arbeitsbereichen eingesetzt waren. Angesicht dessen ist insbesondere nicht erkennbar, dass die Bewertung eines oder mehrerer Einzelmerkmale in der Beurteilung des Klägers auf sachfremden Erwägungen beruht oder sonst beurteilungsfehlerhaft ist.
14Soweit der Kläger geltend macht, er sei im annähernd selben Umfang im Außendienst tätig gewesen wie seine Kollegen im Verkehrsdienst, das Verwaltungsgericht habe aber (auf der Grundlage der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 1. Oktober 2013) eine überwiegende Tätigkeit im Innenbereich angenommen, lässt dies ebenfalls keinen Beurteilungsfehler erkennen. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass der Beurteilung insoweit ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde liegt. Das Verwaltungsgericht hat diesen Streitpunkt als unerheblich qualifiziert. Dem ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Ausweislich der Beurteilung selbst war der Kläger in der Zeit ab dem 23. Februar 2009 als „Beamter Verkehrsdienst – Verkehrsüberwachung Hauptunfallursachen“ mit dem Durchführen von Schwerlastkontrollen und Geschwindigkeitskontrollen, dem Wahrnehmen von Einsätzen aus besonderem Anlass, zur Gefahrenabwehr und zur Verkehrsunfallbekämpfung im täglichen Dienst befasst (vgl. Ziffer I.). Unter Ziffer III. 4. „Einsatzmöglichkeiten/Fortbildung“ findet sich der ausdrückliche Hinweis darauf, dass der Kläger „dienstlich eingeschränkt (PÄD E. ), aber beim Verkehrsdienst einsetzbar“ sei. Die fälschliche Erfassung des Tätigkeitsfeldes lässt sich dem nicht entnehmen. Im Gegenteil stimmen die in der Beurteilung hierzu enthaltenen Feststellungen mit dem Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 17. Oktober 2013 durchaus überein. Soweit der Erstbeurteiler, PHK C. , in der Stellungnahme vom 1. Oktober 2013 erwähnt, der Kläger sei „überwiegend im Innendienst“ eingesetzt worden, hat das Verwaltungsgericht diese Bemerkung zu Recht im Zusammenhang mit den weiteren Ausführungen zu den Verwendungseinschränkungen des Klägers gewürdigt. Danach ist auch der Erstbeurteiler davon ausgegangen, dass der Kläger trotz der von ihm selbst eingeräumten Verwendungsbeschränkungen auch im Außendienst reine Verkehrseinsätze übernehmen konnte und ihm dementsprechend „normale Verkehrsdiensttätigkeiten“ ohne Eigengefährdung zugewiesen werden konnten. Dagegen sei die Wahrnehmung von Spezialaufgaben, wie ProViDa Technik (Videokrad), Sondereinsätze, Wochenenddienste oder Alarmzugaufgaben auf Grund der Einschränkungen des Klägers nicht möglich gewesen.
15Nicht verständlich ist der Einwand, PHK S. sei der (allein) zuständige Erstbeurteiler gewesen. Nach Nr. 9.3 Satz 2 BRL Pol soll der Behördenleiter einen Vorgesetzten des zu Beurteilenden mit der Erstellung eines Beurteilungsvorschlags beauftragen, der mit dem zu Beurteilenden nicht in Beförderungskonkurrenz steht. Die Vorgesetzteneigenschaft des Erstbeurteilers, PHK C. , bestreitet der Kläger nicht. Weshalb dessen Beauftragung „nicht ordnungsgemäß“ gewesen sein könnte, ist ohne weitere Substantiierung nicht nachvollziehbar. Einen besonderen förmlichen Bestellungsakt verlangen die BRL Pol nicht.
16Auch die Rüge einer „fehlerhaften und inkonsequenten Vergleichsgruppenbildung“ ist nicht verständlich. Der Vortrag des Klägers, er müsse davon ausgehen, dass zunächst, das heißt vor der abschließenden Beurteilung, nebeneinander eine Vergleichsgruppe für den Verkehrsdienst N. sowie für den Verkehrsdienst M. erstellt worden sei, wird nicht näher substantiiert. Der vom Kläger in Bezug genommene Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2009 – 6 A 1223/07 – führt dabei nicht weiter. Dass der Schlusszeichner bzw. Endbeurteiler hier in einer mit dem zitierten Fall vergleichbaren Weise den Bezugsrahmen verlassen oder gewechselt haben könnte, ist nicht erkennbar und trägt auch der Kläger nicht vor.
17Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen des Klägers insoweit nicht bereits die Darlegungserfordernisse verfehlt, wenn – ohne den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu benennen – lediglich im Zusammenhang mit dem Vortrag zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel (Nr.1) eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör behauptet wird. Denn soweit der Kläger rügt, ihm sei im Zusammenhang mit der Überprüfung der Leistungsbewertung durch PKH C. „jeglicher Beweisantritt abgeschnitten“ worden und das Verwaltungsgericht habe keine dienstliche Stellungnahme des PHK S. zur Existenz einer Rankingliste angefordert, kann dem Verwaltungsgericht eine mangelnde Sachaufklärung nicht vorgeworfen werden. Von einem anwaltlich vertretenen Beteiligten kann im Allgemeinen – so auch hier – erwartet werden, dass er eine von ihm für notwendig erachtete Beweisaufnahme bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form beantragt. Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung hat der Kläger keinen Beweisantrag gestellt. Der Kläger trägt nichts weiter dazu vor, auf welcher Grundlage er zu der Einschätzung gelangt, ihm sei „jeglicher Beweisantritt abgeschnitten“ worden. Die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung musste sich dem Verwaltungsgericht auch sonst nicht aufdrängen; insoweit wird auf die Ausführungen zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel Bezug genommen.
18Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
19Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
20Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
(1) Die dienstlichen Beurteilungen erfolgen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens, insbesondere die Zahl der Beurteilerinnen und Beurteiler sowie gegebenenfalls die Rolle und Verantwortlichkeit mitwirkender Berichterstatterinnen und Berichterstatter, regeln die obersten Dienstbehörden in den Beurteilungsrichtlinien. Sie können diese Befugnis auf andere Behörden übertragen.
(2) Der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, soll bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ist eine Überschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Ist die Bildung von Richtwerten wegen zu geringer Fallzahlen nicht möglich, sind die dienstlichen Beurteilungen in geeigneter Weise entsprechend zu differenzieren.
(3) Die dienstliche Beurteilung ist der Beamtin oder dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihr oder ihm zu besprechen. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen.
(4) Das Ergebnis eines Beurteilungsdurchgangs soll den Beurteilten in Form eines Notenspiegels in geeigneter Weise bekannt gegeben werden. Hierbei soll der Anteil an Frauen, Männern, Teilzeit- und Telearbeitskräften und schwerbehinderten Menschen jeweils gesondert ausgewiesen werden, wenn die Anonymität der Beurteilungen gewahrt bleibt.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte zu besetzende Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 der Beförderungsliste TD aus der Beförderungsrunde 2014 mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für das Verfahren erster und zweiter Instanz auf jeweils 8.789,51 Euro festgesetzt.
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G r ü n d e
2Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO die Änderung der angefochtenen Entscheidung. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch – wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat – einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
3Der Anordnungsanspruch folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, hinsichtlich dessen Voraussetzungen der Senat auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss verweist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – nicht schon dadurch verletzt, dass dieser als bei der Deutschen Telekom AG (sonder-)beurlaubter Beamter überhaupt eine dienstliche Beurteilung erhalten hat.
4Vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom heutigen Tage im Verfahren 1 B 146/15, demnächst bei juris.
5Die dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 19. August 2014 für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Oktober 2013 ist aber rechtswidrig, weil sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet.
6Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
7Vgl. etwa das Senatsurteil vom 16. Mai 2012 – 1 A 499/09 –, juris, Rn. 35 f. m. w. N.
8Unstreitig war der Antragsteller während des gesamten Beurteilungszeitraumes deutlich höherwertig als seinem Statusamt der Besoldungsgruppe A 7 entsprechend beschäftigt, nämlich auf einem Arbeitsposten, den die Antragsgegnerin mit T 8 – entsprechend A 12 – bewertet. Seine auf dieser Stelle geleistete Arbeit haben fünf unmittelbare Führungskräfte in Stellungnahmen für die dienstliche Beurteilung mit der dritt- und zweitbesten Note (von fünf Notenstufen) für sechs unterschiedliche Einzelkriterien bewertet. Bei dieser Bewertung sollten sie nach § 1 und § 2 Abs. 3 der Anlage 4 zu den Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 23. Oktober 2014 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien), welche rückwirkend zum 31. Oktober 2013 in Kraft getreten sind, ausdrücklich nicht das Statusamt des Antragstellers berücksichtigen, sondern wohl dessen tatsächliche Aufgabenerfüllung auf dem wahrgenommenen Dienst-/Arbeitsposten. Die dienstliche Beurteilung erfolgt dagegen vorrangig am Maßstab des Statusamtes (vgl. Ziffer 6 der Beurteilungsrichtlinien). In der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sind fast alle in den Stellungnahmen für die Einzelkriterien vergebenen Noten im Wesentlichen übernommen worden (so für die Einzelkriterien „Praktische Arbeitsweise“, „Allgemeine Befähigung“, „Soziale Kompetenzen“ – jeweils die drittbeste Notenstufe „rundum zufriedenstellend“ – sowie für „Fachliche Kompetenz“ und „Wirtschaftliches Handeln“ jeweils die zweitbeste Notenstufe „gut“). Lediglich das Kriterium „Arbeitsergebnisse“ wurde nicht mit der in den Stellungnahmen jeweils enthaltenen drittbesten, sondern mit der zweitbesten Note bedacht und damit aufgewertet. Im Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung mit sechs Notenstufen erhielt der Antragsteller die drittbeste Notenstufe mit der besten Ausprägung „++“ (von drei Ausprägungsgraden).
9Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens „rundum zufriedenstellend“ und „gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht (hier: laufbahnübergreifend fünf Besoldungsgruppen), die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.
10Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 13 f. m. w. N.
11Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst-/Arbeitspostens eines Beamten derart stark wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden.
12Diesen Anforderungen genügt die dem Antragsteller erteilte Beurteilung nicht. Dem Antragsteller wird attestiert, seine dem Statusamt A 12 entsprechende und damit das innegehabte Statusamt (A 7) um fünf Besoldungsgruppen „übersteigende“ Tätigkeit „rundum zufriedenstellend“ bis „gut“ auszuüben. Daher ist hier nicht nachvollziehbar, aus welchen konkreten Gründen er gemessen an seinem Statusamt nur einen geringfügigen „Aufschlag“ durch Zuerkennung nicht etwa des Ausprägungsgrades „Basis“, sondern des Ausprägungsgrades „++“ innerhalb der nach den Einzelnoten ohne Weiteres möglichen Gesamtnote „gut“, nicht aber eine deutlich bessere Gesamtbeurteilung erhalten hat. Die bloße Behauptung, die höherwertige Tätigkeit sei (hinreichend) „im Gesamtergebnis entsprechend berücksichtigt“ worden, ersetzt die erforderliche Begründung auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraumes der Beurteiler nicht.
13Demnach erscheint es durchaus möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung die nächsthöhere Gesamtnote „sehr gut“ mit der niedrigsten Ausprägung „Basis“ oder besser erreicht. Da er weit vor dem 1. Januar 2003 zum letzten Mal befördert worden und vor dem 29. Oktober 1971 geboren ist, gehörte er in diesem Fall zum Kreis der Beamten, die nach den von der Antragsgegnerin (nach ihren Angaben in Ermangelung aussagekräftiger vorrangig heranzuziehender leistungsbezogener Kriterien) angewandten Hilfskriterien (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 15. Januar 2015) für die streitgegenständliche Beförderung in Betracht kamen. Er würde jedenfalls nach diesen Kriterien wohl auch der Beigeladenen vorgehen, die später als der Antragsteller zuletzt befördert worden und jünger ist.
14Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
15Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 8 der Stufe 8 für Beamte, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung für Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 2.876,91 Euro + 10 x 2.940,42 Euro] : 4).
16Die Änderung des Streitwerts für das Verfahren im ersten Rechtszug beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Dieser Streitwert berechnet sich ebenso wie für das Beschwerdeverfahren.
17Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 9.523,02 Euro festgesetzt.
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2Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
3Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen nicht die Annahme, das Verwaltungsgericht hätte den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ablehnen müssen. Mit ihrem Beschwerdevorbringen hat die Antragsgegnerin keine solchen Gesichtspunkte vorgetragen, die zu einer Abänderung des angegriffenen Beschlusses führen müssten, nach welchem der Antragsteller das Vorliegen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht hat. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr insbesondere zu Recht vom – allein streitigen – Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für den hier erstrebten Eilrechtsschutz ausgegangen.
4Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers entsprochen, nämlich der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt,
5die in der Beförderungsliste „DTTechnik“ nach A 9_vz im Rahmen der Beförderungsrunde 2015 ausgewiesenen und zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit den Beigeladenen zu 1. bis 8. zu besetzen, bis über das diesbezügliche Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
6Zur Begründung hat es ausgeführt: Die streitige Auswahlentscheidung verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Denn die ihr zugrundegelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei fehlerhaft, und es sei nicht auszuschließen, dass dieser bei Vorliegen einer rechtmäßigen dienstlichen Beurteilung befördert würde. Die fragliche dienstliche Beurteilung sei rechtswidrig, weil die Verwaltung bei ihrer Erstellung allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet habe. Denn die Begründung des Gesamtergebnisses der Beurteilung (dritthöchste Note „gut“ auf einer sechsstufigen Notenskala mit der mittleren Ausprägung „+“) lasse nicht nachvollziehbar die konkreten Gründe dafür hervortreten, warum der Antragsteller ausgehend von der im Rahmen einer fünfstufigen Notenskala erfolgten Bewertung der Einzelkriterien nicht mit einem besseren Ergebnis als dem ausgeworfenen beurteilt worden sei. Diesbezüglich habe eine besondere Begründungspflicht des Dienstherrn bestanden, weil der Antragsteller in dem Beurteilungszeitraum auf einem Dienstposten eingesetzt gewesen sei, dessen Wertigkeit um eine Stufe höher gelegen habe als das von ihm innegehabte Statusamt A 8, welches den Maßstab für die dienstliche Beurteilung vorgebe. Namentlich fehle es an Erläuterungen dazu, warum – anders als beim Merkmal „allgemeine Befähigung“ – bei den übrigen Einzelkriterien keine bessere Bewertung unter Berücksichtigung der Leistungen auf dem höher bewerteten Dienstposten vorgenommen worden sei. Darüber hinaus sei die Beurteilung hinsichtlich des Gesamtergebnisses auch insoweit unaufgelöst widersprüchlich, als in ihr insoweit zwei unterschiedliche Ausprägungsrade („+“ bzw. „++“) angegeben seien.
7Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
8Die Antragsgegnerin macht zunächst geltend, die Tatsache der Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit allein habe noch keine „automatische“ Anhebung der Bewertung – ggf. sogar um mehrere Stufen – im Rahmen der dienstlichen Beurteilung zur Folge. Vielmehr sei auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats
9– vgl. dazu insbesondere den Beschluss vom 18. Juni 2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 4 ff. –
10nur „grundsätzlich“ in diesem Sinne zu verfahren. Dieses Vorbringen zeigt indes nicht auf, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung von einem solchen Automatismus ausgegangen ist. Auch objektiv ist dafür nichts ersichtlich, zumal das Gericht im Kern nur nachvollziehbare Erläuterungen in der Beurteilung vermisst und zudem lediglich die Möglichkeit angenommen hat, der Antragsteller könne bei Erstellung einer erneuten, fehlerfreien dienstlichen Beurteilung eine bessere, für die Beförderung hinreichende Gesamtnote erzielen.
11Weiter führt die Antragsgegnerin an, der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich im Tatsächlichen erheblich von dem Sachverhalt, der dem Senatsbeschluss vom 18. Juni 2015 in dem Verfahren „1 B 19/15“ (richtig: 1 B 384/15; 1 L 19.15 war das erstinstanzliche Aktenzeichen) zugrunde gelegen habe. Während dort die ausgeübte Tätigkeit fünf Stufen über dem innegehabten Statusamt gelegen habe, sei es hier nur eine Stufe, und das entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nur für einen 18monatigen Teilzeitraum des insgesamt 25 ½ Monate umfassenden Beurteilungszeitraums. Zudem seien in dem anderen Fall bei einem Gesamturteil von (nur) „gut ++“ die Einzelkriterien überwiegend mit „sehr gut“ bewertet gewesen. Schließlich sei in der vorliegend in Rede stehenden Beurteilung die höherwertige Tätigkeit nicht ausgespart, sondern „dezidiert berücksichtigt“ worden; denn die Beurteiler hätten die in der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft für das Einzelkriterium „Allgemeine Befähigung“ vergebene Note „gut“ in der dienstlichen Beurteilung unter Hinweis auf die Höherwertigkeit der ausgeübten Funktion auf die Note „sehr gut“ angehoben und dies auch noch einmal bei der Begründung des Gesamtergebnisses vermerkt. Letzteres verdeutliche, „dass – allein – die 'Allgemeine Befähigung' das wertprägende Kriterium für die Höherwertigkeit der ausgeübten Funktion“ sei; es halte sich innerhalb der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, wenn (nur) ein „ins Auge stechendes“, „generalistisches“ Merkmal als wertprägend zur Bewertung herangezogen werde, nicht aber auch die übrigen, allesamt fachbezogenen bzw. auf Spezialbefähigungen ausgerichteten Merkmale, zumal die Tätigkeit hier nur für einen Teilzeitraum und lediglich um eine Stufe höherwertig als das Statusamt des Antragstellers gewesen sei.
12Der zutreffende Hinweis der Antragsgegnerin darauf, dass die Sachverhalte der angesprochenen Fälle durchaus deutlich voneinander abweichen, indiziert allein noch nicht die Unrichtigkeit der hier zur Überprüfung stehenden gerichtlichen Entscheidung. Mit ihm ist nicht aufgezeigt, dass die in dem vorzitierten Senatsbeschluss entwickelten Rechtsgrundsätze nicht auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden wären. Der bloße Hinweis auf Unterschiede in den jeweiligen Fallumständen gibt auch für eine unrichtige Anwendung dieser Grundsätze im Einzelfall nichts her.
13Aber auch das allein auf die Gegebenheiten des vorliegenden Falles bezogene Vorbringen führt nicht auf die Annahme, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sei in dem erforderlichen Maße durch die Beurteiler und ergänzend durch den Vortrag der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren nachvollziehbar erläutert worden.
14Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf die gewichtende Zuordnung von Einzelbewertungen zum Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung schon unabhängig von der Problematik der Berücksichtigung einer höherwertigen Tätigkeit notwendig einer nachvollziehbaren Begründung, wenn die Bewertungsskalen für die Einzelmerkmale und das Gesamtergebnis eine unterschiedliche Anzahl möglicher Einstufungen aufweisen, wie es in dem Beurteilungssystem der Fall ist, welches bei der Erstellung der der Beförderungsrunde 2015 bei der Deutschen Telekom AG zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen zur Anwendung gekommen ist. Tritt nun noch der Umstand hinzu, dass der zu Beurteilende im Beurteilungszeitraum (teilweise) eine gemessen an seinem Statusamt höherwertige Tätigkeit verrichtet hat, so muss auch dies in die Gesamtbewertung eingestellt und gewichtet werden, wobei sich allerdings nicht für alle denkbaren Fallgestaltungen generalisierend vorgeben lässt, welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an Umfang und Begründungstiefe der grundsätzlich gebotenen Erläuterung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung zu stellen sind.
15Vgl. hierzu und zum Folgenden den Senatsbeschluss vom 22. März 2016 – 1 B 1459/15 –, juris, Rn. 11 ff.
16Das bedeutet im Einzelnen das Folgende: Von den jeweiligen Beurteilern waren in mehreren, letztlich in einer Gesamtbetrachtung zusammenzuführenden Ebenen bestimmte Zuordnungen und Gewichtungen vorzunehmen. So gibt das maßgebliche Beurteilungssystem für das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung sechs Notenstufen vor, für die Bewertung der Einzelkriterien aber nur fünf. Dabei ist eine Bewertung mit „sehr gut“ in dem einen Fall (Einzelkriterien) die höchste, in dem anderen Fall (Gesamturteil) aber nur die zweithöchste Notenstufe. Daraus ergeben sich zugleich Rückwirkungen für die Zuordnung auch der übrigen (nachfolgenden) Notenstufen, die sich aus dem System selbst noch nicht in einer bestimmten Weise klar ableiten lassen und folglich der Erläuterung bedürfen. Denn demnach entspricht die beste Notenstufe der Einzelbewertungen nicht automatisch der besten Stufe der Gesamtbewertung, sondern kann im Rahmen der Gesamtbewertung auch „nur“ etwa die zweitbeste Notenstufe rechtfertigen.
17Vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. November 2015– 6 CE 15.2233 –, juris, Rn. 18: „Die zweitbeste (von fünf) Notenstufe ‚gut‘ bei einem Einzelmerkmal ist also von ihrem Gewicht keineswegs gleichwertig mit mit der zweitbesten (von sechs) Notenstufe bei dem Gesamturteil, sondern mehr oder weniger deutlich geringer zu bewerten.“
18Andererseits erscheint das verwendete Beurteilungssystem aber nur dann widerspruchsfrei, wenn bereits „sehr gute“ Bewertungen der Einzelkriterien im Ergebnis auf ein Gesamturteil im Bereich „hervorragend“ führen können (was sie freilich nicht müssen). Ebenso müssen auch schon „gute“ Einzelbewertungen im Gesamtergebnis gegebenenfalls eine Einstufung innerhalb der Notenstufe „sehr gut“ rechtfertigen können (u. s. w.). Zudem erschließt sich in diesem Zusammenhang nicht schon aus sich heraus die Bedeutung der vergebenen Einzelbewertungen für den im Sinne einer Binnendifferenzierungsmöglichkeit in der Notenskala vorgesehenen Ausprägungsgrad (Basis, + bzw. ++) der Notenstufe. Schon die Art und Weise der Vornahme der vorerwähnten Zuordnungen bedarf einer – nicht nur pauschalen – Begründung. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – zusätzlich in die Gesamtbewertung einzustellen und zu gewichten ist, dass der zu Beurteilende in dem Beurteilungszeitraum (während eines deutlich überwiegenden Teilzeitraums) eine gemessen an seinem Statusamt höherwertige Tätigkeit verrichtet hat. Denn die zuvor angesprochene Zuordnung der Einzelbewertungen zu der für das Gesamturteil geltenden Notenskala stellt sich in diesem Fall als noch deutlich komplexer dar. Es müssen nämlich die im Rahmen der höherwertigen Tätigkeit bezogen auf die Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens erbrachten Leistungen zunächst in einem ersten Schritt zu den abstrakten Anforderungen des von dem Beamten innegehabten Statusamtes in Beziehung gesetzt werden, bevor sie dann in einem zweiten Schritt den in der Notenskala zum einen für die Einzelmerkmale und zum anderen für das Gesamturteil der Beurteilung geltenden Bewertungsstufen zugeordnet werden.
19Gemessen an diesen Vorgaben erweist sich die Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens als defizitär. Diese Feststellung gilt auch dann, wenn mit der Beschwerdebegründung und entgegen den Feststellungen in der dienstlichen Beurteilung davon auszugehen sein sollte, dass dem Antragsteller die höherwertige Tätigkeit erst wegen der nach den ersten 7 ½ Monaten des Beurteilungszeitraum erfolgten Neubewertung seines durchgängig innegehabten Dienstpostens und damit „nur“ für etwa 70 Prozent dieses Zeitraums zugewiesen worden ist. Denn schon eine im Beurteilungszeitraum teilweise – hier sogar: deutlich überwiegend – erfolgte höherwertige Tätigkeit darf nicht unbeachtet bleiben.
20Defizitär ist die Begründung des Gesamturteils schon deshalb, weil die Antragsgegnerin die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers ausweislich des Textes der dienstlichen Beurteilung und – insbesondere – ihres ergänzenden Vorbringens in der Beschwerdebegründung überhaupt nur unzureichend in ihre Überlegungen eingestellt hat. Sie hat diese Tätigkeit nämlich allein bei der Benotung des Einzelkriteriums „Allgemeine Befähigung“ betrachtet, also bei der Benotung aller übrigen Einzelkriterien ausgeblendet. Das verletzt allgemein gültige Wertmaßstäbe und ist rechtswidrig.
21Auszugehen ist insoweit von dem Grundsatz, dass ein Beamter, dessen Wahrnehmung der Aufgaben eines für ihn höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens während eines erheblichen Zeitraums die Vergabe einer bestimmten (Gesamt-) Note rechtfertigt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter wenn nicht besserer Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.
22Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015– 1 B 146/15 –, juris, Rn. 33 f., m. w. N.
23Das gilt grundsätzlich in Bezug auf alle nach dem jeweiligen Beurteilungssystem zu benotenden Einzelkriterien. Denn die mit der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens einhergehenden gesteigerten Anforderungen werden sich in aller Regel nicht nur bei bestimmten Einzelmerkmalen bemerkbar machen, sondern diese in ihrer Gesamtheit betreffen. So leuchtet es etwa nicht ein, weshalb (der Argumentation der Antragsgegnerin zufolge) die Bewertung einer bestimmten, im Beurteilungszeitraum dokumentierten Fachkompetenz unabhängig davon sein soll, ob der Beamte diese Kompetenz auf einem Dienst- oder Arbeitsposten gezeigt hat, der der Bewertung nach seinem Statusamt entspricht, oder ob er insoweit solchen Anforderungen ausgesetzt gewesen ist, die wegen der Höherwertigkeit des Dienst- oder Arbeitspostens über die seines Statusamtes hinausgehen.
24Auch vorliegend ist nicht erkennbar, dass der Gesichtspunkt höherwertiger Tätigkeit für irgendeines der zu bewertenden, von der Antragsgegnerin aber nicht mit Blick auf die Höherwertigkeit der Tätigkeit betrachteten Einzelkriterien (Arbeitsergebnisse; Praktische Arbeitsweise; Fachliche Kompetenz; Soziale Kompetenzen; Wirtschaftliches Handeln) von vornherein ohne Bedeutung sein könnte. So ist bei der Bewertung des Merkmals „Arbeitsergebnisse“ nach der im Beurteilungsformular erfolgten Erläuterung u.a. der „Umfang der geleisteten Arbeit unter Berücksichtigung des geleisteten Schwierigkeitsgrades“ maßgeblich; der Schwierigkeitsgrad der Arbeit wird aber die Anforderungen des innegehabten Amtes regelmäßig übersteigen, wenn der Beamte einen höherwertiger Dienst- oder Arbeitsposten wahrzunehmen hat.
25Die Auffassung der Antragsgegnerin, sie könne die Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit auf ein „ins Auge stechendes“ wertprägendes Einzelmerkmal verengen, verstößt noch aus einem weiteren Grund gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe. Die Beschränkung der Betrachtung auf ein Merkmal führt nämlich dazu, dass der Umstand höherwertiger Tätigkeit bei steigender Zahl der insgesamt zu bewertenden Einzelmerkmale zunehmend in geringerem Maße und schließlich praktisch gar nicht mehr Eingang in die Gesamtbewertung findet. Das aber kann offensichtlich nicht richtig sein.
26Unabhängig von dem Vorstehenden lässt die Beurteilung auch die nach den obigen Ausführungen erforderliche – nicht nur pauschale – Begründung vermissen, weshalb die Leistungen des Antragstellers innerhalb der Note „gut“ gerade zu dem gewählten Ausprägungsgrad geführt haben, wobei hier erschwerend noch hinzutritt, dass die Beurteilung insoweit widersprüchlich ist und die Antragsgegnerin diesen Widerspruch mit ihren „klarstellenden“ Behauptungen auch nicht überzeugend aufgelöst hat. Der angesprochene Widerspruch resultiert daraus, dass als Gesamturteil durch Ankreuzen die (nach dem schriftsätzlichen Vortrag gewollte) Note „gut“ mit der Ausprägung „+“ angegeben ist, während es in der nachfolgenden Begründung des Gesamtergebnisses heißt:
27„Nach Würdigung aller vorliegenden Erkenntnisse wird das Gesamturteil „Gut“ mit der Ausprägung ++ festgesetzt.“
28Es erscheint entgegen der nicht weiter begründeten Ansicht des Beigeladenen zu 5. ferner durchaus möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung die nächsthöhere Gesamtnote „sehr gut“ mit der Ausprägung „Basis“, welche abhängig von der bereits erzielten Gesamtnote (dazu s. o.) nur um einen oder zwei Ausprägungsgrade höher liegt, oder sogar eine darüber liegende Bewertung erreicht. Jedenfalls im zuletzt genannten Fall würde er zum Kreis der Beamten gehören, die nach den Angaben der Antragsgegnerin zu befördern waren.
29Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären. Denn die Beigeladenen sind im Beschwerdeverfahren mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
30Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist danach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks) der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 9 BBesO) angesichts der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr 2015 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (Januar und Februar 2015: 3.117,19 Euro x 2 = 6.234,38 Euro; März bis Dezember 2015: 3.185,77 Euro x 10 = 31.857,70 Euro; Jahressumme i. H. v. 38.092,08 Euro dividiert durch den Faktor 4).
31Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.
(1) Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt.
(2) §§ 58 und 60 Abs. 1 bis 4 gelten entsprechend.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
Tenor
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. September 2013 wird zurückgewiesen.
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Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 16 241,16 € festgesetzt.
Gründe
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Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) des Klägers ist unbegründet.
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1. Der 1977 geborene Kläger stand bis Ende 2010 als Soldat auf Zeit, zuletzt im Rang eines Oberbootsmanns, im Dienst der Beklagten. Im Juni 2010 wurde der Kläger zum Stichtag 30. September 2009 - letztmals - planmäßig beurteilt. Im August 2010 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten ab. Die nach erfolgloser Beschwerde erhobene Klage auf Feststellung, dass die Ablehnung seines Antrags auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis rechtswidrig war, hat in beiden Instanzen keinen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
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Bei der Auswahl der zu Berufssoldaten zu ernennenden Hauptbootsleute habe sich die Beklagte ohne Ermessensfehler für einen Konkurrenten des Klägers entschieden. Dessen Eignungs- und Leistungsbild sei günstiger als das des Klägers. Bei dieser Auswahlentscheidung habe die Beklagte die dienstliche Beurteilung des Klägers vom Juni 2010 zugrunde legen dürfen. Da der Kläger seine Beurteilung nicht mit der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angefochten habe, sei diese in Bestandskraft erwachsen und entfalte eine materielle Tatbestandswirkung. Wegen der Bestandskraft dieser Beurteilung sei ihre inzidente Prüfung im gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung der Auswahlentscheidung ausgeschlossen.
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2. Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage,
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„ob die Beurteilung eines Soldaten bei nicht fristgerechter Anfechtung im Beschwerdeweg in formelle und materielle Bestandkraft erwächst und damit im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren ohne (inzidente) Prüfung zugrunde gelegt werden kann".
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Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr; u.a. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die dienstliche Beurteilung eines Soldaten in Bestandskraft erwachsen kann, rechtfertigt die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht. Denn sie ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne des Urteils des Oberverwaltungsgerichts geklärt. Ihre neuerliche grundsätzliche Bedeutung ist nicht dargelegt.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erwächst die dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht angefochten wird, in Bestandskraft (Beschlüsse vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 22, vom 3. Juli 2001 – BVerwG 1 WB 18.01 -, vom 28. Mai 2008 - BVerwG BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 jeweils Rn. 49), sofern sie nicht ausnahmsweise entsprechend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 103.89 - und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 25.93 -). Für die Rechtsbehelfe Beschwerde, weitere Beschwerde und Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts sind die Fristen der § 6 Abs. 1, § 16 Abs. 1 sowie § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO maßgeblich. Die Bestandskraft hat nicht nur zur Folge, dass die dienstliche Beurteilung nicht mehr mit Rechtsbehelfen angegriffen werden kann. Die dienstliche Beurteilung ist auch ohne inhaltliche Überprüfung anderen Entscheidungen, wie insbesondere im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren, zugrunde zu legen. Nach Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 51 VwVfG eine Entscheidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung beanspruchen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - Rn. 26, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 22 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 28.08 -Rn. 15). Im Übrigen kommt nur die Überprüfung im Wege der allein im öffentlichen Interesse wahrgenommenen Dienstaufsicht in Betracht (vgl. Beschluss vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 Rn. 18 = NZWehrr 2007, 252). Ist, wie hier, für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, tritt nach § 23 Abs. 1 WBO das Beschwerdeverfahren an die Stelle des Vorverfahrens, so dass eine Maßnahme, die nicht innerhalb der genannten Fristen angefochten worden ist, in anderen Rechtsbehelfsverfahren auch nicht inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden kann (Beschluss vom 23. Februar 2010 a.a.O. Rn. 58).
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Eine bereits höchstrichterlich geklärte Rechtsfrage ist zwar dann wieder klärungsbedürftig, wenn neue Gesichtspunkte von Gewicht vorgebracht werden, die die bisherige Rechtsprechung in Frage stellen und eine erneute höchstrichterliche Entscheidung geboten erscheinen lassen (Beschluss vom 25. November 1992 - BVerwG 6 B 27.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 306 S. 224 m.w.N.). Dies ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen.
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Die Beschwerde führt zwei Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts an, aus denen die erneute Klärungsbedürftigkeit der als rechtsgrundsätzlich bezeichneten Frage folgen soll: Zum einen habe das Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - (BVerwGE 145, 237) zu einer Stärkung des Leistungsgrundsatzes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG im Soldatenrecht geführt und zum anderen habe das Bundesverwaltungsgericht das Soldatenrecht durch den Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - (Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60) weiter an die Rechtsprechung zum Beamtenrecht angenähert. Damit werden aber keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht, die die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bestandskraft einer dienstlichen Beurteilung eines Soldaten als in einem Revisionsverfahren überprüfungsbedürftig erscheinen lassen.
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Die mit den vorbezeichneten Entscheidungen in Bezug genommenen Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts zur Bedeutung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Berufssoldatenstellen im Hinblick auf das früher bei der Bundeswehr praktizierte System des Aufrufens nach Geburtsjahrgängen oder das Erfordernis der Aktualität von dienstlichen Beurteilungen von Soldaten bei Auswahlentscheidungen für die Besetzung von militärischen Dienstposten haben keine Bedeutung für die Anwendung von Fristenregelungen des Soldatengesetzes und die Folgen der Versäumung dieser Fristen.
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Auch die Darlegungen der Beschwerde zur - gegenüber dem Soldatenrecht - abweichenden Behandlung von dienstlichen Beurteilungen von Beamten begründen nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Verfahrens, bei dem es auf die dienstliche Beurteilung eines Soldaten ankommt. Der damit angesprochene Unterschied hat seinen Grund allein darin, dass für Beamte andere Rechtsnormen maßgeblich sind als für Soldaten.
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Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer Regelung mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen kein Verwaltungsakt. Für sie besteht nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit (Urteile vom 9. November 1967 - BVerwG 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 <192> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 12, vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <353 ff.> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 und vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 – Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2 S. 2). Der Beamte kann in den durch die Grundsätze der Verwirkung gezogenen Grenzen seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitver-fahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen. Die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) finden keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG (sowie § 126 Abs. 2 BBG und § 54 Abs. 2 BeamtStG) einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Daher kann ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat (Urteil vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 3.09 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 24 Rn. 21 zum Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung). Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (Urteil vom 13. November 1975 a.a.O. S. 358).
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Demgegenüber gelten im Bereich des Soldatenrechts für sämtliche Maßnahmen des Dienstherrn die Fristenregelungen der § 6 Abs. 1, § 16 Abs. 1 sowie § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG n.F.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 9.523,02 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Es kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin sich prozessual wirksam durch den Arbeitgeberverband für Telekommunikation und IT e. V. vertreten lassen kann und die Beschwerde wirksam begründet hat. Denn die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem vom Antragsteller erstinstanzlich sinngemäß gestellten Antrag,
3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die nach A 9_vz bewerteten Stellen auf der Beförderungsliste/der Einheit „DTTechnik“ mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
4im Ergebnis zu Recht entsprochen. Dieser Antrag ist jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen zulässig und begründet.
5An der Prüfung der Begründetheit des Eilbegehrens aus anderen Gründen ist der Senat nicht durch die Vorschrift des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO gehindert, nach der das Oberverwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe prüft. Die Regelung erfasst nämlich nur diejenigen Gründe, aus denen der Beschwerdeführer die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für unrichtig hält, und entzieht dem Gericht die Möglichkeit, der Beschwerde aus nicht dargelegten Gründen zu entsprechen. Keine derartige Beschränkung besteht hingegen hinsichtlich einer Prüfung der Gründe, aus denen sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts (ggf. über die von diesem angeführten und mit der Beschwerde gerügten Gründe hinaus) im Ergebnis als richtig erweist. Insoweit ist nach allgemeinen Maßstäben zu prüfen, ob dem Antragsbegehren entsprochen werden kann bzw. es abzulehnen ist. Dabei ist der Senat nicht an Gesichtspunkte gebunden, die das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt bzw. dort nicht behandelt oder abschließend entschieden hat.
6Vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Oktober 2014 – 1 B 1027/14 –, juris, Rn. 29, vom 12. Mai 2010 – 1 B 587/10 – (n. v.), und vom 8. Mai 2002 – 1 B 241/02 –, NVwZ-RR 2003, 50 = juris, Rn. 3 ff., jeweils m. w. N.
7Nach diesen Maßgaben hat der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund (dazu I.) als auch einen Anordnungsanspruch (dazu II.) glaubhaft gemacht.
8I. Zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 2 des Beschlussabdrucks (vorletzter Absatz), die er sich zu eigen macht.
9II. Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht. Nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand ist die in Rede stehende Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hinreichend beachtet worden ist (nachfolgend 1.). Zugleich erscheint es möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird (nachfolgend 2.).
101. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig, weil die dafür maßgebliche dienstliche Beurteilung des Antragstellers nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand rechtswidrig ist.
11Eine dienstliche Beurteilung muss die dienstliche Tätigkeit des zu beurteilenden Beamten im maßgebenden Beurteilungszeitraum grundsätzlich vollständig erfassen.
12Vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2013 – 2 B 104.11 –, juris, Rn. 7, und Urteil vom 26. September 2012 – 2 A 2.10 –, IÖD 2013, 2 = juris, Rn. 10.
13Dies ist hier nicht der Fall; zumindest aber hat die Antragsgegnerin die Beurteilung insoweit nicht hinreichend plausibilisiert. Nach Aktenlage sind die Leistungen des Antragstellers in den ersten 3 ½ Monaten des Beurteilungszeitraums nicht berücksichtigt worden. Die angegriffene Regelbeurteilung betrifft den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013, also insgesamt 25 ½ Monate. Während dieses Zeitraums hat der Antragsteller bis Anfang 2012, also 3 ½ Monate, in der Systemtechnik „Kollokations-BM“ bearbeitet. Seitdem ist er für die Baubegleitung von Kundenmaßnahmen in der Systemtechnik zuständig. Die dienstliche Beurteilung benennt zwar in der Aufgabenbeschreibung die in den ersten 3 ½ Monaten des Beurteilungszeitraums gezeigten Leistungen, bewertet sie aber nachfolgend nicht. Die mangelnde Bewertung ergibt sich eindeutig aus der Verbalerläuterung zweier Einzelkriterien (die Erläuterungen zu den übrigen Einzelkriterien wie auch zum Gesamtergebnis sind insoweit unergiebig). Unter „Praktischer Arbeitsweise“ ist ausgeführt: „Der Beamte ist in sein neues Arbeitsgebiet gut eingearbeitet. Er füllt seinen Arbeitsbereich sicher aus.“ Zur „Fachlichen Kompetenz“ heißt es: „Herr L. besitzt gute fachliche Fähigkeiten zur Erledigung seiner aktuellen Arbeitsaufgaben“ (Hervorhebungen jeweils durch den Senat). Beurteilt wurde demnach die „neue“, am Beurteilungsstichtag „aktuell“ ausgeübte Tätigkeit. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteiler auch die Leistungen des Antragstellers in seinem vorherigen Aufgabenbereich gewürdigt hätten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt auch im Hinblick auf den unter „Fachliche Kompetenz“ weiter erwähnten Umstand, der Antragsteller verfüge „über eine Menge fachübergeifender Kenntnisse, da er schon in den verschiedensten Bereichen der Telekom gearbeitet“ habe. Diese Einschätzung würdigt pauschal die in unterschiedlichen Verwendungen gewonnen Kenntnisse des Antragstellers und lässt damit auch dessen beachtliche Verwendungsbreite erkennen. Daraus folgt zugleich aber auch, dass die fragliche Formulierung keine Würdigung speziell der zu Beginn des Beurteilungszeitraums in einer anderen als der aktuellen Verwendung gezeigten Leistungen beinhaltet.
14Die Umstände der Entstehung der dienstlichen Beurteilung erhärten den vorgenannten Befund. Die zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung von der infrage kommenden Führungskraft eingeholte Stellungnahme bot den Beurteilern auch keine Grundlage, die zu Beginn des Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen des Antragstellers selber einschätzen zu können: Erst- und Zweitbeurteiler kennen die Leistungen des Antragstellers während des Beurteilungszeitraums nicht aus eigener Anschauung. Sie waren bei der Erstellung der Beurteilung in Ermangelung anderer Erkenntnisquellen daher vollständig auf Beurteilungsbeiträge solcher Personen angewiesen, die diese Leistungen einschätzen können. Zu der in diesem Zusammenhang von der Führungskraft erstellten Stellungnahme zur dienstlichen Beurteilung hat der Antragsteller in seinem Widerspruchsschreiben vom 3. März 2015 gegen seine dienstliche Beurteilung vorgetragen (dort Seite 4 oben), die Führungskraft habe ihm mündlich erklärt, die Zeit in der Systemtechnik Kollokation sei bei der von ihr verfassten Stellungnahme nicht berücksichtigt, sondern nur in der Aufgabenbeschreibung erwähnt worden. Diese Behauptung des Antragstellers wird gestützt durch Formulierungen in der Stellungnahme selbst. In ihr heißt es zum Merkmal „Praktische Arbeitsweise“: „H. L. hat sich in sein neues Arbeitsgebiet gut eingearbeitet. Er füllt seinen Arbeitsbereich bereits sicher aus“ (Hervorhebungen jeweils durch den Senat). Hierdurch („neues“, „bereits“) wird deutlich, dass die Stellungnahme nur die aktuelle Tätigkeit des Antragstellers bewertend in den Blick nimmt und folglich seine Tätigkeit zu Beginn des Beurteilungszeitraums nur beschreibend erwähnt.
15Die Antragsgegnerin hat den Vortrag des Antragstellers zu den mündlichen Angaben der Führungskraft schlicht bestritten. In ihrem Schriftsatz vom 18. August 2015 (dort Seite 7 unten) hat sie angegeben, die Führungskraft des Antragstellers habe in ihrer Stellungnahme die bis Anfang 2012 erfolgte Beschäftigung des Antragstellers angeführt. In der jeweiligen Aufgabenbeschreibung der Beurteilung und der Stellungnahme ist diese Tätigkeit des Antragstellers zwar erwähnt. Dies allein genügt jedoch nicht. Die Tätigkeit muss auch tatsächlich bewertet worden sein. Dagegen sprechen die oben genannten Formulierungen in der Beurteilung und in der dienstlichen Stellungnahme. Eine weitere Aufklärung ist insoweit derzeit nicht möglich. Denn die Führungskraft ist nach den Angaben der Antragsgegnerin „längerfristig nicht verfügbar“ und kann daher dazu zur Zeit nicht befragt werden. Dies geht hier zu Lasten der Antragsgegnerin, der es obliegt, eine mit konkretem Vorbringen gerügte Beurteilung hinreichend zu plausibilisieren.
16Der Zeitraum vom Beginn des Beurteilungszeitraums vom 15. September 2011 bis Anfang 2012 umfasst mindestens 3 ½ Monate (für den Fall, dass der Antragsteller gleich zum 1. Januar 2012 sein Arbeitsgebiet gewechselt hat). Ein Zeitraum von 3 ½ Monaten ist bei einem Gesamtbeurteilungszeitraum von 25 ½ Monaten erheblich (fast 14%). Seine Nichtberücksichtigung führt zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung.
17Zur Folge der Nichtberücksichtigung von Zeiträumen innerhalb des Beurteilungszeitraums siehe z. B. OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 1449/11 –, juris, Rn. 52 (knapp 2 Monate von insgesamt 34 Monaten sind erheblich), vom 16. Mai 2012 – 1 A 499/09 –, juris, Rn. 61 (1 Jahr von insgesamt 7,5 Jahren ist erheblich), vom 24. Januar 2011 – 1 A 1808/08 –, ZBR 2011, 311 = juris, Rn. 2, 69 (2 Monate von 37 Monaten sind erheblich), und vom 13. Dezember 2007 – 6 A 1521/05 –, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 91 = juris, Rn. 45, 50 (knapp 4 Monate von 3 Jahren sind erheblich).
18Gründe dafür, hier ausnahmsweise bestimmte Zeiträume innerhalb des Beurteilungszeitraums nicht berücksichtigen zu müssen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
19Da die dienstliche Beurteilung des Antragstellers jedenfalls aus dem genannten Grunde rechtswidrig ist, braucht der Senat im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, ob weitere Gründe zu ihrer Rechtswidrigkeit führen oder das in Rede stehende Auswahlverfahren noch aus anderen Gründen zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig war; dies bleibt ausdrücklich offen.
202. Es erscheint möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. Diese Chancen lassen sich jedenfalls nicht verneinen. Denn die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist unter Berücksichtigung seiner Tätigkeit bis Anfang 2012 neu zu erstellen, mindestens aber insoweit hinreichend zu plausibilisieren. Ob und ggf. welche Auswirkungen dies auf das Gesamturteil des Antragstellers haben wird, ist offen. Aus der Gesamteinschätzung der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung von November 2011 lassen sich insoweit keine belastbaren Schlüsse ziehen, auch wenn sie wohl dieselbe Tätigkeit wie in den ersten Monaten des streitgegenständlichen Beurteilungszeitraumes betrifft. Denn die Beurteilung von November 2011 ist nach anderen Beurteilungsrichtlinien und anderen Notenstufen erfolgt. Da der Antragsteller in der in Rede stehenden Beurteilung bisher das Gesamturteil „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „+“ erhalten hat, ist zumindest nicht vollkommen ausgeschlossen,
21vgl. zu diesem Maßstab BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, NJW 2016, 309 = juris, Rn. 20,
22dass er bei einer neuen Beurteilung mit dem Gesamturteil „Sehr gut“ und dem Ausprägungsgrad „Basis“ bewertet wird, das eine Gesamtnotenstufe von sechs und zwei Ausprägungsgrade von achtzehn höher liegt als sein bisheriges Gesamturteil. In diesem Fall würde er zur Gruppe der Beamten gehören, die bei der streitgegenständlichen Beförderungsrunde berücksichtigt worden sind.
23Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
24Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 9, Stufe 8) im Kalenderjahr 2015 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung (erst) ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 3.117,19 Euro + 10 x 3.185,77 Euro] : 4).
25Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.