Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 25. März 2019 - Au 9 K 18.846

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die vom Beklagten getroffene Feststellung, dass für den Betrieb einer Wasserkraftanlage an der * (Fl.Nr. * der Gemarkung *) kein wasserrechtliches Altrecht besteht. Daneben wendet sich der Kläger gegen den angeordneten Rückbau von Umbaumaßnahmen eines Wehres bzw. einer Rechenanlage und die Anordnung, dass ein Staubetrieb im Gewässer nicht zulässig sei, sowie gegen mehrere Zwangsgeldandrohungen.

Der Kläger ist seit dem Jahr 2012 Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. * der Gemarkung, auf der sich die vormalige Mahlmühle (Untere Mühle) befindet, die ausweislich eines Protokolls über die Bestimmung der Wasserhöhe bei der Mühle (damaliger Eigentümer *) im Jahr 1869 aktenkundig erwähnt wird. An der * befanden sich zum damaligen Zeitpunkt am östlichen Ende von * zwei Mühlen. Die Mahlmühle (Untere Mühle) befand sich dabei auf der rechten Uferseite, wogegen die Sägemühle gegenüberliegend auf der linken Uferseite angesiedelt war. Beide Mühlen wurden durch das Wasser der * betrieben.

Die Sägemühle wurde im Jahr 1906 aufgelassen. Die Mahlmühle (Untere Mühle) wurde hingegen bis ins Jahr 1962 betrieben. Mit Schreiben vom 4. November 1963 beantragte die * GmbH (Holzhandlung, Kisten- und Leistenfabrik) beim damaligen Wasserwirtschaftsamt * die Eintragung eines Altrechts für den Holzhandelsbetrieb (Hs.Nr., *). Weitere Antragstellungen erfolgten mit Schreiben vom 12. März 1964, 27. Januar 1965 und 24. Februar 1965. Diese Anträge wurden nachfolgend nicht verbeschieden. Eine Eintragung ins Wasserbuch unterblieb.

Bei einer Ortseinsicht am 20. November 2012 wurde vom zuständigen Wasserwirtschaftsamt * festgestellt, dass der Kläger mit Bau- und Sanierungsarbeiten am Gebäude Fl.Nr. * der Gemarkung * begonnen hatte. Der Kläger gab an, dass er die Wiederinbetriebnahme der Mühle beabsichtige. Er führte weiter aus, dass er die Mühle mit einem Altrecht zur Wasserkraftnutzung erworben habe. Er beabsichtige die Stromerzeugung mittels Wasserkraft.

Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 wurde der Kläger vom Beklagten aufgefordert, wasserrechtliche Unterlagen für die Wiederinbetriebnahme der Mühle bzw. für die Eintragung des Altrechts ins Wasserbuch vorzulegen. Erforderlich seien insbesondere die Beschreibung der Benutzung mit Angabe des genauen Umfangs des Rechts sowie Pläne über Ort und Umfang der Benutzung und sämtlicher Benutzungsanlagen in ihrem Bestand.

Am 5. Mai 2015 wurde der Kläger anlässlich eines weiteren Ortstermins daran erinnert, inhaltlich ausreichende Pläne zur beabsichtigten Wasserkraftnutzung vorzulegen. Nachdem die Wasserkraftanlage mehr als drei Jahre nicht betrieben worden sei, seien die Anforderungen der §§ 33 bis 35 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) (Mindestwasserführung, Durchgängigkeit oberirdischer Gewässer, Schutz der Fischpopulation bei Wasserkraftnutzung) anzuwenden. Am 8. Dezember 2015 legte der Kläger die entsprechenden Pläne dem Landratsamt * vor. Die Planunterlagen wurden zur fachlichen Stellungnahme an das Wasserwirtschaftsamt *, die Fischereifachberatung des Bezirkes, die Gemeinde * und die Untere Naturschutzbehörde im Landratsamt * übersandt. Nach Eingang der fachlichen Stellungnahmen wurde vom Beklagten ein wasserrechtliches Verfahren zum Altrecht eingeleitet; am 13. Oktober 2016 fand ein Erörterungstermin statt. Es wurde festgestellt, dass das vom Kläger geplante Vorhaben wie ein neuer Antrag in einem wasserrechtlichen Verfahren behandelt werden müsse. Das Verfahren wurde im Weiteren nicht zu Ende geführt.

Mit Schreiben vom 2. November 2017 wurde dem Kläger der Erlass eines Feststellungsbescheides angekündigt, mit dem Inhalt, dass kein wasserrechtliches Altrecht im Sinn des § 20 WHG, Art. 75 Bayerisches Wassergesetz (BayWG) bestehe. Im Rahmen der Anhörung verwies der Kläger auf das Protokoll zur Bestimmung der Wasserhöhe bei der Mühle des * zu * aus dem Jahr 1869, welches den Umfang und die Nutzung der Stauanlage ausreichend belegen würde.

Mit Bescheid des Landratsamts * vom 26. April 2018 wurde in Ziffer I. festgestellt, dass für den Betrieb der Wasserkraftanlage an der * auf Fl.Nr. * der Gemarkung * kein Altrecht im Sinn des § 20 Abs. 1 WHG, Art. 75 Abs. 1 BayWG bestehe. In Ziffer II. wird der Kläger aufgefordert, die bereits erfolgten Umbaumaßnahmen an Wehr Nr. 2 und an der Rechenanlage am Hauptwehr innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft des Bescheides zurückzubauen bzw. zu entfernen (Ziffer II. a)). In Ziffer II. b) wird bestimmt, dass ein Staubetrieb nicht zulässig sei. In Ziffer II. c) wird der Kläger aufgefordert, in den rückgebauten Bereichen das Gewässer mit dem Ufer naturnah wiederherzustellen. Für den Fall der nicht fristgerechten Folgeleistung wurde dem Kläger in Ziffer III. a) für den Verstoß gegen Ziffer II. a) ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 300,00 EUR angedroht. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer II. b) wurde dem Kläger in Ziffer III. b) ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 EUR zur Zahlung angedroht.

Zur Begründung ist ausgeführt, die Feststellung, dass ein Altrecht nicht bestehe, werde auf § 20 Abs. 1 WHG, Art. 75 BayWG gestützt. Nach § 20 Abs. 1 WHG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayWG handle es sich um ein dort aufgeführtes altes Recht bzw. eine alte Befugnis, wenn bis spätestens 1. März 1965 rechtmäßige Anlagen vorhanden gewesen seien und während der Geltungsdauer der früheren Landeswassergesetze (von 1852 und 1907) zu irgendeinem Zeitpunkt eine örtliche Überprüfung und Bestätigung des Altrechts in wasserwirtschaftlicher Sicht erfolgt sei. Zusätzlich sei die Kenntnis der Wasserrechtsbehörde vom Inhalt und Umfang des Altrechts erforderlich. Durch die rechtzeitige Anmeldung und Eintragung der alten Rechte in das Wasserbuch sei die wasserrechtliche Gestattungsfreiheit unter der Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes auf Dauer festgeschrieben. Ansonsten würden nicht eingetragene alte Rechte oder Befugnisse nach zehn Jahren erlöschen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F.). Zwar habe der Voreigentümer * mit Schreiben vom 4. November 1963 und 12. März 1964 die Eintragung des Altrechts in das Wasserbuch beantragt, jedoch sei diese nicht erfolgt. Über die Gründe der Nichteintragung seien keine Aussagen möglich. Auch sei die Mahlmühle nach Angaben des Vorbesitzers nur bis ins Jahr 1962 betrieben worden. Neben der Anmeldung und Eintragung sei die behördliche Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Sicht für die Aufrechterhaltung des Altrechts erforderlich. Das Protokoll aus dem Jahr 1869 reiche hierfür nicht aus. Dem herangezogenen Protokoll lägen weder Zeichnungen noch Pläne bei. Selbst in den Plänen des benachbarten Sägewerks sei die Untere Mühle im Lageplan nur nachrichtlich aufgenommen. Auch könne der Kläger keine ihm zugesicherte Eintragung des behaupteten Altrechts geltend machen. Eine Zusicherung nach Art. 38 Bayerisches Verwaltungs- und Verfahrensgesetzes (BayVwVfG) liege nicht vor. Es fehle jedenfalls an der erforderlichen Schriftform. Die Wiederinbetriebnahme auf Grundlage der § 20 WHG, Art. 75 BayWG sei somit nicht möglich. Eine Erlaubnis oder Bewilligung sei für die Gewässerbenutzung aber nur dann nicht erforderlich, wenn ein altes Recht oder eine alte Befugnis bestehe. Da diese Rechte nicht bestünden, sei die Durchführung eines wasserrechtlichen Verfahrens für die beabsichtigte Gewässerbenutzung in Form einer Wasserkraftanlage erforderlich. Vor Abschluss eines ordnungsgemäß durchgeführten Verfahrens seien vorgezogene Baumaßnahmen oder ein Staubetrieb nicht zulässig, da die Voraussetzungen für die Zulassung eines vorzeitigen Beginns nach § 17 WHG nicht vorlägen. Die durchgeführten Baumaßnahmen seien teilweise zurückzubauen, um die Durchgängigkeit des oberirdischen Gewässers nach § 34 Abs. 1, 2 WHG wiederherzustellen. Gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 WHG könne der Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen anordnen, die im Einzelfall notwendig erschienen, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushaltes zu vermeiden oder zu beseitigen. Die anzuordnenden Rückbaumaßnahmen seien nach erfolgter Stellungnahme durch das Wasserwirtschaftsamt festgelegt worden. Die Zwangsgeldandrohung beruhe jeweils auf Art. 29 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Art. 31, 36 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG).

Auf den weiteren Inhalt des Bescheides des Landratsamtes * vom 26. April 2018 wird ergänzend verwiesen.

Der Kläger hat gegen den vorbezeichneten Bescheid am 18. Mai 2018 zur Niederschrift beim Bayerischen Verwaltungsgericht * Klage erhoben und zuletzt beantragt:

Der Bescheid des Landratsamtes * vom 26. April 2016 (richtigerweise wohl 26. April 2018), Az.:, wird in den Ziffern I. bis einschließlich Ziffer IV. aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, festzustellen, dass ein Altrecht besteht.

Zur Begründung verwies der Kläger auf seinen Schriftsatz vom 18. Mai 2018. Das im Verfahren vorgelegte Protokoll vom 20. Juli 1869 dokumentiere die vom Beklagten geforderte behördliche Überprüfung. Dabei sei es unerheblich, ob auch 149 Jahre nach dieser Ortsbegehung noch exakt alle Details auf die heutige wasserwirtschaftliche Situation übertragen werden könnten. Außerdem sei nicht entscheidend, ob noch irgendwelche Pläne vorhanden seien. Es gehe einzig und allein darum, ob eine behördliche Überprüfung stattgefunden habe. Nach dieser Ortsbegehung sei die Mühle bis in die 1960er Jahre ununterbrochen betrieben worden. Es gebe auch keine Indizien, dass das Wasserrecht in dieser Zeit aus irgendeinem Grund verfallen sei. Nach dieser Zeit hätten bestehende Wasserrechte nach dem Inkrafttreten des neuen BayWG angemeldet werden können. Dies sei durch die damalige * GmbH auch gemacht worden.

Das Landratsamt * ist für den Beklagten der Klage mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018 entgegengetreten und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zutreffend sei, dass die neuen Wehranlagen, die vom Kläger errichtet worden seien, an Stellen errichtet worden seien, an denen bereits alte Wehranlagen vorhanden gewesen seien. Dass die Wehre den gleichen Querschnitt besitzen würden, sei unzutreffend. So sei beispielsweise an der Wehranlage beim Wasserrad der Zuströmbereich zum Wasserrad mit einem Rechenbauwerk versehen worden. Dieses Bauwerk verändere den Querschnitt der * in diesem Bereich wesentlich. Des Weiteren habe der Kläger Klappenwehre eingebaut. Diese Art von Wehranlage verändere die Sohlhöhe. Die * sei im Bereich des Triebwerks grundsätzlich durchgängig. Durch den vollständigen Umbau der Triebwerksanlage, wie vom Kläger beabsichtigt, würde sich diese jedoch verändern. Es würde nur noch eine Restwassermenge abgegeben werden. Im Falle einer Neugenehmigung müsse die Restwasservorgabe erhöht werden.

Auf den weiteren Vortrag im Klageerwiderungsschriftsatz vom 27. Juni 2018 wird ergänzend verwiesen.

Das Landratsamt * hat sein Vorbringen mit Schreiben vom 10. August 2018 ergänzt und vertieft. Es sei unstrittig, dass die Untere Mühle im Protokoll von 1869 beschrieben worden sei. Zweck der damals bestehenden wasserrechtlichen Befugnis sei eindeutig das Mahlen von Getreide, bestehend aus vier Mahlgängen und den dazu notwendigen unterschlächtigen Wasserrädern gewesen. Im Jahr 1989 sei vom Wasserwirtschaftsamt * der Zustand der Anlagen der Mahlmühle als schlecht beschrieben und eine Auflassung gefordert worden. Im Jahr 2013 (richtigerweise 2012) sei es zum Verkauf der Unteren Mühle an den Kläger gekommen. Nach § 10 Abs. 1 WHG würden Erlaubnisse und Befugnisse zu einem bestimmten Zweck erteilt. Die Zweckbestimmung im alten Wasserrecht sei mit der tatsächlichen Zweckverfolgung durch die Benutzung zu vergleichen. Bei einer Zweckänderung müsse grundsätzlich ein neues wasserrechtliches Verfahren durchgeführt werden. Da ein angenommenes Altrecht zur Benutzung des Wassers nur im Antrieb des Wasserrades zum Mahlvorgang bestehen könne, liege mit der nunmehr beabsichtigten Erzeugung von Strom eine Zweckänderung vor, die von § 20 WHG nicht mehr gedeckt sei. Nachdem bereits im Jahr 1989 das Auflassungsverfahren angestrebt worden sei, was mangels Antragstellung durch den damaligen Eigentümer aber nicht erfolgt sei, wäre das angenommene Altrecht nach der Bestimmung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 WHG jedenfalls zu widerrufen gewesen und ein neues wasserrechtliches Bewilligungsverfahren zu durchlaufen.

Am 25. März 2019 fand die mündliche Verhandlung statt. Für den Hergang der Sitzung wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und auf die vom Beklagten vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.

Die Klage ist sowohl bezüglich des erhobenen Feststellungsantrages hinsichtlich des Bestehens eines Altrechtes (Ziffer I. des Bescheides des Landratsamtes * vom 26. April 2018) als auch in Bezug auf die Anfechtungsanträge gegen die Ziffern II. und III. des streitgegenständlichen Bescheides zulässig, aber unbegründet.

1. Der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2019 erhobene Feststellungsantrag in Bezug auf ein bestehendes Altrecht an der * ist zulässig.

Grundsätzlich ist die Feststellungklage gem. § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses begehrt wird. Darunter sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechtes ergebenen rechtlichen Beziehungen mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Die Frage, ob ein Altrecht in dem vom Kläger geltend gemachten Umfang besteht, stellt ein solches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar.

Eine Feststellung im oben genannten Sinn kann allerdings nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). In Betracht käme vorliegend auch eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, weil die Eintragung eines alten Rechts oder einer alten Befugnis in das Wasserbuch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen (feststellenden) Verwaltungsakt darstellt (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.1971 - IV 94.69 - BVerwGE 37, 103; Zöllner in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp - SZDK - BayWG, Stand Februar 2017, Art. 75 Rn. 60; Ell in Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand Juli 2018, § 21 WHG Rn. 21). Allerdings hat der Beklagte gerade keine ablehnende Entscheidung über die Eintragung eines Altrechts in das Wasserbuch (Art. 53 BayWG) getroffen, sondern in dem mit der Klage angegriffenen Bescheid in Ziffer I. festgestellt, dass für den Betrieb der Wasserkraftanlage an der * auf Fl.Nr. * der Gemarkung * kein Altrecht im Sinn des § 20 Abs. 1 WHG, Art. 75 Abs. 1 BayWG besteht.

Letztlich bedarf die Frage der hier statthaften Klageart keiner Entscheidung, denn die Rechtsprechung wendet die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO dann nicht an, wenn zwar die Voraussetzungen einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage vorliegen, aber die Feststellungsklage gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts gerichtet ist. Von einem solchem Beklagten kann nämlich die Respektierung von Gerichtsurteilen auch ohne Vollstreckungsdruck erwartet werden. Dies gilt insbesondere bei der vorliegenden Fallkonstellation, wenn die Verwaltungsbehörde selbst die vom Kläger angegriffene Feststellung getroffen hat (vgl. VG Regensburg, U.v. 12.9.2005 - RO 13 K 04.971 - juris Rn. 43).

2. Der geltend gemachte Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da der Beklagte im Bescheid vom 26. April 2018 zutreffend davon ausgegangen ist, dass für die beabsichtigte Wassernutzung des Klägers an der * kein Altrecht besteht.

a. Grundsätzlich ist der vom Kläger beabsichtigte Weiterbetrieb der Wasserbenutzungsanlage (ursprüngliche Mahlmühle an der * mit noch vorhandenem Mühlrad) erlaubnispflichtig gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 WHG, 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WHG. Eine erlaubnis- bzw. bewilligungsfreie Nutzung aufgrund eines Altrechts im Sinn von § 20 Abs. 1 Nr. 1 WHG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 BayWG kommt nach Auffassung der Kammer nicht in Betracht.

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG ist, soweit die Länder nichts anderes bestimmen, keine Erlaubnis oder Bewilligung erforderlich für eine Gewässerbenutzung aufgrund von Rechten, die nach den Landeswassergesetzen erteilt oder durch sie aufrechterhalten worden sind. In Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayWG ist weiter bestimmt, dass in den Fällen des § 20 Abs. 1 WHG eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich ist, wenn bis spätestens 1. März 1965 rechtmäßige Anlagen für die Wasserbenutzung vorhanden waren. Nach Art. 75 Abs. 1 Satz 2 gilt als Recht im Sinn dieses Gesetzes auch die Rechtstellung nach Art. 207 des Bayerischen Wassergesetzes vom 23. März 1907 (GVBl S. 157).

b. Zwar mag für den Betrieb der ursprünglichen Mahlmühle an der * aufgrund des Grundsatzes der „unvordenklichen Verjährung“ ursprünglich ein Altrecht bestanden haben. Dieses ist jedoch nach Auffassung der Kammer nicht aufrechterhalten worden und somit erloschen.

aa. Für die urkundlich erstmalig im Protokoll des königlichen Bezirksamts vom 20. Juli 1869 bekanntgewordene Mahlmühle dürfte ein wasserrechtliches Altrecht bestanden haben. Zwar liegen keinerlei behördliche Gestattungen vor, aus denen sich die Verleihung eines Gewässerbenutzungsrechts im Aufstau der * für die früheren Eigentümer der Mahlmühle ergibt. Ausreichend für den Bestand eines Altrechts ist jedoch, dass ein altes Wasserrecht durch die früheren Landeswassergesetze, hier das Bayerische Wassergesetz vom 23. März 1907 (GVBl S. 157) bzw. vom 28. Mai 1852 (GBl. 1852, S. 489) aufrechterhalten wurde (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 WHG). Zu solchen aufrechterhaltenen alten Wasserrechten zählen insbesondere auch seit langer Zeit ausgeübte Gewässerbenutzungen, die von der Rechtsprechung aufgrund des gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatzes der „unvordenklichen Verjährung“ anerkannt werden. Bei der „unvordenklichen Verjährung“ handelt es sich nicht um einen eigenständigen Erwerbsgrund, sondern lediglich um eine Vermutung, dass zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ein Recht entstanden ist (vgl. NdsOVG, B.v. 7.7.2014 - 13 LA 203/13 - juris Rn. 21; OVG Berlin-Bbg, B.v. 30.8.2007 - OVG 2 N 34.06 - juris Rn. 6; BayVGH, U.v. 5.8.2003 - 22 B 00.2918 - juris Rn. 20). Die Annahme dieser „unvordenklichen Verjährung“ setzt voraus, dass der bestehende Besitzzustand nach außen hin erkennbar seit sehr langer Zeit, in der Regel seit mindestens 40 Jahren, ununterbrochen fortgedauert und weitere 40 Jahre vorher keine Erinnerungen an einen anderen Zustand bestanden haben (BayVGH, U.v. 5.8.2003 - 22 B 00.2918 - juris). Dafür, dass ein solches Altrecht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der „unvordenklichen Verjährung“ ursprünglich bestanden hat, spricht, dass die Mahlmühle am rechten Ufer der * bereits im Jahr 1869 urkundlich erwähnt wurde und auch in den nachfolgenden Jahren behördlicherseits stets vom Bestand zweier sich gegenüberliegenden Mühlen an der * (Mahl- und Sägmühle) ausgegangen wurde. Vor diesem Hintergrund ist unschädlich, dass der Kläger keine Dokumente und sonstigen Beweismittel vorgelegt hat, die das Entstehen der von ihm behaupteten Rechtsposition unmittelbar belegen (BayVGH, U.v. 5.8.2003 - 22 B 00.2918 - juris).

bb. Letztlich bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Kammer der Auffassung ist, dass das vom Kläger geltend gemachte Altrecht jedenfalls nicht im nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG, Art. 75 Abs. 1 BayWG maßgeblichen Zeitpunkt aufrechterhalten wurde, weil es hierfür an der in der Rechtsprechung für das Aufrechterhalten eines Altrechts nach den vor Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 1960 geltenden Landeswassergesetzen geforderten behördlichen Überprüfung und Bestätigung des Altrechts fehlt.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass ursprünglich aufgrund des Grundsatzes der „unvordenklichen Verjährung“ ein Altrecht zur Mühlennutzung an der * bestanden hat, ist dieses unter der Geltung des Bayerischen Wassergesetzes vom 23. März 1907 (BayWG 1907) jedenfalls nicht aufrechterhalten worden. Nach Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 1960 durfte die Benutzung der Mühle mittels der damals vorhandenen Stau- und Triebwerksanlagen daher nicht mehr ohne ausdrückliche wasserrechtliche Gestattung fortgeführt werden (§ 2 Abs. 1 WHG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WHG).

Zwar galten die bis zum Inkrafttreten des BayWG 1907 bis dahin unangefochten ausgeübten Rechtsstellungen, die in die Zeit vor Beginn der eigentlichen Wassergesetzgebung in Bayern zurückreichten, formal als ein Recht im Sinne des damals geltenden Bayerischen Wassergesetzes vom 23. März 1907.

Die bundesrechtliche Rahmenregelung über die Aufrechterhaltung von Altrechten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. WHG verlangt aber mehr als ein bloßes Unberührtlassen des alten Rechts. Eine solche Wasserbenutzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 22.1.1971 - IV C 94.69 - BVerwGE 37, 105 ff., und U.v. 13.12.1974 - IV C 74.71 - BayVBl 1975, 707 f.) nur dann gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 WHG weiterhin erlaubnis- und bewilligungsfrei, wenn sie aufgrund von Altrechten ausgeübt wird, bei deren Erteilung und Aufrechterhaltung eine vollständige öffentlich-rechtliche Überprüfung der Benutzung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht stattgefunden hat. Dieses auf systematischen, entstehungsgeschichtlichen und teleologischen Erwägungen beruhende restriktive Verständnis der Überleitungsvorschrift, dem sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat (BayVGH, U.v. 27.8.1985 - 8 B 83 A.394 - nicht veröffentlicht; U.v. 1.3.2002 - 22 B 96.2394 - juris; B.v. 8.4.2003 - 22 ZB 03.680 - juris; U.v 5.8.2003 - 22 B 00.2918 - juris; ebenso: VGH BW U.v. 1.7.1994 - 8 S 2813/93 - NVwZ-RR 1995, 193; NdsOVG, B.v. 7.7.2014 - 13 LA 203/13 - ZfW 2015,21 ff.), knüpft die Anerkennung eines nach einem Landeswassergesetz „aufrechterhaltenen“ Altrechts an den individuellen Nachweis eines behördlichen Bestätigungsakts an. Dies gilt nicht nur für die aus dem Eigentum nach altem Recht fließenden Befugnisse, sondern auch für auf Privatrechtstiteln beruhende Rechte im Sinn des Art. 207 BayWG 1907 (vgl. BayVGH, U.v.1.3.2002 - 22 B 96.2394 - BayVBl. 2002, 703 m. w. N.).

c. Demnach muss die zuständige Behörde ausdrücklich und bewusst über die Fortgeltung des Rechts positiv entschieden haben. Ob dieser behördlichen Entscheidung ein besonderes Verwaltungsverfahren mit einer einzelfallbezogenen Überprüfung der Gewässernutzung in wasserrechtlicher Hinsicht vorausgegangen sein muss (so BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 7 C 16/04 - NVwZ 2005, 1076 f.), bedarf hier letztlich keiner Entscheidung. Jedenfalls reicht die bloße gesetzliche Regelung in Art. 207 BayWG 1907 hierfür nicht aus (vgl. BayVGH, U.v. 1.3.2002, a.a.O.; VGH BW, U.v. 1.7.1994 a.a.O.).

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich eine derartige wasserrechtliche Überprüfung entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus dem Protokoll der Eichpfahlsetzung vom 20. Juli 1869.

Ausweislich des Protokolls ging es zu diesem Zeitpunkt lediglich um die Bestimmung der Wasserhöhe bei der Mühle des damaligen Eigentümers *. Das Protokoll erschöpft sich im Wesentlichen in der Fixierung des vorhandenen Aufstaus in der Natur und der Feststellung der zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen Anlagen zur Wassernutzung. Eine irgendwie geartete wasserrechtliche Festlegung der Nutzungsbedingungen ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Weiter verweist die Kammer darauf, dass der sich in der vom Beklagten vorgelegten Altakte (dort Bl. 9 bis 17) vorhandene Beschluss des damaligen Bezirksamt * auf die der Mahlmühle des Klägers gegenüberliegende Sägemühle bezogen hat. Dies wird vom Kläger auch nicht bestritten. Eine dieser wasserrechtlichen Überprüfung der Sägemühle vergleichbare Prüfung der Mahlmühle, die im jetzigen Eigentum des Klägers steht, findet sich dort hingegen nicht.

Selbst wenn man also bezüglich der geforderten wasserwirtschaftlichen Überprüfung kein förmliches wasserrechtliches Verfahren verlangen wollte (so Zöllner in SZDK, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Stand: Februar 2017, § 20 WHG Rn. 33), so ist zumindest zu fordern, dass die mit der fortdauernden Altrechtsausübung zusammenhängenden wasserwirtschaftlichen Auswirkungen einer öffentlich-rechtlichen Überprüfung unterzogen wurden und die Wasserrechtsbehörde zumindest konkludent erkennen lässt, dass der Fortbestand des Altrechts für unbedenklich gehalten wurde (vgl. OVG NW, U.v. 19.6.1975 - ZfW 1976, 296). An einer solchen die Aufrechterhaltung und Fortführung des Altrechts würdigenden wasserwirtschaftlichen Prüfung fehlt es vorliegend unter der Geltung des BayWG 1907 vollständig.

d. Die am 4. November 1963, am 12. März 1964 und am 27. Januar 1965 von der vormaligen Eigentümerin (*) gestellten Anträge auf Eintragung des Altrechts für die Mahlmühle ins Wasserbuch vermögen hieran nichts zu ändern. Eine Entscheidung der damals zuständigen Wasserrechtsbehörde über diese Anträge ist offensichtlich nicht erfolgt. Es ist weiter auch nicht ersichtlich, dass die damalige Eigentümerin der Mühle, die,, den jeweiligen Anträgen die zu diesem Zeitpunkt erforderliche wasserwirtschaftliche Überprüfung - und sei es lediglich das Protokoll über die Bestimmung der Wasserhöhe bei der Mahlmühle aus dem Jahr 1869 - beigefügt hätte. Dies lässt sich den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Überdies wäre nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch die Vorlage des Protokolls über die Eichpfahlsetzung vom 20. Juli 1869 nicht ausreichend gewesen, um das durch „unvordenkliche Verjährung“ entstandene Altrecht aufrecht zu erhalten. Aus welchen Gründen letztlich keine Entscheidung über die von der * gestellten Anträge erfolgt ist, lässt sich zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr nachvollziehen. Die Nichterweislichkeit einer stattgefundenen wasserwirtschaftlichen Überprüfung im dargestellten Sinn geht zu Lasten des Klägers. Im Zweifelsfall trägt nämlich der Altrechtsinhalber oder derjenige, der sich eines Altrechtes berühmt, die Beweislast für den Fortbestand seiner Rechtsposition (vgl. Zöllner in SZDK, a.a.O. § 20 WHG Rn. 81). Hieran ändert auch die in den Raum gestellte Behauptung des Klägers, der Beklagte halte eine vom Stadtarchiv entliehene Altakte Nr. * über die Vorgänge der Mahlmühle in * bewusst zurück, nichts.

e. Eine andere rechtliche Beurteilung folgt schließlich auch nicht aus Art. 53 BayWG.

Nach Art. 53 Abs. 1 Satz 1 BayWG führt die Wasserbehörde für die nach § 87 WHG einzutragenden Rechtsakte von Amts wegen das Wasserbuch als Sammlung der Bescheide und Verordnungen mit deren Anlagen und den zugehörigen Planbeilagen. In Art. 53 Abs. 1 Satz 2 BayWG, auf den sich der Kläger beruft, ist bestimmt, dass bei rechtzeitig angemeldeten behaupteten alten Rechten und Befugnissen an die Stelle des Bescheids die Anmeldung trete. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass selbst eine erfolgte Eintragung in das damalige oder heutige Wasserbuch nicht geeignet wäre, ein Altrecht zu begründen bzw. eine rechtliche Vermutung zugunsten des Eingetragenen zu schaffen (vgl. Zöllner in SZDK, a.a.O., § 20 WHG Rn. 82). Auch kann die bloße Eintragung von Altrechten in die damaligen Wasserbücher nicht die wasserwirtschaftliche Überprüfung im geforderten Sinne ersetzen (vgl. Zöllner in SZDK, a.a.O., § 20 WHG Rn. 32). Die Eintragung ins Wasserbuch ist nicht konstitutiv, sondern deklaratorischer Natur. Dieses wird in § 87 Abs. 4 WHG ausdrücklich bestätigt. Da selbst die Eintragung ins Wasserbuch keine rechtsbegründende Wirkung hat, kann für die bloße Erleichterung des Art. 53 Abs. 1 Satz 2 BayWG nichts anderes gelten. Überdies betrifft Art. 53 Abs. 1 Satz 2 BayWG lediglich behauptete alte Rechte. Mit der Einführung der Möglichkeit der Eintragung als „behauptetes Recht“ oder „behauptete Befugnis“ sollte der Streit um das wirkliche Bestehen des Rechts oder der Befugnis im Zeitpunkt der Eintragung in das Wasserbuch vermieden werden. Der Bestand des behaupteten Rechts sollte erst abschließend geprüft werden müssen, wenn wegen einer beabsichtigten Gewässerbenutzung ein zwingendes Bedürfnis dafür besteht (vgl. Knopp in SZDK, BayWG, a.a.O., Art. 53 BayWG Rn. 33 f.). Eine konstitutive Wirkung hinsichtlich des Bestehens eines Altrechts ist damit auch der Vorschrift des Art. 53 Abs. 1 Satz 2 BayWG nicht beizumessen.

f. Schließlich kann sich der Kläger bezüglich des von ihm beanspruchten Altrechts nicht auf eine Zusicherung des Beklagten im Sinn von Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG berufen.

Voraussetzung für das Vorliegen einer Zusicherung nach Art. 38 BayVwVfG ist eine schriftliche, rechtsverbindliche Erklärung, die nach den Gesamtumständen ein Vertrauen in deren Verbindlichkeit rechtfertigt. Eine verbindliche Erklärung in diesem Sinn erfolgte gegenüber dem Kläger jedoch nicht. Insbesondere kann dem Schreiben des Beklagten vom 16. Mai 2013 an den Kläger keine Zusicherung über ein bestehendes Altrecht entnommen werden. Mit diesem Schreiben wird der Kläger zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert, die für die Eintragung eines Altrechts erforderlich sind. Dieses Schreiben und die in der Folgezeit geführte Korrespondenz dokumentieren das Bemühen des Beklagten, die Voraussetzungen für das Bestehen eines Altrechts und dessen möglichen Umfang zu ermitteln. Angesichts der unklaren Tatsachengrundlage ist ein Rechtsbindungswille des Beklagten, auf den der Kläger vertrauen durfte, nicht erkennbar. Bereits von Beginn an hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die Eintragung eines Altrechts von der Vorlage von Unterlagen über die (frühere) Benutzung der Anlage und des genauen Umfangs des Rechts abhängt. Ein Erörterungstermin am 13. Oktober 2016, der im Rahmen des Verfahrens zur Feststellungen eines Altrechts durchgeführt wurde, führte schließlich zu dem Ergebnis, dass mangels inhaltlicher Definition des geltend gemachten Altrechts die vom Kläger beabsichtigten Planungen wie ein neuer Antrag in einem wasserrechtlichen Verfahren behandelt werden müssen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste für den Kläger klar sein, dass der Beklagte nicht vom Bestehen eines Altrechts ausging, das die vom Kläger beabsichtigte Gewässerbenutzung umfasst.

3. Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, ist das vom Kläger behauptete Altrecht auch deshalb erloschen, weil die vom Kläger nunmehr beabsichtigte Wassernutzung nicht mit der vormaligen Wassernutzung (Aufstau zum Betrieb eines Mühlrads zur Produktion von Getreideerzeugnissen) identisch ist, wie sie dem vom Kläger lediglich behaupteten Altrecht zugrunde lag.

Die Annahme des Klägers, das vormalige Staurecht zum Betrieb der Getreidemühle berechtige ihn als jetzigen Eigentümer und Rechtsnachfolger zu einer Gewässerbenutzung, um mittels einer Turbine elektrische Energie gewinnen zu können, geht fehl. Das vormals aufgrund des Grundsatzes der „unvordenklichen Verjährung“ bestehende Altrecht war nach dem Protokoll über die Bestimmung der Wasserhöhe bei der Mühle des * zu * zum 20. Juli 1869 allein mit der Nutzung einer Getreidemühle verknüpft und lässt sich nach geltendem Recht nicht auf die aktuelle Nutzung des Klägers erstrecken. Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger sich allenfalls auf ein „aufrechterhaltenes“ Recht im Sinn des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG, Art. 75 Abs. 1 BayWG beruft. Für derartige Anlagen bzw. Gewässerbenutzungen waren zwar keine neuen Zulassungsentscheidungen erforderlich, jedoch blieb der inhaltlich durch die Anbindung an den Nutzungszweck vorgegebene Rahmen weiterhin verbindlich. Änderungen des Zwecks sind vom aufrechterhaltenen Recht nicht gedeckt (vgl. VGH BW, U.v. 15.12.2015 - 3 S 2158/14 - juris Rn. 123; OVG NW, B.v. 16.7.2007 - 20 A 143/06 - juris Rn. 9). Der Wasserantrieb war wegen der seinerzeitigen technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten unerlässlich oder doch wirtschaftlich in besonderem Maße sinnvoll für die Herstellung von Mahlerzeugnissen. Von diesem reinen Mühlenbetrieb mit vier Mahlgängen, wie er im Protokoll des königlichen Bezirksamts vom 20. Juli 1869 aufgeführt ist, unterscheidet sich die nunmehr vom Kläger beabsichtigte Energieerzeugung mittels Wasserkraft beträchtlich. Insoweit wäre es für den Kläger selbst bei Bestehen eines Altrechts ausgeschlossen, sich auf den der gesetzlichen Bestimmung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG zugrunde liegenden Bestandsschutz zu berufen. Da sich der Kläger wegen der veränderten Betriebsweise nicht auf das von ihm geltend gemachte Altrecht berufen kann, spielt der Verbleib der Akte, die der Kläger zur Behauptung seines Altrechts Bezug nimmt, keine Rolle.

Da das vormals für die Gewässerbenutzung vorhandene Altrecht jedenfalls erloschen ist, beanspruchen die in § 21 Abs. 1 und 2 WHG geregelten Übergangsfristen für die Anmeldung alter Rechte und Befugnisse hier keine Geltung.

Da ein feststellungsfähiges Altrecht nicht besteht, war die Klage in diesem Punkt abzuweisen.

4. Auch die im gegenständlichen Bescheid unter Ziffer II. verfügten Folgemaßnahmen sind materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in § 100 WHG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG.

Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG ist es Aufgabe der Gewässeraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder aufgrund von Vorschriften dieses Gesetzes, nach auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften bestehen. Nach Art. 58 Abs. 1 Satz 1 BayWG obliegt die Gewässeraufsicht den Kreisverwaltungsbehörden. Diese ordnen nach Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG i.V.m. § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG sicherzustellen.

Da der Kläger für den von ihm beabsichtigten Staubetrieb (Benutzung nach § 2 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 WHG) mangels eines bestehenden Altrechts einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf, über diese aber derzeit nicht verfügt, sind die von ihm bereits getätigten Umbaumaßnahmen sowohl formell wie materiell illegal. Die Voraussetzungen für einen vorzeitigen Beginn im Sinne des § 17 Abs. 1 WHG liegen zugunsten des Klägers offensichtlich nicht vor. Damit war der Beklagte berechtigt, den Rückbau der bereits getätigten Umbaumaßnahmen zu fordern sowie die Untersagung der Fortsetzung des Staubetriebs auszusprechen.

Ermessensfehler des Beklagten sind im Rahmen der gerichtlich eingeschränkten Prüfung nach § 114 Satz 2 VwGO nicht zu erkennen. Vorliegend wurden die anzuordnenden Rückbaumaßnahmen auf der Grundlage der fachlichen Stellungnahme des amtlichen Sachverständigen Wasserwirtschaftsamt * (vgl. Art. 63 Abs. 3 BayWG) vom 18. April 2018 (Behördenakte Bl. 300) festgelegt. Insoweit wurde auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt, in dem auf den Rückbau einzelner Umbaumaßnahmen des Klägers bewusst verzichtet wurde.

Sollte im Rahmen eines vom Kläger durchzuführenden wasserrechtlichen Erlaubnis- bzw. Bewilligungsverfahrens nach § 8 Abs. 1 WHG, § 11 WHG, § 14 WHG absehbar sein, dass die künftige Gewässerbenutzung des Klägers gestattungsfähig ist und einzelne der bereits erfolgten Umbaumaßnahmen gestattet werden können, kann hierauf seitens des Beklagten mit einer Aussetzung des Vollzugs oder einer (teilweisen) Aufhebung von Ziffer II. des Bescheides reagiert werden. Der Kläger ist nach Ziffer II. des angegriffenen Bescheids ohnehin erst verpflichtet, die geforderten Umbaumaßnahmen innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft des Bescheides vorzunehmen.

5. Auch die ausgesprochenen Zwangsgeldandrohungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Die Zwangsgeldandrohungen finden ihre Rechtsgrundlage in den Artikeln 29 Nr. 2, 31, 36 VwZVG. Da die Zwangsgeldandrohungen an die Bestandskraft der jeweiligen Grundverfügung in Ziffer II. anknüpfen, liegen jeweils vollziehbare Grundverwaltungsakte im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG vor. Die Höhe der angedrohten Zwangsgelder hält sich im Rahmen des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG, wonach das Zwangsgeld mindestens 15,- und höchstens 50.000,- EUR beträgt. Auch die rechtliche Bestimmtheit (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) ist gewahrt, da für die einzelnen Rechtsverpflichtungen des Klägers aus Ziffer II. des Bescheids des Beklagten jeweils gesonderte und in der Höhe differierende Zwangsgelder festgesetzt wurden.

6. Nach allem besteht für die Klage des Klägers keine Aussicht auf Erfolg. Die zulässige Klage war daher als unbegründet abzuweisen. Als im Verfahren unterlegen, trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).