Sozialgericht Nürnberg Urteil, 21. Sept. 2017 - S 14 R 1193/15

Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

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Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

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Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:
"§ 3
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.
…
Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.
§ 4
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.
Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.
In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.
…
§ 5
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.
Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.
Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.
…
Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…
…
§ 8
…
Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.
Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…
…
Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.
§ 9
Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.
Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.
…"

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Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

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Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

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Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7

Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

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Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

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Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

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Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11

Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

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Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

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Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

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Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

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1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

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Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

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2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

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a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

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Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

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b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

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aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

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bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

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cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

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dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

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Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

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Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29

ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30

Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31

Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32

ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33

Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34

Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35

gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36

Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37

Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38

Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39

hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40

Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41

3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42

Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 14. März 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

1

Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status aufgrund einer Tätigkeit im sog Rackjobbing.

2

Die Klägerin - eine GmbH - präsentierte sich im Zeitraum der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für sie vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 als Dienstleisterin auf dem Retailmarkt. Sie verstand sich als Bindeglied zwischen Herstellern und Retailern von Waren (Einzelhändlern und Wiederverkäufern) und bot ein integriertes Vertriebs-, Merchandising- und Logistikkonzept zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Belieferung von Großmärkten und Warenhäusern an. Teil ihres Angebots war sog Rackjobbing (= Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Verkaufsförderung). Dieses Angebot umfasste einen Dispositions-Service per Fax-OCR-Erkennung, die Auftragsübertragung per EDI (Electronic Data Interchange), die regelmäßige Betreuung der Retail-Filialen/Outlets, die regelmäßige Kontrolle der Bestände, die Regalpflege einschließlich der Regaloptimierung, die Layout-Erstellung für die jeweiligen Sortimente einschließlich der dazugehörigen Planung, Umsetzung und Optimierung jeweils nach Abverkaufszahlen, Neueinrichtungen und generelle Umbauten, fundierte Zahlen für zukünftige Strategien sowie die Steuerung der Sortimente nach Abverkaufszahlen.

3

Der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für die Klägerin lag ein mehrseitiger schriftlicher Vertrag vom 1.11.1999 zugrunde, in dem ua - durch Einzelbestimmungen in zahlreichen §§ aufgegliedert - Folgendes vereinbart worden war: Der Beigeladene zu 1. solle als "freier Mitarbeiter" zur selbstständigen Warengestaltung und -darbietung bzw Merchandising tätig werden und werde insbesondere mit der Ausführung folgender Tätigkeiten in den Geschäftsräumen der Kunden der Klägerin beauftragt: Präsentation der Produkte der Klägerin und ihrer Vertragspartner, Sortimentüberwachung, Warendisposition, Warenplatzierung, Preisauszeichnung, Regalservice (Regalaufbauten/Regalumbauten), Layout-Prüfungen und Inventuren. Einzelheiten der Vertragsausführung seien dem jeweiligen Einzelauftrag vorbehalten. Die Aufträge habe der Beigeladene zu 1. in eigener Verantwortung auszuführen und dabei zugleich die Interessen der Klägerin zu berücksichtigen. Er unterliege keinem Weisungs- und Direktionsrecht seitens der Klägerin, habe jedoch deren fachliche Vorgaben zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung zu beachten. Er sei nicht zur persönlichen Auftragserfüllung verpflichtet, sondern könne die Vertragspflichten auch durch Erfüllungsgehilfen erfüllen, soweit deren fachliche Qualifikation sichergestellt sei. Er habe das Recht, einzelne Aufträge ohne Begründung abzulehnen und auch für andere Auftraggeber tätig zu werden; einer vorherigen Zustimmung der Klägerin bedürfe dies nur, sofern es sich dabei um Wettbewerber der Klägerin handele. Die Bestimmung des Orts der Tätigkeit erfolge in dem jeweiligen Einzelauftrag. Für seine Tätigkeit erhalte der Beigeladene zu 1. ein Stundenhonorar in Höhe von 24 DM zzgl Umsatzsteuer, die Abrechnung habe auf fünf Minuten genau zu erfolgen; die Auftragserfüllung sei wöchentlich auf besonderen Formularen nachzuweisen. Er habe die Kosten für Bürobetrieb, technische Vorrichtungen und sonstige im Rahmen der vertraglichen Tätigkeit anfallende Kosten zu tragen. Die Gewährung von Urlaub und Zahlung eines festen Lohns, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Überstunden bzw sonstige Sozialleistungen seien ausgeschlossen. Der Beigeladene zu 1. sei vielmehr verpflichtet, während Urlaub und Krankheit die ordnungsgemäße Vertragserfüllung sicherzustellen bzw im Verhinderungsfall unverzüglich die Klägerin zu informieren. Für Schäden, die er bzw seine Mitarbeiter im Rahmen der vertraglichen Aufgabenerfüllung der Klägerin zufügten, habe er zu haften. Der Beigeladene zu 1. bestätigte der Klägerin, dass er auch für andere Auftraggeber tätig sei und verpflichtete sich zur Mitteilung, falls dies nicht mehr zutreffe und die Klägerin seine einzige Auftraggeberin geworden sei. Weiter oblag es ihm, der Klägerin zu jedem Quartalsende den prozentualen Anteil der anderen Auftraggeber an seinem Gesamtgewinn mitzuteilen. Er verpflichtete sich des Weiteren, vor Beginn seiner Tätigkeit für die Klägerin eine Gewerbeanmeldung vorzulegen (bereits zum 29.1.1992 hatte er ein Gewerbe als selbstständiger Handelsvertreter angemeldet), seine Selbstständigkeit durch Vorlage einer Bescheinigung des Sozialversicherungsträgers nachzuweisen und seine Steuernummer für die Einkommen- und Umsatzsteuer mitzuteilen. Schließlich war der Beigeladene zu 1. verpflichtet, für den Fall, dass "Scheinselbständigkeit" durch den Sozialversicherungsträger oder die Finanzbehörden festgestellt werde, die daraus für die Klägerin resultierenden Nachforderungen unbeschränkt und zeitlich unbefristet auszugleichen. Ergänzungen und Änderungen des Vertrages bedurften der Schriftform.

4

Nach einem Antrag des Beigeladenen zu 1. auf Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status stellte die Funktionsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich "die Beklagte") mit gleichlautenden Bescheiden vom 18.8.2003 gegenüber der Klägerin sowie gegenüber dem Beigeladenen zu 1. fest, dass dieser seine Tätigkeit im Bereich Regalservice bei der Klägerin im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 12.1.2005).

5

Auf die Klage der Klägerin hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. bei der Klägerin nicht abhängig beschäftigt gewesen sei (Urteil vom 20.10.2008). Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte die vorgenannten Bescheide geändert und die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. aufgrund seiner Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt (Bescheid vom 24.9.2012). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen: Im Rahmen einer Gesamtwürdigung überwögen die für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. sprechenden Umstände. Anknüpfungspunkt sei zunächst der Vertrag vom 1.11.1999, der als Rahmenvertrag (im Folgenden: RV) die Grundlage für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse darstelle und überwiegend für eine selbstständige Tätigkeit sprechende Regelungen enthalte. Dem hierin dokumentierten Willen der Vertragsparteien komme indizielle Bedeutung zu. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur um eine formale Vereinbarung gehandelt habe, seien nicht ersichtlich. Tatsächlich sei der Beigeladene zu 1. schon vor seiner Tätigkeit bei der Klägerin selbstständig und auch während dieser Zeit für mehrere andere Unternehmen tätig gewesen. Deshalb habe er nicht jeden Auftrag der Klägerin ausführen können und Auftragsübernahmen abgelehnt. Die Klägerin habe nicht jederzeit über seine Arbeitsleistung verfügen können, was gegen eine Eingliederung in deren Betrieb spreche. Zudem habe der Beigeladene zu 1. die Aufträge nicht höchstpersönlich ausführen müssen. Zwar habe er mangels Auftragsvolumens selbst keine Erfüllungsgehilfen eingesetzt, doch sei in zwei Parallelverfahren bestätigt worden, dass die Klägerin dies ihren Auftragnehmern tatsächlich ermögliche, wobei diese die Differenz zwischen dem ihnen von der Klägerin gewährten Vergütungssatz und dem von ihnen an ihre Subunternehmer bzw Arbeitnehmer gezahlten Entgelt als unternehmerische Vergütung hätten vereinnahmen können. Bei der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. habe es sich nicht um klassische Regalauffüllertätigkeiten gehandelt, die typischerweise in abhängiger Beschäftigung ausgeführt würden. Vielmehr seien diese durch gestalterische und auf Steigerung des Warenabsatzes ausgerichtete Elemente ergänzt worden. So hätten die Auftragnehmer der Klägerin - wie durch Zeugen in Parallelverfahren bestätigt worden sei - über das mechanische Ein- und Ausräumen von Produkten hinaus auch über die Präsentation der Produkte der Vertragspartner der Klägerin zu entscheiden, Layout-Prüfungen durchzuführen und ggf Neugestaltungen der Regalaufstellung vorzunehmen gehabt. Die zeitliche Abhängigkeit vom Warenwirtschaftsturnus und Warenabverkauf sei ebenso der Natur der Tätigkeit geschuldet und nicht Ausfluss eines einseitigen Direktionsrechts der Klägerin, wie der Umstand, dass die Tätigkeit in den zu betreuenden Verbrauchermärkten zu erbringen sei. Für eine Beschäftigung spreche demgegenüber die Vergütung mittels Stundenhonorar bei einer auf fünf Minuten genauen Abrechnung sowie der Umstand, dass sich der Beigeladene zu 1. seine jeweiligen Tätigkeitszeiten von den Marktleitern bzw deren Vertretern habe bestätigen lassen müssen. Allerdings rechneten auch viele Selbstständige nach Stundensätzen ab und der Beigeladene zu 1. habe zumindest durch die Auswahl der von ihm zu betreuenden Märkte Einfluss auf die Höhe der Vergütung nehmen können, in dem er über die Anfahrtszeiten seine Vergütung optimiere. Im Ergebnis gehöre der Beigeladene zu 1. als sog Solo-Selbstständiger zur soziologisch ausgemachten Gruppe der kleinen Selbstständigen, deren wirtschaftliche Situation in vielerlei Hinsicht der von Beschäftigten ähnele. Es bestehe zudem auch keine Versicherungspflicht als Solo-Selbstständiger in der GRV nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI, weil der Beigeladene zu 1. für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei (Urteil vom 14.3.2013).

6

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV. Das LSG habe bei seiner Gesamtwürdigung wesentliche Umstände, aus denen es auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen habe, in ihrer Tragweite verkannt. Insbesondere habe es den RV vom 1.11.1999 im Wortlaut herangezogen, ohne die dahinter liegende Bedeutung zu beachten. Die Möglichkeit, einzelne Aufträge abzulehnen, entspreche der Entschließungsfreiheit eines Arbeitnehmers, ein Beschäftigungsverhältnis einzugehen oder nicht. Das BSG habe bereits klargestellt, dass stets die einzelnen "Einsatzaufträge" zu prüfen seien. Dem Ausschluss von Sozialleistungen als solchem komme eine indizielle Wirkung für eine Selbstständigkeit ebenso wenig zu, wie der Möglichkeit, auch für weitere Auftraggeber tätig zu sein. Mit der vom LSG festgestellten Ergänzung der Tätigkeit des Regalauffüllers durch gestalterische und auf Steigerung des Warenabsatzes ausgerichtete Elemente werde die typische Tätigkeit eines "kaufmännischen Angestellten" beschrieben, der zumindest im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess fremdbestimmte Arbeit leiste; entscheidend sei, dass der Beigeladene zu 1. nach Annahme eines Einzelauftrags zu den Vertragspartnern der Klägerin gefahren sei, um dort die ihm zugewiesenen Aufgaben nach deren Vorgaben auszuführen. Zudem habe für ihn kein rechtlich relevantes Unternehmerrisiko bestanden, da eine Vergütung nach Stunden und keine Umsatzbeteiligung vereinbart gewesen sei. Die eingeräumte Delegationsbefugnis könne ebenfalls keine Selbstständigkeit begründen, da von ihr - anders als in Parallelverfahren - kein Gebrauch gemacht worden sei, weshalb die bloße Befugnis für das vorliegende Vertragsverhältnis nicht prägend gewesen sei.

7

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 14. März 2013 sowie des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 20. Oktober 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

9

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere habe das LSG festgestellt, dass ein Auftragsverhältnis auf selbstständiger Basis zwischen dem Beigeladenen zu 1. und ihr (der Klägerin) nicht nur formal vereinbart worden sei. Dem im RV dokumentierten Willen, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, komme daher ausschlaggebende Bedeutung zu (Hinweis auf BSG Urteile vom 12.10.1979 - 12 RK 24/78 - und vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R). Der Beigeladene zu 1. sei - anders als von der Beklagten unterstellt - nicht als Rackjobber (Regalauffüller), sondern als Merchandiser tätig gewesen. Beide Tätigkeiten seien nicht einander vergleichbar, denn der Merchandiser benötige vielfältige qualifizierte Kenntnisse und habe weitreichende Entscheidungsbefugnisse.

10

Die Beigeladene zu 2. (Bundesagentur für Arbeit) schließt sich der Auffassung der Beklagten an, dass der Beigeladene zu 1. in den Arbeitsprozess der Klägerin eingebunden gewesen sei. Die Möglichkeit, auch für andere Auftraggeber Dienstleistungen zu erbringen, stehe dem nicht entgegen, zumal das LSG nicht festgestellt habe, dass der Beigeladene zu 1. hiervon tatsächlich und "im Wesentlichen" (Hinweis auf BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 15 RdNr 25) Gebrauch gemacht habe. Einen Antrag stellt weder sie, noch ein anderer Beigeladener.

11

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 SGG)begründet.

12

Das Urteil des LSG weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf; der Senat kann jedoch nicht abschließend selbst entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das LSG die Berufung der Beklagten gegen das ihren Bescheid vom 18.8.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.1.2005 vollständig aufhebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen und den Bescheid vom 24.9.2012 aufgehoben hat, sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das Berufungsgericht hat insbesondere zu Unrecht keine Konsequenzen daraus gezogen, dass eine Verpflichtung des Beigeladenen zu 1. zur Leistungserbringung überhaupt erst mit der Übernahme des jeweiligen Einzelauftrags entstand. Ob der Beigeladene zu 1. während der Abwicklung der jeweiligen Einzelaufträge versicherungspflichtig in den Zweigen der Sozialversicherung war, lässt sich aufgrund insoweit fehlender entscheidungserheblicher Tatsachenfeststellungen des LSG derzeit noch nicht endgültig beurteilen.

13

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin gerichtete Bescheid vom 24.9.2012. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht bestand) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 24.9.2012 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

14

2. Soweit das LSG - von den Beteiligten im Revisionsverfahren unbeanstandet gelassen - auch entschieden hat, dass eine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der GRV nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI nicht bestehe, ist darauf hinzuweisen, dass hierüber in dem vom Beigeladenen zu 1. eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV nicht zu entscheiden war(vgl allgemein BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 21 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 20 RdNr 7).

15

3. Die Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) reichen nicht aus, um ausgehend von den dafür rechtlich maßgebenden Umständen und auf der Grundlage der bereits vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. aufgrund seiner Tätigkeit für die Klägerin in der Zeit vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 bzw während einzelner Zeiträume innerhalb dieses Rahmens abschließend zu beurteilen. Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von Versicherungspflicht begründender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die Bedeutung des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. geschlossenen RV, wonach eine Verpflichtung des Beigeladenen zu 1. zu entgeltlichen Dienstleistungen für die Klägerin erst mit Annahme eines Einzelauftrags entstand, nicht ausreichend beachtet (hierzu b). Um über die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. während der Ausführung der jeweiligen Einzelaufträge entscheiden zu können, sind weitere Tatsachenfeststellungen des LSG notwendig (hierzu c). Zugleich hat die vorliegende Vertragskonstruktion Auswirkungen auf die Gewichtung einzelner Umstände im Rahmen der vom LSG erneut vorzunehmenden Gesamtabwägung, was dieses Gericht nach § 170 Abs 5 SGG ebenso zu beachten haben wird, wie die weitere Beurteilung seiner rechtlichen Erwägungen im angegriffenen Urteil durch den Senat(hierzu d).

16

a) In den Jahren 1999 und 2003, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

17

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (zum Vorstehenden vgl insgesamt BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - unter II.2.b, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

18

b) In Anwendung dieser Grundsätze ist das LSG - insoweit zutreffend - zunächst vom Inhalt des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. am 1.11.1999 geschlossenen schriftlichen Vertrags ausgegangen und hat geprüft, ob die dort getroffenen Vereinbarungen den tatsächlichen Verhältnissen bei der Durchführung der vom Beigeladenen zu 1. verrichteten Tätigkeit entsprachen. Dabei hat das LSG richtig erkannt, dass es sich bei dem Vertrag vom 1.11.1999 um einen RV handelte, der die rechtliche Grundlage für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse darstellte. Dies folgt insbesondere aus § 1 Abs 2, § 4 und § 6 RV, wonach die Einzelheiten der Vertragsdurchführung sowie die Bestimmung des Orts der Tätigkeit dem jeweiligen Einzelauftrag vorbehalten blieben(§ 1 Abs 2, § 6 RV) und dem Beigeladenen zu 1. die - nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angefochtenen und deshalb für den Senat bindenden (§ 163 SGG)Feststellungen des LSG nicht nur theoretische - Möglichkeit eingeräumt war, ihm von der Klägerin angebotene Aufträge ohne Begründung abzulehnen.

19

Nicht ausreichend berücksichtigt hat das LSG hingegen die Konsequenzen dieser Vertragsgestaltung für den Gegenstand der im Hinblick auf eine mögliche Versicherungspflicht vorzunehmenden Prüfung und die Gewichtung bestimmter Umstände hierbei (zum Letzteren unten d). Bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art ist für die Frage der Versicherungspflicht nämlich nicht auf den gesamten vom RV erfassten Zeitraum, sondern jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestehen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 35; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge Beilage 2008, 333 ff, Juris RdNr 24; BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, RdNr 27; vgl insbesondere auch das Urteil des Senats vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R -, das einen einzelnen Projektvertrag über eine Tätigkeit im Rackjobbing zum Gegenstand hatte; zur Bedeutung einer durchgehenden Verpflichtung zur Dienstbereitschaft vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 19). Dies folgt aus dem Umstand, dass in den Zeiträumen, in denen der Beigeladene zu 1. keinen Auftrag der Klägerin angenommen und durchzuführen hatte, schon keine - die Versicherungspflicht begründende - "entgeltliche" Beschäftigung iS des § 7 Abs 1 SGB IV bestand(zum Inhalt dieser Voraussetzung der Versicherungspflicht vgl BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10, RdNr 16 ff; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 13 ff): Vor Annahme eines Auftrags durch den Beigeladenen zu 1. traf diesen keine - auch keine latente - Verpflichtung, Tätigkeiten für die Klägerin auszuüben. Umgekehrt hatte die Klägerin dem Beigeladenen zu 1. kein Entgelt zu leisten. Ob die gegenseitigen Leistungspflichten jemals (wieder) in Vollzug gesetzt werden würden, war nach der Ausgestaltung des RV vollkommen ungewiss; denn weder war die Klägerin verpflichtet, dem Beigeladenen zu 1. überhaupt Aufträge anzubieten, noch bestand eine Pflicht des Beigeladenen zu 1., einen der ihm von der Klägerin angebotenen Aufträge anzunehmen. Schon hieraus folgt die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide in Bezug auf Zeiträume ohne (entgeltliche) Beschäftigung. Die notwendigen Feststellungen dazu, in welchen Zeiträumen Einzelaufträge tatsächlich vorlagen und durchzuführen waren, hat das LSG - von seinem Ansatz her konsequent - jedoch nicht getroffen.

20

c) Ob die Verhältnisse während der Durchführung der einzelnen Aufträge tatsächlich die vom LSG für die gesamte Laufzeit des RV getroffene Feststellung einer selbstständigen Tätigkeit insgesamt oder zumindest für Teilzeiträume rechtfertigen, kann der Senat auf Grundlage der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend beurteilen. Hierfür fehlen neben Feststellungen zu den Zeiträumen, in denen der Beigeladene zu 1. tatsächlich für die Klägerin Einzelaufträge durchführte, auch die erforderlichen konkreten Feststellungen zu Inhalt und Ausgestaltung dieser einzelnen Aufträge. Diese Einzelheiten waren nach § 1 Abs 2 des RV ausdrücklich erst den mit dem jeweiligen Einzelauftrag verbundenen Bestimmungen vorbehalten. Ob und ggf in welchem Umfang hierbei Vorgaben hinsichtlich Ort, Zeit (zB bzgl der Besuchshäufigkeit), Dauer (zB tolerierte Höchstdauer der Besuche) und Art der Ausführung (zB Richtlinien oder gar konkrete Anweisungen für die Bestückung einzelner Regale) durch die Klägerin gemacht wurden, hat das LSG im Einzelnen nicht festgestellt. Dies muss es im Rahmen der erneuten Verhandlung nachholen.

21

Zugleich hält es der Senat für geboten, dass das LSG bei dieser Gelegenheit von Amts wegen (vgl § 103 SGG) auch weitere Umstände aufklärt, die Bedeutung für die vorzunehmende Gesamtabwägung haben könnten:

22

So war der Beigeladene zu 1. zwar nach § 9 Abs 2 RV verpflichtet, bei Krankheit und Urlaub die ordnungsgemäße Vertragserfüllung sicherzustellen, im Verhinderungsfall hatte er die Klägerin unverzüglich zu informieren. Jedoch begründet es Zweifel an der Verbindlichkeit bzw Ernsthaftigkeit der Sicherstellungsverpflichtung des Beigeladenen zu 1., wenn nach dessen - im angefochtenen Urteil wiedergegebenen - Angaben vor dem SG (in der mündlichen Verhandlung am 20.10.2008) die Konsequenz einer längeren Verhinderung lediglich darin bestand, dass der Händler die vorgesehenen Tätigkeiten selbst ausführen musste.

23

Ferner deutet die vom Beigeladenen zu 1. ebenfalls in der mündlichen Verhandlung beim SG gemachte Angabe, der RV sei ua deswegen gekündigt worden, weil er (der Beigeladene zu 1.) nach Auffassung der Klägerin "zu lange gebraucht (habe), um die Arbeiten auszuführen", auf eine zumindest konkludent verabredete zeitliche Vorgabe für die Durchführung eines Einzelauftrags sowie eine über die bloße Bestätigung von Anwesenheitszeiten durch die Marktleiter hinausgehende Überwachung der Auftragsausführung hin.

24

Schließlich wäre es im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, wenn zu den Aufgaben des Beigeladenen zu 1. auch der von der Klägerin angebotene Dispositions-Service per Fax-OCR-Erkennung, die Auftragsübertragung per EDI sowie die Erfassung oder Aufbereitung fundierter Zahlen für zukünftige Strategien der Kunden gehört hätten und die hierfür notwendigen Geräte oder Software-Programme ganz oder zumindest teilweise durch die Klägerin gestellt worden wären.

25

d) Die aus der festgestellten Vertragsgestaltung folgende Notwendigkeit einer Prüfung der jeweiligen Einzelaufträge hat zudem materiell-rechtliche Konsequenzen für die Bedeutung einzelner Umstände im Rahmen der - jedenfalls beim Vorliegen relevanter Unterschiede - für jedes Auftragsverhältnis gesondert vorzunehmenden Gesamtabwägung. Gleichzeitig vermag der Senat den rechtlichen Erwägungen des LSG auch aus anderen Gründen nicht in jeder Hinsicht zu folgen.

26

aa) Zutreffend ist das LSG in Würdigung der einzelnen Klauseln des RV zu dem Ergebnis gelangt, dieser dokumentiere den Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen. Diesem Willen kommt - wie das LSG ebenfalls zutreffend ausführt - nach der Rechtsprechung des BSG indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (vgl BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 38; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge Beilage 2008, 333 ff, Juris RdNr 16). Nur unter diesen Voraussetzungen ist der in einem Vertrag dokumentierte Parteiwille überhaupt als ein auf Selbstständigkeit deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen; hierdurch wird eine Selbstständigkeit jedoch nicht vorfestgelegt. Dabei ist das Gewicht dieses Indizes umso geringer, je uneindeutiger die Vertragsgestaltung ist und je stärker die Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen sind. Zugleich schwächt es die indizielle Wirkung ab, wenn wegen eines erheblichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass alle Vertragsparteien in gleicher Weise die Möglichkeit hatten, ihre Wünsche bzgl der Ausgestaltung des sozialversicherungsrechtlichen Status durchzusetzen (zum Fall der Unerfahrenheit im Geschäftsverkehr vgl BAG Urteil vom 9.6.2010 - 5 AZR 332/09 - AP Nr 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Juris RdNr 33).

27

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Vertragsklauseln, die darauf gerichtet sind, an den Arbeitnehmer- bzw Beschäftigtenstatus anknüpfende arbeits-, steuer- und sozialrechtliche Regelungen abzubedingen bzw zu vermeiden (zB Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub bzw Urlaubsgeld; Verpflichtung, Einnahmen selbst zu versteuern; Obliegenheit, für mehrere Auftraggeber tätig zu werden oder für eine Sozial- und Krankenversicherung selbst zu sorgen), auch wenn sie in der Praxis tatsächlich umgesetzt werden, ausschließlich Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien, Beschäftigung auszuschließen, zulassen (vgl nämlich § 32 SGB I). Darüber hinaus kommt solchen Vertragsklauseln bei der im Rahmen des § 7 Abs 1 SGB IV vorzunehmenden Gesamtabwägung keine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr setzen diese Regelungen - insbesondere der Ausschluss ansonsten zwingender arbeits- und sozialrechtlicher Rechte und Pflichten - bereits das Fehlen des Status als Arbeitnehmer bzw Beschäftigter voraus, für den in erster Linie Weisungsgebundenheit und - jedenfalls für das Sozialrecht - das Fehlen der unter II.3.a genannten, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnenden Umstände ausschlaggebend ist. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbstständigkeit im Rechtssinne (stRspr, vgl schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 2400 § 2 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332).

28

bb) Nicht gerechtfertigt ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch das hohe Gewicht, welches das LSG in seiner auf den RV fokussierten Gesamtabwägung der dem Beigeladenen zu 1. eingeräumten Möglichkeit beigemessen hat, Auftragsangebote der Klägerin abzulehnen und auch für andere Auftraggeber tätig zu sein. Anknüpfungstatbestand für eine mögliche die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung ist - wie oben unter II.3.b dargelegt - das einzelne angenommene Auftragsverhältnis. Daher stellte sich - wie von der Beklagten mit der Revision zu Recht geltend gemacht - für den Beigeladenen zu 1. die Situation vor Annahme eines Auftrags letztlich nicht anders dar als für einen Arbeitsuchenden, dem es ebenfalls freisteht, eine ihm angebotene (ggf befristete Teilzeit-) Arbeitsgelegenheit anzunehmen oder nicht. Zugleich haben jedenfalls Teilzeitbeschäftigte die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssen angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Arbeitszeiten überschneiden oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht sind. Gewicht erhält eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber daher erst in der Zusammenschau mit weiteren typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit, wie zB einem werbenden Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen. Ein Werben für seine Tätigkeit hatte der Beigeladene zu 1. aber - wie auch im Urteil des LSG wiedergegeben - im Verwaltungsverfahren gerade verneint.

29

cc) Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass eine im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit auf Selbstständigkeit hindeuten. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn diese Freiheit tatsächlich Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts und nicht nur Folge der Übertragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung auf den einzelnen Arbeitnehmer bei ansonsten fortbestehender funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess ist. Dabei kommt auch einer großen Gestaltungsfreiheit bzgl der Arbeitszeit nur dann erhebliches Gewicht zu, wenn sich deren Grenzen nicht einseitig an den durch die Bedürfnisse des Auftraggebers bzw Arbeitgebers vorgegebenen Rahmen orientieren. Ob dies vorliegend der Fall ist, hängt in erster Linie vom Inhalt der jeweiligen Einzelaufträge und deren praktischer Durchführung ab, was vom LSG noch weiter aufzuklären ist.

30

Zwar ist die Auffassung des LSG, dass allein aus der zeitlichen und örtlichen Abhängigkeit der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. vom Warenturnus und Warenabverkauf bzw der Belegenheit der zu befüllenden Regale in den jeweiligen Verbrauchermärkten nicht auf ein diesbezügliches einseitiges Direktionsrecht der Klägerin geschlossen werden kann, im Ansatz zutreffend. Allerdings spricht es auch nicht gegen das Vorliegen eines - ggf verfeinerten - Weisungsrechts, wenn sich beispielsweise Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus "der Natur der Tätigkeit" (zu diesem Topos vgl zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 30; BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Die Beiträge Beilage 2004, 154 = USK 2004-25) ergeben, also aus den mit der vertraglich vereinbarten Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten. Ausschlaggebend ist insoweit vielmehr, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten (zB auch hinsichtlich Inhalt, Durchführung oder Dauer) der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation vermittelt.

31

Ebenso kommt der vom LSG ausführlich beschriebenen besonderen Qualität der Tätigkeit als solcher keine Indizfunktion im Sinne einer Selbstständigkeit zu. Allein der Umstand, dass die Tätigkeit eines "klassischen" Regalauffüllers mit weiteren, verantwortungsvolleren Aufgaben angereichert und mit größeren Möglichkeiten eigenverantwortlicher Gestaltung bei der Umsetzung des Auftrags bzw der Arbeitsaufgabe versehen wird, spricht noch nicht gegen Beschäftigung. Insoweit vertritt das BSG in ständiger Rechtsprechung, dass allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse selbst eines "leitenden Angestellten" diesen nicht schon zum Selbstständigen machen, solange er in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 mwN). Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind erst dann ein aussagekräftiges Indiz für Selbstständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens dienender Teilhabe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können (vgl BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 20). Solches wird typischerweise eher anzunehmen sein, wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten handelt (vgl bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 16 mwN; BAGE 88, 327, 335 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit) und die Honorierung des Auftragnehmers vom Arbeitsergebnis und -erfolg abhängig ist (zB von Umsatz- und Verkaufszahlen, gestaffelten Provisionen, usw), nicht dagegen in gleicher Weise, wenn sich - wie nach den Feststellungen des LSG im vorliegenden Fall - die Vergütung vornehmlich nach dem zeitlichen Umfang des geleisteten Arbeitsaufwandes richtet (vgl bereits BSG SozR 2200 § 165 Nr 32 S 40; BSG SozR 2200 § 165 Nr 51 S 73 f; andererseits für Beschäftigung trotz erfolgsabhängiger Vergütung zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 63 S 87 f; BSG SozR Nr 10 zu § 2 AVG Aa 14).

32

Entgegen dem diesbezüglichen Vortrag der Beteiligten im Revisionsverfahren spielt es insoweit keine Rolle, ob die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. noch derjenigen eines Regalauffüllers entspricht, derjenigen eines kaufmännischen Angestellten angenähert ist oder entsprechend den Ausführungen des LSG zur soziologisch ausgemachten Gruppe der kleinen Selbstständigen ("Solo-Selbstständigen") im Wirtschaftsleben ein völlig neues Berufsbild darstellt. Erst recht ist es ohne Belang, mit welchem "Etikett" die am Vertragsverhältnis Beteiligten einer Tätigkeit versehen (vorliegend etwa "Rackjobber" oder "Merchandiser"). Die für das Sozialversicherungsrecht maßgebende Abgrenzung von Versicherungspflicht auslösender Beschäftigung einerseits und Selbstständigkeit andererseits erfolgt vielmehr - wie dargelegt - anhand abstrakter Merkmale (vgl oben II.3.a) und auf Grundlage der konkreten Ausgestaltung einer Tätigkeit im Einzelfall und nicht etwa anhand von Berufs- bzw Tätigkeitskatalogen (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 19 RdNr 20; vgl auch BSG Beschluss vom 27.8.2012 - B 12 R 4/12 B - Juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 21.8.2013 - B 12 KR 93/12 B - Juris RdNr 16, jeweils unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22). Dementsprechend hat der Senat schon in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass bestimmte berufliche Tätigkeiten sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbstständigkeit wahrgenommen werden können und dass es für die Zuordnung insoweit auf die Gesamtschau der jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl zB Urteil des Senats vom 25.5.2011 - B 12 R 13/09 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN; Senatsurteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17, 30 ; Senatsurteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 42 ; vgl auch Urteil des Senats vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 27 ).

33

dd) Dem LSG ist im Ansatz auch darin zuzustimmen, dass eine dem Beigeladenen zu 1. eingeräumte Möglichkeit, sich zur Durchführung von Aufträgen auch Erfüllungsgehilfen zu bedienen, gegen das Vorliegen von Beschäftigung spricht. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist für das Vorliegen von Beschäftigung typisch, dass die Tätigkeit in der Regel in eigener Person erbracht wird. Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19; hierzu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 30; zuletzt BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 22). Auch nach der Rechtsprechung des BAG stellt die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar, auch wenn nach § 613 S 1 BGB der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste nur "im Zweifel" in Person zu leisten hat(vgl BAGE 87, 129, 137 f = AP Nr 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Allerdings führt das bloße Bestehen der Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Leistungserbringung nicht automatisch zur Annahme (unternehmerischer) Selbstständigkeit im Rechtssinne. Sie stellt vielmehr nur eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht (vgl BSG SozR 4-2400 § 28p Nr 4 RdNr 35; BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17; BAGE 98, 146, 150 = AP Nr 6 zu § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit). Entscheidend ist insoweit, ob Art und Umfang der Einschaltung Dritter die Beurteilung rechtfertigen, dass die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte im Einzelfall als prägend für eine selbstständige Tätigkeit angesehen werden kann (vgl BSG SozR 4-2400 § 28p Nr 4 RdNr 35; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 14; BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17 f).

34

Im Rahmen der erneuten Würdigung des Sachverhalts wird das LSG auch zu beachten haben, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen tatsächlich keine Delegation erfolgt ist, die Delegationsbefugnis allenfalls dann ein Indiz für Selbstständigkeit darstellen kann, wenn von ihr realistischerweise überhaupt Gebrauch gemacht werden könnte (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris RdNr 17). Dagegen spricht vorliegend die Feststellung des LSG, der Beigeladene zu 1. habe mangels Auftragsvolumens selbst keine Erfüllungsgehilfen eingesetzt. Zugleich kommt es auch hier auf die Verhältnisse während der jeweiligen Auftragsdurchführung an. Insoweit steht die Delegationsbefugnis sogar schon nach dem Vertragstext unter dem Vorbehalt, dass "der jeweilige Auftrag dies gestattet". Bereits aus diesem Grunde kann dem vom LSG gezogenen Schluss, in zwei - den Beigeladenen zu 1. nicht betreffenden - Parallelverfahren sei bestätigt worden, dass die Klägerin dies ihren Auftragnehmern tatsächlich ermögliche, weshalb auch der Beigeladene zu 1. Dritte habe tatsächlich einsetzen können, nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Vielmehr wird das LSG zu prüfen haben, ob dem Beigeladenen zu 1. nach den Bedingungen des ihm nach Angebotsannahme jeweils obliegenden Auftrags dessen Durchführung mittels Erfüllungsgehilfen gestattet und realistischerweise möglich war.

35

ee) Anlässlich der erneuten Verhandlung wird das LSG auch der Frage weiter nachzugehen haben, ob und in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. ein Unternehmerrisiko trug. Im Unterschied zu den vorgehend angesprochenen Umständen sind hierbei nicht nur die Verhältnisse bei Durchführung der einzelnen Aufträge in den Blick zu nehmen. Ein typisches unternehmerisches Risiko kann sich nämlich gerade daraus ergeben, dass vorgreiflich Investitionen (auch) im Hinblick auf eine ungewisse Vielzahl zukünftig am Markt noch einzuwerbender Aufträge getätigt werden.

36

Maßgebendes Kriterium für ein unternehmerisches Risiko ist nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 25 f), ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft (vgl schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 25 f) oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen (vgl zB BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 27). Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko bzgl der einzelnen Einsätze (vgl hierzu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 f). Zudem wird angesichts zunehmender Freiheiten bzgl Arbeitsort und Arbeitszeitgestaltung, die im Zuge moderner Entwicklungen der Arbeitswelt auch Arbeitnehmern eingeräumt werden (vgl Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Grünbuch Arbeiten 4.0, 2015, S 64 ff; hierzu zB Bissels/Meyer-Michaelis, DB 2015, 2331 ff) zu prüfen sein, ob Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft zukünftig nur dann als Indiz für Selbstständigkeit angesehen werden können, wenn gerade hieraus verbesserte Verdienstchancen erwachsen (zum Gesichtspunkt zeitabhängige versus erfolgsabhängige Honorierung vgl im Übrigen bereits oben cc).

37

Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass der Beigeladene zu 1. im Wesentlichen nur seine Arbeitskraft eingesetzt hat. Ein Selbstständigkeit indizierendes Verlustrisiko im vorgenannten Sinne bestand dabei nicht, da er einen unbedingten Anspruch auf Vergütung seiner für die Durchführung der jeweiligen Aufträge aufgewandten - gegenüber der Klägerin engmaschig, nämlich fünf-Minuten-genau und in spezifischen Firmenvordrucken in bestimmter Weise zu dokumentierenden - Arbeitszeit hatte. Das verbleibende Risiko der Insolvenz des Auftrags- bzw Arbeitgebers trifft Arbeitnehmer in gleicher Weise. Soweit der Beigeladene zu 1. - wie vom LSG im Sachverhalt des Urteils berichtet - gegenüber der Beklagten angegeben hat, für seine Tätigkeit nutze er seinen PKW, seinen Personal Computer sowie ein eigenes Telefax- und Handygerät, lässt dies ebenfalls nicht ohne Weiteres auf ein unternehmerisches Risiko schließen. Voraussetzung dafür wäre es, dass diese Gegenstände gerade im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit angeschafft, hierfür eingesetzt und das hierfür aufgewandte Kapital bei Verlust des Auftrags und/oder ausbleibenden weiterer Aufträge als verloren anzusehen wäre. Dies kann jedenfalls bei Gegenständen, die heute auch in den meisten Haushalten Beschäftigter oder nicht erwerbstätiger Personen ohnehin regelmäßig zur privaten Nutzung vorhanden sind, nicht ohne spezielle diesbezügliche Tatsachenfeststellungen unterstellt werden.

38

ff) Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG ggf schließlich zu prüfen haben, ob trotz bestehender Beschäftigung während der Durchführung der jeweiligen Aufträge Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit dieser Beschäftigung iS des § 8 SGB IV vorlag(zu den insoweit zu beachtenden Konstellationen vgl BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, RdNr 27 ff).

39

4. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

40

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit das Landessozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2009 hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen von 6656,50 Euro aufgehoben hat. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 27 262,63 Euro festgesetzt.

1

Die Beteiligten streiten über die Nachforderung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), zur sozialen Pflegeversicherung (sPV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die eine Praxis für Physiotherapie betreibt. Ihre ca 470 qm große Praxis bestand ua aus acht Behandlungsräumen. Sie verfügt über eine Krankenkassenzulassung als Heilmittelerbringerin und beschäftigte drei Vollzeitkräfte je 38,75 Stunden pro Woche sowie zwei Teilzeitkräfte je 20 Stunden pro Woche. Zudem waren zwei Mitarbeiter an der Anmeldung beschäftigt. Die Beigeladene zu 1. ist ausgebildete Krankengymnastin und Physiotherapeutin. Sie ist seit 2001 als Krankengymnastin tätig und besaß im vorliegend maßgebenden Zeitraum von 2004 bis 2007 keine eigene Krankenkassenzulassung. Sie verfügte weder über eigene Geschäfts- und Behandlungsräume noch beschäftigte sie Arbeitnehmer. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1., die überwiegend in Form von Hausbesuchen bei Patienten erfolgte, wurde in der Weise vergütet, dass die Klägerin aufgrund ihrer Zulassung die Abrechnung der von der Beigeladenen zu 1. an Patienten erbrachten Leistungen gegenüber der Krankenkasse übernahm und von der Krankenkassenvergütung einen prozentualen Abschlag einbehielt. Die Beigeladene zu 1. war freiwillig versichertes Mitglied der zu 2. beigeladenen Krankenkasse und entrichtete Beiträge zu einer Berufshaftpflichtversicherung. Neben der Tätigkeit bei der Klägerin war die Beigeladene zu 1. für ein Therapiezentrum tätig.

3

Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover führte im August 2008 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung hinsichtlich des Prüfzeitraums 1.1.2004 bis 31.12.2007 durch. Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte von dieser wegen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. ua Beiträge zur GRV, GKV, sPV, und nach dem Recht der Arbeitsförderung in Höhe von 27 262,63 Euro (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 6656,50 Euro) nach (Bescheid vom 12.1.2009). Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 11.5.2009).

4

Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Krankengymnastin seit 1.1.2004 nicht in einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin gestanden habe (Urteil vom 2.5.2012). Das LSG hat unter Abänderung des SG-Urteils sowie der Bescheide die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit die Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von 6656,50 Euro betrifft; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen zahlreiche Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor. Es überwögen aber die typusbildenden Merkmale, die für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprächen. Dies seien insbesondere die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses, die Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in den Betrieb der Klägerin, die ihr fehlende eigene Betriebsstätte und das ihr fehlende Unternehmerrisiko. Besonders sei zu berücksichtigen, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch die zwingenden Vorgaben des Leistungserbringerrechts des SGB V (§ 124 Abs 1, § 125 Abs 4 SGB V) definiert sei. Es weise der Klägerin als einem zugelassenen Leistungserbringer nach dem Recht der GKV die Verantwortung für die von ihr abgerechneten Leistungen zu. Die rechtlichen Bindungen, die nach dem Zulassungsrecht zu beachten seien, könnten ein Indiz dafür sein, wie die Beziehungen zu den in der Praxis tätigen Mitarbeitern zu regeln seien (Hinweis ua auf BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Unter Anwendung dieser Maßstäbe sei vorliegend anzunehmen, dass der Klägerin eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen sei. Zu Unrecht habe die Beklagte allerdings Säumniszuschläge erhoben. Die Klägerin habe glaubhaft gemacht, dass sie von ihrer Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen mit Blick auf Rechtsprechung des BSG (SozR 2200 § 165 Nr 96), nach der eine Krankengymnastin freie Mitarbeiterin gewesen sei, unverschuldet keine Kenntnis gehabt habe (Urteil vom 24.9.2014).

5

Dagegen wenden sich die Klägerin mit ihrer Revision und die Beklagte mit ihrer Anschlussrevision.

6

Die Klägerin rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das LSG Beschäftigung bejaht. Die Beigeladene zu 1. habe im Rahmen ihrer freiberuflichen Tätigkeit für sie die gleiche Stellung wie ein Subunternehmer im werkvertraglichen Bereich gehabt. Die Leistungen der Beigeladenen zu 1. seien ausschließlich von ihr vergütet worden. Zwar treffe sie (die Klägerin) nach außen hin die Haftung und Verantwortung für die von der Beigeladenen zu 1. erbrachten Leistungen und sie müsse sicherstellen, dass die Leistungen der Beigeladenen zu 1. den Anforderungen des Zulassungsrechts entsprächen. Dies habe aber im Rahmen von vertraglichen Absprachen mit der Beigeladenen zu 1. sichergestellt werden können. Jedenfalls könne hieraus kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht abgeleitet werden. Das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1. sei irrelevant, weil es gerade um Behandlungen im Rahmen von Hausbesuchen gegangen sei. Die Beigeladene zu 1. habe ein unternehmerisches Risiko getragen, indem sie einen eigenen PKW benutzt und eine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Auch sei die Beigeladene zu 1. noch für ein mit ihr (der Klägerin) im Wettbewerb stehendes Therapiezentrum tätig gewesen.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 2. Mai 2012 insgesamt zurückzuweisen, ferner, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 24. September 2014 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen, ferner, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

9

Sie rügt mit ihrer Anschlussrevision eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV, soweit das LSG ihre Berufung hinsichtlich der Erhebung von Säumniszuschlägen zurückgewiesen hat. Für die Klägerin habe eine Verpflichtung bestanden, sich bei einer geeigneten Stelle über die Frage der Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. aufgrund Beschäftigung zu erkundigen. Nichthandeln könne nicht zu einer unverschuldeten Unkenntnis führen. Im Übrigen verteidigt sie das LSG-Urteil.

10

Die Beigeladenen zu 2. bis 4. teilen die Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens von Beschäftigung. Die Beigeladene zu 1. hat sich nicht geäußert.

11

A. Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

12

1. Das LSG ist in seinem Urteil zutreffend dazu gelangt, dass die Beklagte gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV nach Durchführung einer Betriebsprüfung berechtigt war, durch Bescheid vom 12.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.5.2009 von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern. Es ist dabei von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von Versicherungspflicht begründender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Revisionsrechtlich beanstandungsfrei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin aufgrund Beschäftigung im Zeitraum von 2004 bis 2007 in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig war (dazu b); die tatsächlichen - das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden - Feststellungen des LSG reichen jedoch nicht aus, um dieses Ergebnis auch (wie vom LSG vorgenommen) auf eine Berücksichtigung der Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV zu stützen(dazu c). Diesem Ergebnis steht die frühere Rechtsprechung des Senats zur fehlenden Versicherungspflicht einer Krankengymnastin in einem anderen entschiedenen Fall nicht entgegen (dazu d).

13

a) Im Zeitraum 2004 bis 2007, um den es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GKV, sPV und GRV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III in den jeweils geltenden Fassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV); Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs 1 S 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).

14

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (zum Vorstehenden vgl insgesamt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

15

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das LSG im Ergebnis beanstandungsfrei das Vorliegen von Beschäftigung bejaht.

16

aa) Das LSG hat die Vertragsbeziehungen zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. und deren Umsetzung in der Praxis gewürdigt. Es hat festgestellt, dass ein schriftlicher, die Rechtsbeziehungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. regelnder Rahmenvertrag nicht geschlossen wurde. Nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen sollte die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. im Rahmen einer selbstständigen, freien Mitarbeit durchgeführt werden. In der Ausübung ihrer Tätigkeit sollte die Beigeladene zu 1. nach dem Willen der Beteiligten frei sein, feste Arbeitszeiten waren nicht vereinbart, Vertretungsregelungen wurden nicht getroffen, eine Bindung an Öffnungszeiten oder eine Anwesenheitspflicht der Beigeladenen zu 1. bestand nicht. Ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt wurden nicht vereinbart. Die Beigeladene zu 1. konnte frei entscheiden, ob sie die Behandlung von Patienten, die ihr von der Klägerin angetragen wurde, übernahm. Falls die Beigeladene zu 1. einen Patienten übernommen hatte, nahm sie Terminvereinbarungen und -änderungen mit diesem vor. Zur Durchführung ihrer überwiegenden Tätigkeit in Form von Hausbesuchen benutzte sie einen eigenen PKW, dessen Kosten für Betrieb und Unterhaltung sie selbst aufbrachte. Die Beigeladene zu 1. stellte ihre Leistungen der Klägerin monatlich in Rechnung. In einer im Gerichtsverfahren vorgelegten Abrechnung für Januar 2007, die in der SG-Akte enthalten ist, waren Angaben zu den Krankenkassen, den ihnen zugeordneten Leistungen mit Preis und Anzahl, sowie die Namen von Versicherten, bei denen Hausbesuche durchgeführt wurden, enthalten. Von der Summe der Leistungen setzte die Beigeladene zu 1. 15 % ab und addierte sodann einen Betrag für Fahrkosten.

17

bb) Bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art ist für die Frage der Versicherungspflicht jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Angebots (hier: Behandlungsregime eines Patienten) während dessen Durchführung bestehen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 19 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

18

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das LSG angenommen, dass nach dem Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin die für das Vorliegen von Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen. Zwar deuten einige vom Berufungsgericht festgestellte Indizien auf Selbstständigkeit (dazu <1>). Die für Beschäftigung sprechenden Merkmale (dazu <2>), und fehlende ins Gewicht fallende Merkmale für unternehmerische Freiheiten bzw ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. (dazu <3>) geben im Rahmen einer Gesamtabwägung indessen den Ausschlag für das Vorliegen von Beschäftigung (dazu <4>).

19

(1) Für Selbstständigkeit sprechen Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bei der Ausübung der Tätigkeit: Sie war nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, es bestand keine Anwesenheitspflicht. Sie konnte Terminvereinbarungen mit den Patienten treffen. Sie benutzte zur Durchführung ihrer Tätigkeit, (insbesondere) soweit sie Hausbesuche bei Patienten tätigte, einen eigenen PKW und brachte dessen Basiskosten für Betrieb und Unterhaltung im Ausgangspunkt selbst auf (zur Bedeutung der Fahrkostenerstattung durch die Klägerin siehe unten). Hinzu kommt, dass zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart war.

20

(2) Für Beschäftigung spricht demgegenüber die Eingebundenheit der Beigeladenen zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin, und zwar auch soweit sie krankengymnastische Leistungen bei Hausbesuchen erbrachte: Der Erstkontakt zu den Patienten fand ausschließlich über die Klägerin statt. Nur die Klägerin trat nach außen hin als verantwortliche Praxisbetreiberin und gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringerin auf. Behandlungsangebote an die Beigeladene zu 1. erfolgten ausschließlich durch die Klägerin. Die Beigeladene zu 1. unterhielt keine eigene Patientenkartei. Sie verfügte - anders als die Klägerin - auch nicht über eigene Betriebsräume bzw über eine eigene Betriebsstätte. Zwar waren diese für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. überwiegend nicht erforderlich, weil sie regelmäßig Hausbesuche erledigte. Für diese Hausbesuche erhielt die Beigeladene zu 1. eine Erstattung ihrer Fahrkosten durch die Klägerin; auch Behandlungskontakte in Form von Hausbesuchen wurden von der Klägerin in der beschriebenen Weise herbeigeführt, finanziell abgewickelt und so organisatorisch wesentlich in die Hand genommen. Wenn Behandlungen in den Räumen der Klägerin stattfanden, bedurften sie stets Absprachen, wenngleich diese auch nach dem Vorbringen der Beteiligten reibungslos erfolgten. Arbeitsmittel wie Massageliegen, Handtücher, Bestuhlung für die Wartezeit und Ähnliches wurden der Beigeladenen zu 1. von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Soweit - nach den Ausführungen des SG - im Fall einer Behandlung in den Räumen der Klägerin ein erhöhter Abzugsbetrag von 30 % statt 15 % durch die Klägerin geltend gemacht wurde, fällt dies gegen die dargestellte Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Organisationsstruktur der Klägerin nicht entscheidend ins Gewicht.

21

(3) Unternehmerische Freiheiten der Beigeladenen zu 1. bzw ein sie treffendes Unternehmerrisiko sind ausgehend von den Feststellungen des LSG allenfalls ansatzweise ersichtlich. So war die Beigeladene zu 1. zwar auch für einen anderen Auftraggeber tätig. Auch setzte sie einen eigenen PKW ein, wobei die Feststellungen des LSG schon nicht den Schluss zulassen, dass sie den PKW ausschließlich oder überwiegend gezielt für ihre Tätigkeit angeschafft und eingesetzt hat (vgl insoweit allgemein BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 37 - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen). Demgegenüber trat die Beigeladene zu 1. im Zusammenhang mit der vorliegend allein zu beurteilenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in rechtlich relevantem Maße nach außen unternehmerisch am Markt auf. Vielmehr erbrachte sie ihre Leistungen an Patienten ausschließlich im Namen der Klägerin. Es war für die Patienten nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1. selbstständige Physiotherapeutin gewesen sein sollte. Die Beigeladene zu 1. beschäftigte ihrerseits kein eigenes Personal. Sie erbrachte ihre Leistung nur in eigener Person und ließ sich nicht durch eigene Mitarbeiter vertreten. Die Beigeladene zu 1. musste kein eigenes Wagniskapital einsetzen. Sie war auch am wirtschaftlichen Erfolg der Praxis der Klägerin nicht eigenständig und unabhängig vom Ausmaß des eigenen persönlichen Arbeitseinsatzes (der Beigeladenen zu 1.) beteiligt. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (vgl zum Ganzen die stRspr des Senats, vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 36 mwN - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen).

22

(4) Unter Abwägung aller Merkmale führt das Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. für die Klägerin zum Vorliegen von Beschäftigung.

23

Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie der Grad der Einbindung der Beigeladenen zu 1. in die Arbeitsabläufe und die Organisationsstruktur der Klägerin, und zwar auch, soweit sie Hausbesuche wahrnahm; denn darauf, dass der Betroffene eine Tätigkeit in einer konkreten Betriebsstätte eines Arbeitgebers ausübt, kommt es für die Bejahung von Beschäftigung nicht an, solange die zu beurteilende Tätigkeit im Wesentlichen fremdbestimmt organisiert wird. So verhielt es sich hier: Die Beigeladene zu 1. behandelte im Abrechnungsverhältnis zur Klägerin ausschließlich Patienten, deren Behandlung ihr auch von der Klägerin angetragen wurde. Der erste Kontakt des Patienten zum Leistungserbringer erfolgte ausschließlich über die Klägerin. Dass nach Behandlungsübernahme durch die Beigeladene zu 1. Terminabsprachen zwischen ihr und den Patienten erfolgten, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht. Nach außen ("am Markt") trat lediglich die Praxis der Klägerin in Erscheinung, lediglich die konkrete Durchführung der Behandlung oblag der Beigeladenen zu 1. Damit beschränkte sich das Verhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. nicht auf die bloße Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen, sondern umfasste weitergehende organisatorische Aspekte: So verfügte die Beigeladene zu 1. insbesondere nicht über eine eigene Patientenkartei. Die Fahrkosten, die der Beigeladenen zu 1. entstanden, wurden ihr von der Klägerin erstattet. Die Beigeladene zu 1. verfügte über keine eigenen Behandlungsräume. Bei der durchaus erforderlichen Inanspruchnahme von Räumen der Klägerin ist vor diesem Hintergrund unter dem Blickwinkel des sozialversicherungsrechtlichen Status jedenfalls hinsichtlich der Einbindung in die Organisationsstruktur und in die Arbeitsabläufe der Klägerin kein rechtlich bedeutsamer Unterschied im Vergleich zu den anderen, "festangestellten" Beschäftigten der Klägerin ersichtlich.

24

Dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1. neben ihrer Tätigkeit für die Klägerin auch noch für ein Therapiezentrum tätig war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch bei Beschäftigten ist es durchaus nicht ungewöhnlich, dass sie noch für einen weiteren Arbeitgeber erwerbstätig sind (zB in Form einer Nebenbeschäftigung), ohne dass sich der sozialversicherungsrechtliche Charakter der ersten Tätigkeit deshalb abweichend beurteilen müsste. Über die Frage der Rentenversicherungspflicht als Selbstständiger wegen dauerhafter Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (§ 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI) ist vorliegend im Übrigen nicht zu entscheiden.

25

Soweit in der aktuellen instanzgerichtlichen Rechtsprechung bisweilen die Selbstständigkeit einer von einer Praxis eingesetzten Physiotherapeutin bejaht wurde (vgl LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris), ist auch daraus für den vorliegenden Rechtsstreit nichts herzuleiten: Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolgt nämlich nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit erbracht wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - Juris RdNr 32 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr 25 vorgesehen; ferner bereits zB BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 30 ; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 42 ; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 10-13).

26

c) Die Annahme von Beschäftigung kann jedoch - ohne dass sich dies im vorliegenden Fall auf das Ergebnis der Gesamtabwägung zum sozialversicherungsrechtlichen Status auswirken würde - entgegen der Auffassung des LSG nicht ohne Weiteres auch darauf gestützt werden, dass die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. durch "zwingende" Vorgaben des Leistungserbringerrechts der GKV definiert bzw determiniert sei; es kann nicht angenommen werden, dass der Klägerin hierdurch auch eine entscheidende Weisungs- und Entscheidungsbefugnis zugekommen und die Beigeladene zu 1. deshalb in die von der Klägerin vorgegebene Arbeitsorganisation notwendig eingegliedert gewesen sei. Der Ansicht des LSG, dass Vorgaben des Leistungserbringungsrechts der GKV nicht außer Acht gelassen werden können, ist im Ausgangspunkt zwar zuzustimmen (dazu aa). Allerdings kann weder den Regelungen des Leistungserbringungsrechts per se eine Wirkung in dem von ihm befürworteten Sinne beigemessen werden (dazu bb), noch ergibt sich aus den Feststellungen des LSG zum Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1., dass "Vorgaben des Leistungserbringungsrechts" darin überhaupt rechtlich verbindlich inkorporiert wurden (dazu cc).

27

aa) Zu Recht hat das LSG im Rahmen seiner Gesamtabwägung auch die Regelungen des Leistungserbringungsrechts der GKV mit in den Blick genommen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Jugendhelfern geprüft, ob und inwieweit aus einer den Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung Rückschlüsse darauf möglich sind, dass die Tätigkeit einer Familienhelferin nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden kann oder nicht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 18). Dieser Gesichtspunkt führt indessen vorliegend nicht schon zwingend zur Annahme von Beschäftigung.

28

bb) Nach § 124 Abs 1 SGB V(in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003, BGBl I 2190) dürfen Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, insbesondere Leistungen der physikalischen Therapie, der Sprachtherapie oder der Ergotherapie, an Versicherte der GKV nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Der für das Recht der Leistungserbringung in der GKV zuständige Fachsenat des BSG hat dazu für die ab 1989 geltende Rechtslage entschieden, dass diese Bestimmungen sowie die weiteren Regelungen des Leistungserbringerrechts des SGB V (§§ 125 ff SGB V) einer Heilmittelabgabe durch freie Mitarbeiter des zugelassenen Leistungserbringers nicht entgegenstehen (BSG <3. Senat> SozR 3-2500 § 124 Nr 1 S 4 ff). Es ist nicht ersichtlich, dass sich an dieser Rechtslage seither durch Änderungen des SGB V etwas geändert haben könnte. Darüber hinaus betreffen die Regelungen ausschließlich das Verhältnis zwischen Krankenkasse und (zugelassenem) Leistungserbringer (so bereits BSG <12. Senat> SozR 2200 § 165 Nr 96 S 166), vorliegend also das gesetzlich vorgegebene und nach diesen Vorgaben vertraglich konkretisierte Verhältnis der Klägerin zu den Trägern der GKV. Der Regelung des Leistungserbringungsrechts in § 124 Abs 1 SGB V fehlt demgegenüber eine über das Leistungs- und Leistungserbringerrecht der GKV hinausgehende "übergeordnete" Wirkung auch bezogen auf die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Rechtslage in Bezug auf die konkret tätig werdenden Personen. Denn der Regelung kann keine determinierende Wirkung in Bezug auf die vorliegend zu entscheidende Frage des Vorliegens von Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV entnommen werden(unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 13.2.2014 - L 5 R 1180/13 B ER - Juris RdNr 18; wie hier: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 14.10.2015 - L 4 R 3874/14 - Juris RdNr 56; vgl ähnlich bereits für Familienhelfer iS des SGB VIII BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 19).

29

cc) Unbeschadet der Ausführungen unter bb) folgt aus den Feststellungen des LSG nicht positiv, dass die Regelungen des Zulassungsrechts der GKV für Heilmittelerbringer (§§ 124 f SGB V) in das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener zu 1. überhaupt rechtlich verbindlich in dem Sinne inkorporiert wurden, dass hieraus ein diesbezügliches, spezielles Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1. entstand. Dies gilt in erster Linie für die zwischen den Beteiligten ausgehandelte Vergütung. Selbst wenn man unterstellt, dass die erbrachten Leistungen der Beigeladenen zu 1. auch in diesem Umfang - abzüglich einer prozentualen Pauschale - von der Klägerin vergütet werden sollten, folgt aus den Feststellungen nicht, dass eine Vergütung durch die Klägerin tatsächlich auch überhaupt nur in dem Umfang erfolgen sollte, wie die Klägerin gegenüber der Krankenkasse (erfolgreich) abrechnen durfte. Dass sich zB Abrechnungsstörungen (ua fehlende Versicherung des von der Beigeladenen zu 1. behandelten Patienten) auf die Vergütung der Beigeladenen zu 1. auswirkten bzw hätten auswirken können (Rückforderung?, "Regress"?, Auf-/Verrechnung?), hat das LSG nicht festgestellt. Seine Ausführungen erlauben insoweit lediglich den Schluss, dass sich die Klägerin und die Beigeladene zu 1. an der abstrakten krankenversicherungsrechtlichen Abrechenbarkeit der Leistungen orientierten, die tatsächliche konkrete Abrechnung bzw Abrechnungsfähigkeit mit der jeweiligen Krankenkasse im Einzelfall dagegen nicht zum Vertragsbestandteil machten.

30

d) Auch frühere Rechtsprechung des 12. Senats des BSG zwingt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hatte der Senat in seinem Urteil vom 14.9.1989 die Selbstständigkeit einer als "freien Mitarbeiterin" eingesetzten Krankengymnastin bejaht (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96). Maßgebend für die Beurteilung, ob Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV oder Selbstständigkeit vorliegt, sind jedoch - wie bereits oben unter A. 1. b) cc) (4) am Ende beschrieben - stets die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Umstände des seinerzeitigen Falles unterscheiden sich vom vorliegend zu entscheidenden Fall bereits wesentlich dadurch, dass die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" hatte (BSG aaO S 165). Demgegenüber sprechen im vorliegenden Fall - wie dargelegt - gewichtige Umstände dafür, dass die Beigeladene zu 1. in die betriebliche Organisation der Klägerin derart eingebunden war, dass dies nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigt.

31

2. Für Fehler bei der Berechnung der von der Beklagten geforderten Beiträge zu den Zweigen zur Sozialversicherung bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat insoweit auch keine Einwände erhoben.

32

B. Die nach § 202 S 1 SGG iVm § 554 ZPO zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und der Zurückweisung an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.

33

Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zu Unrecht teilweise zurückgewiesen hat. Deshalb ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache insoweit an dieses Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisher getroffenen Feststellungen des LSG tragen nicht die von ihm getroffene Entscheidung, dass die Erhebung von Säumniszuschlägen in den angefochtenen Bescheiden rechtswidrig war.

34

Nach § 24 Abs 1 S 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach Abs 2 der Norm ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er "unverschuldet" keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

35

Das LSG hat seine Auffassung damit begründet, dass im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 14.9.1989 - 12 RK 64/87 (SozR 2200 § 165 Nr 96) zur Versicherungspflicht einer freien Mitarbeiterin in einer krankengymnastischen Praxis die Klägerin hier glaubhaft gemacht habe, dass sie unverschuldet von ihrer Pflicht zur Tragung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen keine Kenntnis gehabt hätte. Anhand dieser Begründung kann allerdings schon nicht revisionsgerichtlich beurteilt werden, auf die Kenntnis welcher konkreten Person - bei der Klägerin handelt es sich um eine GbR - das LSG insoweit abgestellt hat (zum Erfordernis des Abstellens auf den Kenntnisstand einer konkreten, in der betrieblichen Hierarchie verantwortlichen Person vgl näher zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R - Juris RdNr 66 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Auch kann den Feststellungen nicht entnommen werden, dass die maßgebende Person auch tatsächlich Kenntnis von der genannten Rechtsprechung hatte und welche konkreten Schlüsse diese Person mit welchem Grad der Überzeugung daraus zog und vernünftigerweise ziehen durfte. Zu entsprechenden Ermittlungen hätte aber schon deshalb Anlass bestanden, weil sich der Sachverhalt des im Revisionsverfahren in Bezug genommenen früheren Urteils entscheidend von dem Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits unterscheidet: So hatte die dortige Krankengymnastin "selbst Patienten angenommen" (BSG SozR 2200 § 165 Nr 96 S 165). Auch liegt die Frage auf der Hand, warum die maßgebende Person (möglicherweise) zwar Kenntnis von diesem Urteil des BSG hatte, von dem späteren Urteil des BSG zur - umstritten gewesenen - Vereinbarkeit einer freien Mitarbeit mit dem Zulassungsrecht der Heilmittelerbringer in der GKV vom 29.11.1995 (BSG SozR 3-2500 § 124 Nr 1) dagegen (möglicherweise) nicht. Gerade vor dem Hintergrund dieser Entscheidung stellt sich die Frage, ob und inwieweit sich die maßgebende Person allein gestützt auf das Urteil des BSG aus dem Jahr 1989 und ohne Rückversicherung bei sachkundigen Stellen darauf verlassen durfte, dass auch die konkrete Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als selbstständige Tätigkeit anzusehen sein sollte. Bei der notwendigen Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite (verschuldet oder unverschuldet?) ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen- (vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl BSGE 109, 254 = SozR 4-2400 § 14 Nr 13 RdNr 33 mwN). Die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zur unverschuldeten oder vorwerfbaren Unkenntnis von der Beitragstragungs-, Beitragsabführungs- und Zahlungspflicht auf Seiten der Klägerin hat das LSG nachzuholen.

36

C. Die Kostenentscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens - bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.

37

D. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 GKG; er entspricht der Höhe der angefochtenen Beitragsforderung.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Würzburg vom 19. Dezember 2014 wird zurückgewiesen.

I.

Im Klageverfahren zwischen der W. GmbH als Klägerin sowie Herrn W.B. als weiteren Kläger und der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Bg) war eine Statusfeststellung nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) streitig.

Auf den Antrag der Kläger nach § 7a SGB IV vom30.9.2009 stellte die Bg mit Bescheid vom 29.3.2010 fest, dass die Tätigkeit des Klägers bei der GmbH als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 1.7.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Dieser Bescheid wurde beiden Klägern bekanntgegeben. Mit Änderungsbescheid vom 19.8.2010 wurde ergänzend festgestellt, dass in der seit 1.7.2009 ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.2.2011 wurden die Widersprüche zurückgewiesen.

Hiergegen erhob die Bevollmächtigte der Kläger am 11.3.2011 Klage zum Sozialgericht Würzburg und machte geltend, dass der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer selbstständig tätig sei und beantragte unter Aufhebung der Bescheide die Feststellung, dass Versicherungspflicht nicht besteht. Der vorläufige Streitwert in Bezug auf die Klägerin wurde durch das Gericht auf 5.000 € festgesetzt. In der Klagebegründung vom 18.8.2011 wurde das erfolgsunabhängige Jahresgehalt mit 72.000 € sowie die erfolgsabhängigen Tantiemen mit bis zu 96.000 € beziffert. Weitere Angaben zur Höhe der etwaigen Versicherungsbeiträge erfolgten bis zur Verfahrensbeendigung nicht. Nach Durchführung eines Erörterungstermins am 6.6.2013 gab der Kläger an, dass sein Gehalt regelmäßig die Jahresentgeltgrenze überschreite. Daraufhin stellte die Bg mit Bescheid vom 27.1.2014 fest, dass Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung nicht besteht.

Nach Anhörung der Beteiligten wurden die Klagen mit Gerichtsbescheid vom 28.8.2014 als unbegründet abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens wurden der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 auferlegt. Außerdem hat die Beklagte 1/3 der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu erstatten. In den Entscheidungsgründen hieß es hierzu, dass die Kostenentscheidung zu differenzieren sei. Die Kostenentscheidung in Bezug auf die Klägerin beruhe auf § 197a SGG und in Bezug auf den Kläger auf § 193 SGG. Der Gerichtsbescheid wurde nicht angefochten.

Mit Schriftsatz vom 4.9.2014 beantragte die Bevollmächtigte Streitwertfestsetzung. Maßgebend sei unter Bezugnahme auf den Beschluss des 5. Senats des Bay. LSG vom 4.3.2011, L 5 R 647/10 B, der dreifache Jahresbetrag des unterbliebenen Sozialversicherungsabzuges. Ausgehend von den Beitragsbemessungsgrenzen und einem Sozialversicherungsbeitrag von 40% sei der Streitwert auf 81.000 € festzusetzen. Dagegen war die Beklagte der Auffassung, dass nicht auf die Höhe der eventuell entstehenden Beitragslast abzustellen sei. Streitgegenstand sei allein die Frage gewesen, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 SGB IV vorliege. Maßgebend sei daher der Regelstreitwert von 5.000 €.

Hierauf erwiderte die Bevollmächtigte unter Bezugnahme auf einen Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2012, L 8 R 650/12 B, dass hinreichende Anhaltspunkte zur Bestimmung des Streitwerts vorlägen. Bis zum Teilanerkenntnis errechne sich eine Beitragslast von 80.640 € und danach von 47.000 €.

Mit Beschluss vom 19.12.2014 setzte das Sozialgericht Würzburg den Streitwert auf 5.000 € fest. Im vorliegenden Fall seien noch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge festgesetzt worden. Das Gericht folge der Rechtsprechung des 5. Senats nicht und verwies auf hiervon abweichende Rechtsprechung des LSG Baden-Württemberg und des BSG. Der Beschluss wurde der Bevollmächtigten der Kläger am 30.12.2014 zugestellt.

Gegen diesen Beschluss legte die Bevollmächtigte mit Schriftsatz vom 30.12.2014, eingegangen bei Gericht am 2.1.2015, kraft eigenen Rechts nach § 32 Abs. 2 RVG beim Bay. Landessozialgericht Beschwerde ein. Das Sozialgericht sei unzutreffend von einem Streitwert von 5.000 € ausgegangen. Da der Kläger ein festes Gehalt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze hatte, hätten Anhaltspunkte zur konkreten Streitwertfestsetzung vorgelegen. Zur Höhe des Streitwerts sei mit Schriftsatz vom 25.9.2014 dezidiert vorgetragen worden. Bis zum Anerkenntnis sei der Streitwert auf 80.640 € und danach auf 47.000 € festzusetzen.

Die Beschwerdegegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 15.1.2015, dass der bisherige Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für eine andere wirtschaftliche Bedeutung der Sache biete. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und diverser Landessozialgerichte habe der Regelstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG jedenfalls dann zu gelten, wenn - wie hier - die Höhe einer auf die Statusfeststellung folgenden Beitragsbelastung nicht feststeht, sondern erst mit größerem Aufwand zu ermitteln wäre. Gegen eine Streitwertfeststellung nach § 52 Abs. 1 GKG spreche auch, dass sonst weitere Ermittlungen im Statusfeststellungsverfahren zu Fragen erforderlich wären, die nicht streitgegenständlich seien. Ermittlungen, die zur Entscheidung der Hauptsache nicht erforderlich seien, sollten und dürften im Rahmen der Streitwertbestimmung aber nicht geführt werden. Ermittlungen zu mutmaßlichen Beitragszahlungen seien fehleranfällig und äußerst aufwendig. Die Höhe des Streitwertes wäre letztlich maßgeblich in das Ermessen des Auftraggebers gestellt, wenn die Beitragsfestsetzung noch nicht erfolgt sei. Er könnte die Streitwertfestsetzung dadurch beeinflussen, dass er im Einzelfall entscheiden könnte, ob entsprechende Angaben über Vergütung, Honorare und Entgelte gemacht werden. Im Rahmen der Willkürfreiheit gerichtlicher Entscheidungen nach Art. 3 GG sollten keine Schätzungen vorgenommen werden. Zur weiteren Begründung verwies sie u. a. auf den Beschluss des BSG vom 8.12.2008, B 12 R 37/07 B.

Hierauf erwiderte die Beschwerdeführerin, dass das BSG grundsätzlich davon ausgehe, dass bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte die Beitragsforderung als Streitwert festzusetzen sei und nicht der Auffangwert. Entscheidend für das Revisionsverfahren sei auch, wer überhaupt noch beteiligt sei und das jeweilige finanzielle Interesse der dortigen Beteiligten. Des Weiteren trug sie vor, dass das Sozialgericht auch nicht die Kostenentscheidung mit einer entsprechenden Quotelung hätte vornehmen können, wenn es nicht von einem entsprechenden Streitwert wie die Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 25.9.2014 ausgegangen wäre.

Das Sozialgericht Würzburg hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Würzburg vom 19.12.2014 aufzuheben und den Streitwert bis zum Teilanerkenntnis auf 80.640 €, ab dem Teilanerkenntnis auf 47.000 € festzusetzen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Akte des Sozialgerichts Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig.

Der Senat war für die Entscheidung zuständig, da die Einzelrichterin das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung auf den Senat nach § 66 Abs. 6 Satz 2 GKG übertragen hat. Grundsätzlich ist der Berichterstatter als Einzelrichter für die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde nach § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. §§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 6 Satz 1 GKG zuständig, wenn - so wie hier - in erster Instanz die Kammervorsitzende den Streitwert festgesetzt hat. Diese Frage war bislang umstritten (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 11. Auflage 2014, § 155 Rn. 9d; noch ablehnend in der Vorauflage; ebenso ablehnend z. B. LSG Rheinland-Pfalz vom 27.4.2009, L 5 B 451/08 KA; LSG Sachsen-Anhalt vom 18.3.2013, L 4 KR 104/12 B; LSG Nordrhein-Westfalen vom 24.2.2006, L 10 B 21/05 KA; BGH vom 13.1.2005, V ZR 218/04; BFH vom 28.6.2005, X E 1/05). Im Gegensatz zu dieser ablehnenden Rechtsprechung wurde die Rechtsauffassung vertreten, dass anders als z. B. in der Zivilprozessordnung sowohl im Sozialgerichtsgesetz als auch in der Verwaltungsgerichtsordnung eine Einzelrichterentscheidung gemäß § 155 SGG bzw. § 87a VwGO grundsätzlich möglich sei. Das GKG normiere eine Entscheidungszuständigkeit für ein einzelnes Mitglied des Beschwerdegerichts auch dann, wenn es sich rechtstechnisch nicht um einen originären Einzelrichter handle. Mit dieser Zuständigkeitszuweisung werde ein Beschleunigungseffekt angestrebt (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 157f.), der auch im Rahmen des Sozialgerichtsgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung ohne weiteres umgesetzt werden könne (vgl. BVerwG vom 25.1.2006, 10 KSt 5/05; LSG Nordrhein-Westfalen vom 1.4.2009, L 10 B 42/08 P; LSG Baden-Württemberg vom 7.2.2011, L 11 R 5686/10 B). Mit der Einfügung von § 1 Abs. 5 GKG durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 23.7.2013 (BGBl. I 2013, 2586), wonach die Regelungen des GKG über die Erinnerung und Beschwerde den Bestimmungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Reglungen vorgehen, ist diese Streitfrage nunmehr als geklärt anzusehen. Denn in der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (vgl. BT-Drucks. 17/11471 -neu- S. 243), dass der Einzelrichter auch dann zuständig sei, wenn eine Einzelrichterentscheidung institutionell nicht vorgesehen sei (vgl. BSG vom 20.3.2015, B 13 SF 4/15 S; BFH vom 25.3.2014, X E 2/14; Thüringer LSG vom 12.8.2014, L 6 210/14 B ER; LSG Sachsen-Anhalt vom 16.2.2015, L 9 KA 7/14 B; Bay. LSG vom 11.3.2015, L 16 R 1229/13 B).

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht den Streitwert auf 5.000 € nach § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt, da der Sach- und Streitstand für die vom Auffangwert abweichende Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet.

Die Kostengrundentscheidung wurde in Bezug auf die Klägerin (GmbH) auf § 197a SGG gestützt. Der Senat hält dies für unzutreffend. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch den Kläger privilegiert gewesen wäre, so dass die Kostengrundentscheidung einheitlich nach § 193 SGG zu treffen gewesen wäre (vgl. BSG vom 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R; BSG vom 29.5.2006, B 2 U 391/05 B; LSG Baden-Württemberg vom 10.10.2014, L 4 R 2204/13; Bay. LSG vom 2.3.2010, L 5 R 109/10 B). Zwar wurden gegenüber der Klägerin und dem Kläger jeweils getrennte Bescheide mit demselben Datum erlassen. In der Sache handelt es sich jedoch um eine einheitliche Entscheidung, die zwei Adressaten bekanntgegeben wurde. Insoweit liegt auch keine objektive Klagehäufung vor, die eine getrennte Kostenentscheidung ermöglichen würde. Der Senat ist jedoch an die Kostengrundentscheidung im Gerichtsbescheid vom 28.8.2014 gebunden, da der Gerichtsbescheid von den Beteiligten nicht weiter angefochten wurde und damit rechtskräftig ist.

Nach § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist gemäß Absatz 3 dieser Vorschrift deren Höhe maßgebend. Hierbei ist wiederum die allgemeine Wertvorschrift des § 40 GKG zu beachten, wonach für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist, die den Rechtszug einleitet.

Die Voraussetzungen für eine Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 3 GKG liegen nicht vor. Der Klageantrag betraf weder eine bezifferte Geldleistung, noch einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt. Streitig war im Zeitpunkt der Klageerhebung die Rechtmäßigkeit des im Rahmen eines Statusverfahrens nach § 7a SGB IV ergangenen Bescheides vom 29.3.2010 in der Fassung des Bescheides vom 19.8.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.2.2011, mit welchem die Feststellung getroffen wurde, dass der Kläger seit 1.7.2009 ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausübt und Versicherungspflicht in der Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung besteht. Der Klageantrag vom 18.8.2011 war auf Aufhebung des Bescheides und Feststellung gerichtet, dass der Kläger nicht abhängig beschäftigt ist und keine Versicherungspflicht besteht. Angaben zur Höhe des Streitwerts enthielt die Klagebegründung nicht. Der Klageantrag war auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet und nicht auf eine bestimmte Geldleistung.

Auch der Bescheid über die Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und Feststellung der Versicherungspflicht war nicht auf eine Geldleistung gerichtet. Um einen auf eine Geldleistung gerichteten Verwaltungsakt handelt es sich zum Beispiel bei einem Verwaltungsakt, der Leistungen bewilligt, ablehnt, entzieht, auferlegt, erlässt oder stundet. Es genügt, wenn der Verwaltungsakt zu einer Geldleistung oder zu einem geldwerten Vorteil führt. Dies gilt hingegen nicht bei Verwaltungsakten, der eine eigenständige Bedeutung hat und erst die Grundlage für spätere Zahlungen bilden kann, z. B. bei der Feststellung der Familienversicherung oder der Versicherungspflicht (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 11. Auflage 2014, § 144 Rn. 10a, 10b). Die Sozialversicherungsbeiträge bzw. der Gesamtsozialversicherungsbeitrag waren bis zum Abschluss des Klageverfahrens noch nicht festgesetzt, sondern blieben dem nachgelagerten Festsetzungsverfahren vorbehalten (vgl. § 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV). Die Statusfeststellung im Bescheid vom 29.3.2010 hat nach der Ausgestaltung des Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV eine eigenständige Bedeutung und bildet die Grundlage für die spätere Beitragsfestsetzung.

Eine Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG entsprechend der sich aus dem Antrag bei einer objektiven Beurteilung ergebenden Bedeutung der Sache für den Kläger ist vorliegend nicht möglich. Es ist auf den Auffangwert von 5.000 € nach § 52 Abs. 2 GKG abzustellen.

Das Gericht muss den Streitwert gemäß § 52 Abs. 1 und 2 GKG nach objektiven Kriterien in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bestimmen. Das geschieht nach den Anhaltspunkten aus dem bisherigen Sach- und Streitstand, die sich bis zur Verfahrensbeendigung ergeben haben. Nur wenn sich hieraus keine genügenden Anhaltspunkte für die Bemessung bieten, ist der Auffangwert von 5.000 € zugrunde zu legen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 45. Auflage 2015, § 52 Rn. 8, 16, 17 und 20).

Zuzugestehen ist den Beteiligten, dass es hierzu keine einheitliche Rechtsprechung gibt. Verschiedene Landessozialgerichte wenden regelmäßig in Statusverfahren nach § 7a SGB IV den Auffangwert von 5.000 € an (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 17.7.2014, L 11 R 2546/14 B; Sächsisches Landessozialgericht vom 31.5.2013, L 1 KR 103/12 B unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung, beispielsweise vom 9.6.2008, L 1 B 351/07 KR; vgl. auch BSG vom 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R; vom 24.9.2008, B 12 R 10/07 R; vom 8.12.2008, B 12 R 37/07 B; vom 11.3.2009, B 12 R 11/07 R; vom 4.6.2009, B 12 R 6/08 R; und vom 5.3.2010, B 12 R 8/09 R). Demgegenüber wird in der Rechtsprechung auch die Auffassung vertreten, dass die wirtschaftliche Bedeutung hauptsächlich in der Vermeidung der nachfolgenden Beitragsfestsetzung zu sehen ist und deren Höhe auf 40% des dreifachen Jahresbetrages des Arbeitgeberanteils geschätzt werden kann (vgl. Bay. LSG vom 4.3.2011, L 5 R 647/10 B; LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2012, L 8 R 650/12 B; differenzierend je nachdem, ob Angaben zur Höhe des Streitwerts bis zur Verfahrensbeendigung vorliegen Bay. LSG vom 11.3.2015, L 16 R 1229/13 B und vom 9.2.2015, L 16 R 278/14 B; vgl. auch BSG vom 28.9.2011, B 12 R 17/09 R).

Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach in Statusverfahren nach § 7a SGB IV regelmäßig vom Auffangwert auszugehen ist. Die Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und der Versicherungspflicht einerseits und die Beitragsfestsetzung andererseits sind unterschiedliche Streitgegenstände, die auch kostenrechtlich voneinander zu trennen sind. Im Statusverfahren ist der Gesamtsozialversicherungsbeitrag regelmäßig nicht festgesetzt und ist im Klageverfahren anders als beispielsweise in Betriebsprüfungsverfahren nach § 28p SGB IV nicht entscheidungserheblich. Dass die Streitgegenstände streng voneinander zu trennen sind, ist auch aus der Entscheidung des BSG vom 16.7.2014, B 3 KS 3/13 R zu folgern. In dem dort zu entscheidenden Fall wurde bei der Streitwertbestimmung der unterschiedlichen Bedeutung von Feststellung der Versicherungspflicht einerseits und Beitragsfestsetzung andererseits für nicht deckungsgleiche Zeiträume dadurch Rechnung getragen, dass zum Auffangwert die konkrete Beitragsforderung hinzuaddiert wurde. Die wirtschaftliche Bedeutung der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung erschöpft sich nicht im Wesentlichen allein in der nachfolgenden Beitragslast. Insbesondere sind die wirtschaftlichen Interessen unabhängig von Zeiträumen zu beurteilen, für die die Versicherungspflicht festgestellt wird. Auch andere Faktoren könnten eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Auswirkungen auf das Unternehmen insgesamt haben, wie z. B. die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes und des Betriebsverfassungsrechts. Derartige Auswirkungen lassen sich aber regelmäßig nicht beziffern. Folglich kommt es nach Auffassung des Senats nicht darauf an, ob die Kläger bis zur Beendigung des Verfahrens Angaben zur Höhe der zu erwartenden Beitragsforderung machen oder nicht.

Unabhängig davon wäre das Gericht bei der Streitwertbestimmung entsprechend der zu erwartenden Beitragsforderung zu weiteren Ermittlungen gezwungen, wenn es nicht eine Schätzung „ins Blaue“ vornehmen will. Ermittlungen sind jedoch nicht zulässig (vgl. Hartmann, a. a. O.). Zu ermitteln wären die Beitragssätze und die Beitragsbemessungsgrenzen für das jeweilige Jahr und das Jahresgehalt. Der Einwand der Beschwerdeführerin, im vorliegenden Fall sei die Berechnung einfach, da der Kläger die Bemessungsgrenzen bei weitem überschreite, übersieht, dass es danach zu einer Ungleichbehandlung von Personen mit einem sehr hohen Einkommen und solchen mit niedrigerem Einkommen käme, ohne dass es für eine derartige Differenzierung in der Sache einen triftigen Grund gäbe.

Im vorliegenden Fall ist eine abweichende Streitwertfestsetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers ab 1.7.2009 nicht möglich. Es fehlen konkrete Anhaltspunkte für die Bedeutung der Sache für die Klägerin. Bekannt war zwar das Gehalt des Klägers. Dies ist aber schon allein deswegen erforderlich, um überhaupt eine Versicherungspflicht feststellen zu können. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist nicht festgesetzt. Außerdem ist die Feststellung der Versicherungspflicht vorliegend zukunftsgerichtet und zeitlich nicht begrenzt.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch die Kostenquotelung des Sozialgerichts kein Hinweis auf das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für den Streitwert. Die Kostenquotelung entsprechend dem Teilanerkenntnis muss nicht zwangsläufig auf einer überschlägigen Berechnung der Beitragsforderung beruhen, sondern kann sich aus einer groben Schätzung des Verhältnisses des prozentualen Anteils der Kranken- und Pflegeversicherung am Gesamtsozialversicherungsbeitrag unabhängig von der sich hieraus ergebenden Beitragshöhe ergeben haben.

Maßgebend für die Wertbestimmung ist nach § 40 GKG der Zeitpunkt der Klageerhebung. Nachträgliche Änderungen, wie hier die Aufhebung der Feststellung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung durch Teilanerkenntnis, sind demnach unbeachtlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist kein abgestufter Streitwert festzusetzen.

Für eine pauschale Verdreifachung des Auffangwerts oder ähnlicher Werte fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BSG vom 5.3.2010, B 12 R 8/09 R).

Dieser Beschluss ist gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg vom 11. August 2015 wird zurückgewiesen.

I.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin begehrt eine Erhöhung des Streitwerts für ein Klageverfahren zur Statusfeststellung nach § 7a SGB IV.

Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 05.02.2014 sowie Bescheid vom 17.06.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.09.2014 fest, dass Frau N in der Zeit von 01.05.2012 bis 01.04.2015 für die Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig war. Frau N. war Geschäftsführerin der Klägerin, einer GmbH, mit einem Gesellschaftsanteil von 50%.

Die Klägerin erhob am 15.09.2014 Klage gegen den Statusfeststellungsbescheid. Der Bescheid solle aufgehoben werden und es sei festzustellen, dass Frau N. weder der Rentenversicherungspflicht noch der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege.

Die Beklagte gab in einem Parallelverfahren ein Anerkenntnis ab. Anschließend stellte der Bevollmächtigte der Klägerin am 13.07.2015 beim Sozialgericht einen Antrag auf Festsetzung des Streitwerts. Bei einem Jahresbruttogehalt von Frau N. in Höhe von 72.000,- Euro sei für zwei strittige Jahre von Sozialversicherungsbeiträgen (GRV, SGB II, Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von insgesamt 24.603,30 Euro auszugehen.

Am 30.07.2015 gab die Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit ein Anerkenntnis in der Sache und ein Kostenanerkenntnis dem Grunde nach ab. Die Klägerin nahm das Anerkenntnis an.

Das Sozialgericht setzte mit Beschluss vom 11.08.2015 den Streitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- Euro fest. Eine Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 3 GKG könne nicht erfolgen, weil der Klageantrag weder eine bezifferte Geldleistung noch einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt betroffen habe. Bei einem Streit über die Versicherungspflicht könne regelmäßig lediglich der Auffangstreitwert zugrunde gelegt werden. Für eine Bestimmung des Streitwerts in hiervon abweichende Höhe nach wirtschaftlicher Bedeutung würden in der Regel hinreichende Anhaltspunkte fehlen.

Die Klägerin hat am 02.09.2015 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts eingelegt. Der Streitwert sei auf 24.603,30 Euro festzusetzen. Es seien alle Sozialversicherungsbeiträge für zwei Jahre strittig gewesen. Das Jahresbruttogehalt von Frau N. in Höhe von 72.000,- Euro sei unstreitig gewesen. Hieraus ergäben sich Sozialversicherungsbeiträge von jährlich 12.301,65 Euro, mithin ein wirtschaftliches Interesse von 24.603,30 Euro. Das Sozialgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben, § 197a SGG i. V. m. § 68 GKG. Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt auch 200,- Euro, § 68 Abs. 1 S. 1 GKG. Das Sozialgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, § 68 Abs. 1 S. 5, § 66 Abs. 3 S. 1 GKG. Am Beschwerdegericht entscheidet der zuständige Berichterstatter, weil die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde, § 68 Abs. 1 S. 5, § 66 Abs. 6 S. 1, § 1 Abs. 5 GKG.

Die Beschwerde ist nicht begründet, weil das Sozialgericht den Streitwert richtig festgesetzt hat.

Nach § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Nach § 52 Abs. 3 GKG ist die Höhe einer bezifferten Geldforderung maßgebend, wenn der Antrag des Klägers eine derartige Forderung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt betrifft. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist gemäß § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- Euro anzunehmen (sog. Auffangstreitwert).

Streitgegenstand des Klageverfahrens war eine Statusfeststellung nach § 7a SGB IV, genauer gesagt die Frage des (Nicht-)Bestehens von Versicherungspflicht in verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung, hier in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Es handelte sich mithin um zwei Verwaltungsakte in einem Bescheid (vgl. Aufsatz von Berchtold in NZS 2014, Seite 885 ff „Verfahrensrechtliche Probleme des § 7a SGB IV“).

Nach dem Beschluss des BayLSG vom 07.07.2015, L 7 R 4/15 B, ist in Statusfeststellungsverfahren regelmäßig der Auffangstreitwert von 5.000,- Euro festzusetzen.

Eine bezifferte Geldleistung oder ein hierauf gerichteter Verwaltungsakt nach § 52 Abs. 3 GKG ist bei einem Statusfeststellungsbescheid nach § 7a SGB IV nicht Streitgegenstand; das wird - soweit ersichtlich - auch von niemandem vertreten.

Soweit teilweise vertreten wird, dass ein Streitwert nach § 52 Abs. 1 GKG im Einzelfall auch nach dem sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebende Bedeutung der Sache nach den später zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträgen festgesetzt werden kann (z. B. BayLSG, Beschluss vom 11.03.2015, L 16 R 1229/13 B), kann das Beschwerdegericht sich dem nicht anschließen.

Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert „nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache“ nach Ermessen zu bestimmen. Anknüpfungspunkt dieser Bestimmung ist also der Antrag des Klägers. Bei einer Statusfeststellung geht der Antrag auf reine Anfechtung der Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht oder Nichtversicherung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und der dort betroffenen Zeiträume (Berchtold, a. a. O., S. 887). Umstände, die über den konkreten Antrag hinausgehen, bleiben außer Betracht (Hartmann, Kostengesetze, 45. Auflage 2015, § 52 GKG Rn. 8). Die mit der Statusentscheidung mittelbar verknüpften Beitragsbescheide der Krankenkasse als Einzugsstelle (§ 28h Abs. 1 SGB IV) sind Umstände, die über den Klageantrag bei der Statusfeststellung hinausgehen.

Dem Beschwerdegericht ist keine veröffentlichte Entscheidung des BSG bekannt, die bei einer Statusfeststellung ausdrücklich eine Streitwertfestsetzung nach den später zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 52 Abs. 1 GKG fordert.

Dagegen hat das BSG im Beschluss vom 08.12.2008, B 12 R 37/07 B, den Streitwert eines Verfahrens zur Feststellung der Versicherungspflicht auf den Auffangstreitwert von 5.000,- Euro festgesetzt, obwohl dort parallel für einen begrenzten Zeitraum in der Vergangenheit Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 43.000,- DM gefordert worden waren. Das BSG hat ausgeführt, dass für die wirtschaftliche Bedeutung hinreichende Anhaltspunkte fehlen würden und insbesondere nicht der Betrag der streitigen Beitragsforderung zugrunde gelegt werden könne.

Mit Beschluss vom 05.03.2010, B 12 R 8/09 R, hat das BSG den Streitwert für eine Statusfeststellung, die nach dem zugrunde liegenden LSG-Urteil eine Beschäftigung von zweieinhalb Jahren betraf, auf den Regelstreitwert von 5.000,- Euro festgesetzt. Dieser sei auch nicht wegen der Länge des Zeitraums, in dem der Status strittig war, zu vervielfältigen.

Die Auffassung, dass der Streitwert nach § 52 Abs. 1 GKG nach den später zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträgen festgesetzt werden könne, würde auch zu schwer vertretbaren Ergebnissen führen:

Wenn die Vergütung bekannt ist und ein begrenzter Zeitraum in der Vergangenheit strittig ist, würde regelmäßig ein Streitwert deutlich über 5.000,- Euro festgesetzt werden. Wenn der Zeitraum aber nicht begrenzt ist, könnte die Bedeutung der Sache nicht mehr nach § 52 Abs. 1 GKG abgeschätzt werden und es müssten 5.000,- Euro festgesetzt werden, obwohl sich in der Folge höhere Sozialversicherungsbeiträge ergeben würden als im begrenzten Zeitraum. Ein Rückgriff auf den Dreijahresbetrag nach § 42 Abs. 1 GKG bietet sich auch nicht an (a. A. BayLSG, Beschluss vom 04.03.2011, L 5 R 647/10 B, Rn. 12), weil mit der Klage nicht Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen dem Grunde oder der Höhe nach geltend gemacht oder abgewehrt werden; es wird über die Versicherungspflicht in Zweigen des Sozialversicherung als solche gestritten.

Zum strittigen Verfahren ist noch anzumerken, dass Versicherungspflicht und Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung auch dann nicht strittig gewesen wären, wenn man der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin folgen würde.

Das Beschwerdeverfahren ist gemäß § 68 Abs. 3 S. 1 GKG gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten, § 68 Abs. 3 S. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 68 Abs. 1 S. 5, § 66 Abs. 3 S. 3 GKG.