Sozialgericht Bayreuth Gerichtsbescheid, 05. März 2018 - S 10 AL 96/16

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 22. November 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) mit Wirkung für die Zukunft nach unentschuldigten Meldeversäumnissen.

Der 1967 geborene Kläger war von 1991 bis Ende 2007 als Vertriebsleiter eines großen Versicherungsunternehmens im Außendienst beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis endete durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags zum 31.12.2007 unter Vereinbarung einer Abfindung von 90 000 Euro. Während des vom 1.1. bis 5.7.2008 festgesetzten Ruhens des Anspruchs auf Alg wurden dem Kläger mehrere Vermittlungsvorschläge unterbreitet, über die er sich beschwerte. Es wurden auch Einladungen zur Vorsprache ausgesprochen, denen er nicht nachkam. Am 24.4.2008 fand im Beisein des örtlichen Teamleiters für Arbeitsvermittlung ein persönliches Gespräch in den Räumlichkeiten der Agentur für Arbeit statt. Als dem Kläger nicht gestattet wurde, dieses Gespräch mithilfe eines Diktiergeräts aufzuzeichnen, brach er es ab. Mit einer E-Mail vom selben Tage teilte der Kläger mit, dass er weitere Gesprächseinladungen nur annehmen werde, wenn ihm der Gesprächsmitschnitt mittels Diktiergerät vorab schriftlich zugestanden werde. Einen Rechtsbeistand könne er aus Kostengründen nicht zu jedem Gespräch hinzuziehen.

Die Beklagte zahlte dem Kläger ab 6.7.2008 Alg (Bescheid vom 27.12.2007, Änderungsbescheid vom 19.8.2008). Anfang August 2008 warf die Beklagte dem Kläger vor, innerhalb der zurückliegenden Wochen dreimal hintereinander ohne wichtigen Grund einer Einladung zu einem Meldetermin nicht gefolgt zu sein. Die Beklagte stellte mit nicht angegriffenem Bescheid vom 8.8.2008 Sperrzeiten fest und hob mit Aufhebungsbescheid vom 8.8.2008 die Bewilligung von Alg ab dem 11.8.2008 auf. Der Kläger zeige durch sein Fernbleiben, dass er den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht zur Verfügung stehe. Daher habe er keinen weiteren Anspruch auf Alg. Auf den Widerspruch des Klägers verschob die Beklagte das Wirksamwerden der Aufhebungsentscheidung auf den 12.8.2008 (Änderungsbescheid vom 19.8.2008) und wies den Widerspruch im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheid vom 22.10.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 18.12.2009), das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 22.11.2012). Zur Begründung haben beide Gerichte nach persönlicher Anhörung des Klägers ausgeführt, es seien keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Kläger auf (schriftlich) übermittelte Eingliederungs- und Vermittlungsvorschläge nicht reagiert hätte, sodass weiterhin von einer ausreichenden subjektiven Verfügbarkeit des Klägers auszugehen sei.

Die Beklagte macht mit ihrer Revision ein Überschreiten der Grenzen der freien Beweiswürdigung, § 128 Sozialgerichtsgesetz (SGG), sowie eine Verletzung des § 48 Abs 1 S 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) iVm § 119 Abs 5 Nr 2 und 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung (aF) geltend. Das Verhalten des Klägers lasse den Schluss zu, dass er sich innerlich von jedweder Vermittlungstätigkeit der Beklagten abgewandt habe; die abweichend gebildete Überzeugung des LSG liege außerhalb der Grenzen der freien Beweiswürdigung. Zudem habe das LSG rechtswidrig seine eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen der Beklagten gesetzt, anstatt - wie es seine Aufgabe gewesen wäre - die Beweiswürdigung der Beklagten lediglich auf Vollständigkeit und Schlüssigkeit zu überprüfen. Auch sei das materielle Recht dahin auszulegen, dass nach drei aufeinanderfolgenden Meldeversäumnissen zulasten des Arbeitslosen davon auszugehen sei, dass dieser der Vermittlungstätigkeit der Beklagten nicht mehr zur Verfügung stehe.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 22. November 2012 und das Urteil des Sozialgerichts München vom 18. Dezember 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Der Senat konnte mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§§ 165, 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Klage war als Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) zulässig und begründet. Der Aufhebungsbescheid vom 8.8.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 19.8.2008 sowie in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.10.2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Nach den bindenden, weil nicht mit einer durchgreifenden Verfahrensrüge angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG (§§ 163, 164 Abs 2 S 3, § 170 Abs 3 S 1 SGG) lagen die Voraussetzungen, unter denen eine Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 12.8.2008 hätte ergehen dürfen, nicht vor.

Gemäß § 48 Abs 1 S 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei dessen Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Bei der Bewilligung von Alg handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die der Bewilligung des Alg im Dezember 2007 zugrunde gelegen haben, ist entgegen dem Bescheid der Beklagten bis zum 12.8.2008 nicht eingetreten.

Unschädlich ist, dass sich den Feststellungen des LSG nicht eindeutig entnehmen lässt, ob dem Kläger im August 2008 überhaupt mehr als eine Einladung (Meldeaufforderung) zugegangen ist. Denn selbst nach jeweils drei ordnungsgemäßen Meldeaufforderungen begründet ein dreimal aufeinanderfolgendes unentschuldigtes Fernbleiben von den Meldeterminen (§ 309 SGB III) nicht automatisch die Annahme, dass in den tatsächlichen Verhältnissen, die der Gewährung von Alg zugrunde gelegen haben - namentlich in der Verfügbarkeit des Klägers nach § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 Nr 2 und 3 SGB III aF - eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Einen solchen Automatismus sieht das SGB III aF nicht vor.

1. Ein dreimaliges Meldeversäumnis begründet nicht ipso jure, dass die Verfügbarkeit eines Arbeitslosen entfällt.

Die Regelung des § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 Nr 2 SGB III aF verlangte für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit(§ 118 Abs 1 Nr 1 SGB III aF), dass ein Arbeitnehmer den Vermittlungsbemühungen der Beklagten objektiv zur Verfügung steht, indem er deren Vorschlägen zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann. Aus der Regelung wird weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sachzusammenhang erkennbar, dass der Gesetzgeber das Vorhandensein dieser äußeren Tatsache allein anhand des Erscheinens bei Meldeterminen feststellen lassen will. § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 Nr 3 SGB III aF verlangte für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit weiter, dass ein Arbeitnehmer den Vermittlungsbemühungen der Beklagten subjektiv zur Verfügung steht, indem er bereit ist, jede versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkts anzunehmen und auszuüben. Aus der Regelung ergibt sich weder nach deren Wortlaut noch nach dem Sachzusammenhang, dass das Vorliegen dieser inneren Tatsache allein anhand des Erscheinens bei Meldeterminen festzustellen wäre.

Weder die objektive Verfügbarkeit (§ 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 Nr 1 SGB III aF) noch die subjektive Verfügbarkeit (§ 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 Nr 4 SGB III aF) weisen einen Bezug zur Wahrnehmung von Meldeterminen auf.

Da § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 SGB III aF keine Verknüpfung zwischen der Verfügbarkeit und dem Erscheinen zu einem Meldetermin nach § 309 SGB III aF herstellt, kann das Nichterscheinen zu einem Meldetermin auch nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitslosen hinsichtlich des Fortbestehens von objektiver und subjektiver Verfügbarkeit führen(vgl zur Beweislastumkehr BSG SozR 4-1500 § 128 Nr 5 mwN).

§ 119 Abs 1 Nr 3 SGB III aF stellt schließlich keinen gegenüber § 119 Abs 5 SGB III aF erweiterungsfähigen Tatbestand dar, unter dem weitere Tatsachen zur Anspruchsvoraussetzung erhoben werden können, die nicht bereits von § 119 Abs 5 SGB III aF erfasst werden.

Die historische Auslegung der Vorschriften stützt dieses Ergebnis: Der Gesetzgeber des § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 SGB III aF hat eine Verknüpfung von Meldepflicht und Verfügbarkeit nicht hergestellt, obwohl ihm das Konzept einer persönlichen Meldung zum rechtserhaltenden Nachweis anspruchsbegründender Tatsachen aus früheren Rechtslagen bekannt ist. So war in § 179 Abs 1 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung in der Fassung der Neubekanntmachung vom 3.4.1957 (BGBl I 321, 351) bis zur Ablösung des AVAVG durch das Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I 582) zum 1.7.1969 geregelt: "Wer Arbeitslosengeld bezieht, hat sich zur Erlangung von Arbeit und zum Nachweis der Arbeitslosigkeit regelmäßig und auf Vorladung beim Arbeitsamt zu melden. Die Pflicht zur Meldung besteht auch während einer Sperrfrist (§§ 78 bis 81), während der Wartezeit (§ 92), während eines Vorverfahrens oder eines Verfahrens bei den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für die Zeit, für die dem Arbeitslosen im Falle seines Obsiegens ein Anspruch auf Arbeitslosengeld zustände." Hieran anknüpfend regelte § 98 AVAVG: "Das Arbeitslosengeld ist für die Tage eines Meldezeitraumes zu versagen, für den der Arbeitslose die vorgeschriebenen Meldungen (§ 179) ohne triftigen Grund trotz Belehrung über die Rechtsfolgen unterläßt. Eine nachträgliche Entschuldigung ist zulässig." § 91 AVAVG kleidete die Leistungserbringung in eine Holschuld des Arbeitslosen, indem er anordnete: "Das Arbeitslosengeld wird in bar und nur für die sechs Wochentage gewährt. Auf jeden Wochentag entfällt ein Sechstel des unter Berücksichtigung des § 95 festgesetzten wöchentlichen Arbeitslosengeldes. Das Arbeitslosengeld kann in besonderen Fällen dem Empfangsberechtigten überwiesen werden."

Dies zeigt, dass das unentschuldigte Unterlassen einer persönlichen Meldung trotz ausreichender Rechtsfolgenbelehrung in den Rang einer rechtsvernichtenden Tatsache (Einwendung) erhoben war. Die Verwaltungspraxis, den Zahltag in der Regel auch als Meldetag festzusetzen (Draeger/Buchwitz/Schönefelder, AVAVG, 1961, § 91 RdNr 3), dürfte dieser Konstruktion zusätzliche Wirkung verschafft haben.

Das AFG hat diese Konzeption des AVAVG nicht übernommen. Zwar sah der ursprüngliche Regierungsentwurf eines § 129 Abs 1 S 1 AFG noch vor, dass der Arbeitslose "sich während der Zeit, für die er Anspruch auf Arbeitslosengeld erhebt, regelmäßig und auf Vorladung beim Arbeitsamt zu melden (hatte), um Arbeit zu erlangen und glaubhaft zu machen, daß er arbeitslos ist und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht"(BT-Drucks V/2291, 26). Der Wortlaut der Regelung wurde aber im Gesetzgebungsverfahren geändert und lautete in dem am 1.7.1969 in Kraft getretenen § 132 Abs 1 S 1 AFG: "Der Arbeitslose hat sich während der Zeit, für die er Anspruch auf Arbeitslosengeld erhebt, beim Arbeitsamt zu melden, wenn das Arbeitsamt ihn dazu auffordert"(BGBl I 1969, 582, 604). Der Gesetzgeber folgte damit der Einschätzung des Ausschusses für Arbeit, wonach es nicht mehr zeitgemäß sei, "daß ein Arbeitsloser zur regelmäßigen Meldung beim Arbeitsamt - zum 'Stempeln' - verpflichtet ist". Diese Pflicht solle beseitigt werden, um das Tätigwerden der Arbeitsverwaltung einschließlich etwaiger Meldeaufforderungen im Einzelfall allein an den Bedürfnissen der Arbeitsvermittlung auszurichten (zu BT-Drucks V/4110, 22; Sitzungsprotokoll des Deutschen Bundestages, 234. Sitzung, 5. Wahlperiode 1969, S 12951 B, 12953 D).

Mit der Einführung des SGB III aF zum 1.1.1998 gab es in § 122 Abs 2 Nr 3 SGB III aF bis zum 31.7.1999 die Regelung, dass die anspruchsbegründende Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung nach Ablauf von drei Monaten erlischt, wenn der Arbeitslose diese nicht vor Ablauf dieser Zeit beim Arbeitsamt oder einem an der Vermittlung beteiligten Dritten erneuert (Art 1 des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594, geändert durch Art 3 des Gesetzes vom 16.12.1997, BGBl I 2998, und Art 2 des rückwirkenden Gesetzes zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen vom 6.4.1998, BGBl I 688 f, 693). Die ersatzlose Streichung des § 122 Abs 2 Nr 3 SGB III aF(Zweites Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze <2. SGB III-ÄndG>) vom 21.7.1999) wurde wie folgt begründet: "Die seit 1. Januar 1998 geltende Verpflichtung von Arbeitslosen, ihre persönliche Arbeitslosmeldung im Abstand von drei Monaten zu erneuern, hat in der Praxis zu erheblichem Verwaltungsaufwand in den Arbeitsämtern geführt. Zur Bekämpfung des Leistungsmißbrauchs reichen effektivere Instrumente, wie etwa die Einladung von Arbeitslosen im Rahmen der Meldepflicht (§ 309), aus. Die Bundesregierung geht davon aus, daß die Arbeitsverwaltung dafür Sorge trägt, daß der mißbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen auch durch intensivierte Meldekontrollen entgegengewirkt wird. Die Regelung zur Erneuerung der Arbeitslosmeldung soll deshalb entfallen" (BT-Drucks 14/873, S 12).

Indem der Gesetzgeber die arbeitsförderungsrechtliche Regelungsfigur eines anspruchsvernichtend wirkenden Meldeversäumnisses aufgegeben und die Meldepflicht nach § 309 SGB III aF als Beispiel effektiverer Kontrolle herausgestellt hat, gibt er zu verstehen, dass er von dem Konzept einer wiederkehrenden Anspruchsprüfung durch Mitwirkungs- und Meldepflichten Abstand genommen hat. Eine Auslegung des § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 SGB III aF, die aus Meldeversäumnissen nach § 309 SGB III unmittelbar oder kraft Rechtsvermutung auf fehlende Verfügbarkeit schließen will, liefe dieser Regelungsabsicht des Gesetzes zuwider.

2. Das Vorliegen eines mehrfachen - hier dreimaligen - Meldeversäumnisses schließt allerdings eine Prüfung und Entscheidung über das Fehlen von Verfügbarkeit aufgrund einer Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Arbeitslosen - auch unter Berücksichtigung der Meldeversäumnisse - nicht aus.

Die Arbeitsverwaltung bleibt in einer Situation, in der ein Arbeitsloser sich - wie hier - auf Meldeaufforderungen hin sowie in anderem Zusammenhang so verhält, dass Zweifel an seiner subjektiven Verfügbarkeit entstehen können, nicht ohne Reaktionsmöglichkeiten.

a) Die Bundesagentur für Arbeit hat auch während des Leistungsbezugs von Amts wegen zu prüfen (§ 20 SGB X), ob die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen des Anspruchs auf Alg (weiterhin) vorliegen. Im Fall des Klägers könnte zweifelhaft sein, ob "Arbeitslosigkeit" des Leistungsbeziehers (§ 119 SGB III aF; jetzt § 138 SGB III) noch gegeben ist. Die Verfügbarkeit ist gemäß § 119 Abs 1 Nr 3, Abs 5 SGB III aF ein Aspekt der Anspruchsvoraussetzung "Arbeitslosigkeit". Fehlt es an der objektiven oder subjektiven Verfügbarkeit des Arbeitslosen, liegt Arbeitslosigkeit im Sinne des Gesetzes nicht (mehr) vor.

Bei der Prüfung dieser Frage ist das dreimalige Nichterscheinen zum Meldetermin nach Meldeaufforderungen iS des § 309 SGB III ein gewichtiges Indiz dafür, dass es an der subjektiven Verfügbarkeit des Arbeitslosen fehlt. Ein solches Verhalten kann die Beklagte zur Aufhebung der Bewilligung von Alg und Leistungsentziehung nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X berechtigen. Dabei kommt es auf die gesamten Umstände des Einzelfalls an, sodass auch das Verhalten des Arbeitslosen außerhalb der Meldeversäumnisse zu würdigen ist. Vorliegend hat der Kläger es zB abgelehnt, ohne Zulassung der Aufzeichnung mittels Diktiergeräts an weiteren Besprechungen teilzunehmen. Auch hat er sich über Vermittlungsvorschläge beschwert, obwohl es zu den zentralen Aufgaben der Beklagten zählt, Arbeitslosen Vermittlungsangebote zu unterbreiten (§ 2 Abs 1 Nr 2, § 35 SGB III).

b) Alternativ zu einer Prüfung über Meldeaufforderungen besteht für die Beklagte auch die Möglichkeit, die Mitwirkungspflichten nach §§ 60 f Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) zu konkretisieren und im Fall fehlender Mitwirkung des Arbeitslosen nach Maßgabe des § 66 SGB I zu reagieren. §§ 61, 66 SGB I sind insoweit neben der Meldeaufforderung nach § 309 SGB III anwendbar. § 37 SGB I will den Allgemeinen Teil des Sozialgesetzbuchs nur zurücktreten lassen, soweit die sachlich spezielleren Gesetze der einzelnen Bücher des Sozialgesetzbuchs eine Materie gesondert und abschließend regeln(Seewald in Kasseler Komm, § 37 RdNr 2, Stand September 2007). Eine solche Spezialität besteht im Verhältnis von §§ 61, 66 SGB I zu § 309 SGB III nicht; denn es handelt sich insoweit um zwei verschiedene Rechtsinstitute (Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 22.9.2000 - L 3 AL 10/00 - Juris), die nach Voraussetzungen, Rechtscharakter und Folgen ausreichend verschieden sind, um der Behörde nebeneinander zu Gebote zu stehen (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 309 RdNr 9 f, Stand Einzelkommentierung Mai 2012). Diesbezüglich ergibt sich aus § 309 SGB III nichts iS von § 37 SGB I Abweichendes(so im Ergebnis - stillschweigend - BSG SozR 4-1500 § 103 Nr 5; offengelassen, jedoch mit zustimmender Tendenz in einem obiter dictum BSG SozR 4100 § 132 Nr 1; Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 22.9.2000 - L 3 AL 10/00 - Juris; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 309 RdNr 9 f, Stand Einzelkommentierung Mai 2012; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 309 RdNr 23 ff, Stand Einzelkommentierung November 2004; Mrozynski, SGB I, 5. Aufl 2014, § 61 RdNr 9; Harks in juris-PK SGB III, 2014, § 309 SGB III RdNr 12; Seewald in Kasseler Komm, § 61 SGB I RdNr 4, Stand Einzelkommentierung Dezember 2010; aA U. Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 309 SGB III RdNr 37 ff, Stand Einzelkommentierung April 2012; J. Winkler in LPK-SGB III, § 309 RdNr 4; Düe in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 309 RdNr 4; Marschner in GK-SGB III, § 309 RdNr 7, Stand Einzelkommentierung Juli 2012; Davilla, Die Eigenverantwortung im SGB III und SGB II, S 234; Vor in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 32 RdNr 7; Scholz in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 309 RdNr 7).

Vorliegend hat die Beklagte aber nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X eine gebundene Entscheidung getroffen. Eine Umdeutung in eine nach § 66 Abs 1 SGB I zu treffende Entscheidung, die im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten steht, scheidet gemäß § 43 Abs 3 SGB X aus.

3. Die Revisionsrüge der Beklagten gegen die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LSG greift nicht durch. Der Senat bleibt daher an die Feststellungen des LSG gebunden (§ 163 SGG), wonach der Kläger - trotz seines befremdlich erscheinenden Verhaltens - im August 2008 objektiv und subjektiv verfügbar war.

Die Rüge der Überschreitung der Grenzen zulässiger Beweiswürdigung durch das LSG ist unbegründet. Diese Grenzen sind vorliegend nicht als überschritten anzusehen.

Die Revision kann nicht mit ihrem Einwand durchdringen, das LSG habe seine eigene Beweiswürdigung rechtswidriger Weise an die Stelle derjenigen der Beklagten gesetzt, anstatt - wie es seine Aufgabe gewesen wäre - die Beweiswürdigung der Beklagten lediglich auf Vollständigkeit und Schlüssigkeit zu überprüfen. Das SGG als die maßgebende Verfahrensordnung sieht eine gerichtliche Kontrolle behördlichen Handelns nicht in der Weise vor, dass das Handeln der Behörde lediglich auf seine Schlüssigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen wäre. Vielmehr verlangt das SGG eine volle Rechtsprüfung, soweit nicht der Verwaltung ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht. Das Tatbestandsmerkmal "Verfügbarkeit" ist ein Rechtsbegriff, der der Beklagten keinen autonomen Beurteilungsspielraum oder Ermessensspielraum eröffnet.

Dem LSG ist ein Überschreiten der Grenzen der freien Beweiswürdigung durch Verkennen eines allgemeinen Erfahrungssatzes (hierzu BSG SozR 3-2200 § 581 Nr 8; BSGE 95, 244, 254 = SozR 4-3100 § 1a Nr 1; auch zum Unterfall des Anscheinsbeweises Keller in Mayer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 128 RdNr 9 ff mwN) nicht anzulasten. Denn ein allgemeiner Erfahrungssatz dergestalt, dass von einem dreimaligen unentschuldigten Meldeversäumnis automatisch auf eine innere Abwendung von den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zu schließen sei, existiert nicht. Die übrigen Angriffe der Revision laufen darauf hinaus, die eigene Beweiswürdigung derjenigen des LSG als überlegen darzustellen und zu verlangen, dass die Beweiswürdigung des LSG entsprechend ersetzt werde.

Nachdem Erfahrungssätze ebenso wie Denkgesetze nicht als verletzt anzusehen sind, verbleibt die Frage, ob das LSG unter Beibehaltung seiner insoweit zutreffenden Rechtsauffassung, dass die Verfügbarkeit sich nicht schematisch allein an der Wahrnehmung von Meldeterminen festmachen lasse, die vorgefundenen Tatsachen anders hätte würdigen müssen. Dies ist jedoch weder dargetan, noch sonst erkennbar. Das LSG hat sowohl den Vorwurf wiederholter Meldeversäumnisse als auch die Weigerung des Klägers, Gespräche ohne Aufzeichnung auf Tonband zu führen, im Hinblick auf ihren indiziellen Aufschluss über dessen subjektive Verfügbarkeit gewürdigt. Es hat sich jedoch unter Würdigung des Gesamtverhaltens des in der mündlichen Verhandlung persönlich angehörten Klägers sowie unter Beachtung der diesbezüglich bestehenden Darlegungs- und Feststellungslast auf Seiten der Beklagten nicht davon überzeugen können, dass der Kläger auch Vorschlägen zu seiner beruflichen Eingliederung und Vermittlung nicht nachgekommen wäre. Damit sind die durch die Rechtsauffassung des LSG gezogenen äußersten Grenzen der freien Beweiswürdigung vorliegend nicht überschritten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 30. September 2009 und des Sozialgerichts Würzburg vom 19. Dezember 2007 insoweit geändert, dass der "Widerspruchsbescheid" der Beklagten vom 28. Juli 2006 aufgehoben wird.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob das Ereignis vom 10.8.1998 ein Arbeitsunfall war.

Die am 27.9.1978 geborene behinderte Klägerin nahm an einer von einer Tageseinrichtung des Vereins L. veranstalteten und organisierten Ferienfreizeit teil. Am 10.8.1998 sollte ein Grillabend stattfinden. Auf dem Weg zum Grillplatz stolperte die Klägerin und fiel zwei Stufen hinunter. Dabei erlitt sie einen Kreuzbandriss am rechten Knie.

Am 11.2.2005 richtete die Klägerin ein Schreiben an die Beklagte, mit dem sie um Auskunft und Überprüfung bat, ob das Ereignis vom 10.8.1998 dort bekannt sei. Die Beklagte teilte ihr daraufhin am 7.3.2005 mit, dass der Unfall nicht als Schul- bzw Tagesstättenunfall anerkannt worden und das Heilverfahren mit Schreiben vom 7.9.1998 abgebrochen worden sei. Die Klägerin sei zum Unfallzeitpunkt 19 Jahre alt und damit kein Kind iS von § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII gewesen.

Mit weiteren Schreiben an die Beklagte vom 15.4.2005 und 20.10.2005 erfragte die Klägerin den Sachstand und wies ua darauf hin, dass sie behindert sei, weshalb Schulpflicht für sie bis zum 21. Lebensjahr bestanden habe. Die Beklagte teilte der Klägerin am 22.6.2006 mit, dass sie das Schreiben der Klägerin vom 20.10.2005 als Widerspruch gegen das Schreiben vom 7.3.2005 werte. Sodann wies die Beklagte diesen "Widerspruch" mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2006 zurück.

Das SG Würzburg hat die Klage mit Urteil vom 19.12.2007 abgewiesen, das LSG hat mit Urteil vom 30.9.2009 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Ereignis vom 10.8.1998 habe keinen Arbeitsunfall dargestellt, denn die Verrichtung sei nicht in Folge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit erfolgt. Insbesondere sei die Klägerin mit 19 Jahren kein Kind iS des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII gewesen.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 2 SGB VII. Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Kind" in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII müsse die Systematik des Kinder- und Jugendhilferechts (SGB VIII) berücksichtigen, sodass eine feste Altersgrenze nicht angenommen werden könne. Sie habe die Schule und die Tageseinrichtung der L. besucht. Eingliederungshilfe für junge Volljährige sei "ohne weitere Altersbegrenzung" nach § 41 Abs 2 SGB VIII iVm § 35a SGB VIII auch in Tageseinrichtungen für Kinder vorgesehen. Für den Begriff des Kindes in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII sei auf den Stand der persönlichen und geistigen Entwicklung im konkreten Einzelfall abzustellen, weil der Besuch einer Tageseinrichtung auch für junge Erwachsene eine geeignete Hilfe darstelle. § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a bis c SGB VII spiegelten in ihren drei Stufen den gewöhnlichen Entwicklungsablauf eines jungen Menschen vom Kindergarten bis zur Universität wider. Wenn dieser gewöhnliche Entwicklungsablauf durch behinderungsbedingte Verzögerungen gestört sei, könne dies nicht dazu führen, dass behinderte Menschen nur wegen Überschreitens einer Altersgrenze aus dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung herausfielen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 30.9.2009 und das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 19.12.2007 sowie die Ablehnungsentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 7.3.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 28.7.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Unfall der Klägerin vom 10.8.1998 als Arbeitsunfall anzuerkennen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Auf die zulässige Revision der Klägerin ist der von der Beklagten so bezeichnete "Widerspruchsbescheid" vom 28.7.2006 aufzuheben, weil ihr Schreiben vom 7.3.2005 kein Verwaltungsakt war und daher insoweit auch kein statthafter Widerspruch vorlag. Im Übrigen hatte die Revision keinen Erfolg, weil bereits die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage der Klägerin nicht statthaft war.

1. Die Klägerin hat eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG auf Aufhebung der Bescheide und Verpflichtung der Beklagten, das Ereignis vom 10.8.1998 als Arbeitsunfall anzuerkennen, erhoben (zur Zulässigkeit dieses Begehrens vgl Urteil des Senats vom 27.4.2010 - B 2 U 23/09 R - RdNr 9; sowie BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 3 RdNr 4; BSG SozR 4-2700 § 8 Nr 25 RdNr 8). Die Anfechtungsklage war jedoch nur statthaft, soweit sie auf die Aufhebung des "Widerspruchsbescheides" gerichtet war. Im Übrigen waren die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nicht statthaft. Denn die Beklagte hat bisher keinen Verwaltungsakt erlassen, in dem die Feststellung eines Arbeitsunfalls abgelehnt worden wäre.

Die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage setzt voraus, dass der Kläger vom Gericht die Aufhebung eines Verwaltungsakts iS des § 54 Abs 1 Satz 1 SGG begehrt, die der Verpflichtungsklage, dass er vom Gericht die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines Verwaltungsakts im Sinne dieser Vorschrift verlangt. Das Schreiben der Beklagten vom 7.3.2005 kann nach seinem Inhalt nicht als Verwaltungsakt iS des § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 31 SGB X ausgelegt werden. Die Beklagte hat in diesem Schreiben lediglich auf die Sachstandsanfrage der Klägerin vom 11.2.2005 geantwortet, mit der diese Auskunft darüber erbeten hatte, ob der Beklagten der Vorgang aus dem Jahre 1998 bereits bekannt sei bzw ob dieser geprüft werde. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin in dem Schreiben vom 7.3.2005 lediglich mit, ein Heilverfahren, das 1998 begonnen habe, sei zu ihren Lasten wieder abgebrochen und die Kosten der ärztlichen Behandlung seien von der AOK getragen worden. Die Beklagte hat auf das Informationsbegehren der Klägerin hin auch nicht das gemäß § 19 Satz 2 SGB IV von Amts wegen zu betreibende Verwaltungsverfahren aus dem Jahre 1998 wieder aufgegriffen bzw gemäß § 8 SGB X zu einem ordnungsgemäßen Abschluss gebracht. Vielmehr hat die Beklagte im Juni 2006 - also 15 Monate später - ihre eigene Mitteilung vom 7.3.2005 zum Verwaltungsakt erklärt und zugleich ein weiteres Schreiben der Klägerin aus dem Oktober 2005, in dem ua um "Überprüfung des Versicherungsschutzes" gebeten worden war, als "Widerspruch" betrachtet. Ein solches Vorgehen entspricht nicht den Vorgaben eines Verwaltungsverfahrens iS des § 8 SGB X und des SGB VII.

Das Schreiben der Beklagten vom 7.3.2005 ist auch kein "bloß formeller Verwaltungsakt", der zwar die Kriterien des § 31 SGB X nicht erfüllt und daher materiell-rechtlich kein Verwaltungsakt ist, der aber als Verwaltungsakt nur im prozessrechtlichen Sinn des § 54 Abs 1 Satz 1 SGG, aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes(Art 19 Abs 4 Satz 1 GG; Art 6 Abs 1 EMRK) gleichfalls mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Die Beklagte hat jedoch das formlose Schreiben weder als förmlichen "Bescheid" ausgestaltet noch auch nur eine Rechtsbehelfsbelehrung angefügt.

Die Beklagte durfte daher am 28.7.2006 keinen "Widerspruchsbescheid" erlassen, weil mit diesem nur über die Recht- und Zweckmäßigkeit eines ergangenen Verwaltungsakts hätte befunden werden dürfen. Ein solcher Verwaltungsakt lag aber nicht vor, demgemäß auch kein "Widerspruch" dagegen. Der "Widerspruchsbescheid" der Beklagten vom 28.7.2006 war daher aufzuheben. Im Übrigen konnte die Revision aber keinen Erfolg haben, weil die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, wie ausgeführt, mangels eines das Feststellungsbegehren ablehnenden Verwaltungsakts der Beklagten nicht statthaft waren.

2. Im Hinblick auf den Zeitablauf und die durch das verwaltungsverfahrensrechtlich problematische Vorgehen der Beklagten bedingte Verfahrensdauer sieht sich der Senat auch unter dem Gesichtspunkt des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 Satz 1 GG) verpflichtet, sich in den folgenden nicht tragenden Entscheidungsgründen (obiter dicta) zum Kindbegriff iS des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII iS des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII zu äußern. "Kind" im Sinne dieser Vorschrift ist jede Person, die noch nicht 14 Jahre alt ist. Damit wird über die in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII beginnende Verweisung letztlich der Kindbegriff des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII maßgeblich.

Nach der zum 1.1.1997 in Kraft getretenen Fassung des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII sind versichert "Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen, deren Träger für den Betrieb der Einrichtungen der Erlaubnis nach § 45 des Achten Buches oder einer Erlaubnis aufgrund einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung bedürfen".

a) Das SGB VII selbst enthält keine gesetzliche Definition des Begriffs "Kind" und auch die übrigen Bücher des SGB (außer § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII) weisen keine, jedenfalls keine auf § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII übertragbare rechtliche Festlegung eines Kindbegriffs oder eines Höchstalters für Kinder auf. Der Bedeutungsgehalt des unfallversicherungsrechtlich hier gemeinten Begriffs "Kind" ist damit bereichsspezifisch nach dem Gesetzeskontext unter Berücksichtigung von Systematik, Gesetzeszweck und Historie zu bestimmen. Eine Abgrenzung nach einem Verwandtschaftsgrad (sog Kindschaftsverhältnis) enthält § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII nicht, denn es wird im Wortlaut keine Bezugsperson für eine Verwandtschaft genannt (zB Kind des Versicherten, Kind des Berechtigten).

b) Aus der Gesetzgebungsgeschichte (historischen Entwicklung) ergibt sich hingegen der gesetzliche Zweck des Kindbegriffs des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII und derjenige der darin ausgesprochenen Verweisung auf ua § 45 SGB VIII. Danach sollen als Kind nur Personen in den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung einbezogen sein, die als Kind iS von § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII erlaubnispflichtige Tageseinrichtungen für Kinder besuchen. Wie die Vorgängerregelung (vgl BT-Drucks 13/2204 S 74 zu § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a des § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO in der bis 31.12.1996 geltenden Fassung) enthält der Begriff des Kindes in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII eine Alterskomponente und grenzt den versicherten Personenkreis nach dem Lebensalter ab.

aa) Nach § 539 Abs 1 Nr 14 RVO in der ab 1.4.1971 bis 31.12.1996 geltenden Fassung (des Gesetzes über Unfallversicherung für Schüler und Studenten sowie Kinder in Kindergärten vom 18.3.1971 - BGBl I 237 - im Folgenden: RVO) waren ua versichert a) Kinder während des Besuchs von Kindergärten, b) Schüler während des Besuchs allgemeinbildender Schulen. Der Versicherungsschutz für Kinder während des Besuchs von Kindergärten nach § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO bezog sich nur auf Einrichtungen, die vom durchschnittlichen Alter der Kinder her auf eine vorschulische Erziehung gerichtet waren, wie sie in der Regel drei- bis sechsjährige Kinder in Kindergärten erhalten(vgl hierzu BSG SozR 1500 § 150 Nr 9 = BSGE 44, 203 - 207; BSG SozR 2200 § 1511 Nr 1 = BSGE 47, 281 - 285; BSG vom 12.5.1981 - 2 RU 49/79 -). Die Ausweitung des Unfallversicherungsschutzes auf Kinder während des Besuchs von Kindergärten war mit der Begründung (s BT-Drucks VI/1333, S 7 zu § 1) erfolgt, dass Reform und Ausbau der vorschulischen Erziehung als erste Stufe des Bildungswesens eine vordringliche bildungspolitische Aufgabe seien. Deswegen fielen jedenfalls solche Einrichtungen nicht unter den Kindergartenbegriff des § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO, die vom durchschnittlichen Alter der aufzunehmenden Kinder her keine vorschulische Erziehung bieten konnten(vgl BSG SozR § 105 Nr 9 = BSGE 44, 203 - 207 - JURIS RdNr 20; BSG SozR 2200 § 1511 Nr 1 = BSGE 47, 281 - 285 - JURIS RdNr 20). Dazu gehörten etwa Einrichtungen für Säuglinge und Kleinkinder (zB sog Kinderkrippen) sowie Betreuungsstätten für schulpflichtige Kinder wie zB sog Kinderhorte (vgl BSG aaO). Maßgebend für den Begriff des Kindergartens war folglich, dass die vorschulische Erziehung der Kinder den Charakter der Einrichtung bestimmte (vgl BSG SozR 2200 § 1511 Nr 1 = BSGE 47, 281 - 285 - JURIS RdNr 20).

Erfasste mithin § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO Kinder während des Besuchs von Einrichtungen zur vorschulischen Erziehung und damit Kinder im "Vorschulalter", so waren Schüler während des Besuchs allgemeinbildender Schulen nach § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst b RVO in den Unfallversicherungsschutz einbezogen. Kinder, die bereits schulische Erziehung erhielten, konnten folglich keinen Versicherungsschutz nach § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO genießen.

bb) § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII idF des UVEG vom 7.8.1996 erweiterte den Kindbegriff über Kinder im Vorschulalter hinaus auf Kinder im Alter von bis zu 13 Jahren (§ 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII) - allerdings nicht auf Jugendliche bzw Kinder bis zur Volljährigkeit (§ 7 Abs 2 SGB VIII) -und auch nicht auf volljährige Personen.

In dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung zum UVEG sollte in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII der Unfallversicherungsschutz "auf alle Tageseinrichtungen im Sinne des § 22 SGB VIII" erstreckt werden. Dabei war vorgesehen, wie bei den Kindergärten auch bei diesen Einrichtungen (Krippen, Horte, altersgemischte Gruppen, kindergartenähnliche Einrichtungen) "zur Abgrenzung die zum SGB VIII erlassenen landesgesetzlichen Regelungen zugrunde zu legen" (vgl BR-Drucks 265/95 S 213; BT-Drucks 13/2204 S 74). Dies wurde ua damit begründet (vgl BR-Drucks 263/95 S 213 und BT-Drucks 13/2204 S 74), dass sich seit dem Inkrafttreten des § 539 Abs 1 Nr 14 RVO im Jahre 1971 die Funktion von Kindertageseinrichtungen erheblich geändert habe. Unter Verweis auf Aussagen des 8. Jugendberichts 1990 und die seit 1991 geltenden Regelungen des SGB VIII wurde nunmehr darauf abgestellt, dass die Aufgabe aller Tageseinrichtungen nach § 22 SGB VIII die Betreuung, Bildung und Erziehung des Kindes sei. Der Hort habe inzwischen einen eigenständigen Erziehungs- und Bildungsauftrag und arbeite häufig eng mit der Schule zusammen. Außerdem wurde auf die Möglichkeit altersgemischter Gruppen und die organisatorische Einheit von Krippe, Kindergarten und Hort hingewiesen, was eine eindeutige Abgrenzung der genannten Einrichtungen nicht mehr zulasse.

§ 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII idF des Gesetzentwurfs vom 24.8.1995 sah Versicherungsschutz vor für "Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen im Sinne des § 22 des Achten Buches". Dabei war nach § 22 Abs 1 Nr 1 SGB VIII in der damals (seit 1.1.1991 bis 31.12.2004) geltenden Fassung (durch Art 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts vom 26.06.1990 ) unter Hort eine Tageseinrichtung für Kinder im schulpflichtigen Alter zu verstehen (vgl BT-Drucks 11/5948 S 64 zu § 21§ 22 sgb viii> zu Absatz 1). Die geplante Erweiterung des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII durch das UVEG sollte entsprechend der Gesetzesbegründung nicht nur vorschulische Tageseinrichtungen, sondern mit den Horten gerade auch Tageseinrichtungen für Schüler und damit für schulpflichtige Kinder erfassen. Dies wird unterstrichen durch einen Gesetzentwurf über eine Neufassung des § 539 Abs 1 Nr 14 Buchst a RVO, den der Bundesrat auf Initiative Sachsens eingebracht hatte(vgl Gesetz zur Ergänzung der Unfallversicherung für Kinder in Horten und Krippen und den übrigen Tageseinrichtungen für Kinder vom 2.2.1995 - BT-Drucks 13/373 S 4; vgl Gesetzesantrag des Freistaates Sachsen vom 14.12.1994 - BR-Drucks 248/94 vom 22.3.1994 und BR-Drucks 1124/94 vom 14.12.1994). Hintergrund für diesen Neuregelungsentwurf war, dass übergangsrechtliche Regelungen des Einigungsvertrags in den neuen Bundesländern (Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet I Abschnitt III Nr 1 des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 iVm Einigungsvertragsgesetz vom 23.9.1990 ) zum 31.12.1991 außer Kraft getreten waren, nach der Schüler bei Teilnahme an der sog "Tageserziehung" gegen Arbeitsunfall versichert waren. Deshalb sollten Kinder in den Tageseinrichtungen iS des § 22 Abs 1 SGB VIII einheitlich unter den Schutz der GUV gestellt werden(vgl BT-Drucks 13/373 S 1). Genannt wurden neben Kindergärten Einrichtungen für Säuglinge und Kleinkinder (Tagesheime, Kinderkrippen, Krabbelstuben) Kinderspielkreise, die an einigen Stunden in der Woche stattfinden, sowie Einrichtungen, in denen Schüler betreut werden, wie Kinderhorte und Kinderheime (vgl BT-Drucks 13/373 S 5).

Durch den Verweis auf Tageseinrichtungen iS des § 22 SGB VIII in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII in der Entwurfsfassung vom 24.8.1995 sollten also gerade auch Tageseinrichtungen für Schüler und damit für schulpflichtige Kinder erfasst werden. Allerdings waren als Kinder nach dieser Gesetzesfassung nur Kinder iS von § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII, also Personen unter 14 Jahren, in den Schutz der GUV einbezogen. Kinder iS des § 22 SGB VIII sind nur Kinder nach § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII(vgl so Struck in Wiesner, Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl 2006 zu § 22 SGB VIII RdNr 4 und 5; Lakies in Münder/Meysen/Trenczek, Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 6. Aufl 2009 zu § 22 RdNr 5; Mrozynski, Kommentar zum SGB VIII, 5. Aufl 2009 zu § 22 RdNr 9), nicht hingegen Kinder iS von § 7 Abs 2 oder Abs 4 SGB VIII. Denn § 22 SGB VIII trifft weder Regelungen über das elterliche Erziehungsrecht oder das staatliche Wächteramt iS des § 1 Abs 2 SGB VIII noch über die Annahme als Kind iS von § 7 Abs 4 SGB VIII.

Damit war auch der Begriff "Kinder" in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII in der Entwurfsfassung des UVEG als "Kinder" iS von § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII zu verstehen. Denn da § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII in dieser Fassung Kinder einbeziehen will, die in bestimmten Einrichtungen für Kinder entsprechend betreut, gebildet und erzogen werden, wäre es sinnwidrig, auch Personen in den Versicherungsschutz einzubeziehen, die gerade nicht zum Adressatenkreis der Verweisungsnorm des § 22 SGB VIII gehören. Anhaltspunkte dafür, dass Versicherungsschutz als "Kinder" im Rechtssinne auch Jugendlichen oder Erwachsenen während des Besuchs von Tageseinrichtungen von Kindern eingeräumt werden sollte, lassen sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Insoweit wäre ein möglicher gesetzgeberischer Wille zur Erweiterung des Versicherungsschutzes über den aufgezeigten Kinderbegriff hinaus jedenfalls nicht im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekommen.

cc) Zwar ist § 2 Abs 1 Nr 8 SGB VII in der soeben dargestellten Fassung des Regierungsentwurfs nicht Gesetz geworden. Die Änderung des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII im weiteren Gesetzgebungsverfahren betraf aber lediglich die von der Norm erfassten Tageseinrichtungen und hat keine Änderung des soeben herausgearbeiteten Kindbegriffs beinhaltet, insbesondere keine Erweiterung der erfassten Altersgruppe über diejenige des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII hinaus. Nach der zum 1.1.1997 in Kraft getretenen Fassung des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII sind versichert "Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen, deren Träger für den Betrieb der Einrichtungen der Erlaubnis nach § 45 des Achten Buches oder einer Erlaubnis aufgrund einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung bedürfen". Versichert sind folglich Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen, in denen Kinder (zu ergänzen: iS von § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII) oder Jugendliche (zu ergänzen: iS von § 7 Abs 1 Nr 2 SGB VIII) ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden.

Auch bei Auslegung dieser Norm gebietet es der Grundsatz der Normklarheit, zur Vermeidung von Widersprüchen den in § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII verwandten Begriff "Kinder" nicht anders auszulegen als den Kinderbegriff in § 45 Abs 1 Satz 1 SGB VIII. Insbesondere ist weder aus den Materialien noch aus den Änderungen des Gesetzeswortlautes ersichtlich, dass der in den Versicherungsschutz der GUV einbezogene Personenkreis der Entwurfsfassung - Kinder iS von § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII - durch eine Änderung der Bezeichnung der erfassten Tageseinrichtungen erweitert werden sollte. Denn die abweichende Bestimmung der Tageseinrichtungen sollte lediglich die Abgrenzung der erfassten Einrichtungen sicherstellen (vgl Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drucks 13/2333 Anlage 1 S 4; Zustimmung der BReg in Anlage 2 S 18; ebenso Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks 13/4853 S 16 zu § 2 Abs 1 Nr 1 Buchst a SGB VII). Der nunmehr im Gesetzestext enthaltene Verweis auf Tageseinrichtungen, deren Träger für den Betrieb der Einrichtungen der Erlaubnis nach § 45 SGB VIII bedarf, wurde vom Gesetzgeber deshalb gewählt, weil Sonderkindergärten für Behinderte, die etwa im BSHG(inzwischen: §§ 53 ff SGB XII) ihre Rechtsgrundlage fanden, ansonsten nicht vom Versicherungsschutz erfasst worden wären (vgl hierzu Ausschussprotokoll des Ausschusses für Frauen und Jugend vom 28.6.1995 S 12; Ausschussprotokoll des Ausschusses Arbeit und Sozialpolitik sowie Familie und Soziales vom 20.6.1996 S 44). So erfolgt etwa auch die Erziehung, Bildung und Betreuung von Kindern mit seelischer Behinderung in Kindertagesbetreuung nicht nach den §§ 22 ff SGB VIII, sondern § 35a SGB VIII (vgl so Meysen in Münder/Meysen/Trenczek, Frankfurter Kommentar SGB VIII, 6. Aufl 2009 zu § 35a RdNr 56; Wiesner in Wiesner, Kommentar zum SGB VIII, zu § 35a RdNr 121). Die Erstreckung der Versicherung auf Kinder während des Besuchs von Tageseinrichtungen im Sinne landesrechtlicher Regelungen sollte vorrangig der landesrechtlichen Zuordnung des Kindergartenwesens zum Bildungsbereich (vgl § 26 Satz 2 SGB VIII) in Bayern Rechnung tragen. Andernfalls wären dort sämtliche Regelkindergärten und schulvorbereitenden Einrichtungen für behinderte Kinder dem Schutzbereich des SGB VII entzogen gewesen (vgl hierzu Ausschussprotokoll des Ausschusses für Frauen und Jugend vom 28.6.1995 S 12 f; Ausschussprotokoll des Ausschusses AS FS vom 20.6.1996 S 44). Diese Einrichtungen für Kinder entsprachen zwar grundsätzlich den Anforderungen an Tageseinrichtungen iS von § 22 SGB VIII, waren aber nicht von § 22 SGB VIII umfasst. Nicht beabsichtigt war dagegen eine Erweiterung des Versicherungsschutzes über die Altersgruppe der Kinder iS des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII hinaus.

c) Auch wenn junge Volljährige iS von § 7 Abs 1 Nr 3 SGB VIII Hilfe für die Persönlichkeitsentwicklung und zu einer eigenverantwortlichen Lebensführung gemäß § 41 SGB VIII erhalten, deren Ausgestaltung gemäß § 41 Abs 2 SGB VIII iVm § 35a Abs 2 Nr 2 SGB VIII "in Tageseinrichtungen für Kinder" als teilstationäre Einrichtung erfolgt, sind sie keine "Kinder" iS des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII. Dabei erscheint schon fraglich, ob die jungen Volljährigen tatsächlich in Tageseinrichtungen für Kinder aufgenommen werden oder ob es sich insoweit um eine Tageseinrichtung für junge Volljährige handelt, weil § 41 Abs 2 SGB VIII die entsprechende Anwendung des § 35a SGB VIII unter der Maßgabe vorsieht, dass an die Stelle des Kindes oder des Jugendlichen der junge Volljährige tritt. Ebenso kann offenbleiben, ob besondere Gruppen der Tageseinrichtung zur Förderung junger Volljähriger (sofern solche gebildet werden) rechtlich als Teil der Tageseinrichtung für Kinder zu sehen sind.

Eine Einbeziehung dieser Personengruppe in den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VIII idF des UVEG vom 7.8.1996 findet weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze. Zudem legen die Normen des § 2 Abs 1 Nr 8 SGB VII, worauf bereits das LSG hingewiesen hat, als erste Tatbestandsvoraussetzungen die für die Versicherung infrage kommenden Personengruppen nach persönlichen Merkmalen fest, Schüler oder Student oder eben "Kind" zu sein. Erst dann werden jeweils die versicherten Tätigkeiten jeder einzelnen Gruppe umschrieben (zB Besuch der allgemeinbildenden Schule oder einer bestimmten Tageseinrichtung). Insoweit unterscheiden sich die Tatbestände des § 2 Abs 1 Nr 8 SGB VII gerade von denen, welche die versicherten Personen allein durch die versicherten Tätigkeiten umschreiben, wie zB § 2 Abs 1 Nr 3, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 (jeweils: Personen, die …), Nr 1 (Beschäftigte als Personen, die eine Beschäftigung verrichten) oder Nr 2 (Lernende als Personen, die lernen während …). Der Besuch einer (erlaubten) Einrichtung, die als Tageseinrichtung iS von § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII zu sehen ist, begründet Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung daher nicht unabhängig von der Eigenschaft als "Kind", sondern nur, sofern und solange die Person, die die Tageseinrichtung besucht, ein "Kind" im Sinne dieser Vorschrift ist.

d) Es verstößt schließlich auch nicht gegen Verfassungsrecht, dass das Gesetz als Kinder iS des § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a SGB VII nur Personen bis zu einer bestimmten Altersgrenze und nur während des Besuchs bestimmter Tageseinrichtungen in den Schutz der GUV einbezieht. Die Altersgrenze gilt für behinderte wie nichtbehinderte Kinder gleichermaßen und knüpft daher nicht verbotenerweise an die Behinderung an (vgl Art 3 Abs 3 Satz 2 GG). So entfällt der Unfallversicherungsschutz, sofern nicht § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst b SGB VII eingreift, auch für einen Jugendlichen mit Vollendung des 14. Lebensjahres während des Hortbesuchs, unabhängig davon, ob der (nicht behinderte) Jugendliche den üblichen Reifegrad eines 14-jährigen erreicht und damit diese Entwicklungsstufe abgeschlossen hat.

Junge geistig behinderte Volljährige fallen auch nicht aus einem "gewöhnlichen" (gleichsam lückenlos) unter Schutz der GUV stehenden Entwicklungsablauf (als Folge einer "sachwidrigen Ungleichbehandlung") heraus. Entgegen der von der Revision geäußerten Auffassung spiegelt § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a bis Buchst c SGB VII schon nicht "den" oder einen gewöhnlichen Entwicklungsablauf eines jungen Menschen wider. Denn weder ist ein Hochschulstudium die Regel, noch ist der Besuch von Tageseinrichtungen bzw Kindergärten stets zu erwarten. Überschneidungen sind gerade mit Blick auf § 2 Abs 1 Nr 8 Buchst a und Buchst b SGB VII denkbar, etwa bei Besuch eines Kinderhorts neben dem Schulbesuch. Dass der Gesetzgeber bei (jüngeren) Kindern bzw Kindern iS des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB VIII einen größeren Schutzbedarf (im Sinne einer Typisierung) im Rahmen der außerschulischen Betreuung und Erziehung in bestimmten Einrichtungen gesehen hat als bei älteren Kindern, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Gegenteil erscheint eine Differenzierung des Unfallversicherungsschutzes je nach erreichtem individuellen Entwicklungsstand oder Reifegrad nicht praktikabel und müsste einer gesetzgeberischen Regelung vorbehalten bleiben.

Dass der Gesetzgeber im Übrigen die Frage des Unfallversicherungsschutzes von behinderten Menschen in Tageseinrichtungen für Kinder oder in anderen Tageseinrichtungen übersehen hätte, kann nicht angenommen werden. Dagegen spricht schon, dass Anregungen im Gesetzgebungsverfahren zum UVEG nicht aufgegriffen wurden, behinderte Menschen in Tagesförderstätten bzw Tageseinrichtungen sowie in Tageseinrichtungen für psychisch kranke bzw seelisch behinderte Personen umfassend in den Schutz der GUV einzubeziehen (vgl Bericht zu den Beratungen im Ausschuss BT-Drucks 13/4853 S 16 unter A 4.).

Bei der Kostenentscheidung gemäß § 193 SGG hat der Senat den verwaltungsverfahrensrechtlichen Fehler der Beklagten im Sinne des Verursacherprinzips berücksichtigt.