Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 19. Nov. 2015 - 1 B 980/15

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für das Verfahren erster und zweiter Instanz auf jeweils 8.548,49 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen nicht die Annahme, das Verwaltungsgericht hätte den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ablehnen müssen. Mit ihrem Beschwerdevorbringen hat die Antragsgegnerin keine solchen Gesichtspunkte vorgetragen, die zu einer Abänderung des angegriffenen Beschlusses führen müssten. Insbesondere hat sie nicht durchgreifend die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in Frage gestellt, der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

1. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Tenors rügt die Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht sei in unzulässiger Weise über den gestellten Antrag hinaus gegangen. Der Antrag sei darauf gerichtet gewesen, nur eine Beförderungsstelle freizuhalten.

Dieses Vorbringen rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass der Antragsteller in seinem Antragsschriftsatz vom 6. März 2015 beantragt hatte, „eine Beförderungsplanstelle … nicht … zu besetzen, …“ (Hervorhebung im Original). Im Laufe des Verfahrens hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, auf der streitgegenständlichen Liste würden wegen anderer anhängiger Verfahren bereits elf Planstellen freigehalten. Daraufhin hat der Antragsteller erklärt, er sei damit einverstanden, dass sich die Beförderungssperre nur auf die drei (später) Beigeladenen beziehe. Dadurch hat er der Sache nach seinen zunächst gestellten Antrag in der Weise geändert, wie es dem erstinstanzlichen Tenor entspricht. Ob hierin eine Antragsänderung im Sinne von § 91 VwGO zu sehen ist, kann offen bleiben. Eine solche wäre jedenfalls deshalb sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, weil der Antragsteller die beiden weiteren Planstellen auch zum Gegenstand eines weiteren gerichtlichen Eilverfahrens hätte machen können (siehe dazu unten unter 3.).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Verwirkung des Antragsrechts. Sie meint, das Verwaltungsgericht habe den Einzelfall nicht ausreichend berücksichtigt und nur wegen des Ablaufs einiger Monate eine Verwirkung verneint.

Dies ist nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat zur Frage der Verwirkung zunächst angeführt, allein aus der Zeitspanne von drei Monaten zwischen dem Erhalt der Konkurrentenmitteilung Anfang Dezember 2014 und der Stellung des Antrags nach § 123 VwGO am 6. März 2015 sei kein Vertrauen der Antragsgegnerin dahingehend erwachsen, der Antragsteller werde von Rechtsmitteln keinen Gebrauch machen. Das Verwaltungsgericht hat außerdem – die Umstände des Einzelfalls berücksichtigend – dem zwischenzeitlich, am 16. Januar 2015 erhobenen Widerspruch des Antragstellers gegen seine letzte Beurteilung die Äußerung entnommen, dass er mit seiner Nichtberücksichtigung in der streitgegenständlichen Beförderungsrunde nicht einverstanden sei; dem hat die Beschwerde nichts entgegengesetzt. Weiter hat das Verwaltungsgericht berücksichtigt, dass der Antragsteller den Erlass des Widerspruchsbescheides am 16. Februar 2015 betreffend die dienstliche Beurteilung abgewartet hat. Davon ausgehend, also unter Berücksichtigung all dieser Umstände, hielt das Verwaltungsgericht die Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht nicht für rechtsmissbräuchlich.

Soweit die Antragsgegnerin pauschal darauf verweist, das Verwaltungsgericht habe „die Besonderheiten des Beamtenrechts, insbesondere der Beförderungseilverfahren, außer Betracht“ gelassen, hat sie nicht hinreichend dargelegt, in welcher Weise diese zu anderen Ergebnissen als nach den allgemeinen Maßstäben führen sollten. Der bloße Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juli 2015 – 15 L 973/15 – (Aktenzeichen 1 B 884/15 im Beschwerdeverfahren vor dem Senat) ersetzt die nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung, d. h. die konkrete Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung, ebenfalls nicht. Im Übrigen lag dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln kein hinreichend vergleichbarer Sachverhalt zugrunde: Die dortige Antragstellerin hatte nach Erhalt der Konkurrentenmitteilung mehr als vier Monate gewartet, bis sie einen Eilantrag gestellt hat; etwaige Besonderheiten des dortigen Einzelfalls sind im Gerichtsbeschluss nicht genannt.

3. Die Antragsgegnerin meint weiter, dem Antragsteller fehle auch unabhängig von der Frage der Verwirkung das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Sie verweist dazu im Wesentlichen auf die unterschiedlichen Interessen der an einem Auswahlverfahren Beteiligten und das Bedürfnis nach Planungssicherheit. Nach Ablauf einer 2-Wochen-Frist nach Zugang der Konkurrentenmitteilung dürfe es dem Dienstherrn nicht verwehrt sein, das Beförderungsverfahren weiter zu betreiben. Im Interesse sowohl der ausgewählten Beamten als auch derjenigen unterlegenen Beamten, die schon bald nach Zugang der Konkurrentenmitteilung Eilrechtsschutz beantragt hätten, dürfe nicht erst einige Monate nach Zugang der Konkurrentenmitteilung ein Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt werden.

Dieses Vorbringen führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Die 2-Wochen-Frist schützt in gewisser Weise die Planungssicherheit des Dienstherrn. Es trifft zu, dass der Dienstherr nach Ablauf der Wartefristen die ausgewählten Bewerber befördern darf, wenn bis dahin kein Eilantrag gestellt worden ist, um dies zu verhindern. Sind die Ernennungen erfolgt, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Bewerbers, der sich erst später entschließt, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, untergegangen. Insofern birgt es ein gewisses Risiko für den unterlegenen Bewerber, erst nach Ablauf der 2-Wochen-Frist gerichtlichen Eilrechtsschutz zu beantragen. Solange jedoch – aus welchen Gründen auch immer – noch keine Ernennungen oder noch nicht alle Ernennungen erfolgt sind, ist kein sachgerechter Grund ersichtlich, allein wegen des Ablaufs der nicht gesetzlich bestimmten 2-Wochen-Frist einem unterlegenen Bewerber einen Eilantrag nach § 123 VwGO zu versagen.

Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 8; VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris,Rn. 4 f.; jeweils zur Frage einer Verwirkung.

Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – der Dienstherr den unterlegenen Bewerber als juristischen Laien in der Konkurrentenmitteilung nicht auf diese Frist hingewiesen hat.

Etwaige Rechte anderer unterlegener Bewerber, die vor Ablauf der 2-Wochen-Frist einen Eilantrag gestellt haben, werden nicht dadurch unangemessen benachteiligt, dass später ein weiterer Konkurrent einen Eilantrag stellt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass jeder unterlegene Bewerber im Eilverfahren „nicht mehr als die  Reservierung einer Planstelle für sein Beförderungsbegehren verlangen“ kann.

Zu dieser Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = juris, Rn. 19 f., Folgendes ausgeführt:

„Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz [...]. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen […], dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt.“

Im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, juris, Rn. 17 f., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, DÖD 2008, 132 = juris, Rn. 11; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Recht, 2015, Kap. 6, Rn. 7 ff.

Das schützenswerte Interesse des Dienstherrn und der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber um Planstellen aus Art. 33 Abs. 2 GG ist allein darauf gerichtet, dass die nach den in dieser Vorschrift genannten Kriterien am besten geeigneten Bewerber ausgewählt werden. Zu diesen Kriterien gehört nicht das Prioritätsprinzip, also der Gesichtspunkt, in welcher zeitlichen Reihenfolge Beförderungsaspiranten um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben.

Es kann offen bleiben, ob eine Treuwidrigkeit zeitlich gestaffelter Anträge angenommen werden kann, wenn mit der sukzessiven Antragstellung erkennbar das Ziel verfolgt wird, allein durch die Antragstellung die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu verhindern oder zu verzögern, ohne tatsächlich eine eigene Ernennung anzustreben.

Vgl. dazu VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 7.

Anhaltspunkte dafür sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

4. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig ist, weil sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet. Zur Begründung wird Bezug genommen auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss (Seite 5 unten bis Seite 7 oben), denen der Senat folgt.

Die von der Antragsgegnerin dagegen vorgetragenen Argumente überzeugen nicht. Die Antragsgegnerin behauptet zunächst lediglich, es lägen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt worden seien. Zu Unrecht geht sie davon aus, das Verwaltungsgericht verlange in jedem Fall, die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers stärker aufzuwerten. Diese Annahme trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat dazu vielmehr ausgeführt (Seite 6 Mitte), es könne im Einzelfall Gründe geben, aus denen die Wahrnehmung einer deutlich höherwertigen Tätigkeit nicht zu einer besseren Leistungsbewertung gemessen am niedrigeren Statusamt führe. Solche konkreten Gründe habe die Antragsgegnerin jedoch bisher nicht genannt. Sie wiederholt lediglich die bereits erstinstanzlich vorgetragene – substanzlose – Behauptung, den Beurteilern sei die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit bekannt gewesen und sie hätten diese gewürdigt.

Bei der Erstellung der Neubeurteilung muss die Antragsgegnerin, sofern sie an der bisherigen Leistungsbewertung festhält, konkret begründen, warum die Wahrnehmung einer deutlich höherwertigen Tätigkeit hier nicht mit Blick auf das innegehabte niedrige Statusamt zu dem zunächst ohne Weiteres plausiblem Ergebnis einer besseren Leistungsbewertung führen soll.

Die Antragsgegnerin macht weiter geltend, eine stärkere Aufwertung der höherwertigen Tätigkeit in der Beurteilung des Antragstellers würde den angewandten Beurteilungsmaßstab verzerren und den Antragsteller gegenüber anderen Beamten in ungerechtfertigter Weise bevorzugen. Dieses Vorbringen stellt nicht durchgreifend in Frage, dass bei der Beurteilung des Antragstellers allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt worden sind. Es läuft vielmehr darauf hinaus, dem einzelnen rechtswidrig beurteilten Beamten eine rechtmäßige dienstliche Beurteilung mit der Begründung vorzuenthalten, er würde ansonsten gegenüber seinen Kollegen bevorzugt, die selber ihre dienstliche Beurteilung hingenommen haben. Damit würde sich der Rechtsschutz gerade gegen denjenigen wenden, der seiner bedarf und ihn einfordert. Sollten andere Beamte im Bereich der Deutschen Telekom AG, die höherwertige Tätigkeiten ausüben, ebenso wie der Antragsteller beurteilt worden sein, läge insoweit möglicherweise ein flächendeckender Verstoß gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe vor. Der Umstand, dass es wegen der Auswirkungen auf andere Beurteilungen sehr aufwändig sein kann, einen solchen Verstoß bei der Beurteilung des Antragstellers zu beheben, rechtfertigt es jedoch nicht, deren Rechtswidrigkeit hinzunehmen.

5. Die Argumente der Antragsgegnerin gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum „Beurteilungssurrogat“ verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht hat sich letztlich der Rechtsprechung des erkennenden Senats angeschlossen, wonach im vorliegenden Fall kein „Beurteilungssurrogat“ zu erstellen ist. Entscheidungstragend hat es die dienstliche Beurteilung des Antragstellers für rechtswidrig gehalten, weil sie nicht hinreichend plausibilisiert ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung und ‑änderung erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 8, Stufe 7) im Kalenderjahr 2015 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 2.798,02 Euro + 10 x 2.859,79 Euro] : 4). Diese Streitwertberechnung findet sich ebenfalls in den Gründen des erstinstanzlichen Beschlusses; das Ergebnis ist jedoch offenbar versehentlich nicht in den Tenor übernommen worden.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.