Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 19. Nov. 2015 - 1 B 980/15

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte zu besetzende Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 der Beförderungsliste TD aus der Beförderungsrunde 2014 mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 9.000 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 3 und 6 VwGO die Änderung der angefochtenen Entscheidung (dazu 1.). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts kann auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis Bestand haben (dazu 2.).

1. Einer (möglichen) Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin – und damit zugleich dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs – steht hier, wie die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht geltend macht, nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen. Das gilt sowohl für die vom Verwaltungsgericht wohl allein in den Blick genommene Verwirkung des materiellen Rechtsanspruchs (siehe Seite 4 oben des amtl. Beschlussabdrucks: „Voraussetzungen für die Annahme einer materiellen Verwirkung liegen …. vor“) als auch hinsichtlich einer hier ebenfalls in Betracht zu ziehenden prozessualen Verwirkung.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Ablauf eines längeren (dabei aber nicht für alle denkbaren Fälle in bestimmter Weise allgemeingültig festzulegenden) Zeitraums voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb dieses Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Es müssen also besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Der jeweilige Gegner muss in rechtlich schützenswerter Weise darauf vertraut und sich darauf eingestellt haben, dass ein bestimmtes Recht nicht mehr geltend gemacht wird.

Vgl. statt vieler BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris, Rn. 15, und vom 17. August 2011 – 3 B 36.11 –, ZOV 2011, 222 = juris, Rn. 5, jeweils m.w.N.

Diese Grundsätze gelten auch für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

Die konkrete Bemessung des Verwirkungszeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Vgl. zur Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 5 (verneint bei Eilantrag ca. 4 Monate nach Konkurrentenmitteilung); Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris,Rn. 10 ff. (bejaht bei Eilantrag mehr als 4 Monate nach Bundesrichterwahl); OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 –, juris, Rn. 10 ff. (verneint bei Eilantrag 7 bis 8 Wochen nach Konkurrentenmitteilung); Hess. VGH, Beschluss vom 4. August 1993 – 1 TG 1460/93 –, NVwZ 1994, 398 = juris, Rn. 4 ff., 9 (bejaht bei Eilantrag mehr als 6 Monate nach Konkurrentenmitteilung; Rahmen für Zeitmoment der prozessualen Verwirkung im Eilverfahren liegt zwischen 1 Monat und 6 Monaten); VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 5 f. (Ablauf der 14-Tages-Frist allein begründet kein schützenswertes Vertrauen des Dienstherrn); VG Ansbach, Beschlüsse vom 21. Dezember 2010 – AN 1 E 10.02481 –, juris, Rn. 34 (verneint bei Eilantrag 7 Wochen nach Konkurrentenmitteilung), und vom 25. April 2007– AN 1 E 07.00836 –, juris, Rn. 47 (verneint bei Eilantrag 7,5 Monate nach Konkurrentenmitteilung).

Dazu zählt auch der jeweils maßgebliche rechtliche Rahmen. Geht es um Einwände gegen den Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens, genügt für die Annahme der Verwirkung schon ein Zeitraum von nur einem Monat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24,

während für Einwände gegen die Referenzgruppenbildung für vom militärischen Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für eine zeitnahe Geltendmachung auf die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgestellt wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, IÖD 2014, 220 = juris, Rn. 27.

Hiervon ausgehend dürfte es in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dem Rechtsschutzsuchenden nach Treu und Glauben prinzipiell zuzumuten sein, entsprechend dem Charakter dieses auf Gewährung von „Eilrechtsschutz“ ausgerichteten Verfahrens binnen kürzerer Zeiträume Rechtsschutz zu beantragen, als es im Allgemeinen für den Rechtsschutz in der Hauptsache unter Verwirkungsgesichtspunkten zu verlangen ist. Das gilt auch dann, wenn wegen der prinzipiellen Geltung des Grundsatzes der Ämterstabilität bei Beförderungskonkurrenzen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt.

Der Ablauf einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der Konkurrentenmitteilungen genügt aber grundsätzlich nicht für das erforderliche Zeitmoment einer Verwirkung. Diese in der Rechtsprechung entwickelte Frist, nach deren ungenutztem Ablauf dem Besetzungs‑/Beförderungsverfahren Fortgang gegeben werden kann, stellt weder eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs noch eine Fristsetzung zur Einlegung insoweit beabsichtigter Rechtsbehelfe dar. Vielmehr hat diese Wartefrist vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde (allein) den Sinn, die unterlegenen Bewerber von der Absicht des Dienstherrn, den bzw. die ausgewählten Bewerber zu ernennen, mitsamt den dafür wesentlichen Gründen sachgerecht in Kenntnis zu setzen und ihnen auf diese Weise die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes überhaupt erst zu ermöglichen.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007– 2 BvR 206/07 –, BVerfGK 11, 398 (402) = juris,Rn. 17 f.; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 24 („dem Dienstherr[n] vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist“); OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 10; OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 -, juris, Rn. 11 f.; VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 4 ff.

Zwar steht es dem Dienstherrn frei, nach Ablauf der betreffenden Wartefrist die ausgewählten Bewerber ohne weiteres Zuwarten zu befördern. Insofern birgt es ein gewisses Risiko für den unberücksichtigt gebliebenen Beamten, wenn er einen Rechtsschutzantrag nicht schon vor Ablauf dieser Frist stellt. Das ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Antrags-, Klage- oder sonstigen verbindlichen Handlungsfrist. Vielmehr kann auch nach Ablauf der in Rede stehenden Wartefrist grundsätzlich weiterhin zulässigerweise um (vorläufigen) Rechtsschutz nachgesucht werden, sofern und solange die Beförderungen noch nicht vorgenommen wurden.

Aus dem Verstreichenlassen der 2-Wochen-Frist kann regelmäßig jedenfalls dann keine Verwirkung abgeleitet werden, wenn der unterlegene Bewerber auf diese Frist nicht hingewiesen worden ist – wie hier die Antragstellerin im Rahmen der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 – und er diese auch nicht sonst kennen musste.

Das Recht, den Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen, ist auch nicht generell schon dann verwirkt, wenn der unterlegene Bewerber nicht binnen eines Monats nach Zugang der Konkurrentenmitteilung einen Eilantrag bei Gericht gestellt hat.

Diese Frist hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall angenommen, dass ein Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird. Zur Begründung hat es das Erfordernis einer besonders zeitnahen Klärung in einem solchen Fall angeführt. Hier bräuchten sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber Klarheit darüber, im welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Ein zeitlicher Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit ggf. auch unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Die Monatsfrist orientiere sich am Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24; dem folgend etwa Bay. VGH, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 –, juris, Rn. 10.

Diese Besonderheiten bestehen – trotz des auch hier sicherlich gegebenen Interesses an einer möglichst zeitnahen Klärung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens – nicht in gleicher Weise auch im „Normalfall“ der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zur gerichtlichen Überprüfung einer Auswahlentscheidung betreffend eine Beförderungskonkurrenz. Hier besteht nicht die Möglichkeit, dass sich verschiedene Bewerbungs-/Besetzungsverfahren zeitlich überschneiden. Zudem hat es die Behörde nach ungenutztem Ablauf der 2-Wochen-Frist bis zu einem etwaigen Eilrechtsschutzantrag selber in der Hand, den oder die ausgewählten Bewerber zu ernennen und damit das Auswahlverfahren zu beenden.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer prozessualen oder materiellen Verwirkung im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Namentlich überzeugen die vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung, die Antragstellerin habe das Recht verwirkt, bezüglich der Beförderungsrunde 2014 eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend zu machen, angeführten Argumente nicht:

Dass die Antragstellerin nach Erhalt der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 bis zur Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 14. April 2015 „über vier Monate lang zugewartet“ hat, führt nach dem Vorstehenden für sich genommen noch nicht vertrauensbildend darauf, dass sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene darauf einstellen konnten, die Antragstellerin werde betreffend die in Rede stehende Beförderungsrunde die Auswahlentscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen angreifen, namentlich von der Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes keinen Gebrauch mehr machen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren würden „kurze Fristen“ greifen, bleibt in diesem Zusammenhang inhaltsleer, weil nicht näher dargetan wird, welche „Fristen“ (Plural) damit gemeint sein sollen. Tatsächlich eingegangen wird dann nur auf eine bestimmte Frist. Das Argument, dass „nach der Rechtsprechung“ der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig mit 14 Tagen bemessen werde,„einen Eilantrag bei dem Gericht anhängig machen“ müsse, „um zu verhindern, dass die ausgewählten Konkurrenten befördert werden“, ist zumindest missverständlich. Eine prozessuale (Antrags-)Frist gibt es in diesem Zusammenhang eben nicht. Betroffene gehen bei einem Zuwarten über den Ablauf der sog. Wartefrist von regelmäßig 14 Tagen hinaus (lediglich) das Risiko ein, dass ihr Antrag wegen etwaiger nach Ablauf der Wartefrist vorgenommener Ernennung der ausgewählten Bewerber und– daran anknüpfend – Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu spät kommt. Das Verwaltungsgericht misst demgegenüber der Wartefrist eine – sinngemäß auf das Zeitmoment der Verwirkung maßgeblich ausstrahlende – Bedeutung bei, die ihr objektiv nicht zukommt; darauf hat die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen zu Recht hingewiesen.

Abgesehen vom fehlenden Zeitmoment war hier jedenfalls ein etwaiges Vertrauen der Antragsgegnerin und/oder anderer Konkurrenten dahingehend, dass die Antragstellerin ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr verfolgen werde, nicht schutzwürdig. Das Verwaltungsgericht meint, dass Beförderungsplanstellen aus Anlass von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes seitens der Antragsgegnerin (statthaft) nur in einem Umfang vorläufig freigehalten worden seien, in dem solche Verfahren unmittelbar zeitnah nach Ablauf der Wartefrist von 14 Tagen von Betroffenen anhängig gemacht worden seien. Dabei seien die Stillhaltezusagen nur bezogen auf diese bestimmten Verfahren bzw. die daran beteiligten Personen abgegeben worden. Letztere liefen nun Gefahr, die vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs zu verlieren, wenn im Nachhinein zulässigerweise noch weitere Eilanträge eingereicht werden könnten, die auf die vorläufige Freihaltung derselben (allein noch verbliebenen) Beförderungsstellen zielten.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zunächst steht, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bei dieser Argumentation wohl nicht in erster Linie der Schutz eines Vertrauens der Antragsgegnerin in Rede, sondern vor allem der Schutz des Vertrauens nicht am Verfahren beteiligter Dritter, nämlich der Antragsteller in vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor anderen Gerichten zur Beförderungsliste TD (hier: Besoldungsgruppe A 8), in denen es um die Freihaltung identischer Planstellen wie in dem vorliegenden Verfahren geht bzw. gegangen ist. Unabhängig davon erleiden weder die Antragsgegnerin noch die letztgenannten Personen noch die Beigeladene durch die späte Rechtswahrnehmung der Antragstellerin einen unzumutbaren Nachteil. Denn es bestand hier für die Antragsgegnerin kein als schutzwürdig einzustufender Grund dafür, die im Rahmen von vorläufigen Rechtsschutzverfahren freigehaltenen Stellen – wie geschehen – in abgezähltem Umfang unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Priorität nur bestimmten Verfahren „zuzuordnen“ (im Sinne einer „Reservierung“ für bestimmte Personen/Antragsteller).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 22. November 2012– 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = juris, Rn. 19 f., in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt:

„Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz [...]. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen […], dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt.“

Im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, juris, Rn. 17 f., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, DÖD 2008, 132 = juris, Rn. 11; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Recht, 2015, Kap. 6, Rn. 7 ff.

Das schützenswerte Interesse des Dienstherrn und der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber um Planstellen aus Art. 33 Abs. 2 GG sind allein darauf gerichtet, dass die nach den in dieser Vorschrift genannten Kriterien am besten geeigneten Bewerber ausgewählt werden. Zu diesen Kriterien gehört nicht das Prioritätsprinzip, also der Gesichtspunkt, in welcher zeitlichen Reihenfolge Beförderungsaspiranten um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben. Vor diesem Hintergrund ist es höchst problematisch und letztlich nicht zielführend, wenn der Dienstherr in Eilverfahren sog. Stillhaltezusagen des Inhalts abgibt, dass die zur Besetzung verbliebenen Stellen (nur) zugunsten von bestimmten Personen, nämlich Antragstellern zeitlich früh eingegangener Eilverfahren blockiert werden. Haben sich Antragsteller in den von ihnen anhängig gemachten einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit einem solchen Vorgehen einverstanden erklärt, tragen auch sie die vorhersehbar daraus erwachsenden Risiken mit, welche sich aus ggf. zu erwartenden zeitlich nachfolgenden Eilanträgen weiterer Konkurrenten ergeben können. Soweit bestimmte Ausführungen in dem nach Erledigung der dortigen Hauptsache ergangenen (Kosten-)Beschluss des Berichterstatters des Senats in dem von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommenen Beschluss vom 29. Juli 2015 – 1 B 817/15 – einen von dem Vorstehenden abweichenden Eindruck von der Rechtslage vermitteln sollten, hält der Senat daran nicht fest.

Es bedarf hier keines Eingehens darauf, ob eine Treuwidrigkeit zeitlich gestaffelter Anträge angenommen werden kann, wenn mit der sukzessiven Antragstellung erkennbar das Ziel verfolgt wird, allein durch die Antragstellung die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu verhindern oder zu verzögern, ohne tatsächlich eine eigene Ernennung anzustreben.

Vgl. dazu VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 7; allgemein zu dem letztgenannten Gesichtspunkt auch Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris, Rn. 14 („Zweifel an der vornehmlichen Wahrnehmung eines Individualinteresses“).

Anhaltspunkte dafür sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren (Schriftsätze vom 14. April 2015, Seite 3 oben, und vom 17. August 2015, Seite 6) vorgetragen, sie habe den Eilantrag deswegen nicht früher als im April 2015 gestellt, weil sie erst zu jener Zeit durch Gespräche darauf aufmerksam geworden sei, dass ihre dienstliche Beurteilung (evident) rechtswidrig sei. Dieser nachvollziebaren Darstellung ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. Es erscheint nicht treuwidrig, wenn die Antragstellerin sich zeitnah, nachdem sie die angeführten Erkenntnisse gewonnen hatte, mit den zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen sowohl gegen ihre dienstliche Beurteilung (mit Widerspruch vom 7. April 2015 und nachfolgender Klage) als dann auch gegen die Auswahlentscheidung zu der maßgeblichen Beförderungsrunde gewandt hat. Dafür, dass sie gezielt zunächst die Entscheidungen in anderen parallel gelagerten Rechtsschutzverfahren abgewartet und – als sog. „Trittbrettfahrerin“ – erst danach in eigener Sache um Rechtsschutz nachgesucht hätte, ist nichts erkennbar; auch in dem Beschwerdevorbringen wird solches (sinngemäß) verneint.

Soweit das Verwaltungsgericht der Antragstellerin im Rahmen seiner Ausführungen zum Vertrauensschutz für die Antragsgegnerin und weitere Betroffene eine „verspätete Durchsetzung des Rechts“ bzw. ein „zeitliche(s) Versäumnis“ vorhält, führt allein dieses Zeitmoment ohne ein schutzwürdiges Vertrauen beim Dienstherrn (oder bei Mitbewerbern) nach den oben genannten Vorgaben der Rechtsprechung nicht zu einer Verwirkung.

Es gibt weiter auch keinen Anhalt dafür, dass die Antragstellerin – außer ihrem reinen Zuwarten – im Vorfeld ihrer Anträge auf Rechtsschutz durch irgendwelche Handlungen den Eindruck geweckt hätte, sie werde den Ausgang des in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahrens akzeptieren.

2. Das auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Begehren der Antragstellerin hat nach Maßgabe des Tenors der Beschwerdeentscheidung auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss konnte somit im Ergebnis nicht aufrecht erhalten bleiben.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die betreffend die streitbefangene Beförderungsrunde inzwischen nur noch verbliebene eine freie Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 8, Beförderungsliste TD, zeitnah mit der Beigeladenen zu besetzen. Die erstrebte einstweilige Anordnung ist insofern geeignet und notwendig, um einen drohenden endgültigen Rechtsverlust abzuwenden.

Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass die im Rahmen der vorgenannten Beförderungsrunde getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtswidrig ist. Sie verletzt deren Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch).

Einer hier fehlenden ausdrücklichen Bewerbung durch die Betroffene ist es gleich zu achten, wenn diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gewissermaßen von Amts wegen auf der Grundlage einer Reihung vom Dienstherrn betrachtet werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen, um in das „Bewerberfeld“ zu gelangen. Auch diese Beamten – wie hier die Antragstellerin – können sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen.

Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt des Beamten zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NRW 2011, 695 = juris, Rn. 46, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 21 f.

Diese bilden insofern eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Beförderungsauswahlverfahren. Hat der Dienstherr wie hier die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung dienstlicher Beurteilungen für die in den Bewerbervergleich einzubeziehenden Beamten getroffen, nachträglich aber eine dieser Beurteilungen aufgehoben, so fehlt es jedenfalls im Verhältnis zu diesem Beamten nunmehr an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung, denn im Verhältnis aller Bewerber zueinander fehlt es dann an einheitlichen Bewertungsgrundlagen. Dieser Mangel greift auch dann durch, wenn die aufgehobene Beurteilung durch eine grundlegend neue Beurteilung ersetzt wird.

Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 28. September 2015 – 1 B 628/15 –, juris, Rn. 14 f.

So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat die zunächst erteilte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Oktober 2013 mittlerweile aufgehoben und die Antragstellerin unter dem 5. November 2015 für diesen Zeitraum neu beurteilt.

Die Antragstellerin hat in dieser Beurteilung das Gesamtergebnis „sehr gut ++“ erhalten. Dies ist besser als das Gesamtergebnis der Beigeladenen für den entsprechenden Beurteilungszeitraum: „sehr gut Basis“. Da die Antragsgegnerin in ihrer Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 zudem erläutert hat, dass nur Beamte befördert werden könnten, die mit mindestens „sehr gut Basis“ bewertet worden seien, hat die Antragstellerin in einem erneuten, rechtmäßigen Auswahlverfahren um die noch freie Stelle gute Chancen, befördert zu werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwa angefallene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese in dem Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit auch selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die im Streit stehende Beförderungsstelle (hier: A 8 Postnachfolgeunternehmen) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Das führt unter Berücksichtigung der Angaben der Antragsgegnerin zur Erfahrungsstufe der Antragstellerin (Schriftsatz vom 10. November 2015) sowie der ab dem 1. März 2015 erhöhten Besoldung auf einen Betrag, der in die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe fällt. Einer Korrektur der abweichend von der Rechtsprechung der Dienstrechtssenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen pauschalierend am Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe orientierten Streitwertfestsetzung in dem angefochtenen Beschluss bedurfte es in Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG hier nicht, da eine Neuberechnung des Streitwerts erster Instanz nicht zu einer Änderung der dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Wert zugeordneten Streitwertstufe führt.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs.1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Gründe

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.

vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,

2.

vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,

3.

vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und

4.

bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.

die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,

2.

im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.