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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Nov. 2014 - 2 U 175/13

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27.11.2014

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Nov. 2014 - 2 U 175/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Nov. 2014 - 2 U 175/13

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2013 (Az,: 5 O 1/13 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n:

2. Auf die Berufung der Beklagten Ziffer 1 wird das Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2014 (Az.: 5 O 1/13 KfH) in Ziffer 3 des Tenors und im Kostenpunkt unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels

a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

Die Klage wird im Antrag Ziffer 3 abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

a) Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin die Klägerin zu 2/3, die Beklagten Ziffer 1 bis 3 je zu 1/10 und die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 als Gesamtschuldner im Übrigen;

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 diese je selbst zu 1/3 und die Klägerin zu 2/3.

b) Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin diese zu ¾ und die Beklagte Ziffer 1 zu ¼,

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 1 diese zu 2/5 und die Klägerin zu 3/5 und

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 die Klägerin.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten Ziffer 1 wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus jedem Unterlassungsanspruch durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR abzuwenden sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Jeder Partei wird ferner nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des durch den die Vollstreckung Betreibenden vollsteckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

Für den ersten Rechtszug	659.518,93 EUR,
davon im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1	210.000,- EUR
im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Bekl. Ziff. 2	239.518,93 EUR,
und im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Bekl. Ziff. 3	231.000,- EUR;
für das Berufungsverfahren	343.400,- EUR,
davon im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1	179.000,- EUR
und im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Bekl. Ziff. 2 und Ziff. 3	je 85.400,- EUR.

Gründe

Die Klägerin begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Zahlung.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2013 (Az.: 5 O 1/13) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme unter Abweisung im Übrigen teilweise aus §§ 8, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG stattgegeben und ausgeführt:

Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen S... sei das Gericht davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2 bei einem Gespräch mit dem Zeugen am 12.11.2012 die untersagten, unlauteren Äußerungen getätigt habe.

Ziel des Gesprächs sei gewesen, den Zeugen S... für eine Tätigkeit für die Beklagte zu 1 abzuwerben. Zu diesem Zweck seien die Klägerin bzw. ihre Partnergesellschaften sowie deren Produkte in vergleichender und unlauterer Weise herabgesetzt worden.

Der Beklagte zu 3 müsse sich die Äußerungen des Beklagten zu 2 aufgrund seines Verhaltens bei dem besagten Gespräch zurechnen lassen.

Der Anspruch richte sich gemäß § 8 Abs. 2 UWG auch gegen die Beklagte zu 1. Die Beklagten zu 2 und 3 seien zwar keine Mitarbeiter der Beklagten zu 1 aber Beauftragte i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG. Aus Ziffer 11 des Kooperationsvertrages A 2 lasse sich ersehen, dass die Firma G... UG seitens der Beklagten zu 1 eine Courtage bzw. Courtageabrechnung erhalte. Andererseits erhalte die Beklagte zu 1 einen Anteil an den jeweiligen Provisionen als Vergütung. Dies zeige, dass die Firma G... UG in die Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1 eingegliedert sei und deren Erfolg auch der Beklagten zu 1 zugutekomme. Im Rahmen des Kooperationsvertrages habe eine Einflussmöglichkeit bestanden. Die Gewinnung neuer Mitarbeiter zähle, wie § 11 Abs. 2 des Kooperationsvertrags zeige, zu der Tätigkeit. Ein entsprechender Vertrag verbinde die Beklagte Ziffer 1 und den Beklagten Ziffer 3.

Die Äußerungen gemäß Klageantrag Ziff. 1 a) aa) und bb) seien weder unwahr noch herabsetzend. Den Bezug zu § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB Vl habe auch der Zeuge S... - zutreffend - gesehen. Durch Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 21.03.2012 sei der Beklagten zu 2) aufgegeben worden, Beiträge in Höhe von insgesamt 72.565,03 EUR zu zahlen, durch Bescheid vom 29.05.2013 herabgesetzt auf 32.651,28 EUR.

Die Äußerung gemäß Klageantrag Ziff. 1 a) cc) sei nicht so gefallen, wie von der Klägerin geltend gemacht. Der Bezug sei vom Zeugen auf die Scheinselbständigkeit bekundet worden. Eine Antragsänderung sei nicht erfolgt.

Entsprechend gelte dies für Klageantrag Ziff. 1 a) dd). Der Zeuge habe ausgesagt, der Beklagte zu 2 habe geäußert, „dass ich als Mitarbeiter und meine Kollegen von der Klägerin beschissen würden". Demgegenüber begehre die Klägerin die Unterlassung der Äußerung, „von der Klägerin und ihren Außendienstmitarbeitern würde man nur beschissen". Abgesehen davon, dass der Zeuge die Verstärkung der Äußerung durch das Wort „nur" nicht bestätigt habe, betreffe die Formulierung des Klageantrags auch jeden Dritten, insbesondere also Kunden der Klägerin.

Klageantrag Ziff. 2 sei gegen die Beklagten zu 2 und 3 begründet, nicht gegen die Beklagte zu 1, da die Zurechnungsnorm nur den Abwehranspruch erfasse.

Klageantrag Ziff. 3 sei begründet, weil das Verhalten der Beklagten zu 2 und 3 insoweit gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG verstoße.

Klageantrag Ziff. 5 (Tenor Ziff. 4) sei begründet, weil auch insoweit ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG vorliege. Der Zeuge habe eine Aufforderung zum Vertragsbruch (Verstoß gegen § 86 HGB) glaubhaft bekundet, die eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG sei.

Eine eindeutige Aufforderung gemäß Klageantrag Ziff. 4 habe der Zeuge S... nicht bestätigt. Der Antrag sei unbegründet.

Klageantrag Ziff. 6 sei aus § 9 UWG begründet.

Die Klageerweiterung scheitere jedenfalls an dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten Ziffer 2.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte Ziffer 1 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel jeweils fristgerecht begründet.

Die Klägerin trägt vor:

„1. Zunächst bitten wir den Senat damit einverstanden zu sein, daß wir unser gesamtes Vorbringen der Vorinstanz hiermit in Bezug nehmen. Damit ersparen wir allen Verfahrensbeteiligten Lese- und Schreibarbeiten.

2. Ferner haben wir uns bei der Formulierung des Berufungsantrags bemüht, diesen kurz und bündig zu halten. Wenn uns dies nach der Auffassung des Senats nicht hinreichend gelungen sein sollte, so bitten wir um Ausübung des Fragerechts oder jedenfalls nach Maßgabe unserer Berufungsbegründung unseren Antrag auszulegen

3. Schließlich stellen wir die rechtliche und tatsächliche Beurteilung des Falles in die Beurteilung des Senats. Zusätzlich dazu bitten wir folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen.“

Sodann wendet sich die Klägerin gegen eine Klageabweisung, die darin zu sehen sei, dass die Anträge eingeschränkt würden durch den Satz „im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren".

Der Klageantrag zu 1. a) aa) sei keineswegs „weder unwahr noch herabsetzend" (LGU 9). Zum Beleg der Stellung als Selbstständige legt die Klägerin den Handelsvertretervertrag des Zeugen vor.

Die Behauptung, die Handelsvertreter der Klägerin, und damit der Zeuge, seien nicht selbständig, sondern einem Angestellten gleichgestellt, sei eine unsachliche und unwahre Beeinflussung des Gesprächspartners. Auch heute noch sei in allen Bevölkerungsschichten die negative Beurteilung von angestellten Versicherungsvertretern anzutreffen. Auf die Selbstständigkeit werde in den Kreisen des Zeugen, wie den Beklagten Ziffer 2 und 3 bekannt, großer Wert gelegt.

Die Alternativen 1 a) cc) und dd) seien von dem Zeugen letztlich bestätigt worden und überschritten die Grenze des Zulässigen.

Die Äußerungen unter Ziffer 1 b) seien vom Zeugen bestätigt worden. Zur Argumentation des angegriffenen Urteils unter Ziffer 2.2, zweiter Absatz wolle man sich nicht äußern.

Gemäß § 8 Abs. 2 UWG bestehe ein Beseitigungsanspruch. Die Äußerungen wirkten fort, und die Klägerin habe ein geschütztes Interesse daran, in Erfahrung zu bringen, wem gegenüber welche Behauptungen oder Werturteile getroffen worden seien, um die schädlichen Wirkungen zu beseitigen. Mit Schadensersatzansprüchen habe dies nichts zu tun. Der Gesichtspunkt des Schadensersatzes sei im Antrag Ziffer 6 bereits erfasst.

Die Beklagte Ziffer 1 setze sich in ihrer Berufung mit den Urteilsgründen nicht auseinander. Die Zurechnung habe das Landgericht aufgrund der Kooperationsvereinbarung zutreffend bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 109/06, Rz. 21, 24 und 25). Allein die auf Seite 1 des Vertrages abgebildete Präambel erfülle die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nach § 8 Abs. 2 UWG. Sie formuliere das Ziel der Begründung einer „Partnerschaft", die Übernahme von „administrativen Vorgängen" durch die Beklagte zu 1 und die Weitergabe von Vertriebsunterstützung von der Beklagten zu 1 an die Firma G... UG. § 11 nenne ausdrücklich die Gewinnung beziehungsweise Zuführung neuer Vertriebspartner (Makler) als Vertragsziel.

Die Klägerin beantragt zu ihrer eigenen Berufung,

unter Abänderung des Urteils des LG Rottweil vorn 15.11.2013 - 5 0 1/13 KfH - nach den in der letzten mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Anträge zu entscheiden, - bis auf die bereits zuerkannten Anträge und bis auf die der Ziffern 1 a) bb) und 4 der Klageschrift sowie bis auf den Zahlungsantrag vom 19.1.2013, die nicht mehr gestellt werden.

Zur Berufung der Beklagten Ziffer 1 beantragt sie (17. Februar 2014),

diese zurückzuweisen.

Die Beklagte Ziffer 1 beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

und zu ihrer eigenen Berufung,

unter teilweiser Abänderung des am 15. November 2013 verkündeten Urteils des Landgericht Rottweil, Az.: 5 0 1/13 KfH, die Klage gegen die Beklagte zu 1. abzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Standpunkte gegen die Angriffe der Klägerin und trägt zu ihrer eigenen Berufung vor:

Die Beklagte Ziffer 1 hafte nicht über § 8 Abs. 2 UWG für das Verhalten des Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 3. Das Urteil werde in diesem Umfang zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt.

Die Beklagten Ziffer 2 und 3 seien selbstständige Versicherungsmakler (§ 93 ff HGB) und nicht Versicherungsvertreter. Sie seien nur dem Kunden gegenüber verpflichtet. Der Kooperationsvertrag ergebe nichts anderes. Einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Beklagten zu 2. und 3 habe die Beklagte zu 1 nicht. Insbesondere gebe es kein ausdrückliches oder konkludentes Auftragsverhältnis, wonach die Beklagten zu 2 und 3 neue Kooperationspartner für die Berufungsklägerin akquirieren sollten. Dies sei kein vereinbartes Aufgabenfeld. Natürlich sei die Berufungsklägerin bereit, bei Empfehlungen und Zuführung neuer Kooperationspartner den Empfehlungsgeber partizipieren zu lassen.

Der Beseitigungsanspruch umfasse lediglich den Widerruf und die Unverwertbarkeit, etwa von Werbemitteln. In der Regel erledige sich die Beseitigung bereits durch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gerade bei wettbewerbswidrigen Tatsachenbehauptungen. Der Auskunftsanspruch sei angebunden an den verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch.

In einem Schriftsatz vom 11. November 2014 erwidert die Beklagte Ziffer 1 auf das klägerische Vorbringen vom 17. Februar 2014, insbesondere zu § 8 Abs. 2 UWG unter Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen.

Die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil gegen die klägerische Berufung und tragen vor:

Die zeitliche Befristung verstehe die Klägerin falsch. Sie beziehe sich nur auf die Ordnungsmittelandrohung.

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 21.06.2013 sei keine Antragsänderung erfolgt. Der Zeuge S... sei kaum in der Lage gewesen, das Geschehen während der Besprechung mit den Beklagten zu 2 und zu 3 für Dritte nachvollziehbar in eigenen Worten zu schildern. Das Gericht habe ihn großzügig unterstützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2014 Bezug genommen. Soweit der Schriftsatz der Beklagten Ziffer 1 vom 24. November 2014 neuen Sachvortrag enthält, ist dieser verspätet; der Schriftsatz gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist statthaft, aber dennoch nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge Ziffer 1 a) aa), cc) und dd) und die Teilabweisung der Klageanträge, Ziffer 2 und Ziffer 6 richtet.

1. Die Klageanträge zu Ziffer 1 a) bb), 2, 4 und 7 werden von der Klägerin nicht weiterverfolgt.

2. Klageantrag Ziffer 1 a) aa) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: die Außendienstmitarbeiter der Klägerin seien „scheinselbständig").

Insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

3. Klageantrag Ziffer 1 a) cc) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: Außendienstmitarbeiter der Klägerin besäßen keine „Wertigkeit" und würden „in die Röhre gucken", weil sie keine eigenen Kunden erwerben und diese da her später auch nicht würden verkaufen können).

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt auch diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

4. Klageantrag Ziffer 1 a) dd) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: von der Klägerin und ihren Außendienstmitarbeitern werde man nur „beschissen")

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt auch diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

5. Klageanträge Ziffer 1 b) aa) bis dd) (je Unterlassung), 3 (alle Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich zu Zwecken der Abwerbung von Außendienstmitarbeitern der Klägerin in der Art zu äußern, wie es im obigen Antrag Ziff. 1 beschrieben ist) und 5 (alle Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin zu veranlassen, schon vor einer Beendigung des Handelsvertretervertrages für ein Wettbewerbsunternehmen, wie z.B. für die beklagte Firma F... GmbH, tätig zu werden, oder dies zu versuchen - Urteilstenor des Landgerichts Ziffern 1, 3 und 4).

Die Berufung gegen diese landgerichtlichen Aussprüche ist mangels Beschwer der Klägerin unzulässig. Soweit die Klägerin den Passus „bis zu insgesamt zwei Jahren" als Teilabweisung ihrer Klage angreift, verkennt sie, dass dieser - wie von den Beklagten Ziffer 2 und 3 ausgeführt - nicht die Unterlassungspflicht befristet, sondern die Ordnungshaftandrohung beschränkt. Es liegt also kein minus gegenüber dem Sachantrag der Klägerin vor.

Die Ordnungsmittelandrohung selbst greift die Klägerin nicht an.

6. Klageantrag Ziffer 2 (alle Beklagten - und zwar jeden für sich - zu verurteilen, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen, gegenüber welchen Personen (Name und vollständige Anschrift) welche der in obiger Ziff. 1 der Klageanträge beschriebenen Äußerungen wörtlich oder sinngemäß gefallen sind).

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Indem das Landgericht die Klageanträge Ziffer 1 a) aa) bis dd) abgewiesen und einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte Ziffer 1 insgesamt verneint hat, ist die Klägerin beschwert.

7. Klageantrag Ziffer 6 (Schadensersatzfeststellung gegen die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3)

Dieser Anspruch wurde vom Landgericht in Ziffer 5 des Tenors zwar formal zugesprochen. Durch die Bezugnahme auf die Anträge Ziffer 1 bis 5 hatte die Klägerin insoweit aber mehr verlangt, als vom Landgericht mit der Bezugnahme auf Ziffer 1 bis 4 des Tenors seines Urteils zugesprochen. Soweit der Klageanspruch materiell abgewiesen wurde ist die Klägerin auch in Bezug auf den Klageantrag Ziffer 6 beschwert und ihre Berufung zulässig.

Soweit zulässig, ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Denn ihre Klage ist schon nur teilweise zulässig und, soweit zulässig, hinsichtlich der übrigen vom Landgericht abgewiesenen Klageanträge unbegründet.

Mit dem oben wiedergegebenen Vorspann zu ihrer Berufungsbegründung kann die Klägerin die landgerichtlichen Feststellungen nicht in Zweifel ziehen. Es ist auch nicht Aufgabe des Senates, über einen Hinweis nach § 139 ZPO eine Partei zu weiterem Berufungsvortrag zu veranlassen, die sich vollständig oder zu Teilen des Streitgegenstandes ausdrücklich darauf beschränkt, auf ihren erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug zu nehmen, nur weil sie damit die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen nicht in Zweifel zieht.

Der Klageantrag Ziffer 1 a) aa) ist zulässig, aber unbegründet. Der Angriff gegen die Abweisung dieses Klageantrages verfängt nicht.

Die Klägerin zieht die Feststellung des Landgerichts nicht in Zweifel, dass die mit diesem Antrag angegriffenen Äußerungen sich auf den sozialversicherungsrechtlichen Status der Handelsvertreter der Klägerin bezogen haben.

Die Aussage, diese seien Scheinselbstständige, enthält bereits keine Tatsachenbehauptung, sondern gibt eine im Einzelfall schwierig zu beurteilende rechtliche Würdigung wieder. Die Aussage enthält zwar auch einen tatsächlichen Kern, ist aber zugleich von Elementen der Wertung und des Meinens geprägt. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher - mit den im Lauterkeitsrecht zu beachtenden Besonderheiten - nach den für Meinungsäußerungen geltenden Maßstäben und nicht nach den strengeren, die für Tatsachenbehauptungen gelten. Daher liegt, entgegen der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführten Auffassung, auch der nur unter strengen Voraussetzungen mögliche Ausnahmefall einer wahren und gleichwohl unlauteren Tatsachenbehauptung nicht vor.

Hinzu kommt, dass die Deutsche Rentenversicherung den Beklagten Ziffer 2, der die Aussagen getroffen hat, als rentenversicherungspflichtig Beschäftigten angesehen hat. Dies hat das Landgericht unangegriffen festgestellt. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auch den tatsächlichen Gehalt der Aussagen als nicht unwahr angesehen hat. Selbst wenn daran keine Rechtsmeinung des Beklagten Ziffer 2 geknüpft gewesen wäre, könnte der Hinweis auf diesen Umstand nicht lauterkeitsrechtlich beanstandet werden. Allein dass eine für eine Partei negative Beeinflussung eines Gesprächspartners erfolgt, macht eine Aussage nicht schon unlauter.

Auf den von der Klägerin nunmehr vorgelegten - unstreitig gebliebenen - Vertrag kommt es nicht an. Denn es gehört zum Wesen einer Scheinselbstständigkeit, dass nach den Vertragsabreden formal der Anschein einer Selbstständigkeit gegeben ist.

Zu den Klageanträgen Ziffer 1 a) cc) und dd) deutet die Berufung lediglich eine von der landgerichtlichen abweichende Interpretation der Beweisaufnahme an, ohne auch nur Gründe dafür vorzutragen. Damit vermag sie die aus sich heraus nicht zu beanstandenden landgerichtlichen Feststellungen nicht in Zweifel zu ziehen, noch die rechtliche Würdigung des Landgerichts zu erschüttern.

Sich zur Argumentation des angegriffenen Urteils unter Ziffer 2.2, zweiter Absatz (LGU 9 zur unterbliebenen Antragsänderung), nicht zu äußern, stellt keinen Berufungsangriff dar.

Den Klageantrag Ziffer 2 hat das Landgericht gegen die Beklagte Ziffer 1 zurecht abgewiesen. Dieser Klageantrag ist zwar zulässig. Er geht aber schon in seiner Formulierung zu weit. Auskunft darüber, welche der in Tenor Ziff. 1 beschriebenen Äußerungen wörtlich oder sinngemäß gefallen sind, bedeutet eine Auskunft unabhängig davon, wer sich wann und wem gegenüber in der in Bezug genommenen Weise geäußert hat. Ein so weitgehender Anspruch steht der Klägerin gegen keinen der Beklagten zu. Ein Auskunftanspruch über eine Äußerung kann allenfalls gegen denjenigen bestehen, der sich entsprechend geäußert oder sich die Äußerungen eines Dritten zurechnen zu lassen hat, aber nicht bezogen auf einen bestimmten Äußerungsinhalt schlechthin.

Eine beschränkende Auslegung des Antrages ist auch aus dem Vortrag der Klägerin heraus nicht möglich. Zum einen ist der Wortlaut des Antrages eindeutig. Zum anderen bliebe zumindest die Auslegung möglich, dass die Klägerin die Auskunft in Bezug auf Äußerungen aller Vertriebspartner der Beklagten Ziffer 1 begehrt oder nur in Bezug auf die Beklagten Ziffer 2 und / oder 3. Dieser Punkt wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, ohne dass eine Klarstellung erfolgt wäre.

Daher kann offen bleiben, ob das Landgericht eine Zurechnung im Verhältnis zu Lasten der Beklagten Ziffer 1 in Bezug auf den Auskunftsanspruch zutreffend verneint hat.

Auch ein weitergehender Anspruch der Klägerin auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht besteht nicht. Der Klageantrag Ziffer 6 ist - worauf die Klägerin durch den Senat hingewiesen wurde - schon unzulässig, da nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr 2 ZPO. Er bezeichnet die Handlung, aus der sich der Schadensersatz herleitet, nicht konkret genug. Außerdem bezieht er sich ausdrücklich auf die Klageanträge Ziffer 1 bis 5, also auch auf den Auskunftsanspruch (Klageantrag Ziffer 2). Insoweit fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis.

Außerdem fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis, soweit sich dieser Antrag auf die nicht weiterverfolgten Klageanträge Ziffer 1 a) bb) und Ziffer 4 bezieht, soweit eine Feststellung in Bezug auf den Auskunftanspruch (Antrag Ziffer 2) begehrt wird und soweit ein unzulässiger Unterlassungsanspruch erhoben wird (Antrag Ziffer 3), obwohl dieser letztgenannte Anspruch dem Kläger durch das Landgericht teilweise rechtskräftig zugesprochen wurde (auch auf diese Aspekte wurde die Klägerin fruchtlos hingewiesen).

III.

Die Berufung der Beklagten Ziffer 1 ist zulässig. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten Ziffer 1 in Ziffer 3 des landgerichtlichen Urteilstenors richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klage ist mit dem erstinstanzlich zugesprochenen Klageantrag Ziffer 3 (Urteilstenor Ziffern 3) unzulässig. Soweit das Landgericht die Beklagte Ziffer 1 darüber hinaus verurteilt hat, ist die Klage zulässig.

Für den Klageantrag Ziffer 3 fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis. Das mit den unter Ziffer 1 gestellten Klageanträgen erstrebte Verbot erfasst die darin beschriebenen Verhaltensweisen auch dann, wenn sie dazu dienen, Außendienstmitarbeiter der Klägerin abzuwerben. Zwar unterlegt die Klägerin den Klageantrag Ziffer 3 mit einer anderen rechtlichen Begründung. Weder der Streitgegenstand noch der Lauterkeitskern verändern sich dadurch jedoch, so dass der gesamte mit dem Klageantrag Ziffer 3 vorgebrachte Streitgegenstand in den Klageanträgen Ziffer 1 bereits enthalten ist.

Dahinstehen kann von daher, dass die Klägerin den Klageantrag Ziffer 1 a) bb) nicht mehr stellt, so dass auch die Bezugnahme im Klageantrag Ziffer 3 konsequenterweise anzupassen wäre, statt diesen erneut wie zuletzt vor dem Landgericht zu stellen.

Soweit die Verurteilung der Beklagten auf zulässigen Klageanträgen beruht, ist ihre Berufung auch nicht aus materiell-rechtlichen Gründen erfolgreich. Insbesondere greift die Rüge nicht, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten Ziffer 1 aus § 8 Abs. 2 UWG hergeleitet.

§ 8 Abs. 2 UWG, statuiert gegen den Unternehmensinhaber in Bezug auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche - und nur um solche geht es bei der Berufung der Beklagten - bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten eine Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.32 ff. zu § 8 auch zum Folgenden unter Hinweis auf die nachfolgend Zitierten; BGH, GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler; BGH, GRUR 2011, 543, Rn 13 – Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können (vgl. BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; Köhler, GRUR 1991, 344, 345 f.). Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, hat er auch die damit verbundenen Risiken zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 994, Rn. 19 – Gefälligkeit; BGH, GRUR 2009, 597, Rn 15 – Halzband; BGH, GRUR 2009, 1167, Rn 21 – Partnerprogramm). Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an (Köhler, GRUR 1991, 344, 346). Daher kann er sich auch nicht darauf berufen, er habe dem Mitarbeiter in dem fraglichen Bereich Entscheidungsfreiheit eingeräumt (BGH, GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler) oder der Mitarbeiter habe weisungswidrig gehandelt (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.32 ff. zu § 8).

Um diesen Zweck zu erreichen, ist eine weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale „in einem Unternehmen“ und „Mitarbeiter“ und „Beauftragte“ geboten (vgl. BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; BGH, GRUR 2009, 1167, Rn 21 – Partnerprogramm; s. auch schon OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 343, 346).

Unter den Mitarbeiterbegriff fallen auch freie Mitarbeiter (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.40 zu § 8). Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (so Köhler, a.a.O., Rn. 2.41 zu § 8, auch zum Folgenden, u.H. auf BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; BGH, GRUR 2005, 864, 865 – Meißner Dekor II; BGH, GRUR 2011, 543, Rn 11, 13 – Änderung der Voreinstellung III; BGH, WRP 2011, 881, Rn. 54 – Sedo). Beauftragter eines Unternehmens ist dagegen nicht, wer von diesem lediglich eine Leistung bezieht, die er im eigenen Namen an Endkunden anbietet, sofern er in der Gestaltung seines Vertriebskonzepts sowie seiner Verkaufskonditionen grundsätzlich frei ist. Denn in diesem Fall fehlt es an der Möglichkeit eines bestimmenden und durchsetzbaren Einflusses des Unternehmens auf den Vertragspartner (BGH, GRUR 2011, 542, Rn 13, 14 – Änderung der Voreinstellung III). Ausreichend für eine Stellung als Beauftragter ist es aber, wenn sich der Unternehmensinhaber einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte sichern können und müssen (BGH, GRUR 2009, 1167, Rn. 21 – Partnerprogramm; OLG Köln, GRUR-RR 2006, 205, 206; OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 913, 916). Unterlässt er dies, handelt er auf eigenes Risiko (zu mehrstufigen Beziehungen s. BGHZ 28, 1, 12 f. – Buchgemeinschaft II: OLG Stuttgart, WM 1998, 2054; Köhler, a.a.O., Rn. 2.43 zu § 8).

Es genügt, dass der Handelnde, auch wenn er selbstständig ist, die Interessen des Geschäftsinhabers wahrnehmen soll (vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 2.44 zu § 8, m.w.N. und zu Einzelfällen in Rn. 45 ff.; ders. in: GRUR 1991, 344, 348). Die bloße Wahl der Rechtsform bleibt also dann unerheblich, wenn sich der Unternehmer durch sie der rechtlichen Zugriffsmöglichkeiten begibt, aber gleichwohl die Leistungen wirtschaftlich und faktisch für sich nutzt.

So liegt der Fall, wie vom Landgericht festgestellt, hier. Die Gesamtschau, in der auch von der Klägerin hervorgehobene Umstand eine Rolle spielt, dass die Beklagte Ziffer 1 den Vertrag nur auszugsweise vorgelegt hat, führt zur Überzeugung des Senates dazu, dass die Beklagte Ziffer 1, die sich als Versicherungsmaklerpool bezeichnet, mit allen ihren Versicherungsmaklern so verflochten ist, dass die Anwerbung eines neuen Vermittlers sowohl ihr als auch dem diesen anwerbenden Vermittler wirtschaftlich zugute kommt und lauterkeitsrechtlich trotz der formalen Trennung von einer Einheit im Sinne der oben wiedergegebenen Zurechnungsmaßstäbe auszugehen ist.

Zurecht stellt das Landgericht auf den Kooperationsvertrag ab (A 2, auszugsweise GA 125 f.), aus dem sich eine wirtschaftliche Verbindung der Beklagten Ziffer 1 zu den Versicherungsmaklern ergibt, mit denen solche Verträge bestehen. Unbeschadet der Frage, ob diese damit als Mitarbeiter im Unternehmen der Beklagten Ziffer 1 anzusehen sind, besteht zwischen ihnen und der Beklagten Ziffer 1 jedenfalls eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung und ein gleichlaufendes wirtschaftliches Geschäfts- und Provisionsinteresse, dass zumindest eine Beauftragung in dem oben beschriebenen Sinne besteht.

Der Senat verkennt nicht, dass sich die Beklagte Ziffer 1 in der Ziffer 11 offen gehalten hat, ob sie sich rechtlich binden lassen wolle. Die Ziffer 11 wird aber begleitet durch das in der Präambel aufgeführte Ziel der verflochtenen Zusammenarbeit. Obgleich die Beklagte Ziffer 1 eine solche in Abrede stellt, räumt sie doch ein, bereit zu sein, bei Empfehlungen und Zuführung neuer Kooperationspartner, den Empfehlungsgeber partizipieren zu lassen. Dies wissen ihre Kooperationspartner.

Vor diesem Hintergrund stellt sich ihr Annahmerecht, auf das sie auch in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat, in Bezug auf die im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG zurechnungsrelevanten Gesichtspunkte als eine Gestaltung dar, die nach außen hin eine Trennung darstellen soll, obgleich in der vertraglichen Umsetzung eine wirtschaftliche Verknüpfung gewollt und gegeben ist. Eine solche durch andere Vertragsbestimmungen oder die Vertragspraxis überwölbte Formalposition steht der Zurechnung nicht entgegen.

Verfehlt ist demgegenüber der Hinweis darauf, dass der Versicherungsvermittler im Interesse des Kunden tätig wird und nicht im Interesse des Versicherers. Zum einen wird die Beklagte Ziffer 1 nicht als Versicherer in Anspruch genommen, zum anderen richtet sich die Klage auf Aussagen, die nicht das Rechtsverhältnis und den Pflichtenkreis der Versicherungsmakler zu ihren Beratung suchenden Kunden betreffen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51 Abs. 1, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Das Landgericht übergeht die unterschiedliche Prozessbeteiligung der einzelnen Beklagten und wohl auch den Umstand, dass eine Gesamtschuld nur in Ansehung der Schadensersatzfeststellung eingeklagt wurde, Unterlassungs- und Auskunftansprüche hingegen gegen jeden Beklagten gesondert.

Es ist von folgenden Wertansätzen auszugehen:

Klageantrag

Wert in EUR

1 a)

50.000,-, davon Teilantrag aa)
20.000, die übrigen je 10.000,-.

1 b)

50.000,-, davon Teilantrag aa)
20.000,-, die übrigen je 10.000,-.

10.000,-

50.000,-

30.000,-

20.000,-

6 (nur gegen Bekl. 2 und 3, solidarisch)

21.000,-

8.518,93

Dies führt unter Beachtung des Umfanges der jeweiligen Berufung zu den festgesetzten Werten, wobei der Senat für den Angriff gegen die vermeintliche Befristung in jedem Streitverhältnis 3.000,- EUR ansetzt.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Rechtlich erschöpft sich die Entscheidung des Senates in einer Würdigung des Einzelfalles. Ob der Sache für eine Partei, beispielsweise für die Organisation ihres Unternehmens, grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist im Rahmen des § 543 ZPO nicht zu berücksichtigen.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 109/06 Verkündet am: 7. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. August 2012 (Az.: 34 O 19/11 KfH) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abg

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

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1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 6 Vergleichende Werbung

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.: sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.: nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.: im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.: den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.: die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.: eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 86

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 9 Schadensersatz

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 109/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 109/06 Verkündet am:

7. Oktober 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Partnerprogramm

MarkenG § 14 Abs. 2 und 7

a) Erscheint bei der Eingabe eines Suchbegriffs in der Trefferliste einer Suchmaschine

ein Text, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung des für

einen Dritten als Marke geschützten Begriffs entnimmt, so genügt der Markeninhaber

mit dem Vortrag dieses Geschehens im Regelfall seiner Darlegungslast

für eine markenmäßige Benutzung seines Zeichens durch den

Inhaber der unterhalb des Textes angegebenen, über einen elektronischen

Verweis (Link) zu erreichenden Internetadresse. Macht dieser geltend, er

benutze den betreffenden Begriff auf seiner Internetseite nur in einer beschreibenden

Bedeutung, trägt er hinsichtlich der dafür maßgeblichen konkreten

Umstände die sekundäre Darlegungslast.

b) Unterhält ein Unternehmen ein Werbepartnerprogramm, bei dem seine

Werbepartner auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses

Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen, so sind diese

Werbepartner jedenfalls dann als Beauftragte des Unternehmens i.S. von

§ 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen, wenn ihnen für jeden Besucher, der über

diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss

tätigt, eine Provision gezahlt wird und der betreffende Werbepartner

erst nach einer Überprüfung durch den Unternehmer selbst, der den

Werbepartnern eine Auswahl für die Gestaltung der Werbemittel vorgibt, in

das Partnerprogramm aufgenommen wird. Die Haftung nach § 14 Abs. 7

MarkenG beschränkt sich dabei auf das Handeln des Beauftragten auf eine

bestimmte zum Partnerprogramm angemeldete Website, wenn nur über

diese Website getätigte Links abgerechnet werden und der Auftraggeber

auch nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte noch anderweitig für

ihn tätig wird.

BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Mai 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke Nr. 2058297 „ROSE“, eingetragen für die Waren Fahrräder und deren Einzelteile sowie Fahrradzubehör. Sie ist außerdem Inhaberin der Wort-/Bildmarke Nr. 39632786.9 „ROSE“, bei der der Wortbestandteil graphisch ausgestaltet ist und die u.a. für die Waren Fahrräder , Fahrradzubehör und Bekleidungsstücke eingetragen ist. Die Klägerin bietet unter ihrer Firma Rose Versand GmbH ihr Sortiment auch im Internet unter dem Domainnamen www.roseversand.de an.

2: Die Beklagte betreibt unter dem Domainnamen www.raddiscount.de einen Internetversandhandel für Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradbekleidung. Um die Zugriffe auf ihre Internetseite zu erhöhen, arbeitet die Beklagte im Rahmen eines von ihr so bezeichneten Partnerprogramms mit Werbepartnern zusammen. Bei den Werbepartnern handelt es sich um Betreiber anderer Internetseiten , die einen elektronischen Verweis (Link) zur Internetseite der Beklagten einrichten. Die Werbepartner (sog. Affiliates) erhalten von der Beklagten eine Provision, wenn ein Kunde über diesen Weg auf die Seite der Beklagten gelangt und einen Kaufvertrag abschließt. Zu den Werbepartnern der Beklagten zählt die 0049-net GmbH, die unter mehreren Domainnamen Internetseiten betreibt. Dazu gehören auch die Domainnamen www.0049-index.de, www.superschnelle-raeder.de und www.tipps.de. In die rechtliche und finanzielle Abwicklung des Partnerprogramms der Beklagten ist die affilinet GmbH eingeschaltet , die vertragliche Beziehungen sowohl zu der Beklagten als auch zu den einzelnen Werbepartnern unterhält.

3: Im Herbst 2004 wurde bei Eingabe der Wörter „rose bike“ in die Internetsuchmaschine Google auf das Suchergebnis mit dem Domainnamen www.superschnelle-raeder.de an achter Stelle der über 1,5 Mio. Einträge umfassenden Trefferliste hingewiesen. Das Suchergebnis war mit „fahrrad rose bike wear“ überschrieben. Nach Anklicken erfolgte eine automatische Weiterlei- tung zur Internetseite mit dem Domainnamen www.tipps.de, auf der sich unter der Überschrift Raddiscount ein Link zur Internetseite der Beklagten befand. Nach Abmahnung durch die Klägerin beseitigte die 0049-net GmbH den Link und gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

4: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Die 0049-net GmbH habe ihre Kennzeichenrechte verletzt. Die gute Platzierung des Domainnamens als Suchergebnis in der Trefferliste sei auf die Verwendung der Begriffe rose und bike als versteckte Suchwörter im Quelltext der Internetseite (Metatags) und auf die Beeinflussung des Suchergebnisses durch deren sichtbare Verwendung zurückzuführen. Die Beklagte hafte für die Rechtsverletzungen ihres Werbepartners 0049-net GmbH als Störer und nach § 14 Abs. 7, § 15 Abs. 6 MarkenG.

5: Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für einen Online-Shop, der Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradbekleidung anbietet, die Bezeichnung „rose“ und/oder „rose bike“ zu nutzen und/oder nutzen zu lassen, indem bei Eingabe des Begriffs „rose bike“ als Suchbegriff in einer Internetsuchmaschine eine Internetseite angezeigt wird, die mit dem Online-Shop der Beklagten verlinkt ist, wenn dies geschieht wie über die nachfolgend abgebildeten Internetseiten der Domain www.superschnelle-raeder.de: 1. Schritt: Anzeige des Google-Suchergebnisses: 2. Schritt: Nach Anklicken des Suchergebnisses www.superschnelle-raeder.de erscheint die nachfolgende Internetseite: 3. Schritt: Nach Anklicken der Aussage „Raddiscount“ erscheint die Internetpräsentation des Online-Shops raddiscount.de, deren Impressum nachstehend abgebildet wird (es folgt die Abbildung des Impressums

).

6: Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, ihr sei die Werbung ihres Werbepartners unter www.superschnelle-raeder.de nicht zuzurechnen. Von der 0049-net GmbH sei nur der Internetauftritt unter dem Domainnamen www.0049-index.de als Werbeträger in ihrem Partnerprogramm angemeldet worden. Von einem anderen Werbeträger habe sie keine Kenntnis gehabt. Eine Haftung als Störer scheide aus, weil es ihr nicht möglich sei, alle ihre 6.000 Werbepartner zu kontrollieren. Eine Haftung ergebe sich auch nicht aus § 14 Abs. 7 MarkenG, da die 0049-net GmbH nicht ihr Beauftragter sei.

7: Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Köln MMR 2006, 622 = CR 2007, 184).

8: Dagegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Beklagten , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

9: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte hafte nach § 14 Abs. 7 MarkenG für die von der 0049-net GmbH begangene Markenverletzung. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10: Die 0049-net GmbH habe die Marken der Klägerin verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Sie habe die Wörter „rose“ und „bike“ in der Weise genutzt, dass der Link auf die Internetseite der Beklagten im Ergebnis der Internetsuchmaschine Google für diese Begriffe an achter Stelle von über 1,5 Mio. Einträgen erschienen sei. Es könne dahinstehen, ob die Begriffe als Metatag verwendet oder eine andere Technik der Suchmaschinenbeeinflussung eingesetzt worden sei. Wenn bei einer sehr großen Zahl von Einträgen eine derart gute Platzierung erreicht werde, spreche die Lebenserfahrung für eine Manipulation des Suchergebnisses. Eine markenmäßige Benutzung liege vor. Zeige die Suchmaschine wie im Streitfall bei Eingabe der streitgegenständlichen Suchbegriffe in der Trefferliste einen Text an, in dem unter der Überschrift „fahrrad rose bike wear“ Fahrräder samt Zubehör angeboten würden, werde das Wort „rose“ vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst.

11: Die Beklagte hafte für diese Markenverletzung nach § 14 Abs. 7 MarkenG, weil die Verletzungshandlung in ihrem geschäftlichen Bereich von der von ihr beauftragten 0049-net GmbH begangen worden sei. Die 0049-net GmbH sei im Auftrag der Beklagten auf dem Gebiet der Werbung für die Beklagte tätig geworden. Nach der konkreten Vertragsgestaltung des Partnerprogramms der Beklagten, dessen Zweck die Werbung für die Beklagte sei, entscheide diese über die Freigabe der Bewerbung eines Partners bei dem Partnerprogramm , mithin über das „Ob“ seiner Teilnahme. Die von der 0049-net GmbH im Rahmen des Partnerprogramms übernommenen Aufgaben hätten sich auch nicht auf die Durchführung konkreter Anzeigenaufträge beschränkt.

12: II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme tragen, die Beklagte hafte nach § 14 Abs. 7 MarkenG für eine von der 0049-net GmbH begangene Markenverletzung.

13: 1. Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, es fehle an einer markenmäßigen Verwendung der Klagemarken, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, dass die von ihm angenommene Manipulation des Suchergebnisses durch eine kennzeichenmäßige Verwendung der geschützten Marken bewirkt worden sei.

14: a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen (BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Tz. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; zur Abgrenzung von Ergebnissen der Trefferliste zu einer als solche gekennzeichneten Anzeige, die das geschützte Markenwort nicht enthält BGH, Urt. v. 22.1.2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Tz. 16 ff. = WRP 2009, 435 - Beta Layout [zur geschäftlichen Bezeichnung]; Beschl. v. 22.1.2009 - I ZR 125/07, GRUR 2009, 498 Tz. 12 ff. = WRP 2009, 451 - Bananabay [zur Marke]). Dem steht - wie der Senat inzwischen entschieden hat - nicht entgegen , dass die Verwendung des Suchworts als Metatag im Quelltext der Internetseite oder in „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist (zum Metatag BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; zur „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ BGH GRUR 2007, 784 Tz. 18 - AIDOL).

15: b) Im Streitfall ist das Berufungsgericht - unabhängig von der Frage, auf welche Weise das Auswahlverfahren der Suchmaschine hier beeinflusst worden ist - allerdings schon deshalb mit Recht von einer markenmäßigen Benutzung der Wortmarke „ROSE“ der Klägerin ausgegangen, weil sowohl in der Überschrift als auch im Text des als Ergebnis des Auswahlverfahrens an der achten Stelle der Trefferliste aufgeführten Eintrags das Wort „rose“ zusammen mit Hinweisen auf Fahrräder und Zubehör verwendet worden ist. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass der Begriff „rose“ in der Überschrift „fahrrad rose bike wear“ im Zusammenhang mit dem darunter angezeigten Text, in dem Fahrräder samt Zubehör angeboten werden, vom Verkehr nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Damit hat das Berufungsgericht, wie auch der Anführung eines weiteren Eintrags unter der Überschrift „bike online shop fahrrad rose“ zu entnehmen ist, ersichtlich ausdrücken wollen, dass „rose“ in dem Zusammenhang des beanstandeten Eintrags von dem angesprochenen Verkehrsteilnehmer, also dem Internetnutzer , der das Suchwort „rose bike“ eingegeben hat, als Hinweis auf die dort angebotenen Produkte aus einem bestimmten, mit dem Wort „rose“ bezeichneten Unternehmen verstanden wird.

16: c) Nach diesen - insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des Berufungsgerichts ist der mit der Wortmarke der Klägerin identische Begriff „rose“ in dem bei Angabe des Suchbegriffs „rose bike“ von der Suchmaschine angezeigten Text markenmäßig für Fahrräder und Fahrradzubehör , also für identische Waren, verwendet worden. Da somit bereits eine Markenbenutzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auch die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen. Ebenso kann offenbleiben, ob der Begriff „bike“ in dem in Rede stehenden Zusammenhang vom Verkehr ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird. Die Klägerin hat zwar auch die Verwendungsform „rose bike“ beanstandet. In der zusammengesetzten Bezeichnung wäre der Bestandteil „rose“ jedoch prägend, wenn der Verkehr in „rose bike“ eine einheitliche Kennzeichnung sehen sollte. In diesem Fall wäre auch bei normaler Kennzeichnungskraft der Klagewortmarke jedenfalls eine Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 30 f. - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 33 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/ T-InterConnect).

17: 2. Die Beklagte haftet für diese markenmäßige Benutzung der Marke „ROSE“ der Klägerin jedoch nur dann nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 und 7 MarkenG, wenn in der Verwendung dieses Begriffs in dem von der Such- maschine angezeigten Text eine Verletzungshandlung (gerade) der 0049-net GmbH gesehen werden kann und die 0049-net GmbH diese Verletzungshandlung i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG als Angestellte oder Beauftragte in dem Betrieb der Beklagten begangen hat. Wie die Revision mit Recht beanstandet, rechtfertigen die bislang getroffenen Feststellungen es jedoch nicht, die (markenmäßige ) Verwendung der Bezeichnung „ROSE“ in dem von der Suchmaschine angezeigten Text der 0049-net GmbH als Verletzungshandlung zuzurechnen und anzunehmen, die Beklagte hafte für die 0049-net GmbH als Betriebsinhaber i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG.

18: a) Den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich schon nicht mit der gebotenen Sicherheit entnehmen, dass die 0049-net GmbH für den von der Suchmaschine angezeigten Text gerade in der konkreten Zusammensetzung verantwortlich ist, in der der Verkehr nach der Feststellung des Berufungsgerichts eine markenmäßige Verwendung des Begriffs „rose“ sieht. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, dass die 0049-net GmbH die Begriffe „rose“ und „bike“ so genutzt hat, dass der angezeigte Text mit dem Hinweis auf die Seite „superschnelle-raeder.de“ an achter Stelle von insgesamt ungefähr 1,5 Mio. Einträgen erschien. Dabei ist es davon ausgegangen, dass dieser Rang des Eintrags nach der Lebenserfahrung auf einer Manipulation des Suchergebnisses beruht. Es hat jedoch dahinstehen lassen, welche Technik der Suchmaschinenbeeinflussung dabei verwendet worden ist. Da das Berufungsgericht zudem keine Feststellungen dazu getroffen hat, nach welchen Kriterien eine Suchmaschine wie Google arbeitet, und die Verwendung der Begriffe „rose“ und „bike“, wie die Revision mit Recht geltend macht, etwa als Hinweis auf roséfarbene Fahrräder oder roséfarbene Kleidung für Radfahrer im Text oder Quelltext einer Internetseite eine rein beschreibende Funktion haben kann, lässt sich nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht aus- schließen, dass die 0049-net GmbH ungeachtet der vom Berufungsgericht angenommenen Manipulation des Suchergebnisses die Bezeichnung „rose“ auf ihrer Internetseite lediglich mit einer beschreibenden Bedeutung verwendet hat. Eine Haftung des Betreibers einer Internetseite scheidet jedoch aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt.

19: b) Allerdings genügt derjenige, der einen Dritten wegen der Verwendung seiner Marke in der Trefferliste einer Suchmaschine als Markenverletzer in Anspruch nimmt, im Regelfall der ihm obliegenden Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung des in Rede stehenden Begriffs durch den in Anspruch Genommenen, wenn sich diese - wie im Streitfall - aus dem Zusammenhang des in der Trefferliste erscheinenden Textes ergibt. Nach dem - insoweit übereinstimmenden - Vorbringen der Parteien stammen die einzelnen Angaben in der entsprechenden Rubrik der Trefferliste jedenfalls von der darunter angegebenen Internetadresse, sei es, dass sie im sichtbaren oder nicht sichtbaren Text, sei es, dass sie im Quelltext oder in einem sonstigen Bestandteil des entsprechenden HTML-Dokuments dieser Internetseite enthalten sind. Ein Kläger genügt bei einer derartigen Fallgestaltung seiner Darlegungslast für eine markenmäßige Benutzung, wenn er - wie die Klägerin im vorliegenden Verfahren - substantiiert vorträgt, dass der betreffende Eintrag in der Trefferliste auf einer deren Inhaber zurechenbaren Gestaltung der betreffenden Internetseite beruht. Macht der als Verletzer in Anspruch Genommene demgegenüber geltend, im - sichtbaren und unsichtbaren - Text, im Quelltext und auch in sonstigen, für die Auswahl durch Suchmaschinen bedeutsamen Zusammenhängen werde der in Rede stehende Begriff von ihm nur in einer beschreibenden Bedeutung verwendet , so obliegt ihm hinsichtlich dieser Umstände eine sekundäre Darlegungslast. Denn sie gehören zu seinem Wahrnehmungsbereich, während sich der Kläger Kenntnisse über die Gestaltung der Internetseite des Dritten, insbesondere über deren nicht sichtbare Teile, sowie über die zwischen dem Dritten und dem betreffenden Suchmaschinenbetreiber im Hinblick auf mögliche Auswahlkriterien gegebenenfalls getroffenen Vereinbarungen gar nicht oder nur mit Schwierigkeiten verschaffen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es Sache der nicht primär darlegungs- und beweispflichtigen Partei sein, sich zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern, wenn diese keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen besitzt, ihr Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (vgl. BGHZ 160, 308, 320 m.w.N.).

20: c) Im Streitfall ist jedoch nicht die Beklagte, sondern die 0049-net GmbH Inhaberin der unterhalb des angezeigten Textes angegebenen Internetseite „superschnelle-raeder.de“. Der Beklagten kann daher nur dann eine sekundäre Darlegungslast nach den oben dargelegten Grundsätzen auferlegt werden, wenn sie entweder über eigene Kenntnisse hinsichtlich der Gestaltung der angegebenen Internetseite verfügt oder es ihr zuzumuten ist, sich diese Informationen von der 0049-net GmbH zu verschaffen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten die maßgebliche Gestaltung der Internetseite „superschnelleraeder.de“ aus eigenem Wissen bekannt ist, lassen sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast besteht nur dann eine Pflicht der Beklagten, sich diese Informationen von der 0049-net GmbH zu verschaffen, wenn die 0049-net GmbH auch hinsichtlich der Gestaltung ihrer Internetseite „superschnelle-raeder.de“ dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen ist. Davon kann jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Die 0049-net GmbH ist danach insoweit insbesondere nicht als Angestellte oder Beauftragte der Beklagten in deren Betrieb i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG tätig geworden.

21: aa) Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG ist uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen, obwohl die markenrechtliche Zurechnungsnorm anders als § 8 Abs. 2 UWG auch für Schadensersatzansprüche gilt (BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 221/02, GRUR 2005, 864 f. = WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II, m.w.N.). Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 133/93, GRUR 1995, 605, 607 = WRP 1995, 696 - Franchise-Nehmer; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 22 = WRP 2008, 186 - Telefonaktion). Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (vgl. BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer). Deshalb ist es unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben (BGH, Urt. v. 8.11.1963 - Ib ZR 25/62, GRUR 1964, 263, 266 f. = WRP 1964, 171 - Unterkunde; Bergmann in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 8 Rdn. 250; Fritzsche in MünchKomm.UWG, § 8 Rdn. 301; Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rdn. 2.44; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 170). Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur (BGH, Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 774 - Anzeigenrubrik I; BGHZ 124, 230, 237 - Warnhinweis). Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer; GRUR 2005, 864, 865 - Meißner Dekor II, m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer, m.w.N.). Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße.

22: bb) Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die 0049-net GmbH im Rahmen des Partnerprogramms der Beklagten grundsätzlich als deren Beauftragte auf dem Gebiet der Werbung i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach den bislang getroffenen Feststellungen jedoch nicht angenommen werden, dass die 0049-net GmbH auch insoweit als Beauftragte der Beklagten gehandelt hat, als sie unter den nicht zum Partnerprogramm der Beklagten angemeldeten Domainnamen „superschnelle-raeder.de“ und „tipps.de“ tätig geworden ist.

23: (1) Nach der Beschreibung auf ihrer Website bot die Beklagte mit ihrem „Raddiscount Partner-Programm“ ihren Werbepartnern die Möglichkeit an, sich gegen Zahlung einer Provision an ihrer „Bekanntmachung“ zu beteiligen, indem die Werbepartner auf ihren Websites Links auf die Internetseite der Beklagten bereitstellten. Für jeden Besucher der Internetseite des Werbepartners, der über diesen Link zur Beklagten gelangte und bei dieser einkaufte, wurde dem Werbepartner eine Werbeprovision ausbezahlt.

24: (2) Nach dieser Ausgestaltung des Partnerprogramms waren die Werbepartner in der Weise in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert , dass der Erfolg der Werbung der Werbepartner der Beklagten zugute kam. Die Werbepartner hatten es nicht nur übernommen, durch einen Hinweis auf ihrer eigenen Website für die Beklagte und deren Angebot zu werben. Sie hatten es außerdem durch Bereitstellung eines Links zu der Internetseite der Beklagten ermöglicht, dass Interessenten unmittelbar auf das Angebot der Beklagten zugreifen konnten. Diese Werbepartnerschaft war grundsätzlich auf Dauer angelegt, die Provisionszahlungen richteten sich nach der Anzahl der zu einem Kauf führenden Weiterleitungen in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum. Wie das Berufungsgericht der Beschreibung des Partnerprogramms auf der Internetseite der Beklagten rechtsfehlerfrei entnommen hat, verfügte die Beklagte auch über einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetätigkeit ihrer Werbepartner. Ein interessierter Werbepartner musste sich zunächst auf der Internetseite der Beklagten anmelden und sich für das Partnerprogramm der Beklagten bewerben. Weiter war angegeben, dass nach Prüfung der Internetseite des Bewerbers dieser von der Beklagten eine Aufnahmebestätigung per E-mail mit weiteren technischen Einzelheiten erhielt. Der von der Beklagten angenommene Werbepartner konnte sodann ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte „HTML-Schnippsel“ in seine Seite integrieren und testen und da- bei aus einer Reihe von Linkmöglichkeiten die für seine Internetseite und seinen Geschmack am besten passende auswählen. Mit dem Status als „vollwertiger Partner“ bekam er Zugang zu einem internen Partnerbereich unter einer angegebenen Internetadresse, wo ihm weitere Dienste zur Verfügung gestellt wurden , wie z.B. der Zugriff auf die Datenbank der Beklagten.

25: (3) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die 0049-net GmbH auf der Grundlage dieser Ausgestaltung des Partnerprogramms der Beklagten als deren Beauftragte i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen ist, ohne dass es insoweit darauf ankommt, wie die vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten, ihren Werbepartnern und der affilinet GmbH, der die technische Abwicklung des Partnerprogramms oblag, im Einzelnen ausgestaltet waren. Denn jedenfalls bestimmte die Beklagte mit Wirkung für die affilinet GmbH, ob ein Werbepartner an ihrem Programm teilnahm. Durch die Vorgabe von bestimmten Werbemitteln konnte sich die Beklagte einen bestimmenden Einfluss auf ihre Werbepartner sichern, auch wenn die affilinet GmbH zwischengeschaltet war. Dabei ging die Gestaltungsfreiheit der 0049-net GmbH zwar nicht so weit, andere als die ihr von der Beklagten vorgegebenen Links zu setzen; ferner war die von ihr zu erbringende Werbetätigkeit vertraglich auf eine bestimmte Website beschränkt. Andererseits war die Werbetätigkeit der 0049net GmbH aber auch nicht auf solche bloß ausführenden Verrichtungen beschränkt , die außerhalb des Bereichs der regelmäßigen Tätigkeiten eines mit dem Vertrieb von Waren befassten Unternehmens wie der Beklagten liegen und deshalb der Annahme einer Eingliederung in deren geschäftlichen Betrieb entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039, 1040 = WRP 1991, 82 - Anzeigenauftrag). Die Tätigkeit der 0049-net GmbH ging schon deshalb über die bloße Ausführung eines bestimmten Werbeauftrags hinaus, weil sie nach dem Partnerprogramm der Beklagten nicht nur ständig mit der Werbung für diese betraut war (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1970 - I ZR 47/69, GRUR 1971, 119, 120 = WRP 1971, 67 - Branchenverzeichnis), sondern außerdem durch die Bereitstellung des Links auf die Internetseite der Beklagten und durch die Abrechnung der Provision nach der Anzahl der vermittelten Kunden in den betrieblichen Tätigkeitsbereich der Beklagten eingebunden war. Erweitert ein Unternehmer seinen Geschäftsbereich, indem er die Bewerbung seiner Internetseiten in dieser Weise auslagert, gehört das damit verbundene Risiko von Rechtsverstößen der Werbenden zu dem von ihm beherrschbaren Risiko. Ist der Unternehmer mit der Zwischenschaltung eines Dritten (hier: der affilinet GmbH) zwischen ihn und den jeweiligen Werbepartner einverstanden, so kann er sich einer Haftung auch nicht entziehen, wenn er sich dabei einer unmittelbaren vertraglichen Einflussnahmemöglichkeit auf den Werbepartner begeben haben sollte.

26: (4) Die Beklagte hat allerdings vorgetragen, die 0049-net GmbH habe nur mit dem Domainnamen „0049-index.de“ an ihrem Partnerprogramm teilgenommen. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen für unbeachtlich gehalten , weil die 0049-net GmbH aufgrund ihres Vertragsverhältnisses zur Beklagten als deren Beauftragte anzusehen sei und sie die beanstandete Markenverletzung auch dann i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG im geschäftlichen Betrieb der Beklagten begangen habe, wenn sie durch die Suchmaschinenbeeinflussung auf der nicht zum Partnerprogramm der Beklagten angemeldeten Internetseite „superschnelle-raeder.de“ gegen ihre der Beklagten gegenüber bestehenden Vertragspflichten verstoßen haben sollte. Denn eine private Tätigkeit, deren Ergebnis nur der 0049-net GmbH und nicht auch der Beklagten zugute komme, lasse sich in diesem Verhalten nicht sehen.

27: Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht damit die rechtlichen Voraussetzungen einer Haftung des Betriebsinhabers für seine Beauftragten nach § 14 Abs. 7 MarkenG nicht zutreffend bestimmt hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Haftung des Betriebsinhabers für Personen, die er i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG mit Tätigkeiten für seinen Betrieb beauftragt hat, nicht nur dann aus, wenn diese außerhalb des Auftragsverhältnisses im privaten Bereich handeln. Der Auftraggeber haftet vielmehr auch dann nicht als Betriebsinhaber i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG, wenn der von ihm Beauftragte im konkreten Fall zwar geschäftlich tätig geworden ist, das betreffende geschäftliche Handeln jedoch nicht der Geschäftsorganisation des Auftraggebers , sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzurechnen ist. Ist der Beauftragte etwa noch für andere Personen oder Unternehmen tätig oder unterhält er neben dem Geschäftsbereich, mit dem er für den Auftraggeber tätig wird, noch weitere, davon zu unterscheidende Geschäftsbereiche , so beschränkt sich die Haftung des Auftraggebers auf diejenigen geschäftlichen Handlungen des Beauftragten, die dieser im Zusammenhang mit dem Geschäftsbereich vornimmt, der dem Auftragsverhältnis zugrunde liegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Nur in diesem Umfang ist es im Hinblick auf das vom Auftraggeber beherrschbare Risiko gerechtfertigt , ihn der weiten Haftung des § 14 Abs. 7 MarkenG zu unterwerfen.

28: Nach dem Vorbringen der Beklagten, das mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts der rechtlichen Beurteilung in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist, war die 0049-net GmbH nur mit dem Domainnamen „0049-index.de“ beim Partnerprogramm der Beklagten registriert und wurden auch nur für Links über diese Seite Provisionen gezahlt. Die Beklagte habe weder die Seite mit dem Domainnamen „superschnelle-raeder.de“ noch andere Webseiten der 0049-net GmbH und deren Inhalt gekannt. Nach der von der Klägerin vorgelegten Beschreibung des Partnerprogramms der Beklagten überprüft diese die von dem jeweiligen Werbepartner angemeldete Website auf pornographische oder gesetzeswidrige Inhalte und übersendet dem Bewerber nach Abschluss der Prüfung gegebenenfalls eine Aufnahmebestätigung per E-mail mit weiteren technischen Einzelheiten, damit die ausgewählten Linkmöglichkeiten in die angemeldete Seite integriert werden können. Nach diesem Vorbringen der Beklagten ist die Beauftragung der 0049-net GmbH i.S. des § 14 Abs. 7 MarkenG auf die Werbetätigkeit für die Beklagte unter dem Domainnamen „0049-index.de“ beschränkt worden. Für eine darüber hinaus gehende geschäftliche Tätigkeit der 0049-net GmbH unter anderen Domainnamen auf anderen Internetseiten scheidet eine Haftung der Beklagten nach § 14 Abs. 7 MarkenG nach den oben dargelegten Grundsätzen schon deshalb aus, weil der Beklagten insoweit eine hinreichende Kontrolle der Tätigkeit der 0049-net GmbH nicht möglich und zumutbar war.

29: 3. Aus den dargelegten Gründen kann auch nicht festgestellt werden, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 7 MarkenG wegen Verletzung ihrer Wort-/Bildmarke „ROSE“ oder nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, 5 und 6 MarkenG wegen Verletzung der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin durch die 0049-net GmbH zusteht.

30: III. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine Haftung der Beklagten für eine von der 0049-net GmbH begangene Markenverletzung nach den Grundsätzen der Störerhaftung, die nach der Rechtsprechung des Senats bei der Verletzung von Immaterialgü- terrechten uneingeschränkt zur Anwendung kommen und die Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten voraussetzen (BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung , m.w.N.), kann aus den oben genannten Gründen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts gleichfalls nicht angenommen werden. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat vorgetragen, bei dem zum Partnerprogramm der Beklagten angemeldeten Domainnamen „0049-index.de“ handele es sich um eine sogenannte „Haupt-URL“, die sich im Internet nicht aufrufen lasse, sondern die lediglich im Hintergrund genutzt werde, um die Weiterschaltungen von den sonstigen vom Werbepartner genutzten Internetseiten abrechnen zu können. Zugriffe über den Domainnamen „superschnelle-raeder.de“ seien daher an diese Haupt-URL „0049-index.de“ weitergeleitet worden, über die dann die Abrechnung mit der Beklagten erfolgt sei. Die Beklagte habe gewusst , dass die 0049-net GmbH die Website mit dem Domainnamen „0049index.de“ lediglich in dieser Weise zur administrativen Abwicklung benutzte und die Werbebanner tatsächlich auf Internetseiten zu finden seien, die unter anderen Domainnamen der 0049-net GmbH veröffentlicht würden. Nach diesem Vorbringen der Klägerin kommt in Betracht, dass die Beklagte jedenfalls aufgrund der ihr bekannten tatsächlichen Abwicklung des mit der 0049-net GmbH bestehenden Auftragsverhältnisses auch für deren Tätigkeit unter dem Domainnamen „superschnelle-raeder.de“ nach § 14 Abs. 7 MarkenG haftet und ihr entsprechend die sekundäre Darlegungslast für eine etwaige beschreibende Verwendung der Wörter „rose“ und „bike“ auf der Internetseite der 0049-net GmbH obliegt.

31: In diesem Fall kann die beanstandete Verletzungshandlung auch nicht als Benutzung einer beschreibenden Angabe nach § 23 Nr. 2 MarkenG als zulässig angesehen werden. Entgegen der Auffassung der Revision umfassen der Unterlassungsantrag der Klägerin und demzufolge ein ihm entsprechendes Verbot nicht die generelle Untersagung der Bezeichnungen „rose“ und „rose bike“. Vielmehr würde der Beklagten infolge der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung nur eine Verwendungsform verboten, bei der bei Eingabe der Suchwörter „rose bike“ die Suchmaschine Texte anzeigt, in denen der Begriff „rose“ markenmäßig zur Kennzeichnung von Fahrrädern samt Zubehör verwendet wird. Eine Manipulation des Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise bei Eingabe der Suchwörter „rose bike“ zu einem Eintrag mit der beanstandeten markenmäßigen Verwendung des Begriffs „rose“ führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe auf der betreffenden Internetseite zugrunde liegt, verstößt jedenfalls gegen die guten Sitten i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Beklagte hat ferner nicht geltend gemacht, dass sich die beanstandete Verwendung des Zeichens „rose“ auf die Werbung von Fahrrädern und Fahrradzubehörteilen bezieht, die die Klägerin unter ihrer Wortmarke mit der Folge in den Verkehr gebracht hat, dass ihre Markenrechte einschließlich des Rechts, die Marke in der Werbung zu verwenden (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG), nach § 24 MarkenG erschöpft sind.

Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 8/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2006 - 6 U 200/05 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 51 Gewerblicher Rechtsschutz

(2) In Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und nach dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(3) Ist die Bedeutung der Sache für den Beklagten erheblich geringer zu bewerten als der nach Absatz 2 ermittelte Streitwert, ist dieser angemessen zu mindern. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts hinsichtlich des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs keine genügenden Anhaltspunkte, ist insoweit ein Streitwert von 1 000 Euro anzunehmen. Dieser Wert ist auch anzunehmen, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt. Der nach Satz 2 oder Satz 3 anzunehmende Wert ist auch maßgebend, wenn in den dort genannten Fällen die Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung nebeneinander geltend gemacht werden.

(4) Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der sich aus den Absätzen 2 und 3 ergebende Wert in der Regel unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung gegenüber der Hauptsache zu ermäßigen.

(5) Die Vorschriften über die Anordnung der Streitwertbegünstigung (§ 12 Absatz 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, § 144 des Patentgesetzes, § 26 des Gebrauchsmustergesetzes, § 142 des Markengesetzes, § 54 des Designgesetzes, § 22 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen) sind anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.