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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 10. Mai 2012 - 2 U 135/11

published on 10.05.2012 00:00

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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 04. Oktober 2011 (Az.: 20 O 151/11)

a b g e ä n d e r t

und wie folgt

n e u g e f a s s t:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: Für beide Rechtszüge bis 10.000,- EUR.

Gründe

Die Klägerin bekämpft eine Allgemeine Geschäftsbedingung, deren Unwirksamkeit zwischen den Parteien außer Streit steht.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 04. Oktober 2011 (Az.: 20 O 151/11) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat, der Klage stattgebend, die Klausel

„Voraussetzung der Portierung ist die schriftliche Erklärung des Kunden, auf die Rückzahlung eines evtl. nicht verbrauchten Guthabens ... zu verzichten ..."

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt und dies im Kern wie folgt begründet:

Der Kläger sei klagebefugt. Die angegriffene AGB-Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB. Der dem wechselwilligen Kunden abverlangte Verzicht auf ein bereits vorab bezahltes Guthaben in Kombination mit dessen Verpflichtung, nach erfolgter Portierung noch anfallende Forderungen auszugleichen, stelle eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar, da er eine mögliche Doppelbelastung des Kunden bedeute. Anerkennenswerte Interessen der Verwenderin, welche dieses Vorgehen rechtfertigen könnten, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Wiederholungsgefahr scheitere nicht an der Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die fragliche Klausel schon des längeren nicht mehr anzuwenden. Insoweit wäre es bei Dauerschuldverhältnissen zusätzlich erforderlich gewesen, diesen Umstand den betroffenen Vertragspartnern mitzuteilen (BGHZ 81, 222).

Die Wiederholungsgefahr sei auch nicht durch die Verschmelzung der Verwenderin auf die Beklagte entfallen. Anders als in den Fällen BGH, NJW 2008, 301 und BGH, GRUR 2008, 1002, in denen beendete Wettbewerbsverstöße des verschmolzenen Unternehmens zu beurteilen gewesen seien, führe die Beklagte hier Verträge mit der angegriffenen Klausel fort als Vertragspartnerin. Sie könne die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Vertragsklausel nur dadurch beseitigen, dass sie die Kunden davon in Kenntnis setze, dass die Klausel nicht mehr angewandt werde, oder indem sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe. Dass sie im Prozess ausdrücklich vorgetragen habe, sie verteidige die Klausel nicht, reiche nicht aus.

Die Kostenentscheidung folge aus §§ 91, 91a ZPO. Die Klage hätte auch in ihrem erledigten Umfang (Unterlassung der Klauselverwendung) Erfolg versprochen, wäre nicht nach Rechtshängigkeit die Verschmelzung der ursprünglich beklagten Rechtsvorgängerin auf die Beklagte erfolgt.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Die Beklagte trägt vor:

Die Wiederholungsgefahr sei durch die Verschmelzung nicht auf die Beklagte übergegangen. Die Verschmelzung löse gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eine Gesamtrechtsnachfolge aus. Von dem Übergang der Aktiva und Passiva seien allerdings solche Rechte und Pflichten ausgenommen, die ihrer Natur nach nicht auf einen Gesamtrechtsnachfolger übergehen könnten. Hierzu zählten die auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Unterlassungsansprüche, da diese höchstpersönlicher Natur seien und die Wiederholungsgefahr ein tatsächlicher Umstand (vgl. BGH, GRUR 2006, 879, Tz. 17 - Flüssiggastank; OLG Hamburg, Beschluss vom 24.08.2009 - 5 W 183/08, Tz. 13; BGHZ 172, 165, Tz. 11 - Schuldnachfolge; BGH, Urteil vom 03.04.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002, Tz. 39 - Schuhpark). Diese zum UWG und zum Markenrecht ergangene Rechtsprechung müsse auch für das UKlaG gelten (Bassenge in: Palandt, 70. Aufl., 2011, § 1 UKlaG, Rn. 8).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts lebe der Wettbewerbsverstoß nicht zeitlich in den übernommenen Verträgen fort. Es gehe hier im konkreten Fall nur um das „Sich Berufen" auf die Klausel. Berufen habe sich die Beklagten auf diese Klausel noch nie. Vielmehr habe sie im Prozess ausdrücklich mitgeteilt, dass sie sich nicht auf die Klausel berufen wolle.

Auf eine Erstbegehungsgefahr sei der Anspruch nicht gestützt. Dem stünde auch die Erklärung der Beklagten entgegen.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Er tritt der Berufung, das landgerichtliche Urteil verteidigend, entgegen:

Eine Vergleichbarkeit zum Marken- und Wettbewerbsrecht sei von vornherein nicht gegeben. Die Klausel sei Bestandteil der Verträge, die die Beklagte übernommen habe und aus denen sie Rechte gegen die Kunden ableiten könne. Sie führe diese Verträge fort; solche Verträge liefen noch. Nach den Grundsätzen aus BGHZ 81, 222, bestehe mangels Information an die Kunden nach wie vor ein gesonderter Unterlassungsanspruch des Klägers im Hinblick auf das „Berufen auf" die Klausel (hierzu: BGH, NJW 2003, 1237, 1238; NJW 2002, 2386; NJW 1994, 2693).

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 03. Mai 2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Zwar stehen die Klagebefugnis des Klägers und die Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel außer Streit. Die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr (Erstbegehungsgefahr wird nicht behauptet und wäre; wie vom Landgericht als obiter dictum zutreffend erwähnt, gleichfalls nicht gegeben) fehlt in Bezug auf die durch Verschmelzung zur Rechtsnachfolgerin der vormaligen Unterlassungsschuldnerin gewordene Beklagte.

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr lässt sich nicht aus einem Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten herleiten.

Ein Wettbewerbsverstoß der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründete bei jener eine Wiederholungsgefahr. Als übertragende Gesellschaft ist sie jedoch aufgrund der Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Auf die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin konnte eine Wiederholungsgefahr, die durch einen Wettbewerbsverstoß bei jener entstanden war, nicht übergehen. Die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist. Dies gilt nicht nur, wenn der Rechtsvorgänger die Wiederholungsgefahr persönlich durch eigenes Verhalten begründet hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006 – I ZR 92/03, GRUR 2006, 879, Tz. 17 = WRP 2006, 1027 – Flüssiggastank), sondern auch dann, wenn der Wettbewerbsverstoß durch Organe des Rechtsvorgängers oder Mitarbeiter seines Unternehmens begangen worden ist (BGHZ 172, 165, 168; Tz. 11).

Für ein wettbewerbswidriges Handeln, das der Rechtsvorgängerin der Beklagten zuzurechnen ist, hatte nur jene auf Unterlassung zu haften. Auch bei Wettbewerbsverstößen, die Mitarbeiter oder Beauftragte bei ihrer Tätigkeit für sie begangen haben, konnten nach § 8 Abs. 2 UWG Unterlassungsansprüche gegen diese Gesellschaft entstehen. Gemäß dieser Vorschrift werden dem Inhaber des Unternehmens Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2002 – I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 – Verwertung von Kundenlisten, m.w.N.). Dieser Zweck des § 8 Abs. 2 UWG lässt es nicht zu, Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen unter der Verantwortung des früheren Rechtsinhabers begangen haben, auch dem neuen Rechtsinhaber zuzurechnen (BGHZ 172, 165, 168, Tz. 12; m.w.N. auch zur Gegenmeinung; vgl. ferner OLG Braunschweig, Urteil vom 10.07.2003 - 2 U 161/02, bei juris m.w.N.).

Dabei spielt es keine Rolle, ob die Geschäftsführung der Beklagten mit denselben Personen besetzt ist wie die der früheren Verwenderin. Verwender der AGB und Schuldner des Unterlassungsanspruchs ist die juristische Person, nicht der für sie handelnde Vorstand. In Person der Beklagten könnte eine personelle Identität allenfalls eine Erstbegehungsgefahr begründen, nicht aber eine Wiederholungsgefahr (OLG Braunschweig, a.a.O., u.H. auf Teplitzky, a.a.O., Kap. 10, Rn. 19).

Der Bundesgerichtshof hat seine wiedergegebenen Ausführungen nicht beschränkt auf bereits beendete Wettbewerbsverstöße, sondern generell formuliert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Rechtsprechung auf Ansprüche aus dem UKlaG keine Anwendung finden könnte. Denn mit solchen geht häufig ein gleichlaufender wettbewerbsrechtlicher Anspruch des Konkurrenten einher (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2010 - I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117, bei juris Rz. 31 - Haftungsausschluss für Mängel bei eBay; MükoUWG/Schaffert, Rn. 30 zu § 4 Nr. 11; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., 2012, Rnrn. 11.17 und 11.156a zu § 4 Nr. 11 und Rn. 14 zu § 1 UKlaG). Es wäre dogmatisch nicht zu rechtfertigen, die Wiederholungsgefahr bei dem lauterkeitsrechtlichen Anspruch mit dem Bundesgerichtshof zu verneinen, denselben tatsächlichen Umstand (BGHZ 172, 165, 168, Tz. 11) aber im UKlaG -Verfahren zu bejahen.

Die Beklagte hat auch nicht durch eigenes Verhalten eine Wiederholungsgefahr geschaffen, weil sie die Klausel nicht im Sinne des § 1 UKlaG verwendet hat (ein Empfehlen steht nicht in Rede).

Ein Unternehmer verwendet eine AGB-Klausel, indem er gegenüber Dritten erklärt, dass für bestimmte Verträge bestimmte AGB gelten sollen, gleichviel ob im Zuge von Vertragsverhandlungen oder im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses. Der § 1 UKlaG unterscheidet nicht zwischen Erst- und Weiterverwendung (Köhler, a.a.O., Rn. 8 zu § 1 UKlaG). Verwender ist daher auch derjenige, der sich nach dem Vertragsschluss auf eine Klausel beruft und Rechte daraus ableitet (vgl. Köhler, a.a.O., u.H. auf BGHZ 127, 35, 37 und Staudinger/Schlosser, § 1 UklaG, Rn 19). Wegen des besonderen präventiven Zwecks des abstrakten Kontrollverfahrens ist eine weite Auslegung geboten. Als Verwendung sind schon alle konkreten Maßnahmen zur unmittelbaren Vorbereitung, die auf eine Einbeziehung in einen Vertrag zielen, anzusehen, auch wenn ein konkret geplanter oder sicherer Einsatz der AGB noch nicht gegeben ist (MüKoZPO/Micklitz, 3. Aufl., 2008, Rn 19 f. zu § 1 UKlaG, m.w.N.). Jedoch beinhaltet der Begriff des „Verwendens“ damit ein tatsächliches, objektives Element. Darin gleicht er der anderen Tatbestandsalternative, dem „Empfehlen“, das seinem Wortsinn nach erfordert, das subjektive Empfinden, eine Klausel sei für (mindestens) ein bestimmtes Unternehmen geeignet, nach außen zu tragen. Ebenso verhält es sich mit dem „Verwenden“ im Verhältnis zum bloßen „Verwendungswillen“ oder der bloßen „Verwendungsabsicht“. Erforderlich ist daher ein auf den Verbraucher gerichtetes Verhalten.

Ein Unternehmen verwendet also dann AGB im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses, wenn es eine Klausel seinem Vertragspartner bei der Durchsetzung seiner Rechte entgegenhält oder diese unter Bezugnahme auf sie verteidigt (vgl. OLG Braunschweig, a.a.O., m.w.N.). Verwenden setzt hier voraus, dass sich das Unternehmen in irgendeiner Form objektiv auf eine gesetzwidrige Klausel beruft, indem es seine Absicht nach außen erkennen lässt, von ihr rechtlich zu profitieren.

Eine bloße Untätigkeit ist hingegen grundsätzlich noch keine Benutzung, noch ein sich berufen, wobei für diese Abgrenzung keine Rolle spielt, ob ein Dauerschuldverhältnis im Raum steht oder ein abgeschlossenes Geschehen. Entgegen der Auffassung des Klägers reicht allein der Umstand, dass ein Unternehmen nicht von ihm abgeschlossene Altverträge, in die eine unwirksame Klausel hätte Eingang finden sollen und in die es durch eine Verschmelzung eingetreten ist, nicht aus, ihm gegenüber eine Wiederholungsgefahr zu begründen.

aa)

Eine unwirksame AGB-Klausel wird nicht Vertragsbestandteil (vgl. §§ 306 f. BGB), wohingegen der Vertrag im Übrigen grundsätzlich und dann anstelle der unwirksamen Klausel mit den gesetzlichen Regelungen gültig ist, von denen durch diese Klausel abgewichen würde.

Bestandteil der inkriminierten Verträge, wie es der Kläger vorbringt, kann die Klausel also nur dem Anschein nach (formal) sein, nicht aber materiell.

bb)

Der Senat verkennt nicht die abstrakte Gefahr, dass Verbraucher die unwirksame Klausel für wirksam halten und infolge dessen davon absehen könnten, ihre Rechte wahrzunehmen. Diese Erwägung trägt aber keine Gesetzesauslegung, der Gesetzgeber habe eine solche Informationspflicht (oder -obliegenheit) statuieren wollen.

(1)

Dieselbe Gefahr bestünde auch nach einer antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten fort. Denn es ist nicht anzunehmen, dass auch nur der überwiegende Teil der Vertragskunden der Beklagten von einem Unterlassungsurteil erführe, gleichviel ob es auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger veröffentlicht würde (§ 7 S. 1 1. Alt. UklaG) oder auf Kosten des Klägers anderweitig (§ 7 S. 1 2. Alt. UKlaG). Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber mit dem Veröffentlichungsrecht begnügt.

(2)

Hätte der Gesetzgeber der von ihm ausweislich der Existenz des § 7 UKlaG erkannten Gefahr für den Verbraucher begegnen wollen, so hätte er anstelle der Veröffentlichungsbestimmungen in § 7 UKlaG (vormals § 18 AGBG) oder neben diesen eine Benachrichtigungspflicht oder -obliegenheit einführen müssen. Dies hat er nicht getan. Angesichts der unübersehbaren Prüfungsobliegenheiten, welche sich bei Dauerschuldverhältnissen für Unternehmen aus einer solchen laufend ergäben, selbst wenn kein konkreter Anhalt für ein klauselbezogenes Verhalten des Kunden bekannt wäre, kann vor dem Hintergrund des § 7 UKlaG auch nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber eine solche unausgesprochen hätte schaffen wollen. Im Gegenteil lässt die unterschiedliche Kostenregelung in § 7 S. 1 UKlaG erkennen, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass schon mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger dasjenige getan sei, was dem Verwender obliegt, um angesichts einer von ihm gesetzten Wiederholungsgefahr seinen Kunden die Möglichkeit zu geben, von der Unwirksamkeit Kenntnis zu erlangen und sich darauf einzustellen.

(3)

Unterstellte man eine Hinweispflicht des Verwenders an seiner Kunden, so verlöre darüber hinaus das Veröffentlichungsrecht des § 7 UKlaG seine innere Berechtigung; es mutierte zu einer systemfremden Strafbestimmung.

(4)

Vom Verwender mehr zu verlangen, wenn er eine Wiederholungsgefahr noch nicht gesetzt hatte und nur in Rede steht, ob sein Schweigen eine solche begründen könnte, enthielte einen Wertungswiderspruch.

(5)

Eine Benachrichtigungsobliegenheit hat dem Eindruck zuwider, welchen der Kläger zu erwecken trachtet, auch der Bundesgerichtshof nicht angenommen. Noch zu § 13 AGBG hat er - zur Beseitigung einer vorab begründeten Wiederholungsgefahr - in der vom Kläger zitierten Entscheidung BGHZ 81, 222, ausgeführt:

„Dabei braucht nicht im einzelnen untersucht zu werden, was jeweils genügt oder gerade nicht genügt, um eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr annehmen zu können. Es kommt vielmehr auf die Beurteilung der Lage an, wie sie sich nach dem gesamten Verhalten des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf deren Beanstandung durch den klagenden Verband hin darstellt. Maßgeblich ist, ob der Verwender nach diesem seinem im Zusammenhang gewürdigten Verhalten selbst hinreichende Gewähr dafür bietet und auch genügend dafür getan hat, daß es zu weiterer Verwendung der beanstandeten unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr kommt.“ (BGHZ 81, 222, 226).

Im Zuge dieser Gesamtwürdigung hat er neben anderen Umständen ein in jenem Fall versandtes Anschreiben des AGB-Verwenders an seine Kunden als Anzeichen für einen Wegfall der Wiederholungsgefahr gewürdigt, ohne ein solches zu fordern (BGH, a.a.O., 227). Soweit ersichtlich, ist er von dieser Rechtsprechung später nicht abgewichen.

cc)

Dies entspricht auch dem Charakter des Unterlassungsanspruchs, den das UKlaG dem Kläger einräumt. Er ist darauf gerichtet, künftig Verstöße zu verhindern (s. statt vieler BGH, GRUR 2009, 1077 = MDR 2009, 1366, bei juris Rz. 18 - Finanz-Sanierung), aber nicht darauf, in der Vergangenheit eingetretene Schäden oder Gefährdungen zu beseitigen.

Darüber hinaus ist er vom konkreten Vertragsverhältnis unabhängig (abstrakt), so dass auch etwaige vertragliche Nebenpflichten der Beklagten gegenüber ihren Kunden, welche ohnehin nur nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles bemessen werden könnten, im UKlaG -Verfahren nicht erörtert zu werden brauchen. Selbst ihre Verletzung könnte keine Wiederholungsgefahr jenseits des oben umschriebenen Rahmens begründen.

dd)

Eine aus dem Gedanken der Ingerenz fließende Handlungspflicht wäre, gestützt auf den bloßen Umstand der Vertragsübernahme kraft Verschmelzung, auch mit dem Wortsinn des Gesetzes kaum in Einklang zu bringen.

ee)

Rechnete man das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu, so müsste konsequenterweise die vom Bundesgerichtshof in der oben zitierten Rechtssprechung verneinte Wiederholungsgefahr auch in den Fällen angenommen werden, in denen sie der Bundesgerichtshof ausdrücklich und mit einschränkungslos gehaltenen Formulierungen verneint hat.

ff)

Das OLG Braunschweig hat (a.a.O.) nicht einmal dann eine Verwendung einer Klausel angenommen, wenn ein Versicherer tatsächlich bei der Abwicklung von Altverträgen weiterhin Abschlusskosten gemäß einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung sofort verrechnet und weitere Abzüge vorgenommen hat. Die konkrete Verletzungsform bestehe hier nur in der Rechtfertigung der Verrechnungen und Abzüge mit Hilfe der den Altverträgen zugrunde liegenden intransparenten Klauseln, nicht in der Handhabung selbst. Die inhaltliche Weiterverwendung berühre nicht den Verbotskern des vom Kläger dort verfolgten Unterlassungsanspruchs, der in einer mangelnden Transparenz lag, weil auch eine andere Rechtsgrundlage für das Verhalten in Betracht komme und dieses daher nicht als Umgehungsversuch gewertet werden müsse. Überlegungen, deren das Gericht nicht bedurft hätte, hätte es schon aus dem Vertragsbestand auf eine Wiederholungsgefahr (Verwendung) geschlossen.

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die angegriffene Klausel nicht verwendet.

aa)

Dabei kann dahinstehen, dass ein anderer Rechtsgrund für den mit der Klausel erstrebten Rechtsverlust nicht ersichtlich wäre, weil sich die Beklagte schon nicht in dem oben genannten Sinn auf die Klausel berufen hat. Unstreitig hat sie diese weder selbst in Verträge aufgenommen, noch zur Begründung oder Verweigerung eines Rechtes gegenüber einem Kunden auf diese verwiesen. Allein der Umstand, dass die Beklagte die Möglichkeit hätte, sich auf diese Klausel im Rechtsverkehr gegenüber Verbrauchern zu berufen, da diese in ihrem Vertragsbestand auffindbar ist, tritt weder nach außen, noch lässt sich dieses Verhalten als konkret einer Absicht zur Verwendung zuordnen, so dass es keine Wiederholungsgefahr begründen kann.

bb)

Schon darin unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von den Fällen, in denen ein Unternehmer durch die Vorgabe einer Klausel selbst zu erkennen gegeben hatte, dass er diese zu seinem - rechtswidrigen - Vorteil nutzen wolle. Hinzu kommt aber noch der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 81, 222, 226 f.) zu berücksichtigende Umstand, dass die Beklagte im Rechtsstreit von Anfang an eingeräumt hat, dass die Klausel unwirksam sei und angekündigt hat, diese im Rechtsverkehr nicht zu nutzen. Eine derartige Ankündigung reicht zwar mangels Strafbewehrung allein grundsätzlich nicht aus, eine zuvor gesetzte Wiederholungsgefahr zu beseitigen, ist aber bei der hier zu beantwortenden Frage, ob eine Wiederholungsgefahr geschaffen wurde, von Gewicht. Gegen diese ihre Ankündigung hat die Beklagte unstreitig nicht verstoßen.

III.

Die Kostenentscheidungen beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO. Die auf die Klage gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten entfallenen Kosten hat die Beklagte zu tragen. Hiergegen wendet sich ihr Rechtsmittel, wie sie auf Nachfrage des Senates im Termin bestätigt hat, nicht. Der Senat hatte daher von Amts wegen eine Kostenquote für die Kosten des ersten Rechtszuges zu bilden, wobei der Anteil der Beklagten mit 1/3 anzusetzen ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Den Streitwert schätzt der Senat nach § 3 ZPO für beide Rechtszüge auf 10.000,- EUR, wobei nicht übersehen wird, dass ein Teil des Rechtsstreits während des erstinstanzlichen Verfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Dies führt aber auch für das Berufungsverfahren nicht zu einer geänderten Wertschätzung, weil das mit der Klage verfolgte Interesse des Klägers im Grunde genommen unverändert geblieben ist.

Der Senat lässt, dem Wunsch beider Parteien entsprechend, die Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zu. Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Fehlen einer Wiederholungsgefahr aus einer Rechtsnachfolge infolge Verschmelzung hatte einen abgeschlossenen Vorgang zum Gegenstand, wohingegen vorliegend die angegriffene Klausel in Dauerschuldverhältnissen enthalten ist. Darüber hinaus klärt sie nicht, ob in einem Fall wie dem vorliegenden eine Wiederholungsgefahr aus der bloßen Untätigkeit des Rechtsnachfolgers anzunehmen ist.

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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published on 19.12.2002 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 119/00 Verkündet am: 19. Dezember 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

published on 16.03.2006 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 92/03 Verkündet am: 16. März 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

published on 03.04.2008 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 49/05 Verkündet am: 3. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

published on 31.03.2010 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/08 Verkündet am: 31. März 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 20 Wirkungen der Eintragung

(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

1.: Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über.
2.: Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht.
3.: Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter.
4.: Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.

(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2008 - I ZR 49/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 49/05 Verkündet am:

3. April 2008

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Schuhpark

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6

a) Eine aus beschreibenden Begriffen zusammengesetzte Marke, die Unterscheidungskraft

durch die Kombination der Bestandteile erlangt, kann auch

dann über nur geringe originäre Unterscheidungskraft verfügen, wenn die

Verwendung der Wortzusammenstellung bisher im Verkehr nicht zu beobachten

ist.

b) Die nationalen Gerichte sind im Verletzungsverfahren an die Beurteilung

des Ausmaßes der originären Unterscheidungskraft der Marke durch die europäischen

Gerichte im Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung

nicht gebunden.

c) Markenverletzungen, die Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen

Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft begangen haben, begründen

regelmäßig keine Wiederholungsgefahr für den Rechtsnachfolger. Aus der

Verschmelzung des Unternehmens, in dem die Markenverletzung begangen

worden ist, folgt auch keine Erstbegehungsgefahr bei dem übernehmenden

Unternehmen.

BGH, Urt. v. 3. April 2008 - I ZR 49/05 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Januar 2005 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf die Untersagung der Bezeichnung "Jello Schuhpark" gerichtete Klage (Antrag zu 1) und die hierauf rückbezogenen Anträge zu 2 bis 4 sowie der Antrag zu 5 abgewiesen worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin vertreibt mit Schwerpunkt im Norden und Westen Deutschlands Schuhwaren. Sie ist Inhaberin der für "Stiefel, Halbstiefel, Hausschuhe, Schuhe, Slipper, Pantoffeln, Sandalen, Überschuhe, Überstiefel, Gummischuhe , Holzschuhe" mit Priorität vom 14. November 1979 eingetragenen Wortmarke Nr. 1 007 149 "Schuhpark".

2: Die Beklagte, die unter "Jello Schuhpark GmbH" firmierte, betrieb seit 1996 Schuhmärkte in Süddeutschland. Sie verwendete die Bezeichnung "jello Schuhpark" mit der Aufschrift "jello" im gelben Kreis wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben: (Anlage B 4 S. 1) (Anlage B 5 S. 3) (Anlage K 9) (Anlage K 10)

3: Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verletze die Klagemarke "Schuhpark" durch die Verwendung der Bezeichnung "jello Schuhpark".

4: Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Schuhwaren die Bezeichnung Schuhpark - wie aus der Anlage K 10 der Klageschrift ersichtlich - isoliert und/oder in Verbindung mit der Bezeichnung jello zu benutzen; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot nach Ziffer 1 die gesetzlichen Ordnungsmittel anzudrohen; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin seit dem 14. Januar 2003 durch den Gebrauch der unter Ziffer 1 genannten Bezeichnungen durch die Beklagte entstanden ist; 4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin hinsichtlich des ab 14. Januar 2003 getätigten Umsatzes mit Schuhwaren und der ab diesem Zeit- punkt unter diesen Bezeichnungen getätigten Werbemaßnahmen (Art und Weise der Werbung und finanzieller Aufwand für die Werbemaßnahmen ) Auskunft zu erteilen; 5. die Beklagte zu verurteilen, den Firmenbestandteil Schuhpark der im Handelsregister des Amtsgerichts L. eingetragenen Firma - HRB - löschen zu lassen.

5: Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, zwischen den Zeichen der Parteien bestehe keine Verwechslungsgefahr. Etwaige Ansprüche der Klägerin seien verwirkt.

6: Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, ohne allerdings die Beschränkung auf die Ausführungsform nach der Anlage K 10 in den Urteilstenor aufzunehmen.

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

8: Dagegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Klägerin.

9: Während des Revisionsverfahrens wurde die Beklagte auf die L. GmbH verschmolzen. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 5 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit ihrer Revision erstrebt sie weiterhin die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu 1 bis 4. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10: A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6 MarkenG, § 242 BGB verneint. Hierzu hat es ausgeführt:

11: Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO mehr als beantragt zugesprochen, weil es die Beschränkung des Klageantrags zu 1 bei der isolierten Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark" auf die konkrete Ausführungsform (Anlage K 10) unberücksichtigt gelassen habe.

12: Der Klägerin stünden aber auch im Übrigen die mit den Klageanträgen verfolgten markenrechtlichen Ansprüche nicht zu. Zwischen der Klagemarke und der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung bestehe keine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Zwischen den für die Klagemarke eingetragenen Waren und den von der Beklagten unter den angegriffenen Zeichen vertriebenen Waren bestehe Warenidentität. Die Klagemarke verfüge nur über unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Der Begriff "Schuhpark" sei an eine beschreibende Angabe angelehnt. Das Markenwort "Schuhpark" bezeichne eine größere Einrichtung, in der Schuhe erhältlich seien.

13: Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe nur eine geringe Ähnlichkeit. Es stünden sich die Klagemarke "Schuhpark" und die Bezeichnung "jello Schuhpark" gegenüber. Die mehrteilige Kennzeichnung "jello Schuhpark" werde nicht allein durch "Schuhpark" geprägt. Zum Gesamteindruck dieser Kennzeichnung trage auch "jello" bei.

14: In Anbetracht der geringen Kennzeichnungskraft und der geringen Zeichenähnlichkeit bestehe trotz Warenidentität keine Verwechslungsgefahr.

15: B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit der Verbotsantrag und die hierauf bezogenen Anträge zu 2 bis 4 sich gegen die Verwendung der Bezeichnung "jello Schuhpark" richten und soweit der Klageantrag zu 5 abgewiesen worden ist. Dagegen ist die Revision gegen die Abweisung des Klageantrags über das Verbot der isolierten Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark" und die hierauf bezogenen Anträge zu 2 bis 4 zurückzuweisen.

16: I. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei dem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung).

17: Mit dem Klageantrag zu 1 erstrebt die Klägerin zum einen ein Verbot der isolierten Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark", wie sie nach ihrer Ansicht in der Abbildung der Anlage K 10 zum Ausdruck kommt. Zum anderen begehrt die Klägerin die Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "jello Schuhpark". Dieser allgemein gefasste Teil des Verbotsantrags enthält als Minus auch die konkrete Verletzungsform, bei der die Beklagte die Bezeichnung mit Wort-/Bildbestandteilen ("jello" im gelben Kreis mit dem davon abgesetzten Wortbestandteil "Schuhpark") verwendet. Dies folgt jedenfalls aus dem Vorbrin- gen der Klägerin in der Klageschrift, das zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 19 = WRP 2008, 98 - Versandkosten).

18: II. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 1 und den hierauf bezogenen Ordnungsmittelantrag zu 2 insoweit zurückgewiesen, als sie gegen die isolierte Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark" gerichtet sind. Es fehlt die für den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 5 MarkenG erforderliche Begehungsgefahr.

19: Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Bezeichnung "Schuhpark" nicht isoliert verwandt hat. Dies gilt auch für die Fassadengestaltung, wie sie in der Anlage K 10 abgebildet worden ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt der Verkehr die Bestandteile "jello" und "Schuhpark" in der Fassadengestaltung nicht isoliert wahr, sondern fasst sie als einheitliche Bezeichnung auf. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich. Der Unterlassungsanspruch ist ebenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr begründet. Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark" durch die Beklagte ernstlich und unmittelbar bevorsteht, bestehen nicht.

20: Die Annexansprüche (Klageanträge zu 3 und 4) - bezogen auf eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Schuhpark" - sind danach ebenfalls in diesem Umfang nicht gegeben.

21: III. Dagegen hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen der Verwendung der Bezeichnung "jello Schuhpark" für Schuhwaren durch die Beklagte scheide wegen fehlender Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke "Schuhpark" aus, einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

22: 1. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht der Revisionserwiderung sind markenrechtliche Ansprüche gegen die Verwendung der Bezeichnung "jello Schuhpark" nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil ein rein firmenmäßiger Gebrauch keine Benutzungshandlung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG darstellt. Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 5 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie ist nicht gegeben, wenn ein Firmenzeichen nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (vgl. EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 64 - Anheuser Busch; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE). Mit dem Unterlassungsbegehren wendet sich die Klägerin aber nicht gegen rein firmenmäßige Benutzungshandlungen, bei denen es an einer Verbindung zwischen dem firmenmäßig genutzten Zeichen und den von der Beklagten vertriebenen Waren fehlt. Die Klägerin begehrt das Verbot nur im Zusammenhang mit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung für Schuhwaren.

23: 2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zei- chen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 20 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/ T-InterConnect). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05, GRUR 2007, 700 Tz. 35 - Limoncello). Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.

24: 3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Waren, für die die Klagemarke geschützt ist, und den unter der angegriffenen Bezeichnung vertriebenen Waren Identität besteht.

25: 4. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei unterdurchschnittlich. Sie sei eng an eine beschreibende Angabe angelehnt. Der Bestandteil "Schuh" sei für die geschützten Waren rein beschreibend. Den Bestandteil "Park" fasse der Verkehr im Zusammenhang mit gewerblichen Leistungen als einen Hinweis auf eine große Einrichtung auf. Die Klagemarke verweise deshalb auf einen größeren Geschäftsbetrieb, in dem Schuhe erhältlich seien. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts zur Kennzeichnungskraft der Marke "Schuhpark" lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

26: a) Einer Klagemarke, die sich für die beteiligten Verkehrskreise unschwer erkennbar an einen beschreibenden Begriff anlehnt, kommt im Regelfall von Hause aus keine durchschnittliche, sondern nur eine geringere Kennzeichnungskraft zu (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 f. = WRP 2002, 705 - IMS).

27: b) Allerdings hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften angenommen, dass die Klagemarke "Schuhpark" normal kennzeichnungskräftig ist (EuG, Urt. v. 8.3.2005 - T-32/03, GRUR Int. 2005, 583 Tz. 43 - JELLO SCHUHPARK). Die Klägerin jenes Verfahrens hatte nach den Feststellungen des Gerichts erster Instanz nicht nachgewiesen, dass die Bezeichnung für eine ausgedehnte Verkaufsstätte für Schuhe üblich geworden sei oder es in Deutschland große Verkaufsflächen mit der Spezialisierung ausschließlich auf den Verkauf von Schuhen gebe. Das Gericht erster Instanz hat deshalb angenommen , dass die Kombination der Wortbestandteile der Klagemarke ungewöhnlich und neuartig ist und über eine gewisse Originalität verfügt.

28: c) Die unterschiedliche Einstufung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch das Berufungsgericht und das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften im Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung beruht danach nicht auf abweichenden rechtlichen Maßstäben , sondern auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Verkehrsauffassung. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist jedoch Aufgabe des Tatrichters. In der Revisionsinstanz ist die tatrichterliche Beurteilung der Verkehrsauffassung nur darauf hin zu überprüfen, ob der Tatrichter den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung der Verkehrsauffassung frei von Widersprüchen mit den Denkgesetzen und den Erfahrungssätzen vorgenommen hat (BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II).

29: Die gegen die Annahme einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch. Zwar kann eine zusammengesetzte Marke, deren Bestandteile für sich genommen nicht unterscheidungskräftig sind, Unterscheidungskraft durch die Kombination der Bestandteile erlangen (EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-265/00, Slg. 2004, I-680 = GRUR 2004, 680 Tz. 41 - BIOMILD; BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION ). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zutreffend die Kennzeichnungskraft der zusammengesetzten Marke seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, dass eine Vielzahl von Marken mit dem Bestandteil "PARK" für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen eingetragen sind. Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist bereits überwunden, wenn der angemeldeten Marke nicht jede Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

30: Schließlich steht der Annahme einer geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auch nicht entgegen, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Verwendung der Wortkombination "Schuhpark" in Deutschland üblich geworden ist. Zwar folgt regelmäßig daraus, dass ein Markenwort üblicherweise im Verkehr für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, dass es von Hause aus nicht unterscheidungskräftig ist; umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Wortzusammenstellung im Verkehr nicht verwendet wird, nicht ihre Unterscheidungskraft (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 37 u. 46 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).

31: 5. Den Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und die Verwechslungsgefahr i.S von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hat das Berufungsgericht dagegen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.

32: a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klagemarke und die angegriffene Bezeichnung nur geringe Zeichenähnlichkeit aufweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

33: aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE ; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 35 = WRP 2007, 1461 - Kinder II).

34: bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Zeichen "jello Schuhpark" werde nicht allein durch den Bestandteil "Schuhpark" geprägt. Diesem fehle als Sachhinweis ein bestimmender Einfluss auf den Gesamteindruck. Ob das Wort "jello" den Gesamteindruck der kollidierenden Bezeichnung präge, könne dahinstehen. Da dieses Wort in der eingliedrigen Klagemarke nicht vorkomme , sei nur von geringer Zeichenähnlichkeit auszugehen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

35: (1) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Bezeichnung "jello Schuhpark" den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, der inländische Verkehr fasse den Begriff "jello" nicht als das englische Wort für Wackelpudding auf. Er verwechsle "jello" vielmehr mit dem Wort "yellow" (gelb) der englischen Sprache oder setze ihn wegen einer identischen Aussprache mit diesem Wort gleich. Von einem entsprechenden Verkehrsverständnis ist auch das Gericht erster Instanz der Euro- päischen Gemeinschaften in dem Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung der Marke "JELLO SCHUHPARK" ausgegangen (EuG GRUR Int. 2005, 583 Tz. 46 - JELLO SCHUHPARK). Trifft dieses Verkehrsverständnis zu, ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung "jello Schuhpark" durch den Wortbestandteil "Schuhpark" geprägt wird und das Wort "jello" in den Hintergrund tritt oder zumindest der Gesamteindruck durch den Bestandteil "Schuhpark" maßgeblich mitbestimmt wird.

36: (2) Die Bestimmung des Gesamteindrucks der von der Beklagten verwendeten Wort-/Bildkombination ("jello" im gelben Kreis mit dem davon abgesetzten Wortbestandteil "Schuhpark") ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat hierzu anhand der Anlagen K 9 und K 10 nur festgestellt , der Verkehr fasse dieses Zeichen als einheitliche Kennzeichnung auf. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Bestandteil "Schuhpark" in dem Wort-/Bildzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass er das Erscheinungsbild der komplexen Kennzeichnung prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Im Streitfall kommt dies in Betracht, wenn der Verkehr "jello Schuhpark" als eine besondere Ausstattungslinie der Inhaberin der Klagemarke auffasst. Ein entsprechendes Verkehrsverständnis hatte die Klägerin in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht (hierzu auch EuG GRUR Int. 2005, 583 Tz. 46 - JELLO SCHUHPARK).

37: Die erforderlichen Feststellungen zum Verkehrsverständnis wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen und auf der Grundlage dieser Feststellungen die Zeichenähnlichkeit neu zu bewerten haben.

38: b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, es sei davon auszugehen, dass zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "jello Schuhpark" nicht nur geringe Zeichenähnlichkeit besteht, so ist, wenn nicht schon eine unmittelbare Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Kollisionszeichen anzunehmen ist, eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn gegeben, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.

39: 6. Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr nach der während des Revisionsverfahrens erfolgten Verschmelzung der Beklagten auf die L. GmbH noch gegeben ist. Nach der Rechtsprechung des Senats begründen Wettbewerbsverstöße , die Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft begangen haben, keine Wiederholungsgefahr für den Rechtsnachfolger (BGHZ 172, 165 Tz. 11 - Schuldnachfolge). Aus der Verschmelzung des Unternehmens, in dem ein Wettbewerbsverstoß begangen worden ist, folgt auch keine Erstbegehungsgefahr bei dem übernehmenden Rechtsträger (BGHZ 172, 165 Tz. 14 - Schuldnachfolge). Diese Grundsätze gelten im Regelfall auch für eine Markenverletzung, die von Organen oder Mitarbeitern des übernommenen Unternehmens begangen worden ist. Die Klägerin wird danach im Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, nach der Verschmelzung der ursprünglichen Beklagten auf die L. GmbH zu einer Begehungsgefahr vorzutragen.

40: IV. Die vollständige Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge zu 3 und 4 kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil markenrechtlich relevante schuldhafte Verletzungshandlungen der Beklagten nicht ausgeschlossen sind.

41: V. Die Klage nach dem Klageantrag zu 5 auf Einwilligung in die Löschung des Bestandteils "Schuhpark" in der Firma der Beklagten hat die Klägerin einseitig für erledigt erklärt. Der erstmals in der Revisionsinstanz gestellte Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist zulässig. Während des Revisionsverfahrens ist auch ein erledigendes Ereignis eingetreten, weil die Beklagte auf die L. GmbH verschmolzen worden ist (§ 2 Nr. 1 UmwG). Dadurch ist der Störungszustand entfallen, auf dessen Beseitigung der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "Schuhpark" gerichtet ist.

42: Für die Entscheidung über die Begründetheit des Feststellungsantrags kommt es darauf an, ob der Klägerin bis zur Verschmelzung der Beklagten der aus den markenrechtlichen Bestimmungen abgeleitete Anspruch auf Einwilli- gung in die Löschung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zustand (zum Beseitigungsanspruch : BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898, 900 = WRP 2002, 1066 - defacto).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.06.2004 - 4 HKO 17288/03 -
OLG München, Entscheidung vom 13.01.2005 - 29 U 4387/04 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 20 Wirkungen der Eintragung

(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

1.: Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über.
2.: Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht.
3.: Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter.
4.: Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.

(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - I ZR 92/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 92/03 Verkündet am:

16. März 2006

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Flüssiggastank

BGB § 1004; ZPO § 256

a) Die Wiederholungsgefahr, die in der Person des Erblassers aufgrund einer in

der Vergangenheit von ihm begangenen Verletzungshandlung begründet worden

ist, setzt sich nicht in der Person des Erben fort, der das Geschäft des

Erblassers weiterführt.

b) Die Zulässigkeit einer hilfsweise erklärten einseitigen Erledigungserklärung

kann nicht mit der Begründung bejaht werden, es bestehe ein rechtliches Interesse

an der Feststellung, dass die Hauptsache bis zum Eintritt des erledigenden

Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei (Ergänzung zu BGHZ

106, 359; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045 – Brennwertkessel

BGH, Urt. v. 16. März 2006 – I ZR 92/03 – OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. März 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm

, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin handelt mit Flüssiggas. Sie stellt ihren Kunden Gastanks im Rahmen eines Mietvertrags zur Verfügung und wartet diese gegen Entgelt. Die Kunden verpflichten sich vertraglich gegenüber der Klägerin, die Tanks nur von ihr befüllen zu lassen.

2: Der Ehemann der Beklagten (im Folgenden: Beklagter), gegen den sich das Verfahren ursprünglich richtete, handelte ebenfalls mit Flüssiggas. Er belieferte sowohl Kunden, denen er Gastanks verkauft hatte, als auch Kunden, die bereits im Besitz eines Gastanks waren, wobei seine Preise deutlich unter denen der Klägerin lagen. Unter anderem lieferte er den Zeugen N. und O. Flüssiggas, nachdem er sich von ihnen einen Revers hatte unterschreiben lassen, in dem sie jeweils bestätigten, Eigentümer des zu befüllenden Gastanks zu sein. In Wirklichkeit standen die Gastanks im Eigentum der Klägerin; sie waren mit der damaligen Unternehmensbezeichnung der Klägerin („TM “) gekennzeichnet.

3: Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig und verletze ihr Eigentum. Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen , es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung in ihrem Eigentum stehende und mit ihrem Firmenlogo versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen; hilfsweise, es zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank in ihrem Eigentum steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.

4: Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens ist der Beklagte verstorben. Die Beklagte ist als Erbin in seine Parteirolle gerückt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 2004, 323 = OLG-NL 2004, 3).

6: Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Erledigungserklärung tritt sie entgegen.

Entscheidungsgründe:

7: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. ebenso verneint wie einen Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsverletzung aus § 1004 BGB. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8: Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch lasse sich nicht daraus ableiten, dass der Beklagte Kunden der Klägerin beliefert habe, die mit der Klägerin eine Bezugsbindung vereinbart hätten. Diese schuldrechtliche Verpflichtung habe den Beklagten nicht gebunden. Ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsverstoßes sei nicht wettbewerbswidrig. Ein Verleiten zum Vertragsbruch sei nicht nachgewiesen. Auch aus dem Umstand, dass die befüllten Tanks mit dem Firmenlogo der Klägerin gekennzeichnet gewesen seien, ergebe sich nichts anderes. Unstreitig stünden etwa 5% der Gastanks im Eigentum der Kunden, wobei die Kennzeichnung keine zuverlässige Auskunft über die Eigentümerstellung gebe. Unter diesen Umständen habe sich der Beklagte mit dem von den Kunden unterzeichneten Revers zufrieden geben können. Eine Nachforschungspflicht habe ihm nicht oblegen.

9: Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. Der Beklagte habe dadurch, dass er die im Eigentum die Klägerin stehenden Tanks befüllt habe, nicht deren Eigentumsrechte verletzt, weil die Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich die den Mietern als Besitzern zustehenden Gebrauchsmöglichkeiten wahrgenommen ; die Befüllung könne unter diesen Umständen allein das Besitzrecht der Mieter beeinträchtigen, die aber der Befüllung durch den Beklagten zugestimmt hätten. Zwar hätten sich die Mieter gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Gastanks allein durch sie befüllen zu lassen; diese Verpflichtung sei jedoch ledig- lich schuldrechtlicher Natur und könne die objektiv aus der Sache fließenden Gebrauchsmöglichkeiten nicht mit Wirkung gegenüber Dritten begrenzen.

10: Unabhängig davon fehle es in der Person der (jetzigen) Beklagten an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Zwar sei die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle Rechte und Pflichten des Beklagten eingetreten. Die Wiederholungsgefahr betreffe jedoch die tatsächlichen Verhältnisse, bei denen es nur hinsichtlich des Besitzes (§ 857 BGB), nicht aber darüber hinaus eine Rechtsnachfolge gebe. Aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten könne nicht auf eine Erstbegehungsgefahr geschlossen werden. Ihr Prozessverhalten lasse nicht erkennen, dass sie sich des Rechts berühme, im Eigentum der Klägerin stehende Tanks zu befüllen.

11: II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

12: 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht im Streitfall einen Wettbewerbsverstoß des Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Behinderung verneint. Soweit es darum geht, dass die Kunden des Beklagten gegen die gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Bezugsbindung verstoßen haben , liegt allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs vor, das noch keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Vertragliche Verpflichtungen, die ein Abnehmer gegenüber Dritten eingegangen ist, binden den an diesem Vertrag unbeteiligten Anbieter auch nicht in der Weise, dass ihm ein Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zur Last gelegt werden könnte (vgl. BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Selbst wenn er die vertragliche Bindung eines Kunden kennt, handelt er grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er eine Bestellung dieses Kunden akzeptiert und ihn beliefert. Anders hätte es sich nur dann verhalten, wenn der Beklagte den fremden Vertragsbruch seiner Kunden nicht le- diglich ausgenutzt, sondern diese zu dem Vertragsbruch verleitet hätte (BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gibt der Sachverhalt hierfür aber keine Anhaltspunkte.

13: Auch in einer möglichen Eigentumsverletzung (dazu sogleich unter II.2.a)) liegt kein Wettbewerbsverstoß des Beklagten. Vorschriften zum Schutz des Eigentums sind keine Marktverhaltensregelungen, die unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verfolgt werden könnten (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.43; ferner BGHZ 140, 183, 187 f. – Elektronische Pressearchive , zum geistigen Eigentum).

14: 2. Unabhängig davon, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Beklagten, ihres verstorbenen Ehemanns, mit Recht verneint. Denn im Verhältnis zur Beklagten fehlt es – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – an der erforderlichen Begehungsgefahr.

15: a) Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten des Beklagten keine Verletzung von Eigentumsrechten der Klägerin gesehen und schon deswegen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB verneint. Nach Erlass des Berufungsurteils hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die auf Veranlassung eines Kunden vorgenommene Befüllung eines im Eigentum eines anderen Lieferanten stehenden Gasbehälters mit Flüssiggas den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der andere Lieferant dem Kunden den Gasbehälter gegen eine Nutzungsentschädigung zur Verfügung gestellt und den Kunden verpflichtet hat, seinen Be- darf an Flüssiggas allein bei ihm zu decken. Der Eigentümer sei in einem solchen Fall nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung einer solchen „Fremdbefüllung“ verpflichtet, weil sie nach seinem Vertrag mit dem Kunden keine bestimmungsgemäße Nutzung des Gasbehälters darstelle (BGH, Urt. v. 15.9.2003 – II ZR 367/02, GRUR 2004, 263; Urt. v. 9.2.2004 – II ZR 131/03, BGH-Rep 2004, 972, 973; Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 323/03, GRUR 2006, 167 Tz 5 = WRP 2006, 113; vgl. hierzu – zustimmend – Grotheer, GRUR 2006, 110 ff., sowie – kritisch – M. Wolf, LMK 2003, 232 ff., und König, NJW 2005, 191 ff.). Die unbefugte Fremdbefüllung verkürze die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt werde (BGH GRUR 2006, 167 Tz 5).

16: b) Im Streitfall stellt sich die Frage, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, nicht (mehr), weil es in der Person der Beklagten an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.

17: aa) Allerdings hätte eine vom Beklagten begangene Eigentumsverletzung die Gefahr weiterer Verletzungshandlungen begründet, so dass in seiner Person die Wiederholungsgefahr zu bejahen gewesen wäre. Dies gilt dagegen nicht für die Person der Beklagten, weil sie das Eigentum der Klägerin in der Vergangenheit nicht auf die beschriebene Weise verletzt hat. Eine aufgrund des persönlichen Verhaltens des Rechtsvorgängers in seiner Person begründete Wiederholungsgefahr geht als ein tatsächlicher Umstand nicht auf den Rechtsnachfolger über (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 15 Rdn. 12; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 83; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 118; vgl. ferner Köhler, WRP 2000, 921, 922 f. zur Rechtsnachfolge im Falle der Unternehmensveräußerung). Die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn die Haftung des Rechtsvorgängers nicht auf einer eigenen Handlung, sondern auf einer http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359&I=368 - 8 - von einem Mitarbeiter begangenen Verletzungshandlung beruht (§ 8 Abs. 2 UWG), bedarf im Streitfall, in dem sich die Wiederholungsgefahr auf ein Verhalten des Rechtsvorgängers selbst stützt, keiner Entscheidung.

18: bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist in der Person der Beklagten auch keine Erstbegehungsgefahr begründet. Eine solche Gefahr lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass die Beklagte das in Rede stehende Verhalten des Beklagten in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz als rechtmäßig verteidigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 – Berühmungsaufgabe; vgl. auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1009 f.). Ihrem eigenen Prozessvorbringen in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowie in der Revisionsinstanz kann nicht entnommen werden, dass sie für sich selbst das Recht in Anspruch nähme, die im Eigentum eines Wettbewerbers stehenden Gastanks trotz einer entgegenstehenden Bezugsbindung der Kunden zu befüllen.

19: III. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise – also für den Fall, dass eine Begehungsgefahr in der Person der Beklagten zu verneinen ist – ausgesprochene Erledigungserklärung ist unzulässig.

20: Eine hilfsweise erklärte Erledigung der Hauptsache, die in der Erwartung der Zustimmung der Gegenseite abgegeben wird und dazu führen soll, dass das Gericht nicht mehr über die Hauptsache, sondern nur noch über die Kosten entscheidet , ist mit dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag nicht zu vereinbaren und verbietet sich daher aus prozessualen Gründen (BGHZ 106, 359, 368 ff.; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel). Allerdings hat der Senat in der Entscheidung „Brennwertkessel“ erwogen, ob neben dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag hilfsweise für den Fall der Bejahung eines erledigenden Ereignisses durch das Gericht die http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 - 9 - Feststellung begehrt werden könne, dass die Unterlassungsklage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (BGH GRUR 1998, 1045, 1046). Auch wenn einem solchen Antrag die verfahrensrechtlichen Bedenken , die in der Entscheidung BGHZ 106, 359 angeführt sind, nicht entgegenstehen , fehlt es doch regelmäßig an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist entgegen den in der Entscheidung „Brennwertkessel“ angestellten Erwägungen mit einem entsprechenden Hilfsantrag nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.

21: IV. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.03.2002 - 32 O 161/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.02.2003 - 6 U 63/02 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - I ZR 119/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 119/00 Verkündet am:

19. Dezember 2002

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Verwertung von Kundenlisten

UWG § 17 Abs. 2, § 13 Abs. 4

a) Eine unzulässige Verwertung einer Kundenliste als Geschäftsgeheimnis eines

Unternehmens ist auch dann gegeben, wenn die Namen der Kunden im

Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit in die persönlichen Unterlagen des

Handelsvertreters gelangt sind und von diesem bei der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit

außerhalb des Unternehmens verwertet werden.

b) Dem Inhaber des neuen Geschäftsbetriebs ist das unbefugte Verhalten des

Geheimnisträgers nicht über § 13 Abs. 4 UWG zuzurechnen. Er kann jedoch

eigenverantwortlich als Störer oder als Tatbeteiligter am Geheimnisverrat

haften.

BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - I ZR 119/00 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Schlußurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Wein, Sekt und Spirituosen. Sie setzen ihre Produkte über Handelsvertreter und angestellte Außendienstmitarbeiter direkt bei den Endverbrauchern ab.
In der Zeit vom 1. Oktober 1986 bis zum 1. Oktober 1988 war der Weinberater W. für die Klägerin tätig, die ihm zu Beginn seiner Tätigkeit eine Kartei mit mindestens 1.500 Kundenadressen zur Verfügung stellte. Nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin wechselte Herr W. zur Beklagten, die ihn auf der Verbraucherausstellung "C. " in N. vom 29. Oktober bis 6. November 1988 in ihrem Weinstand einsetzte. Zur Vorbereitung dieser Ausstellung druckte die Beklagte Einladungsbriefe, die neben ihrem Briefkopf ein Bild und den Namen des Weinberaters W. enthielten. Dieser versandte die Briefe mit der Anrede "Lieber Weinfreund, sehr geehrter Kunde" an mindestens 200 bis 220 Kunden der Klägerin, die bis dahin noch nicht zur Kundschaft der Beklagten gezählt hatten.
Die Klägerin hat behauptet, W. habe in Zusammenarbeit mit der Beklagten etwa 1.000 ihrer Stammkunden angeschrieben und zu Weinproben am Probierstand der Beklagten eingeladen. Deren Adressen habe er sich vor Rückgabe der ihm überlassenen Kundenkartei notiert.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Sie ist der Auffassung, das gezielte Ansprechen ihrer Kundschaft sei unzulässig, weil ihre Kundenlisten als Geschäftsgeheimnis auch nach Beendigung des jeweiligen Handelsvertretervertrages Schutz genössen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, W. habe nach Rückgabe sämtlicher von der Klägerin erhaltener Unterlagen unter Zuhilfenahme des Telefonbuchs aus dem Gedächtnis heraus die Adressen der Kunden der Klägerin aufgezeichnet und an diese die blanko gedruckten Einladungsschreiben versandt.
Das Landgericht hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeu- tung - die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, es zu unterlassen ,
1. ... 2. zum Zweck der Vermittlung oder des Abschlusses von Geschäften betreffend Weine, Schaumweine und Spirituosen selbst oder über Beauftragte (Handelsvertreter, Außendienstmitarbeiter) gezielt in Verbindung zu Stammkunden der Klägerin zu treten, von denen sie oder ihre Beauftragten nur Kenntnis aufgrund von Mitteilungen übergewechselter, früherer Außendienstmitarbeiter der Klägerin oder früherer Tätigkeit bei ihr haben. Nicht von dem Verbot betroffen sind:
a) Stammkunden der Klägerin, die von den übergewechselten Außendienstmitarbeitern der Klägerin für sie geworben wurden ;
b) Kunden, die vor dem Wechsel des jeweiligen Außendienstmitarbeiters gleichzeitig Kunden der Beklagten waren;
c) Kunden, die es vor dem Wechsel des jeweiligen Außendienstmitarbeiters abgelehnt haben, weiterhin Weine, Schaumweine oder Spirituosen von der Klägerin zu beziehen. Als Stammkunden gelten Kunden, die in den letzten beiden Jahren vor dem Wechsel des jeweiligen Außendienstmitarbeiters mindestens zwei Bestellungen bei der Klägerin aufgegeben haben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der sie eine Aufhebung der Beschränkung des Verbots gemäß Ziffer 2a des landgerichtlichen Tenors begehrt hat, zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, GRUR 1999, 934 = WRP 1999, 912).
Das Berufungsgericht hat die Klage nach Vernehmung des Weinberaters W. erneut insgesamt abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des vom Landgericht unter Ziffer 2 des Tenors ausgesprochenen Verbots mit der Maßgabe erstrebt, daß die in Ziffer 2a enthaltene Verbotsbeschränkung aufgehoben wird. Darüber hinaus verfolgt sie den von der Klägerin in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Klageantrag zu I. 2. weiter.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die geltend gemachten Unterlassungsansprüche seien nicht begründet, weil die Versendung der Einladungsschreiben an Kunden der Klägerin nicht anstößig i.S. des § 1 UWG sei. Dazu hat es ausgeführt:
Der Handelsvertreter W. habe dadurch, daß er die Anschriften der Kunden der Klägerin verwendet habe, weder gegen vertragliche noch gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Ein Verstoß gegen § 90 HGB sei schon
deshalb nicht gegeben, weil es nicht der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widerspreche, wenn ein ausgeschiedener Handelsvertreter sich im Wettbewerb um Kunden seines früheren Geschäftsherrn bemühe.
Ob die Beklagte sich einen Verstoß des Handelsvertreters W. gegen § 17 Abs. 2 UWG als eigenes wettbewerbswidriges Handeln anrechnen lassen müßte, könne offenbleiben, da ein derartiger Verstoß nicht feststehe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht erwiesen, daß der Handelsvertreter W. Aufzeichnungen aus der ihm anvertrauten Kundenkartei der Klägerin gefertigt und diese bei der Versendung der hier in Rede stehenden Einladungsschreiben an Kunden der Klägerin verwendet habe.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Kundennamen und -anschriften, die dem Handelsvertreter W. während seiner Tätigkeit für die Klägerin bekannt geworden sind, Geschäftsgeheimnisse i.S. von § 17 Abs. 2 UWG darstellen. Es hat auch mit Recht angenommen, daß die Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 UWG zu beweisen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe einen Verstoß des Handelsvertreters W. gegen § 17 Abs. 2 UWG nicht bewiesen.

a) Das Berufungsgericht hat im unstreitigen Tatbestand seines Teilurteils vom 23. Januar 1992, auf das im angefochtenen Urteil wegen der Einzelheiten
des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, festgestellt, daß der Handelsvertreter W. anläßlich der Verbraucherausstellung "C. " vom 29. Oktober bis 6. November 1988 an mindestens 200 bis 220 Kunden der Klägerin, die bis dahin noch nicht zur Kundschaft der Beklagten zählten, Einladungsbriefe versandt hat. Die Beklagte selbst hat vorgetragen, die Adressen für die Einladungsschreiben stammten von W. , der die Anschriften aus dem Gedächtnis unter Zuhilfenahme des Telefonbuchs aufgezeichnet habe. Danach gab es für die von dem Handelsvertreter W. verwendeten Adressen keine andere Quelle als diesen selbst.
Der Handelsvertreter W. hat bei seiner Zeugeneinvernahme bekundet, es sei ihm nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin möglich gewesen, eine größere Anzahl von Kunden unter Zuhilfenahme des Telefonbuchs zu rekonstruieren. Die Telefonnummern habe er entweder im Kopf gehabt, oder sie seien auf Unterlagen, die er sich während seiner Tätigkeit bei der Klägerin gefertigt habe, notiert gewesen. Dabei habe es sich nicht um die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Karteikarten mit Daten von deren Kunden, sondern um Notizen gehandelt, die er für sich gemacht habe, um sie unterwegs bei Kundenbesuchen zur Verfügung zu haben. Denn die Kundenkartei habe er nicht immer mitnehmen können.

b) Auf diese Bekundungen des Zeugen W. konnte das Berufungsgericht die Abweisung der Klage nicht stützen. Eine unzulässige Verwertung der Kundenliste als Geschäftsgeheimnis eines Unternehmens ist auch dann gegeben, wenn die Namen der Kunden im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit in die persönlichen Unterlagen des Handelsvertreters gelangt sind und von diesem bei der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit außerhalb des Unternehmens verwertet werden.

Ist davon auszugehen, daß die hier in Rede stehenden Adressen von dem Handelsvertreter W. stammten, und gibt es für die Tatsache, daß er das Adressenmaterial bei der Versendung der Einladungsbriefe verwenden konnte, keine andere nachvollziehbare Erklärung, als die, daß er die Namen zuvor aus der Kundenkartei der Klägerin in seine von ihm selbst gefertigten Aufzeichnungen übertragen hatte, so durfte das Berufungsgericht nicht annehmen, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 UWG in der Person des Handelsvertreters W. nicht erbracht.
3. Gleichwohl hätte das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen, wenn eine wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten für einen zu unterstellenden Verstoß des Handelsvertreters W. gegen § 17 Abs. 2 UWG nicht in Betracht käme. Dies ist indessen nicht der Fall.

a) Eine Haftungszurechnung nach § 13 Abs. 4 UWG scheidet allerdings aus. Nach dieser Vorschrift werden dem Inhaber des Betriebs Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet , weil die arbeitsteilige Organisation seines Betriebs die Verantwortung für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Der Betriebsinhaber, dem die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039, 1040 = WRP 1991, 79 - Anzeigenauftrag, m.w.N.; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 38).
Der dem Handelsvertreter W. angelastete Verstoß liegt in seiner Person als Geheimnisträger begründet und rührt aus seiner früheren Tätigkeit für die Klägerin her. Dieser Verstoß kann der Beklagten als neuer Arbeit- oder Auftraggeberin nach § 13 Abs. 4 UWG nicht angelastet werden, weil eine solche Haftung sich nicht mit der arbeitsteiligen Organisation ihres Betriebs begründen läßt.

b) Unberührt bleibt jedoch eine eigenständige Haftung der Beklagten als wettbewerbsrechtliche Störerin. Ebenso kann eine Haftung der Beklagten aus § 1 i.V. mit § 17 Abs. 2 UWG in Betracht kommen, wenn in ihrer Person die Voraussetzungen der Strafvorschrift des § 17 Abs. 2 UWG erfüllt wären.
Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte den Wettbewerbsverstoß des Handelsvertreters W. dadurch gefördert, daß sie ihm - wie anderen zur Beklagten übergewechselten Handelsvertretern auch - für "mitgebrachte" Kunden eine Zusatzprovision von 15 % zugesagt hat. Daraus kann sich eine Haftung der Beklagten als Störerin oder im Falle der Kenntnis von dem (revisionsrechtlich zu unterstellenden) unbefugten Verhalten des Handelsvertreters W. aus § 1 i.V. mit § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergeben.
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird sich auch mit dem ersichtlich zu weit gehenden Unterlassungsantrag der Klägerin zu befassen haben.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

Bundesgerichtshof Urteil, 31. März 2010 - I ZR 34/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 34/08 Verkündet am:

31. März 2010

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Gewährleistungsausschluss im Internet

UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 4; BGB § 475 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 139 Abs. 4, §

156 Abs. 2 Nr. 1

a) Die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist eine geschäftliche

Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

b) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt

sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

c) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht wegen

eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 34/08 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 31. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Januar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien handeln mit gebrauchten Elektroartikeln, die sie über das Internet vertreiben.

2: Der Beklagte, der als gewerblicher Verkäufer bei eBay registriert ist, bot über diese Internetplattform im Juni 2006 gebrauchte Software und medizinische Geräte mit dem Hinweis an: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung".

3: Die Klägerin hat den Gewährleistungsausschluss wegen eines Verstoßes gegen zwingende Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für unwirksam gehalten. Sie hat behauptet, vom Beklagten aufgrund seines Angebots vom 23. November 2005 bei eBay unter ihrer nicht als Gewerbetreibende registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " einen Telefonapparat "Siemens optiset E Standard" erworben zu haben. In dem Angebot habe der Beklagte ebenfalls einen Gewährleistungsausschluss vorgesehen.

4: Die Klägerin hat den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

5: Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, er verkaufe nur an Gewerbetreibende und weise auf diesen Umstand in seinen Angeboten hin.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten nach dem Unterlassungsantrag verurteilt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2008 - 20 U 108/07, juris).

7: Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für zulässig und gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit § 475 Abs. 2 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

9: Ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin i.S. von § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf ihre Abmahntätigkeit liege nicht vor. Die Klägerin sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

10: Der im Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 über einen Telefonapparat vorgesehene Gewährleistungsausschluss verstoße gegen § 475 Abs. 2 BGB. Das Angebot richte sich auch an Verbraucher. Die Klägerin habe das Telefon unter ihrer Benutzerkennzeichnung "G. " erworben, die nicht für eine gewerbliche Teilnahme bei eBay registriert gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig. Er habe durch den Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB einer gesetzlichen Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG zuwidergehandelt. Der Verstoß sei auch nicht als eine nur unerhebliche Beeinträchtigung zu werten. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt. Der Beklagte habe die Verjährungseinrede nicht wirksam erhoben.

11: II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen , nach denen der Klägerin der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 BGB zusteht, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

12: 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungsklage nicht wegen missbräuchlicher Geltendmachung des Abwehranspruchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. Im Streitfall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin vorhanden. Sie hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich drei Abmahnungen gegen Dritte ausgesprochen. Das reicht für eine massenhafte Abmahntätigkeit nicht aus, die in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur eigenen gewerblichen Tätigkeit des Gläubigers steht und eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung i.S. von § 8 Abs. 4 UWG begründen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

13: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünde der Unterlassungsanspruch aufgrund des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005 über den Telefonapparat der Marke Siemens aufgrund des vorgesehenen Gewährleistungsausschlusses zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte hat zwar mit diesem Angebot eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen (dazu unter II 2 b), die der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderläuft (dazu unter II 2 c). § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine gesetzliche Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (dazu unter II 2 d). Das Verhalten des Beklagten war auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 unlauter (dazu unter II 2 e) und stellt keinen Bagatellverstoß dar (dazu unter II 2 f). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 11 UWG unberücksichtigt gelassen (dazu unter II 2 g).

14: a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen wettbewerbsrechtlich unzulässigen Gewährleistungsausschluss vorsah. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet , wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET).

15: Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist Ende 2008, also nach der Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung.

16: Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 14.1.2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Tz. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Tz. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall.

17: Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171, S. 12) um. Sie hat somit ihre Grundlage im Unionsrecht. Die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken daher nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Zudem widerspricht eine Geschäftspraxis, die der in Umsetzung des Unionsrechts erlassenen nationalen Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht, regelmäßig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG ist eine derartige Geschäftspraxis daher unlauter.

18: b) Der Beklagte hat mit der angekündigten Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten seines Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gewährleistungsausschluss davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu fördern.

19: c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 vorgesehene Gewährleistungsausschluss auf eine Vereinbarung gerichtet ist, die zwingenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht entspricht.

20: aa) Nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt § 475 BGB, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsgüterkauf ). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 auch an Verbraucher i.S. von § 13 BGB richtete. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

21: (1) Der Beklagte hat zwar geltend gemacht, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen und in seinen Angeboten auf diesen Umstand hinzuweisen. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen entsprechenden Hinweis enthielt. Es hat den Hinweis des Beklagten zu Recht schon deshalb nicht als ausreichend angesehen, weil der Beklagte im Anschluss an die Angabe, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, den Zusatz angebracht hat "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Daraus konnte das durch das Angebot angesprochene Publikum den Schluss ziehen, der Beklagte sei gleichwohl bereit, auch an Privatpersonen zu verkaufen.

22: (2) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte im November 2005 auch keine Vorkehrungen dagegen getroffen, dass Verbraucher Kaufangebote auf für Gewerbetreibende bestimmte Artikel abgaben. Das Berufungsgericht hat dies daraus gefolgert, dass die Klägerin nach ihrer Behauptung das Telefon der Marke Siemens unter ihrer nicht für eine gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " vom Beklagten bei eBay erworben hatte. Der Beklagte hatte diesen Vortrag der Klägerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen war jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil der Vertragsschluss mit der Klägerin eine eigene Handlung des Beklagten betraf (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS, m.w.N.).

23: bb) Dem in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 enthaltenen Gewährleistungsausschluss steht die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die die Rechte des Käufers bei Mängeln der Sache aus § 437 BGB ausgeschlossen worden sind. Davon ist das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls ausgegangen. Es hat zwar auf die Vorschrift des § 475 Abs. 2 BGB abgestellt, der die Erleichterung der Verjährung durch Rechtsgeschäft beim Verbrauchsgüterkauf regelt. Für die Beurteilung der Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses in dem in Rede stehenden Angebot des Beklagten ist dies jedoch ohne Bedeutung. Die Revision erinnert in diesem Zusammenhang auch nichts.

24: d) Die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften , die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln.

25: aa) Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht eine einem Klauselverbot jedenfalls vergleichbare Regelung vor. Zwar enthält § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich ein Verbot einer von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweichenden Vereinbarung. Nach dem Wortlaut des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Unternehmer nur auf eine entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Vereinbarung nicht berufen. Das ändert aber nichts daran, dass eine § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehende Vereinbarung nicht zulässig ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 475 Rdn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 475 Rdn. 37). Die Formulierung in § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Unternehmer sich auf eine abweichende Vereinbarung nicht berufen kann, ist lediglich gewählt worden , um klarzustellen, dass der Kaufvertrag mit seinen sonstigen Pflichten wirksam bleibt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 199).

26: In der Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, die Klauselverbote enthalten, zu den Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu zählen sind. Im Vordergrund der Erörterung steht die Frage der Unlauterkeit der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Die Überlegungen gelten aber auch für § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend.

27: bb) Teilweise wird angenommen, es handele sich um Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrags anwendbar seien und die nur auf die Regelung von Individualinteressen gerichtet seien. Für diese wird - jedenfalls unter Geltung des UWG 2004 - im Regelfall eine das Marktverhalten bestimmende Funktion verneint (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288; OLG Köln GRUR-RR 2007, 285; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11.78; zurückhaltend auch Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 82; Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59; Sack, WRP 2004, 1307, 1314).

28: Die Gegenansicht sieht die Klauselverbote der §§ 307 ff. BGB regelmäßig als das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG an und verneint eine abschließende Regelung durch das Unterlassungsklagengesetz (OLG Hamm, Urt. v. 30.3.2006 - 4 U 3/06, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.6.2007 - 20 U 176/06, juris; KG GRUR-RR 2008, 308; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 11.156e; ders., NJW 2008, 177, 181; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rdn. 159; Ebert-Weidenfeller in Götting /Nordemann, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 69; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 190; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 Nr. 11 UWG Rdn. 11; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; Mann, WRP 2007, 1035, 1042).

29: cc) Für die Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschrift eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Die Bestimmungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dienen neben der Stärkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und der besseren Nutzung der Vorzüge des Binnenmarkts und der neuen Fernkommunikationstechniken (Erwägungsgründe 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Art. 7 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkauf -Richtlinie umsetzt. Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB hat daher eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Gleiche Zielsetzungen verfolgt nach dem Erwägungsgrund 4 auch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken.

30: Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter darauf abgestellt, dass die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses geeignet ist, dem Unternehmen Kosten zu ersparen, indem der Verbraucher durch einen - wenn auch nicht wirksamen - Gewährleistungsausschluss davon abgehalten werden kann, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Derartige Klauseln sind daher grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen.

31: dd) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zuwiderhandelt. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 Abs. 1 UKlaG näher bestimmte Einrichtungen, Verbände oder Kammern und nicht Mitbewerber des in Anspruch genommenen Unternehmens. Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder dem Un- terlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts dafür, dass Mitbewerber von der Bekämpfung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze, die im Zusammenhang mit Verbraucherverträgen stehen, ausgeschlossen sein sollen (vgl. OLG Jena GRUR-RR 2006, 283; KG GRUR-RR 2007, 291, 292; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.17; ders., NJW 2008, 177, 178; Fezer /Götting aaO § 4-11 Rdn. 159; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 30; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; a.A. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288).

32: ee) Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005, das einen Gewährleistungsausschluss enthielt, das Telefon der Marke Siemens erworben hat. Dem Kaufvertrag der Parteien über dieses Telefon liegt damit ein Gewährleistungsausschluss zugrunde, der der Bestimmung des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 437 BGB zuwiderläuft. Diese Vereinbarung und nicht erst ein Verhalten, mit dem sich der Beklagte auf den Gewährleistungsausschluss entgegen § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, stellt eine Verletzungshandlung dar, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet.

33: e) Das Verhalten des Beklagten ist auch nach dem zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 geltenden Recht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wettbewerbsrechtlich unlauter. Das Angebot vom 23. November 2005 mit der Klausel über den Gewährleistungsausschluss ist auf den Absatz eines Produkts der Beklagten gerichtet. Es ist eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unabdingbarkeit von Gewährleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits geschlossener Verträge betreffen. Derartige Klauseln sind - auch wenn sie nicht durchsetzbar sind - geeignet, den Absatz der Waren des Beklagten durch eine kostengünstige Kalkulation zu fördern (dazu II 2 b). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend (dazu II 2 c und d).

34: f) Das danach sowohl nach dem UWG 2004 als auch nach den zur Zeit maßgeblichen Bestimmungen des UWG verbotswidrige Verhalten des Beklagten ist im Hinblick auf die damit verbundenen Gefahren für die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen kein Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 und 2 UWG.

35: g) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnet und den Beklagten dadurch daran gehindert hat, die Einrede der Verjährung im Prozess geltend zu machen.

36: aa) Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift sind Hinweise so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten jedoch erst in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, der Entscheidung das Angebot vom 23. November 2005 und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zugrunde zu legen, und dass das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen zum Vortrag der Klägerin unbeachtlich gewesen sei.

37: (1) Ob der Hinweis - wie die Revision geltend macht - schon nicht ordnungsgemäß aktenkundig gemacht und deshalb nicht verfahrensfehlerfrei erteilt wurde, kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hatte den Hinweis an den Beklagten weder protokolliert noch lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, warum dies versehentlich unterblieben ist (vgl. hierzu BGHZ 164, 166, 172 f.).

38: (2) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen müssen.

39: Gemäß § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO sind Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung hierauf einzurichten. Erteilt das Gericht den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der Partei Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren. Kann eine sofortige Äußerung nach den Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Das Gericht muss dann die mündliche Verhandlung vertagen, in das schriftliche Verfahren übergehen oder der Partei auf ihren Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist einräumen. Unterlässt das Gericht die gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 7.10.1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124 f.; Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700; Urt. v. 18.9.2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Tz. 4; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 Tz. 7).

40: bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es hat den Beklagten nicht so rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung darauf hin- gewiesen, dass der Vortrag der Klägerin zu dem Angebot vom 23. November 2005 rechtserheblich und das Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig war. Eine Äußerung in der mündlichen Verhandlung zu dem mehr als zwei Jahre zurückliegenden Angebot konnte vom Beklagten angesichts der geringen wirtschaftlichen Bedeutung des Angebots und der in einem Unternehmen vielfach vorkommenden Geschäftsvorfälle nicht erwartet werden. Zudem waren Grundlage des landgerichtlichen Urteils nur vermeintliche Verletzungshandlungen des Beklagten aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006. Auf das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 war die Klägerin in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nur als Indiz dafür eingegangen, dass der Beklagte Verbrauchern gebrauchte Ware unter Ausschluss der Gewährleistung anbot. Es war daher auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht auszuschließen, dass der Beklagte weiterhin davon ausging, dass nur Wettbewerbsverstöße aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006 Gegenstand des Streits der Parteien waren. In einer solchen Situation musste sich dem Berufungsgericht aufdrängen, dass es die mündliche Verhandlung nicht schließen durfte, ohne sich zu vergewissern, dass der Beklagte nicht - auch nicht innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist - weiter vortragen wollte. Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dies nicht geschehen ist. Denn nach Meinung des Berufungsgerichts ist es nach einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis allein Sache der betroffenen Partei, sich die Möglichkeit weiteren Vortrags durch Stellung eines Antrags auf Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO offenzuhalten.

41: Hätte das Berufungsgericht, wie dies danach geboten war, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2007 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet, hätte er die Einrede der Verjährung angebracht. Diese wäre nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG auch begründet gewesen, weil der Lauf der Verjährung des Unterlassungsanspruchs nach § 11 Abs. 2 UWG am 23. November 2005 begann und nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 11 Abs. 1 UWG gehemmt wurde und die Verjährungsfrist auch nicht erneut nach § 212 BGB zu laufen begann.

42: III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt, weil die Einrede der Verjährung nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden kann (BGHZ 1, 234, 239).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 01.06.2007 - 1 O 379/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.01.2008 - I-20 U 108/07 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 7 Veröffentlichungsbefugnis

Wird der Klage stattgegeben, so kann dem Kläger auf Antrag die Befugnis zugesprochen werden, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Beklagten auf dessen Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen. Das Gericht kann die Befugnis zeitlich begrenzen.

Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.