Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - I ZR 92/03

bei uns veröffentlicht am16.03.2006
vorgehend
Landgericht Frankfurt (Oder), 32 O 161/01, 14.03.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 92/03 Verkündet am:
16. März 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Flüssiggastank

a) Die Wiederholungsgefahr, die in der Person des Erblassers aufgrund einer in
der Vergangenheit von ihm begangenen Verletzungshandlung begründet worden
ist, setzt sich nicht in der Person des Erben fort, der das Geschäft des
Erblassers weiterführt.

b) Die Zulässigkeit einer hilfsweise erklärten einseitigen Erledigungserklärung
kann nicht mit der Begründung bejaht werden, es bestehe ein rechtliches Interesse
an der Feststellung, dass die Hauptsache bis zum Eintritt des erledigenden
Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei (Ergänzung zu BGHZ
106, 359; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045 – Brennwertkessel
).
BGH, Urt. v. 16. März 2006 – I ZR 92/03 – OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm
, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin handelt mit Flüssiggas. Sie stellt ihren Kunden Gastanks im Rahmen eines Mietvertrags zur Verfügung und wartet diese gegen Entgelt. Die Kunden verpflichten sich vertraglich gegenüber der Klägerin, die Tanks nur von ihr befüllen zu lassen.
2
Der Ehemann der Beklagten (im Folgenden: Beklagter), gegen den sich das Verfahren ursprünglich richtete, handelte ebenfalls mit Flüssiggas. Er belieferte sowohl Kunden, denen er Gastanks verkauft hatte, als auch Kunden, die bereits im Besitz eines Gastanks waren, wobei seine Preise deutlich unter denen der Klägerin lagen. Unter anderem lieferte er den Zeugen N. und O. Flüssiggas, nachdem er sich von ihnen einen Revers hatte unterschreiben lassen, in dem sie jeweils bestätigten, Eigentümer des zu befüllenden Gastanks zu sein. In Wirklichkeit standen die Gastanks im Eigentum der Klägerin; sie waren mit der damaligen Unternehmensbezeichnung der Klägerin („TM “) gekennzeichnet.
3
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig und verletze ihr Eigentum. Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen , es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung in ihrem Eigentum stehende und mit ihrem Firmenlogo versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen; hilfsweise, es zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank in ihrem Eigentum steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.
4
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens ist der Beklagte verstorben. Die Beklagte ist als Erbin in seine Parteirolle gerückt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 2004, 323 = OLG-NL 2004, 3).
6
Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Erledigungserklärung tritt sie entgegen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. ebenso verneint wie einen Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsverletzung aus § 1004 BGB. Zur Begründung hat es ausgeführt:
8
Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch lasse sich nicht daraus ableiten, dass der Beklagte Kunden der Klägerin beliefert habe, die mit der Klägerin eine Bezugsbindung vereinbart hätten. Diese schuldrechtliche Verpflichtung habe den Beklagten nicht gebunden. Ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsverstoßes sei nicht wettbewerbswidrig. Ein Verleiten zum Vertragsbruch sei nicht nachgewiesen. Auch aus dem Umstand, dass die befüllten Tanks mit dem Firmenlogo der Klägerin gekennzeichnet gewesen seien, ergebe sich nichts anderes. Unstreitig stünden etwa 5% der Gastanks im Eigentum der Kunden, wobei die Kennzeichnung keine zuverlässige Auskunft über die Eigentümerstellung gebe. Unter diesen Umständen habe sich der Beklagte mit dem von den Kunden unterzeichneten Revers zufrieden geben können. Eine Nachforschungspflicht habe ihm nicht oblegen.
9
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. Der Beklagte habe dadurch, dass er die im Eigentum die Klägerin stehenden Tanks befüllt habe, nicht deren Eigentumsrechte verletzt, weil die Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich die den Mietern als Besitzern zustehenden Gebrauchsmöglichkeiten wahrgenommen ; die Befüllung könne unter diesen Umständen allein das Besitzrecht der Mieter beeinträchtigen, die aber der Befüllung durch den Beklagten zugestimmt hätten. Zwar hätten sich die Mieter gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Gastanks allein durch sie befüllen zu lassen; diese Verpflichtung sei jedoch ledig- lich schuldrechtlicher Natur und könne die objektiv aus der Sache fließenden Gebrauchsmöglichkeiten nicht mit Wirkung gegenüber Dritten begrenzen.
10
Unabhängig davon fehle es in der Person der (jetzigen) Beklagten an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Zwar sei die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle Rechte und Pflichten des Beklagten eingetreten. Die Wiederholungsgefahr betreffe jedoch die tatsächlichen Verhältnisse, bei denen es nur hinsichtlich des Besitzes (§ 857 BGB), nicht aber darüber hinaus eine Rechtsnachfolge gebe. Aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten könne nicht auf eine Erstbegehungsgefahr geschlossen werden. Ihr Prozessverhalten lasse nicht erkennen, dass sie sich des Rechts berühme, im Eigentum der Klägerin stehende Tanks zu befüllen.
11
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
12
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht im Streitfall einen Wettbewerbsverstoß des Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Behinderung verneint. Soweit es darum geht, dass die Kunden des Beklagten gegen die gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Bezugsbindung verstoßen haben , liegt allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs vor, das noch keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Vertragliche Verpflichtungen, die ein Abnehmer gegenüber Dritten eingegangen ist, binden den an diesem Vertrag unbeteiligten Anbieter auch nicht in der Weise, dass ihm ein Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zur Last gelegt werden könnte (vgl. BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Selbst wenn er die vertragliche Bindung eines Kunden kennt, handelt er grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er eine Bestellung dieses Kunden akzeptiert und ihn beliefert. Anders hätte es sich nur dann verhalten, wenn der Beklagte den fremden Vertragsbruch seiner Kunden nicht le- diglich ausgenutzt, sondern diese zu dem Vertragsbruch verleitet hätte (BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gibt der Sachverhalt hierfür aber keine Anhaltspunkte.
13
Auch in einer möglichen Eigentumsverletzung (dazu sogleich unter II.2.a)) liegt kein Wettbewerbsverstoß des Beklagten. Vorschriften zum Schutz des Eigentums sind keine Marktverhaltensregelungen, die unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verfolgt werden könnten (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.43; ferner BGHZ 140, 183, 187 f. – Elektronische Pressearchive , zum geistigen Eigentum).
14
2. Unabhängig davon, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Beklagten, ihres verstorbenen Ehemanns, mit Recht verneint. Denn im Verhältnis zur Beklagten fehlt es – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – an der erforderlichen Begehungsgefahr.
15
a) Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten des Beklagten keine Verletzung von Eigentumsrechten der Klägerin gesehen und schon deswegen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB verneint. Nach Erlass des Berufungsurteils hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die auf Veranlassung eines Kunden vorgenommene Befüllung eines im Eigentum eines anderen Lieferanten stehenden Gasbehälters mit Flüssiggas den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der andere Lieferant dem Kunden den Gasbehälter gegen eine Nutzungsentschädigung zur Verfügung gestellt und den Kunden verpflichtet hat, seinen Be- darf an Flüssiggas allein bei ihm zu decken. Der Eigentümer sei in einem solchen Fall nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung einer solchen „Fremdbefüllung“ verpflichtet, weil sie nach seinem Vertrag mit dem Kunden keine bestimmungsgemäße Nutzung des Gasbehälters darstelle (BGH, Urt. v. 15.9.2003 – II ZR 367/02, GRUR 2004, 263; Urt. v. 9.2.2004 – II ZR 131/03, BGH-Rep 2004, 972, 973; Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 323/03, GRUR 2006, 167 Tz 5 = WRP 2006, 113; vgl. hierzu – zustimmend – Grotheer, GRUR 2006, 110 ff., sowie – kritisch – M. Wolf, LMK 2003, 232 ff., und König, NJW 2005, 191 ff.). Die unbefugte Fremdbefüllung verkürze die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt werde (BGH GRUR 2006, 167 Tz 5).
16
b) Im Streitfall stellt sich die Frage, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, nicht (mehr), weil es in der Person der Beklagten an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.
17
aa) Allerdings hätte eine vom Beklagten begangene Eigentumsverletzung die Gefahr weiterer Verletzungshandlungen begründet, so dass in seiner Person die Wiederholungsgefahr zu bejahen gewesen wäre. Dies gilt dagegen nicht für die Person der Beklagten, weil sie das Eigentum der Klägerin in der Vergangenheit nicht auf die beschriebene Weise verletzt hat. Eine aufgrund des persönlichen Verhaltens des Rechtsvorgängers in seiner Person begründete Wiederholungsgefahr geht als ein tatsächlicher Umstand nicht auf den Rechtsnachfolger über (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 15 Rdn. 12; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 83; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 118; vgl. ferner Köhler, WRP 2000, 921, 922 f. zur Rechtsnachfolge im Falle der Unternehmensveräußerung). Die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn die Haftung des Rechtsvorgängers nicht auf einer eigenen Handlung, sondern auf einer http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359&I=368 - 8 - von einem Mitarbeiter begangenen Verletzungshandlung beruht (§ 8 Abs. 2 UWG), bedarf im Streitfall, in dem sich die Wiederholungsgefahr auf ein Verhalten des Rechtsvorgängers selbst stützt, keiner Entscheidung.
18
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist in der Person der Beklagten auch keine Erstbegehungsgefahr begründet. Eine solche Gefahr lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass die Beklagte das in Rede stehende Verhalten des Beklagten in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz als rechtmäßig verteidigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 – Berühmungsaufgabe; vgl. auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1009 f.). Ihrem eigenen Prozessvorbringen in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowie in der Revisionsinstanz kann nicht entnommen werden, dass sie für sich selbst das Recht in Anspruch nähme, die im Eigentum eines Wettbewerbers stehenden Gastanks trotz einer entgegenstehenden Bezugsbindung der Kunden zu befüllen.
19
III. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise – also für den Fall, dass eine Begehungsgefahr in der Person der Beklagten zu verneinen ist – ausgesprochene Erledigungserklärung ist unzulässig.
20
Eine hilfsweise erklärte Erledigung der Hauptsache, die in der Erwartung der Zustimmung der Gegenseite abgegeben wird und dazu führen soll, dass das Gericht nicht mehr über die Hauptsache, sondern nur noch über die Kosten entscheidet , ist mit dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag nicht zu vereinbaren und verbietet sich daher aus prozessualen Gründen (BGHZ 106, 359, 368 ff.; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel). Allerdings hat der Senat in der Entscheidung „Brennwertkessel“ erwogen, ob neben dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag hilfsweise für den Fall der Bejahung eines erledigenden Ereignisses durch das Gericht die http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 - 9 - Feststellung begehrt werden könne, dass die Unterlassungsklage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (BGH GRUR 1998, 1045, 1046). Auch wenn einem solchen Antrag die verfahrensrechtlichen Bedenken , die in der Entscheidung BGHZ 106, 359 angeführt sind, nicht entgegenstehen , fehlt es doch regelmäßig an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist entgegen den in der Entscheidung „Brennwertkessel“ angestellten Erwägungen mit einem entsprechenden Hilfsantrag nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.
21
IV. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.03.2002 - 32 O 161/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.02.2003 - 6 U 63/02 -

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(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Der Besitz geht auf den Erben über.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 131/03 Verkündet am:
9. Februar 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihres Eigentums an einem Flüssiggastank geltend.
Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Auf Grund eines am 19. August 1995 mit E. K. geschlossenen (formularmäßigen) Tanknutzungsund Flüssiggas-Liefervertrages stellte die Klägerin diesem auf seinem Grund-
stück einen oberirdischen Flüssiggastank für eine zehnjährige Nutzungsdauer zur Verfügung. Der Vertrag verpflichtete K. , seinen gesamten Energiebedarf für Heizung durch Bezug von Flüssiggas während der Vertragszeit bei der Klägerin zu decken. Die Klägerin behauptet, der Tank, der mit dem Firmenlogo "P.-Gesellschaft mbH" ihrer H.er Schwestergesellschaft sowie einer eingeprägten Tanknummer versehen war, sei ihr Eigentum.
Im Mai 2001 ließ die Beklagte den bei K. aufgestellten Gastank durch ihren Tankwagenfahrer befüllen. Sie hatte K. bereits 1997 Gas geliefert, nachdem dieser ihrem Außendienst unter dem 3. Januar 1997 durch Unterschreiben eines formularmäßigen Lieferauftrags bestätigt hatte, daß er bezüglich des Einkaufs von Flüssiggas keiner vertraglichen Bindung unterliege und Eigentümer des bei ihm stationierten Flüssiggasbehälters sei.
In der Tankbefüllung vom Mai 2001 durch die Beklagte sieht die Klägerin eine Verletzung ihres Eigentums. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt , es zu unterlassen, im Eigentum der Klägerin stehende Flüssiggastanks ohne deren Einwilligung zu befüllen, soweit mit dem unmittelbaren Besitzer des Behälters ein ungekündigter Liefervertrag besteht, der ihn verpflichtet, seinen gesamten Energiebedarf für Heizung durch Bezug von Flüssiggas bei der Klägerin zu decken. Auf die Berufung der Beklagten, die das Eigentum der Klägerin an dem Tank in zweiter Instanz in Abrede stellte, hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin könne - ihr Eigentum an dem Gastank unterstellt - ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zustehen, falls ein Dritter nur dem Eigentümer zustehende Befugnisse bzw. Gebrauchsmöglichkeiten hinsichtlich des Behälters für sich in Anspruch nehme. Daran fehle es jedoch. Die Klägerin habe sich der aus dem Eigentum fließenden Befugnis, den Tank durch Befüllen zu nutzen, bereits mit der Übertragung dieser Befugnis auf ihren Kunden K. begeben, so daß die Befüllung des Tanks durch die Beklagte zwar die Vermögensinteressen der Klägerin beeinträchtige , nicht aber ihre Eigentümerbefugnisse über das durch die Gebrauchsüberlassung des Behälters an K. bereits eingetretene Maß hinaus. Hieran ändere es nichts, daß K. nach dem Zusammenhang des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages den Tank lediglich von der Klägerin oder mit deren Zustimmung habe befüllen lassen dürfen. Diese lediglich schuldrechtliche Begrenzung der Tanknutzung wirke nur zwischen den Vertragsparteien , nicht jedoch gegenüber Dritten.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerhaft an, die Klägerin habe ihrem Kunden K. ein um-
fassendes Recht zur Befüllung des bei ihm aufgestellten Gasbehälters eingeräumt.
II. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellen, daß der Gasbehälter im Eigentum der Klägerin steht. Mit der von der Beklagten im Mai 2001 veranlaßten Befüllung des Tanks hat die Beklagte danach das Eigentum der Klägerin in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt , ohne daß die Klägerin die Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 2 BGB dulden mußte. Der Verstoß der Beklagten gegen § 1004 Abs. 1 BGB begründet die Annahme einer Wiederholungsgefahr.
1. a) Als Eigentümerin konnte die Klägerin, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstanden, mit dem Gasbehälter nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen, § 903 Satz 1 BGB. Sie konnte ihrem Kunden also ein umfassendes Nutzungsrecht einräumen, ihn aber auch nur zu einer begrenzten Nutzung ermächtigen. Von der zuletzt genannten Möglichkeit hat sie Gebrauch gemacht: Sie hat K. den Tank zur Befüllung allein mit von ihr (bzw. mit ihrer Zustimmung oder auf ihre Veranlassung) geliefertem Gas überlassen. Damit hat sie ihm nur ein entsprechend eingeschränktes Nutzungsrecht eingeräumt, nicht aber eines, das auch sog. Fremdbefüllungen , d.h. Tankbefüllungen durch andere Lieferanten, einschloß. Das Berufungsgericht geht daher zu Unrecht davon aus, es liege lediglich eine schuldrechtliche , nur zwischen den Parteien, nicht aber gegenüber Dritten wirkende Begrenzung der Gebrauchsmöglichkeit vor, da die Klägerin K. kein umfassendes, sondern ein auf die Befüllung mit ihrem Gas begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt hat.

b) Angesichts der Beschränkung des Nutzungsrechts auf Befüllungen des Behälters mit Flüssiggas der Klägerin war die Befüllung mit von der Beklagten geliefertem Gas bestimmungswidrig und beeinträchtigte das Eigentum der Klägerin. Dies gilt auch dann, wenn diese Fremdbefüllung auf eine Initiative K.s zurückging, wie die Beklagte behauptet. Da K. nur das Recht hatte, den Tank mit von der Klägerin geliefertem Gas befüllen zu lassen, konnte er der Beklagten das Recht, ihn mit ihrem Gas zu befüllen, nicht wirksam einräumen. Die Klägerin war daher nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Befüllung ihres Tanks durch die Beklagte verpflichtet. Diese war vielmehr rechtswidrig.
2. Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung des Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, nämlich die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 m.w.N.). Darauf, ob die Beklagte erkennen konnte, daß der Tank K. entgegen dessen schriftlicher Bestätigung von Januar 1997 nicht gehörte, kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17).
3. Die rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung vom Mai 2001 begründet die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. BGHZ 140, 1, 10).
III. Da nach dem Vorstehenden die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch im übrigen gegeben sind, kommt es für die Entscheidung allein
noch darauf an, ob die Klägerin Eigentümerin des Tanks war. Feststellungen hierzu fehlen bisher. Die Frage war in erster Instanz nicht bestritten und nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht erheblich. Daher kann der Senat die Sache nicht selbst entscheiden. Sie muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholt.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 323/03 Verkündet am:
10. Oktober 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die ohne Einwilligung des Eigentümers vorgenommene Befüllung eines Flüssiggasbehälters
ist auch dann eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004
BGB, wenn der Behälter keine auf den Eigentümer hinweisende Beschriftung
trägt.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03 - OLG Dresden
LG Dresden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 10. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Prof. Dr. Gehrlein und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Mai 2003 aufgehoben und das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 28. November 2002 geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum stehende Flüssiggasbehälter zu befüllen und/oder befüllen zu lassen , es sei denn, dass dem jeweiligen Besitzer nach Maßgabe der mit der Klägerin getroffenen Abreden im konkreten Fall die Fremdbefüllung gestattet ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden vorformulierte Lieferverträge, die die Kunden verpflichten, ihren Bedarf an Flüssiggas nur bei der Klägerin zu decken. Nach den Vertragsbedingungen setzt die Klägerin den Abnahmepreis fest, ist aber zur Preisanpassung verpflichtet , wenn der Kunde für die von ihm erstrebte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachweist; will die Klägerin nicht zu den alternativen Preisen liefern, hat sie das Recht, "für die jeweilige Lieferung vom Vertrag zurückzutreten". Im Rahmen dieser Verträge stellt die Klägerin ihren Kunden Flüssiggasbehälter zur Verfügung. Am 10. Oktober 2001 belieferte die Beklagte den Kunden G. der Klägerin, der die Lieferung auf Formularen der Beklagten bestellt hatte. Nach dem vom Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag der Klägerin soll die Beklagte in gleicher Weise mit der Kundin L. am 22. August 2002 verfahren sein. Die Bestellformulare enthielten u.a. eine vorgedruckte Erklärung des Kunden, dass er Eigentümer des bei ihm aufgestellten Gastanks und an keinen Liefervertrag gebunden sei.
2
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre - der Klägerin - Einwilligung Flüssiggasbehälter zu befüllen oder befüllen zu lassen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nachdem die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahin abgegeben hatte, dass sie sich verpflichte, die Befüllung von Flüssiggastanks, die im Eigentum der Klägerin stehen und für die der Klägerin ein vertragliches Alleinbefüllungsrecht zusteht, zu unterlassen, soweit nicht der Kunde vor der Befül- lung schriftlich bestätigt, dass er keiner Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin unterliegt und der Flüssiggasbehälter in seinem Eigentum steht. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist begründet und führt, da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Verurteilung der Beklagten.
4
1. Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, dass die Klägerin Eigentümerin des bei ihrem Kunden G. aufgestellten Gastanks ist, weil die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB für die Klägerin streitet und die Beklagte nicht behauptet hat, dass der Behälter dem Kunden bei der Aufstellung oder später übereignet worden ist.
5
2. Ebenso nimmt das Berufungsgericht, das sich damit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972, 973) befindet, rechtsfehlerfrei an, dass die Befüllung des im Eigentum der Klägerin stehenden Flüssiggasbehälters durch die Beklagte eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. des § 1004 Abs. 1 BGB war, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann verkürzt , wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird.
6
Die Beklagte ist unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (vgl. Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02 aaO m.w.Nachw.).
7
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, durch die in erster Instanz abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung habe die Beklagte die Wiederholungsgefahr mit der Folge ausgeräumt, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin entfallen sei. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Auffassung entfällt die Störereigenschaft der Beklagten nicht deswegen, weil sie alles Zumutbare unternommen habe, indem sie die Befüllung erst vorgenommen hat, nachdem ihr der Kunde schriftlich bestätigt hat, er sei Eigentümer des Gasbehälters und unterliege keiner vertraglichen Bindung zu einem anderen Gaslieferanten. Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Wie der Senat in seiner - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen - Entscheidung vom 15. September 2003 (aaO) ausgeführt hat, besteht ein Zumutbarkeitskriterium nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229; 148, 13, 17). Folgerichtig hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen kann, weil sie allein auf die Erklärung des Kunden, er sei Eigentümer des Behälters und unterliege keiner Bezugsverpflichtung, abstellt. Damit nimmt die Beklagte das ihr nicht zustehende Recht für sich in Anspruch, bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Erklärung des Kunden das Eigentum der Klägerin verletzen zu dürfen, ein Verhalten, welches die Klägerin der Beklagten gerade verbieten lassen will.
8
4. Zu Unrecht meint die Beklagte schließlich, die im Laufe des Revisionsverfahrens angebotene - weitergehende - Unterlassungserklärung sei geeignet , die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sie erklärt hätte, sie wolle künftig das Alleinbefüllungsrecht der Klägerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Flüssiggasbehälter respektieren. Ihre Erklärung bleibt hinter diesem Erfordernis zurück, weil sie sich nur auf diejenigen Behälter bezieht, die mit der Firmenbezeichnung oder dem Firmenlogo der Klägerin bzw. mit der Aufschrift "V. Flüssiggas" versehen sind.
9
5. Danach erweist sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin als begründet. Die Klägerin hat es in der Verhandlung des Senats dahin präzisiert, dass es nicht gelten solle, wenn dem jeweiligen Besitzer des Tanks nach den mit ihr getroffenen Abreden im konkreten Fall die Fremdbefüllung gestattet ist. Damit hat sie berücksichtigt, dass ihr Kunde nach Nr. 7 ihrer Lieferbedingungen Gas eines anderen Lieferanten beziehen darf, wenn er der Klägerin für die von ihm gewünschte Lieferung günstigere Angebote anderer Lieferanten nachgewiesen hat, die Klägerin aber zu deren Preis nicht liefern will.
10
6. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, § 91 ZPO. Der in der Revisionsverhandlung in den Unterlassungsantrag eingefügte Zusatz rechtfertigt eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten nicht. Mit ihm wird lediglich verdeutlicht, dass eine nach Maßgabe von Nr. 7 der Lieferbedingungen vorgenommene Fremdbefüllung eine mit Einwilligung der Klägerin erfolgende ist, die nicht unter das Unterlassungsgebot fällt.
Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2002 - 13 O 2526/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2003 - 14 U 51/03 -

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 106/99 Verkündet am:
31. Mai 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Berühmungsaufgabe

a) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft
drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen
auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung
in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein,
daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung
äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht
als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.

b) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger
strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung
begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in
der Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und
mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe
der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und
eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht
vorgenommen werde.
BGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 106/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 25. Februar 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Beta -Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten "R. ", das auf CHO-BetaInterferon ("Interferon-Beta-1a") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behandlung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.
Die Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ä rzte die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält Hinweise auf das Arzneimittel "R. " der Beklagten und dessen Eignung zur MSTherapie.
Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" enthaltene Aussagen zu unterlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejenigen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeversprechen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ä rzte und sonstige an der MSTherapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "A. " als Hersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "R. " genannt werde.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" in einer den
Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden Form an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben. Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. ", das für die MS-Therapie nicht zugelassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beabsichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.
Die Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen entsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt angesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein Vorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem Schreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei klargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu verstehen sei.
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwandlung stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut vorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr abgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch jetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Beklagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-
ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr abzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die dem Urteil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" an Ä rzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenommen worden sind:
a) Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß sei nur in den USA gegen MS zugelassen, und
b) auf Seite 19 unten wird die Behauptung "die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl, Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der MS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses - in großen Studien belegt" mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Besonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und
c) auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß CHO-Beta-Interferon "in Europa als Arzneimittel zugelassen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHOBeta -Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen ist, und
d) auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "A. " und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung "R. ".
In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ihre Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat dieses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der Antrag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" nach Vornahme der Ä nderungen, die
durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden seien, weiter abzugeben.
Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "R. ". Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das Mittel "R. " werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon ("Interferon-Beta-1a"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem einzigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar gemacht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar auch von "R. ") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs nach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung sei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu anderen Wirkstoffen enthalte.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits verjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre gestützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchsverhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsanspruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlassungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.
Bereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem sie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch ernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich anspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-
gen Ä nderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspreche die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf das Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsverfahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneingeschränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das Recht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen werde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere Verpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der Hauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei ernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach geringfügigen Ä nderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe nicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte - in der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter verwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unterlassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen der wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen müssen.
Das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine eindeutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen Ä ußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997.
Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die Beklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbewehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klargestellt habe.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die ursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 5.5.1999 - XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg geltend macht, nicht der Fall.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" auch nach Vornahme der Veränderungen , die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind, als eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. " anzusehen wäre.
Nach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot bezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung ), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,
2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Broschüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "R. " wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behandelten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre tatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsantrag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Begehungsgefahr nicht begründet.

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" im Dezember 1995 gestützt, sondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am 31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.

b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.). Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-
rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung ).
Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt. v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470 - Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; GroßKomm /Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andernfalls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der auch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch, den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die
Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 180 f.).
Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr begründen , wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten , sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besorgen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre sein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deutlich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede; BGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).

c) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen tatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf nachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision
rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Umstände außer acht gelassen hat.
(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausführungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß bereits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine Erstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt versehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschreiben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geantwortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentlichen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben, weil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat (vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen werden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung gegen die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" als unbegründet angesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit Entscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbegehungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-
weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision zu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht dabei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen in diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erstbegehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Verhalten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt worden.
(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90, GRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v. 6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff Richard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).
Die Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbegehungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben vom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:
"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner Mandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden, ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße begründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die erstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündlichen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsverteidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals ausdrücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unserer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in Zukunft nicht mehr abgegeben werden." Für die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine eindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollziehbare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schriftsätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungsbegründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts berühme , die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die Unterlassungserklärungen notwendig gewordenen Ä nderungen - wieder zu verwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die Absicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren unwiderlegten Angaben schon bei Absendung ihres Schreibens vom 29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die Beklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Erklärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-
treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen Erklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.
Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die Tatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung begangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung in § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurückGarantie ; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; GroßKomm /Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit einer werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Gestalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahrscheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch daraus , daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlassungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr hergeleitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zögern , sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der von ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt werden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst angekündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeutiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündlichen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs keine erledigende Wirkung haben.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)