Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 19. Sept. 2013 - 5 U 34/13

ECLI:ECLI:DE:OLGSH:2013:0919.5U34.13.0A
bei uns veröffentlicht am19.09.2013

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten vom 28. Februar 2013 wird das am 8. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck geändert und die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht wegen behaupteter fehlerhafter Empfehlung der Umschichtung von Fondsanlagen Schadenersatzansprüche gegen die beklagte Bank geltend.

2

Die Klägerin war bereits seit vielen Jahren Kundin der Beklagten und hatte am 6. September 2006 ein Depot bei der Beklagten eröffnet. Ende 2007 enthielt ihr Depot Wertpapiere im Gesamtwert von 17.853,16 €, davon zwei verlustbringende Aktienfonds im Gesamtwert von gut 3.000,00 €, einen Geldmarktfonds im Wert von ca. 3.800,00 € sowie 243 Anteile an dem offenen Immobilienfonds „hausInvest europa“ (WKN 980701) im Wert von 10.356,66 €.

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Ende Mai 2008 legte die Beklagte über ein mit ihr verbundenes Unternehmen den Dachfonds „Premium Management Immobilien-Anlagen“ auf (WKN A0ND6C; im Folgenden: PMIA). Die Beklagte übernahm den Alleinvertrieb. Die Anteile am PMIA sollten zu einem Erstausgabepreis von 50,00 €, später dann zum Tageskurs zzgl. 5 % Agio veräußert werden. Der Ausgabeaufschlag und bis zu 70 % der jährlichen Verwaltungsvergütung von 1,5 % sollten der Beklagten als Vertriebsprovision zufließen. Im Vergleich zum Immobilienfonds „hausInvest europa“ verfügte der PMIA über eine größere geografische und objektspezifische Diversifikation, weil er nicht nur Objekte in Europa, sondern auch in Japan, Kanada und den USA enthielt. Zu den Zielfonds des PMIA gehörten auch der hausInvest europa und der hausInvest global, die in der Summe anfänglich etwas über 30 % des Anlagebetrages ausmachten und später auf etwa 27 % des Anlagebetrages zurückgeführt wurden. Die angestrebte Rendite des PMIA bewegte sich in einer Größenordnung von 3,5 % bis 5 %.

4

Im Mai 2008 wandte sich der Zeuge L. telefonisch an die Klägerin und vereinbarte für den 15. Mai 2008 einen Gesprächstermin in der Filiale der Beklagten in R..

5

Bei dem Beratungsgespräch am 15. Mai 2008 empfahl der Zeuge L. der Klägerin die Umschichtung ihrer hausInvest europa-Anteile in entsprechende Fondsanteile des neu aufgelegten Dachfonds PMIA. Die Klägerin sei - so der Berater L. - durch die Anlage in den Dachfonds PMIA breiter aufgestellt und dadurch verringere sich ihr Risiko. Der Berater L. war auch davon überzeugt, dass der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa im Ergebnis „besser laufen würde“.

6

Die Klägerin orderte daraufhin 190 Anteile des PMIA zum Festpreis von 50,00 €/Stück plus Agio (5 % = 2,50 €), mithin in Höhe von insgesamt 9.975,00 € (190 x 52,50 €, vgl. die Abrechnung vom 19. Mai 2008, Anlage K IV, Bl. 30 GA). Gleichzeitig verkaufte sie die in ihrem Depot befindlichen hausInvest europa-Anteile (243 Stück, Rücknahmepreis von 43,38 €) für insgesamt 10.541,34 € (vgl. Abrechnung vom 15. Mai 2008, Anlage K III, Bl. 29 GA).

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Die Anteile des PMIA verzeichneten zunächst einen verhaltenen Kursanstieg. Im Zuge der Finanzkrise im Herbst 2008 schlossen jedoch bereits die ersten Zielfonds.

8

Am 25. Februar 2010 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien, dabei wurden auch die Angaben der Klägerin nach dem WpHG aktualisiert (vgl. Anlage K II, Bl. 26 - 28 GA). Demnach sollte die Anlagestrategie der Klägerin, die bis dahin entsprechend ihren Angaben gem. WpHG-Bogen vom 6.9.2006 noch „balanceorientiert“ war (d.h. Stufe 4 von 6; vgl. Anlage B1 Bl. 89 GA) künftig nur noch „rentenorientiert“ sein (Stufe 2 von 6). Das Gespräch führte die Klägerin mit der Zeugin K., die darüber ein Protokoll erstellt hat (vgl. Protokoll, Anlage V2, Bl. 225 - 227). Ausweislich des Beratungsprotokolls dauerte das Gespräch mehr als 45 Minuten. Die Klägerin behauptet, ihr sei durch die Zeugin geraten worden, am PMIA festzuhalten. Ausweislich des Protokolls empfahl die Zeugin K. der Klägerin jedoch den Verkauf ihrer PMIA Anteile, weil die Entwicklung des Fonds hinter den Erwartungen zurückgeblieben war und die Depotstruktur zu einseitig auf den Immobilienbereich ausgerichtet gewesen sei. Stattdessen empfahl die Zeugin der Klägerin den Erwerb einer Commerzbank Stufenzins Anleihe (WKN CZ22EQ). Die Klägerin folgte dieser Empfehlung jedoch nicht und behielt die PMIA-Anteile in ihrem Depot.

9

Am 24. September 2010 riet die Zeugin K. der Klägerin vor dem Hintergrund einer drohenden Schließung zum Verkauf der PMIA-Anteile. Die entsprechend erteilte Verkaufsorder konnte jedoch wegen der Schließung des Fonds nicht mehr rechtzeitig ausgeführt werden. Am 27. September 2010 setzte die nämlich die Fondsverwaltung (Allianz Global Investors GmbH) den Handel und damit die Rücknahme der PMIA-Fondsanteile aus. Hintergrund waren u.a. die Schließung zahlreicher Zielfonds sowie erhebliche Mittelabflüsse durch vermehrte Anteilsrückgaben, sodass bis dahin die Barmittel bzw. liquiden Vermögenswerte weitgehend aufgezehrt waren. Die Klägerin wurde darüber mit Schreiben der Beklagten vom 11. Oktober 2010 (Anlage K12, Bl. 56/57 GA) informiert. Der PMIA ist seitdem nicht wieder eröffnet worden und wird derzeit abgewickelt. Die Anleger erhielten in der Zeit zwischen dem 19. Oktober 2011 und 8. Februar 2012 Substanzausschüttungen in Höhe von insgesamt 22,20 € pro Anteil (vgl. Anlagen K1a bis K1c, Bl. 31-33 GA).

10

Bis zur Schließung des PMIA-Fonds hatte die Klägerin unstreitig Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 2,72 €/Anteil erhalten (1,03 € zum 2. Juni 2009; 0,65 € zum 1. Juni 2010 und 1,04 € zum 16. Juni 2010).

11

Eine Schlichtung wurde durch den zuständigen Ombudsmann der privaten Banken am 27. Dezember 2011 abgelehnt, weil die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hatte (vgl. Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe c der Verfahrensordnung; Anlage B9, Bl. 207 GA). Die Klage wurde am 1. März 2012 bei dem zuständigen Landgericht L. eingereicht (Bl. 1 ff. GA).

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Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe sie durch den Berater L. am 15. Mai 2008 falsch beraten und „pure Provisionsschneiderei“ (sog. „churning“) betrieben. Sie sei über die Risiken des PMIA nicht richtig aufgeklärt worden. Den Emissionsprospekt habe sie nicht erhalten. Der PMIA sei aufgrund seiner globalen Anlagestruktur schon per se gegenüber dem hausInvest europa in eine höhere Risikoklasse einzuordnen. Es handele sich nicht um einen Immobilienfonds, sondern um einen Dachfonds, dem auch Investitionen in andere Kapitalmarktwerte, u.a. Aktien und REIT’s erlaubt gewesen seien. Sie sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Anteilsrücknahme ausgesetzt und sowohl die Zielfonds als auch der PMIA-Dachfonds geschlossen werden könnten. Bei der PMIA-Anlage handele es sich nicht um eine konservative Anlage und angesichts der Immobilienkrise in den USA und der aufkommenden Weltwirtschaftskrise, insbesondere der Bankenkrise in den USA, hätte auf die hiermit verbundenen Risiken gerade auch wegen des Zielfonds „Stanley Morgan P2 Value“ besonders hingewiesen werden müssen. Außerdem sei sie nicht darüber aufgeklärt worden, dass sich die Anlage wegen des 5 %-igen Ausgabeaufschlags und der mit dem hausInvest europa vergleichbaren Renditeerwartung nicht rechnen würde. Die Pflichtwidrigkeit der Anlageempfehlung ergebe sich ferner bereits daraus, dass ein Teil des Kapitals über dem PMIA wieder in den Zielfonds hausInvest europa investiert worden sei. Die Klägerin hat ferner behauptet, ihr stehe ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, da sie durch festverzinsliche Wertpapiere eine Durchschnittsrendite von mindestens 3,5 % p.a. erzielt hätte. Außerdem habe sie einen Anspruch auf Freihaltung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten, wobei eine 2,2-fache Gebühr wegen besonderer Schwierigkeiten und wegen des Umfangs der Sache angemessen sei.

13

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

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1. 190 Stücke des Premium Management Immobilien - Inhaber - Anteile P (WPK Nr. A0ND6C) Zug um Zug gegen Rückzahlung des Anlagebetrages in Höhe von 5.757,00 € mit Valuta 21.05.2008 zu Gunsten ihres Kontos aus dem Depot Nr. …. auszubuchen und ihr einen Zinsausfallschaden in Höhe von zumindest 3,5 % - abzüglich der Ausschüttungen - auf 9.975,00 € ab dem 21.05.2008 zu zahlen,

2. sie vom 5 %-igen Ausgabeaufschlag von 243 Stücke des hausInvest europa-Fonds (WKN 980701) mit Valuta 19.05.2008 freizuhalten,

3. sie von den entstandenen Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG in Höhe von 1.180,48 € freizuhalten,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Differenzschaden aus den Ausschüttungen vom hausInvest WKN 980701 und der Gewinnausschüttung des PMIA WKN A0ND6C seit dem 21.05.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Sie hat die Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. erhoben. Die Tauschempfehlung sei korrekt gewesen. Aus der maßgeblichen damaligen Sicht habe es sich bei dem PMIA um eine gute und solide Anlage für konservativ sicherheitsorientierte Anleger gehandelt, die im Vergleich zum hausInvest europa wesentlich breiter aufgestellt gewesen seien. Andere Risiken des PMIA seien damals (Mai 2008) noch nicht erkennbar gewesen. Obwohl einer der Zielfonds (KanAm US-grundinvest) bereits Anfang 2006 die Anteilsrücknahme vorübergehend ausgesetzt hatte, sei es nicht erforderlich gewesen, über das Schließungsrisiko der Zielfonds und des PMIA Dachfonds aufzuklären.

18

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung im Rahmen der Tauschempfehlung verletzt habe. Im Rahmen der Tauschempfehlung unterliege die Beklagte vor dem Hintergrund ihres eigenen Provisionsinteresses einer gesteigerten Aufklärungspflicht. Sie hätte die Klägerin auch über die wirtschaftlichen Nachteile der Umschichtung aufklären müssen, denn selbst bei einer Mehrrendite von 1 % hätte dieser Tausch erst nach 5 Jahren einen Mehrerlös für die Klägerin abgeworfen. Im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. aus dem Parallelprozess des Landgerichts Kiel (Az.: 11 O 211/11) vom 31. Oktober 2012 könne offen bleiben, ob der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa insgesamt in eine höhere Risikokategorie einzuordnen gewesen sei. Es könne auch offen bleiben, ob eine Aufklärung über das Aussetzungsrisiko bei Immobilien- und Dachfonds notwendig gewesen sei. Der Anspruch sei nach § 37a WpHG nicht verjährt, weil sich die Beklagte im Hinblick auf die Vorsatzvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht entlastet habe. Der Schaden sei allerdings der Höhe nach um die Substanz- und Gewinnausschüttungen zu reduzieren. Die geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen von 3,5 % p.a. seien gemäß § 252 BGB begründet, allerdings seien die jeweils erhaltenen Substanz- und Gewinnausschüttungen bei den jeweils zugrunde liegenden Depotwerten zu berücksichtigen.

19

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung im Rahmen der Tauschempfehlung verletzt habe. Im Rahmen der Tauschempfehlung unterliege die Beklagte vor dem Hintergrund ihres eigenen Provisionsinteresses einer gesteigerten Aufklärungspflicht. Sie hätte die Klägerin auch über die wirtschaftlichen Nachteile der Umschichtung aufklären müssen, denn selbst bei einer Mehrrendite von 1 % hätte dieser Tausch erst nach 5 Jahren einen Mehrerlös für die Klägerin abgeworfen. Im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. aus dem Parallelprozess des Landgerichts K. (Az.: 11 O ….) vom 31. Oktober 2012 könne offen bleiben, ob der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa insgesamt in eine höhere Risikokategorie einzuordnen gewesen sei. Es könne auch offen bleiben, ob eine Aufklärung über das Aussetzungsrisiko bei Immobilien- und Dachfonds notwendig gewesen sei. Der Anspruch sei nach § 37a WpHG nicht verjährt, weil sich die Beklagte im Hinblick auf die Vorsatzvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht entlastet habe. Der Schaden sei allerdings der Höhe nach um die Substanz- und Gewinnausschüttungen zu reduzieren. Die geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen von 3,5 % p.a. seien gemäß § 252 BGB begründet, allerdings seien die jeweils erhaltenen Substanz- und Gewinnausschüttungen bei den jeweils zugrunde liegenden Depotwerten zu berücksichtigen.

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Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin.

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Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe über die Frage der Vertretbarkeit der Tauschempfehlung vom 15. Mai 2008 nicht aus eigener Sachkunde entscheiden dürfen. Zur Beurteilung der entsprechenden Fragen hätte es vielmehr eines Sachverständigen bedurft. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile des Tausches (5 % Agio plus Verwaltungsgebühren) hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass es sich hier um unterschiedliche „Tauschobjekte“ handelte. Soweit die eigene Researchabteilung wegen der globaleren Ausrichtung des PMIA-Dachfonds und der damit verbundenen breiteren Diversifikation ein geringes Risiko für den Anleger angenommen habe, habe die Beklagte einen Ermessensspielraum gehabt. Die breitere Streuung sei zumindest ein entscheidender Sicherheitsfaktor gewesen. Über das Schließungsrisiko sowohl des Zielfonds als auch des Dachfonds habe nicht aufgeklärt werden müssen, weil dies zum damaligen Zeitpunkt (Mai 2008) nicht vorhersehbar gewesen sei. Dass sich der Tausch wegen des Agios (5 %) möglicherweise eher langfristig gerechnet hätte, sei der Kundin bekannt gewesen. Bei einer entsprechend langfristigen Ausrichtung der Anlage wäre auch eine gute Rendite - es ante betrachtet - möglich gewesen. Den höheren Verwaltungskosten des PMIA-Dachfonds durch ein aktives Management stünden auch die damit verbundenen Vorteile gegenüber. Die Ansprüche seien im Übrigen verjährt. Weder der Kundenberater L., noch der Vorstand der Beklagten hätten vorsätzlich gehandelt. Im Hause der Beklagten sei man zum Beratungszeitpunkt davon überzeugt gewesen, dass die Anlage in den Dachfonds PMIA gut und insbesondere für Anleger mit einer Überallokation in europäischen Immobilienfonds besonders geeignet gewesen sei. Eine Halteempfehlung für den PMIA habe es bei der Nachberatung am 25. Februar 2010 nicht gegeben

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung,

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1. das angefochtene Urteil bezüglich des Punktes a) des Tenors abzuändern mit der Maßgabe, dem Antrag zu 1. aus der Klagschrift in Höhe von 5.757,00 € stattzugeben und

2. das angefochtene Urteil bezüglich des Punktes d) des Tenors abzuändern mit der Maßgabe, dem Antrag zu 3. aus der Klagschrift vom 02.03.2012 in voller Höhe stattzugeben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für richtig. Im Falle einer konkreten Tauschempfehlung auf Initiative der Bank müsse die Bank anhand objektiver Kriterien darlegen und nachweisen, dass die neue Anlage besser als die alte gewesen sei. Die Beklagte habe jedoch nicht nachgewiesen, dass die PMIA-Anlage sicherer und/oder renditeträchtiger gewesen sei. Die Tauschempfehlung sei im Gegenteil sogar objektiv für den Anleger nachteilig gewesen, da die Klägerin zunächst erheblich höhere Verwaltungskosten zu tragen gehabt hätte und zudem nochmals ein Ausgabeaufschlag fällig geworden sei. Die Beklagte habe zudem erheblich an der Vermittlung der PMIA-Fondsanteile verdient (5 % Ausgabeaufschlag; 70 % der jährlichen Verwaltungsvergütung von 1,5 %). Von einem verringerten Risiko infolge der breiteren Streuung könne keine Rede sein. Unstreitig seien der asiatische und amerikanische Immobilienmarkt von höheren Schwankungen betroffen gewesen als der europäische Markt. Gleiches gelte auch für Währungsrisiken. Im Hinblick auf die Anschlussberufung habe das Landgericht zu Unrecht die Gewinnausschüttungen von 2,72 €/Anteil bei der Schadensberechnung berücksichtigt. Gewinnausschüttungen sollten die Anlagesumme nicht beeinflussen. Insoweit handelte es sich um Zinserträge des Fonds. Deshalb seien die Gewinnausschüttungen nicht bereits im Hauptantrag substanzmindernd zu berücksichtigen, sondern erst im Rahmen der Berechnung des Zinsausfallsschadens.

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Wegen der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts und der Rekonstruktion eines Beratungsgesprächs, das mehr als 5 Jahre zurückliege, seien höhere vorgerichtliche Anwaltskosten begründet. Dies rechtfertige die Anhebung der Mittelgebühr von 1,3 auf 2,2.

31

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

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Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung, am 11. September 2013, einen Schriftsatz eingereicht, der, soweit er neuen Sachvortrag enthält, gemäß § 296a ZPO bei der Entscheidungsfindung nicht mehr zu berücksichtigen war. Der Schriftsatz gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

II.

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Es kann offen bleiben, ob der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus der Beratung vom 15. Mai 2008 und der nachfolgenden Umschichtung von 243 Anteilen des offenen Immobilienfonds „hausInvest europa“ in 190 Anteile des damals neu aufgelegten Dachfonds PMIA vertragliche Schadenersatzansprüche zustehen, denn diese sind jedenfalls nach § 37 a WpHG a. F. verjährt. Weitere Pflichtverletzungen aus der Nachberatung durch die Zeugin K. vom 25. Februar 2010 sind weder dargelegt noch nachgewiesen. Im Einzelnen:

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1. Beratung vom 15. Mai 2008 (Empfehlung zur Umschichtung von Fondsanteilen im Depot)

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Zwischen den Parteien ist auf Initiative der Beklagten am 15. Mai 2008 ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Zeuge L. hat der Klägerin anlässlich dieses Termins in der Filiale R. unstreitig den Verkauf der im Depot bereits vorhandenen hausInvest europa-Anteile und eine Anlage des Verkaufserlöses in den gerade neu aufgelegten Dachfonds PMIA empfohlen. Die Klägerin ist schließlich dieser Empfehlung gefolgt und hat ihre im Depot vorhandenen 243 hausInvest europa-Anteile verkauft und gleichzeitig 190 Stück PMIA-Anteile geordert.

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Soweit von einem „Tausch“ der Anteile die Rede ist, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Terminus rechtlich falsch und sachlich unklar ist. Es geht vielmehr um die Umschichtung von Wertpapieren in einem vorhandenen Depot, mithin rechtlich zum einen um eine Verkaufsempfehlung (hinsichtlich der hausInvest europa-Anteile) und zum anderen um eine Kaufempfehlung hinsichtlich des Dachfonds PMIA.

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Soweit der Senat im Rahmen seiner Streitwertbeschwerdeentscheidung vom 6. August 2008 (Az. 5 W 40/12) vor dem Hintergrund des sog. Additionsverbots wegen wirtschaftlicher Identität (§§ 39 GKG, 5 ZPO) im Zusammenhang mit der Depotumschichtung von einem „wirtschaftlich einheitlichen Vorgang“ ausgeht, steht diese Entscheidung der hier gebotenen rechtlichen Betrachtung des Beratungsgesprächs und der Prüfung auf etwaige Pflichtverletzungen nicht entgegen.

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2. Verkaufsempfehlung vom 15. Mai 2008 hinsichtlich der hausInvest europa-Anteile

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Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, WM 1993,1455-1457 = BGHZ 123, 126, 128 f.). In Bezug auf das Anlageobjekt (anlagegerechte Beratung) hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung „wesentliche Bedeutung“ haben oder haben können. Dabei ist zwischen allgemeinen Risiken (z. B. Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken (z. B. Kurs-, Zins-, Währungs- und Emittentenrisiko) zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH WM 1993, 1455 ff.). Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH WM 2006, 851-853; WM 2011, 2261). Diese Grundsätze gelten auch für Verkaufsempfehlungen. Sie betreffen alle Fälle der Anlageberatung im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG. Diese Norm definiert die Anlageberatung und betrifft sowohl den Kauf als auch den Verkauf von Finanzinstrumenten.

40

Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, weshalb die Verkaufsempfehlung hinsichtlich der hausInvest-Anteile pflichtwidrig gewesen sein soll. In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. September 2013 hat sie sogar ausdrücklich erklärt, dass „isoliert betrachtet gegen den Verkauf von hausInvest nichts einzuwenden wäre“. Aus den Jahresberichten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de Menü: Registerdaten & Dokumente/Jahresberichte) - zum damaligen Zeitpunkt noch Bundesaufsichtsamt für das Finanzwesen - für die Jahre 2006 und 2007 ergibt sich, dass die deutschen offenen Immobilienfonds in ihrer Gesamtheit auf die Krise des Jahres 2006 reagierten, indem sie den Deutschlandanteil ihrer Immobilienportfolios reduzierten und gleichzeitig in Immobilien auf dem nordamerikanischen oder asiatischen Markt investierten. Diese Diversifikation hatte zur Folge, dass die in offene Immobilienfonds investierten Gelder in den Jahren 2006 bis zum Beginn der Finanzkrise im Oktober 2008 zunahmen und sich der Markt deutlich stabilisierte. Der hausInvest europa hatte hingegen ausschließlich in deutsche oder europäische Immobilien investiert. Insoweit deckt sich die Verkaufsempfehlung der Beklagten mit dem Ziel, eine „breitere Aufstellung“ zu erreichen, mit dem Verhalten anderer Marktteilnehmer.

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Im Übrigen deckt sich der mit dem Klagantrag zu 1 geltend gemachte Schaden auch nicht mit etwaigen Pflichtverletzungen aus der Verkaufsempfehlung für die hausInvest europa-Anteile.

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3. Kaufempfehlung hinsichtlich der PMIA-Anteile vom 15. Mai 2008

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Auch insoweit gilt die grundlegende Rechtsprechung des BGH zur anleger- und anlagegerechten Beratung. Da es sich um eine Kaufempfehlung handelt, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein.

44

Von einer generell gesteigerten Aufklärungspflicht vor dem Hintergrund der Depotumschichtung und des eigenen Provisionsinteresses der Bank sowie der mit der Neuanlage für den Kunden verbundenen Kosten (zusätzlich 5 % Agio bei gleichbleibender Renditeerwartung) kann hier - entgegen der Auffassung einiger Landgerichte - nicht ausgegangen werden. Eine derartige Umschichtung innerhalb des eigenen Depots verbunden mit einer Änderung des Portfolios ist für sich genommen ein alltäglicher Vorgang, der - obwohl auch immer wieder Gegenstand der BGH-Rechtsprechung (z. B. BGH Urteil vom 25.10.2007, III ZR 100/06, WM 2007, 2228) - keine weitergehenden Beratungspflichten auslöst. Da bei einer Umschichtung zeitgleich sowohl eine Verkaufs- als auch eine Kaufempfehlung ausgesprochen werden, müssen beide Empfehlungen lediglich anleger- und anlagegerecht sein. Hierfür sind die vom BGH- Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (vgl. BGH vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, a.a.O; WM 1993,1455-1457 = BGHZ 123, 126, 128 f) maßgebend.

45

Der Senat teilt auch nicht die Rechtsansicht (vgl. Landgericht Kiel Urteil vom 19.10.2012, 8 O 49/11 veröffentlicht in juris Rz. 32), dass hier wegen des in hohem Maße in Anspruch genommenen Vertrauens der Kunden die Vertretbarkeit der Empfehlung auf „objektiv nachvollziehbaren guten Gründen beruhen müsse, die eindeutig dafür sprechen, dass der empfohlene Fonds - bei ex ante-Betrachtung - tatsächlich sicherer sein müsse als das im Depot bereits vorhandene Tauschobjekt“. Diese Rechtsansicht impliziert, dass bei einer von der Bank empfohlenen Umschichtung - im Unterschied zu einer üblichen Anlage von Geld in Wertpapieren - die beratende Bank darlegen und nachweisen muss, dass es sich bei der „Tauschempfehlung“ objektiv tatsächlich um eine bessere, das heißt in diesem Fall sicherere und/oder renditeträchtigere Anlage handeln muss. Hierfür gibt es jedoch keinen Grund. Denn nicht jede einmal getroffene Anlageentscheidung erweist sich im Lichte neuerer Erkenntnisse - wiederum ex ante - als zutreffend. Derart gesteigerte Anforderungen an die Beratungsempfehlung einer Bank bei einer Umschichtung würden der beratenden Bank wegen des damit verbundenen objektiven Nachweises einer tatsächlich besseren Anlage (hinsichtlich der Kaufempfehlung) letztlich das Risiko des Erfolgs ihrer Empfehlung auflasten und damit nach Ansicht des Senats den Bogen der Anlageberatungspflichten überspannen. Letztlich würde dies dazu führen, dass es derartige Umschichtungsempfehlungen nicht mehr oder nur noch sehr zögerlich gäbe, was im Ergebnis zu einer „Versteinerung“ des Depots führen würde. An dieser grundsätzlichen Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass hier die Initiative zur Depotumschichtung von der Bank ausging.

46

Aus der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. Mai 2012 (14 U 291/10, VuR 2012, 484-485) ergibt sich nichts anderes. Dort heißt es vielmehr:

47

„…Zu berücksichtigen ist bei der hier streitgegenständlichen Anlageentscheidung (Anlage in Lehmann-Papiere), dass es sich nicht um eine Neuinvestition handelte, bei der sich die Beratung allein auf die neu zu erwerbende Anlage beziehen musste, sondern um einen „Tausch“ zweier Wertpapiere, bei dem das zu erwerbende Zertifikat als besser dargestellt wurde. Die Entscheidung war hier unstreitig motiviert durch den Vergleich beider Zertifikate. Um beide Papiere vergleichen zu können, müssen daher die wesentlichen Informationen zu beiden Zertifikaten richtig und vollständig sein.“ (a.a.O., Rz. 43)

48

Das OLG Hamburg vertritt mithin die Meinung des Senats. Es hat in dem vorstehenden Fall eine Haftung der Bank nur deshalb angenommen, weil diese für das neue Produkt objektiv ein falsches Rating angegeben hatte.

49

Bei der Bewertung der objektiven Parameter eines Anlageprodukts (z. B. Renditeerwartung, Sicherheit/Ausfallrisiken, Entwicklung der Märkte) steht der Bank grundsätzlich ein Ermessensspielraum zu, weil es sich um eine Prognoseentscheidung handelt. Es bleibt deshalb auch bei einer zeitgleichen Umschichtung von verschiedenen Anlagen innerhalb des Depots bei dem Grundsatz, dass sowohl die Verkaufs- als auch die Kaufempfehlung - ex ante betrachtet - jeweils lediglich objektiv vertretbar sein müssen.

50

Ob vor dem Hintergrund der mit der Neuanlage verbundenen Kosten (5 % Agio und 1,5 % p. a. Verwaltungskostenanteil) und der von der Klägerin behaupteten höheren Risikostufe des PMIA Dachfonds im Vergleich zum hausInvest europa die Kaufempfehlung für den PMIA Dachfonds im Mai 2008 vertretbar war, ist im Wege einer Beweisaufnahme zu klären (zum Beispiel durch Beiziehung der bereits in Parallelprozessen vorliegenden Sachverständigengutachten). Falls der Klägerin der ihr obliegende Beweis gelingen sollte, wäre möglicherweise dem Beweisangebot der Beklagten, Herrn M., verantwortlich bei der Beklagten für den Produktbereich Wertpapier, als Zeugen zu vernehmen, nachzugehen. Diese Fragen können vorliegend jedoch offen bleiben, weil die Ansprüche der Klägerin verjährt sind.

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4. Unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen (Kick-backs)

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Die Beklagte hat sich nicht pflichtwidrig verhalten, weil sie die Klägerin nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.

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Eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, sodass sie darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Nichts anderes gilt, wenn fremde Anlageprodukte im Wege eines Eigengeschäfts veräußert werden. Insoweit fehlt es an dem erforderlichen Drei-Personenverhältnis mit der Folge, dass die sog. Kick-back-Rechtsprechung auf diese Fälle keine Anwendung findet (BGH Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, RdNr. 40; WM 2012, 1520, RdNr. 19; OLG Schleswig Beschluss vom 28.02.2011, 5 U 112/10 zitiert in juris; dies ist auch mit Art. 3 GG vereinbar, BVerfG Beschluss vom 31.7.2013, WM 2013, 1640 - 1641). Eine Aufklärungspflicht über die von der Emittentin gezahlte Provision ergibt sich auch nicht aus etwaigen kommissionsrechtlichen Herausgabe- und Rechenschaftspflichten (BGH Urteil vom 16.10.2012, XI ZR 368/11, GWR 2012, 564 = juris RdNr. 32).

54

Die Beklagte musste hier nicht über Rückvergütungen aufklären. Hier liegt ein Festpreisgeschäft im Wege des Eigengeschäfts vor.

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5. Aufklärung über das Risiko der Aussetzung der Kapitalanteilsrücknahme nach §§ 37, 81 InvG

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Über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme musste die Beklagte die Klägerin nicht aufklären.

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Das Investmentgesetz enthält unterschiedliche Regelungen für die Aussetzung der Rücknahme von Fondsanteilen. Gemäß § 37 Abs. 2 InvG kann in den Vertragsbedingungen vorgesehen werden, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn„außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen“. Insofern ist auch eine unbefristete Aussetzung der Rücknahme möglich. Diese Regelung gilt gemäß Kapitel 2 Abschnitt 1 (§§ 30-45 InvG) für alle Sondervermögen.

58

Für Immobiliensondervermögen enthält Abschnitt 3 (§§ 66-82 InvG) eine speziellere und engere Regelung. Gemäß § 81 Abs. 1 InvG kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme von Anteilen aussetzen, „wenn die Guthaben und der Erlös, der nach § 80 Abs. 1 angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen“. Die Aussetzung nach § 81 InvG darf zunächst nur befristet erfolgen. Sodann ist eine gestufte Regelung (6 Monate, 12 Monate, 24 Monate und 30 Monate nach der Aussetzung der Rücknahme) gesetzlich vorgesehen, wonach es der Kapitalanlagegesellschaft auch erlaubt ist, Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu veräußern, um weitere liquide Mittel zu beschaffen (vgl. § 81 Abs. 2, 3 und 4 InvG).

59

Nach Ansicht des Senats war hier zum streitgegenständlichen Beratungszeitpunkt (15. Mai 2008) weder eine Aufklärung über das spezielle Risiko der Aussetzung der Kapitalanteilsrücknahme bei Dachfonds nach § 37 InvG noch für Immobilienfonds nach § 81 InvG geschuldet.

60

Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Dresden (Urteil vom 15. November 2012, WM 2013, 363-366; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.2.2013, 9 U 131/11, ZIP 2013,1214-1217) an, dass jedenfalls im Frühjahr 2008 noch keine Aufklärungspflicht über die prinzipielle Möglichkeit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme für einen offenen Immobilienfonds bestand. Insoweit gelten auch für die Senatsentscheidung die nachfolgenden Erwägungen des OLG Dresden:

61

„…Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 und 4 WpHG müssen Kunden rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen zur Verfügung gestellt werden, die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen und von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen können. Die Möglichkeit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme - einer Schutzmaßnahme zugunsten des Anlegers, die Kapitalverluste gerade vermeiden soll - stellt gemessen hieran kein aufklärungspflichtiges Risiko dar, welches zum damaligen Zeitpunkt die Kundenentscheidung nach vernünftigem Ermessen beeinflusst hätte. Eine Aussetzung der Anteilsrücknahme war fernliegend und in der Vergangenheit lediglich 2005/2006 wenige Male vorgekommen. … Bislang waren Beteiligungen während vorübergehender Schließung nicht im Wert gesunken, d.h. sie wurden anschließend in vertraglich vereinbarter Form wieder zurückgenommen. Ein Kapitalverlustrisiko allein aus einer vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme war somit zu diesem Zeitpunkt eher theoretischer Natur. … Eine Aufklärungspflicht folgt auch nicht aus § 42 Abs. 1 Nr. 12 InvG. Zwar ist dort festgehalten, dass auf die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme im Verkaufsprospekt hinzuweisen ist. Allerdings musste der Verkaufsprospekt nicht ungefragt übergeben, sondern lediglich angeboten werden, sodass sich hieraus nicht ableiten lässt, dass über dieses Risiko im Beratungsgespräch aufgeklärt werden musste. … Die Möglichkeit einer Anteilsveräußerung an der Börse bestand auch während der Aussetzung der Anteilsrücknahme, wenn auch ggf. mit Verlusten. Eine nur vorübergehende Aussetzung der Rücknahme bei gleichzeitiger Handelbarkeit an der Börse entspricht damit nicht der Situation bei geschlossenen Immobilienfonds, bei denen eine Anteilsveräußerung praktisch ausgeschlossen ist. Die Aufklärung über ein - aus damaliger Sicht nicht relevantes, sondern eher theoretisches - Risiko, während eines kurzen Zeitraums die Anteile nicht zurückgeben, sondern nur, eventuell mit Verlust, an der Börse veräußern zu können, birgt auf der anderen Seite die Gefahr, ein Beratungsgespräch derart mit Details zu überfrachten, dass die Anlageinteressenten erst recht eine Gewichtung und Unterscheidung, welche Risiken tatsächlich relevant sind und welche Risiken lediglich theoretischer Natur sind, erschwert werden. …“

62

Diese Annahmen werden durch den Jahresbericht der BaFin über den Wertpapierhandel und das Investmentgeschäft aus dem Jahr 2006 (a.a.O.) gestützt. Dort heißt es u.a.:

63

„…Nachdem Ende 2005 der Immobilienfonds „grundbesitz-invest“ der DB-Real-Estate sowie Anfang 2006 die beiden Immobilienfonds „grundinvest und US-grundinvest“ der Gesellschaft KanAm die Rücknahme von Fondsanteilen vorübergehend ausgesetzt hatten, beruhigte sich die Situation bei den offenen Immobilienfonds im Jahr 2006 deutlich. Beiden Kapitalanlagegesellschaften gelang es innerhalb von drei Monaten, die Aussetzung der Anteilsscheinrücknahme wieder aufzuheben. Seit März bzw. April 2006 können Fondsanteile wieder uneingeschränkt zurückgegeben werden. Bis Ende 2006 verwalteten deutsche Kapitalanlagegesellschaften 41 Immobilien Publikumsfonds mit einem Volumen von 77,8 Mrd. € und 108 Immobilienspezialfonds mit 19,6 Mrd. €. … Das Mittelaufkommen der offenen Immobilien-Publikumsfonds gestaltete sich im Berichtsjahr uneinheitlich. Während die Branche vor allem durch die vorübergehende Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einzelnen Immobilien-Publikumsfonds, im ersten Quartal mit rund 8,9 Mrd. € erheblich Nettomittelabflüsse verzeichnen musste, verringerten diese sich in den Monaten April und Mai deutlich. Im Juni und Juli flossen der Branche erstmals wieder Anlagegelder netto zu. Nach weiteren Nettomittelabflüssen im August und September erzielte die Branche im vierten Quartal 2006 wieder Mittelzuflüsse. Die vorübergehend ausgesetzte Rücknahme von Anteilen scheint das von den offenen Immobilienfonds erwirtschaftete Ergebnis nicht nachhaltig beeinträchtigt zu haben. Die Performance der offenen Immobilien-Publikumsfonds verbesserte sich 2006 nach der BVI-Methode (= Vergleich der Rücknahmepreise) gegenüber dem Vorjahr um etwa 1 % auf rund 4 %. Der Anstieg der durchschnittlichen Wertentwicklung liegt vor allem an der verstärkten Ausrichtung der Immobilienportfolios auf die Auslandsmärkte und auf die im Berichtsjahr erfolgten Restrukturierungsmaßnahmen bei verschiedenen Fonds. Bei dem besonders gut performenden Fonds mit Wertentwicklung von zum Teil über 7 % handelt es sich vornehmlich um relativ junge Produkte mit einem hohen Auslandsanteil. …“

64

In einer gemeinsamen Erklärung des BMF, der Deutschen Bundesbank, der Spitzenverbände der Kreditwirtschaft und der Investmentbranche sowie der BaFin für offene Immobilienfonds vom 23.01.2006 heißt es (veröffentlicht unter www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2006/pm_060123_gem_erkl.html ):

65

„Der offene Immobilienfonds ist eine seit mehr als vier Jahrzehnten über alle Marktzyklen hinweg wertstabile Anlage. Die vorübergehende Schließung einzelner Fonds hat nichts mit der Qualität des Produkts an sich zu tun. Das Investitionsverhalten in- und ausländischer Kapitalanleger in den zurückliegenden Monaten beweist, dass die Perspektiven für den deutschen Immobilienmarkt nachhaltig positiv sind. Vor diesem Hintergrund ist und bleibt der offene Immobilienfonds nach unserer Überzeugung ein wichtiger Baustein für die Vermögensanlage des langfristig orientierten Privatkunden und wird auch die jetzige Bewährungsprobe bestehen. Die deutsche Kreditwirtschaft und die Investmentbranche stehen daher zu diesem Produkt. Wir sehen deshalb gute Gründe dafür, dass die Anleger dem Produkt auch in Zukunft vertrauen können.“

66

Im Jahresbericht 2007 der BaFin heißt es u.a.:

67

„…2007 normalisierte sich das Mittelaufkommen bei den Immobilien-Publikumsfonds weiter. Während das Vorjahr - bedingt durch die vorübergehende Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einzelnen Immobilien-Publikumsfonds im ersten Quartal 2006 - per Saldo noch Nettomittelabflüsse von knapp 9 Mrd. € verzeichnete, weist 2007 Nettomittelzuflüsse von über 6 Mrd. € auf. Damit bewegt sich das Fondsvolumen wieder nahezu auf dem Niveau von Ende 2005. Die durchschnittliche Jahresperformance verbesserte sich gegenüber dem Vorjahr von rund 4 % auf jetzt 5,7 %. Dieser weitere Anstieg der durchschnittlichen Wertentwicklung liegt abermals zum erheblichen Teil an der in 2007 weiter vorangetriebenen geografischen Neuausrichtung der Immobilienportfolien. Nach einer Untersuchung des Bundesverbandes Investment und Asset Management (BVI) vom Dezember 2007 war der Anteil deutscher Immobilien an den Portfolien im Jahresverlauf 2007 unter 1/3 gefallen, während sich das Engagement der Immobilienfonds im Auslandsmärkten inzwischen auf knapp 70 % belief. …“

68

Schließlich heißt es im Jahresbericht der BaFin für das Jahr 2008 dann:

69

„Die ... Die deutschen Immobilienfonds verwaltenden Kapitalanlagegesellschaften verzeichneten zwar in den ersten acht Monaten Nettomittelzuflüsse in Höhe von knapp über 5,9 Mrd. €. Allerdings kam es in dem Fondssegment im Oktober 2008 zu dramatischen Abflüssen. Die hohen Mittelabflüsse resultierten insbesondere aus dem Verhalten von institutionellen Investoren, die infolge der Marktverwerfungen erhöhten Liquiditätsbedarf hatten und ihre Anteile kurzfristig zurückgaben. Seit Anfang Oktober 2008 müssen die deutschen Kapitalanlagegesellschaften täglich die Mittelzu- und -abflüsse für sämtliche 45 Immobilien-Publikumsfonds an die BaFin melden. Wegen der massiven Anteilrückgaben waren Ende Oktober zehn Gesellschaften gezwungen, die Rücknahme von Anteilen bei insgesamt zwölf Immobilien-Publikumsfonds mangels ausreichend vorhandener Liquidität auszusetzen (§ 81 InvG). Dies entspricht knapp 40 % des Gesamtvermögens des Fondssegments. Die Aussetzung war bis auf eine Ausnahme bei allen Gesellschaften zunächst auf jeweils drei Monate, bei einer Gesellschaft auf sechs Monate befristet. Die Ausgabe von Anteilen ist jedoch weiterhin möglich. Zwei der Fonds wurden Ende Januar 2009 wieder geöffnet (DEGI International, Focus Nordic Cities). Bei acht Immobilien-Publikumsfonds verlängerten die Gesellschaften die Aussetzung der Rücknahme um bis zu neun Monate. … Insgesamt zogen Investoren bei den Immobilien-Publikumsfonds im Oktober 2008 Nettomittel von fast 5,1 Mrd. € ab. In nur einem Monat waren damit fast die gesamten Nettomittelzuflüsse aus den ersten drei Quartalen 2008 wieder abgeschmolzen. …“

70

Die vorgenannten Feststellungen der BaFin stützen die Feststellung, dass jedenfalls noch bis zur Finanzkrise im Oktober 2008 mit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme nach § 81 InvG kein Kapitalverlustrisiko verbunden war. Es handelte sich lediglich um ein vorübergehendes, befristetes Liquiditätsrisiko, das - entsprechend den Erfahrungen aus der Vergangenheit (Anfang 2006) - eher dem Schutz des Privatanlegers und damit seinem Vorteil diente und von seiner Risikointensität eher theoretischer Natur war. Der Umstand, dass es sich bei dem PMIA um einen Dachfonds handelte und deshalb nach § 37 Abs. 2 InvG gesetzlich auch die unbefristete Aussetzung der Rücknahme möglich war, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Auch ein Dachfonds muss, wenn er die Rückgabewünsche seiner Anleger nicht erfüllen kann, liquide Mittel beschaffen, um sie möglichst rasch erfüllen zu können. Genau dies wird ihm, von Ausnahmesituationen wie der Finanzmarktkrise abgesehen, regelmäßig deutlich schneller gelingen als einem offenen Immobilienfonds. Denn der Dachfonds muss keine Immobilien veräußern, sondern nur Anteile, die regelmäßig deutlich schneller und unkomplizierter zu Geld zu machen sind. Vor diesem Hintergrund war im Frühjahr 2008 die in § 37 InvG und § 81 InvG abweichend geregelte zeitliche Dimension der Aussetzungsmöglichkeit ein nur theoretisches Risiko, über das nicht belehrt werden musste. Zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung bestand auch kein konkretes Schließungsrisiko noch war es für die Beklagte und ihre Mitarbeiter vorhersehbar, dass es zu einem Liquiditätsengpass der Fondsgesellschaft kommen könnte.

71

6. Verjährung nach § 37 a WpHG a.F.

72

Etwaige Schadenersatzansprüche aus der Beratung vom 15. Mai 2008 sind verjährt. Die kenntnisunabhängige dreijährigen Verjährung nach § 37 a WpHG a.F. galt für Wertpapiergeschäfte bis zum 4. August 2009. Das Beratungsgespräch wurde am 15. Mai 2008 geführt. Damit begann die Verjährungsfrist nach § 37a WpHG a.F. bereits am 15. Mai 2008. Von der Klägerin wurden erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2011 Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist bereits abgelaufen. Mit Schreiben vom 22. August 2011 hat die Beklagte gleichwohl der Klägerin noch einmal an ihr ursprüngliches Vergleichsangebot erinnert und sich nochmals bereit erklärt, ihr auf dieser Basis entgegenzukommen. Auch dieses Angebot hat die Klägerin nicht angenommen. Etwaige Hemmungstatbestände nach § 203 ZPO sind nicht ersichtlich.

73

In Fällen einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung kommt allerdings § 37a WpHG a.F. nicht zur Anwendung, sondern es bleibt bei der Regelverjährung gemäß §§ 195,199 BGB (BGH, Urteil vom 08.03.2005, WM 2005, 929-931). Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt die gesetzliche Verschuldensvermutung sowohl für den Verschuldensgrad der Fahrlässigkeit, als auch den Vorsatz. Die Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht zulässig (BGH, Urteil vom 12.05.2009, WM 2009, 1274-1276). Damit muss die Bank darlegen und beweisen, dass die Falschberatung jedenfalls nicht vorsätzlich erfolgt ist. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden wäre nur dann gegeben, wenn die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hätte (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hätte, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er nur anhand von äußeren Indizien belegt bzw. widerlegt werden (OLG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2012, 5 U 96/12).

74

Selbst wenn man hier - mit dem Landgericht - eine Pflichtverletzung wegen fehlerhafter anleger- oder anlagegerechter Beratung annehmen oder eine Pflicht zur generellen Aufklärung des Kunden über die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme nach InvG bejahen wollte, handelt es sich nicht um einen vorsätzlichen Pflichtverstoß. Der Wechsel zum Fondsprodukt PMIA war von den Wertpapierexperten aus dem Haus der Beklagten insbesondere unter Sicherheitsgesichtspunkten („breitere Streuung“) empfohlen worden. Der Zeuge L. hat im Termin am 7. Dezember 2012 bekundet, dass sowohl er als auch seine Kollegen von der Qualität des Fondsprodukts überzeugt gewesen seien und der PMIA-Fonds auch von den eigenen Mitarbeitern der Beklagten gekauft worden sei. Die Schließung des Fonds zum 27. September 2010 sei überraschend gewesen. Von einer vorsätzlichen Falschberatung oder gar einem Betrug der Anleger, um die eigene Kapitalbasis der C-bank zu konsolidieren, kann deshalb keine Rede sein. Schließlich spricht auch der Umstand, dass der PMIA-Fonds der Klägerin unstreitig jedenfalls nicht wegen einer im Vergleich zum hausInvest europa besseren Rendite empfohlen worden ist, gegen die Annahme eines anlegerschädigenden Vorsatzes. Denn anderenfalls hätte der Beklagten jedes Mittel Recht sein müssen, die Umschichtung und damit den Vertrieb des PMIA-Fonds anzukurbeln, um damit den eigenen Gewinn zu erhöhen und die Eigenkapitalbasis zu stärken.

75

Die Einrede der Verjährung ist nicht treuwidrig und stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Die Verjährung nach § 37 WpHG a. F. regelt auch aus Gründen der Rechtssicherheit den kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn. Der Gesetzgeber wollte nämlich mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96; vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2005 - XI ZR 170/04 -, WM 2005, 929-931 = BGHZ 162, 306-313). Der Zweck dieser Vorschrift darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass mittels Anwendung des § 242 BGB letztlich systemwidrig doch wieder die Kenntnis des Schuldners oder subjektive Elemente bei der Verjährungsfrage eine Rolle spielen.

76

Die Beklagte hat die Klägerin nachfolgend auch nicht von verjährungsunterbrechenden Maßnahmen abgehalten. Aus dem Beratungsprotokoll vom 25. Februar 2010 ergibt sich vielmehr, dass die Beklagte durch die Zeugin K. der Klägerin sogar ausdrücklich zum Verkauf der PMIA-Fondsanteile bzw. zur Umschichtung in eine C-bank-Stufenzinsanleihe geraten hat. Eine entsprechende Halteempfehlung - wie von der Klägerin behauptet - ist mithin nicht bewiesen (dazu sogleich).

77

Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin offenbar noch am 24. September 2010 zum Verkauf des Papiers geraten hat und die entsprechende Verkaufsorder der Klägerin jedoch wegen Schließung des Fonds am 27. September 2010 nicht mehr ausgeführt werden konnte, nicht die Unzulässigkeit der erhobenen Verjährungseinrede. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist insoweit nicht erkennbar.

78

7. Mögliche Pflichtverletzungen aus der Folgeberatung vom 25. Februar 2010

79

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Beklagte ihr noch im Februar 2010 geraten hat, am PMIA festzuhalten.

80

Eine mögliche Pflichtverletzung aufgrund der nachfolgenden Beratung durch die Zeugin K. Anfang 2010 ist nicht erkennbar. Aus dem Protokoll über das Beratungsgespräch vom 25. Februar 2010 ergibt sich vielmehr, dass zu diesem Zeitpunkt im Rahmen des mehr als 45 Minuten dauernden Gesprächs auch grundsätzlich über die Depotstrategie der Klägerin gesprochen wurde. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde der Klägerin eine Umschichtung ihrer PMIA-Anlage (ca. 9.000,00 €) in eine C-bank-Stufenzinsanleihe empfohlen. Ausweislich des Protokolls hatte die Zeugin K. mit der Klägerin auch über die Entwicklung des PMIA gesprochen und sie darüber informiert, dass dieser bisher hinter den Erwartungen zurückgeblieben war. Die Zeugin konnte außerdem die Behauptung der Klägerin, es habe Anfang 2010 eine konkrete Halteempfehlung der Beklagten für den PMIA gegeben, im Rahmen ihrer Anhörung am 7. Dezember 2012 nicht bestätigen. Die Zeugin K. konnte sich vielmehr noch daran erinnern, dass sie ihre Kunden wegen der schwachen Entwicklung des PMIA sogar ausdrücklich angesprochen habe.

81

Schließlich hat auch die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung im Termin vom 7. Dezember 2012 selbst nicht bestätigt, dass es seinerzeit eine Halteempfehlung der Beklagten für den PMIA-Fonds gegeben habe. Die Klägerin hat zu Protokoll erklärt, dass „…es irgendwie wieder besser werden sollte. Ich hoffte darauf, dass mir die neue Beraterin ein Wunder versprechen könnte. … Das mit dem Stufenzins lohnt sich erst, wenn man das längere Zeit liegen lässt. Die hier in Rede stehende Anlage habe ich dann irgendwie aus dem Auge verloren. Man denkt ja nicht immer an seine Geldanlagen. …“.

82

Die Klägerin hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb zu diesem Zeitpunkt eine Warnpflicht der Beklagten über ein möglicherweise bestehendes Schließungsrisiko des PMIA-Dachfonds begründet gewesen sein soll. Die PMIA Anlage befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Depot der Klägerin. Eine Bank ist grundsätzlich ohne weitere Vergütung nicht verpflichtet, außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04, WM 2005,929-931; OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257). Konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Kenntnis der Beklagten über ein konkret bevorstehendes Schließungsrisiko, die möglicherweise eine entsprechende Warnpflicht zur Folge gehabt hätte, sind nicht dargelegt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass - nach dem Vortrag der Klägerin - zu 20 % bereits entsprechende Zielfonds des PMIA (Morgan Stanley P 2; KanAM US Grundinvest; SEB Immoinvest; Degi Global Business) vorübergehend geschlossen waren bzw. sich in der Liquidation befanden. Aus dem von der Klägerin selbst eingereichten Halbjahresbericht des PMIA per 30.6.2010 ergibt sich nämlich, dass das Fondsmanagement zwischenzeitlich zahlreiche Maßnahmen zum gezielten Aufbau von Liquidität durchgeführt hatte (u.a. Verkauf der Anteile am UBS Euroinvest; Reduzierung des Anteilbestandes beim hausInvest europa und beim KanAM Grundinvest; die Kassenquote des Fonds betrug per Ende Juni 2010 rund 9 %). Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass im Februar 2010 aus Liquiditätsgründen ein konkretes Schließungsrisiko beim PMIA-Fonds bestand, dass möglicherweise eine entsprechende Warnpflicht der Bank hätte auslösen können. Im Übrigen ist der Senat aufgrund der Erklärungen der Klägerin im Termin vom 7. Dezember 2012 (s.o.) davon überzeugt, dass die Klägerin auch bei einer entsprechenden Aufklärung über das Aussetzungsrisiko die Anlage nicht verkauft hätte.

83

Nach alledem ist die Berufung unbegründet.

84

Die Anschlussberufung ist ebenfalls unbegründet. Mangels Haftungsgrund nach § 280 BGB können auch keine anwaltlichen Gebühren als Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht werden. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder besonders schwierig gewesen ist. Es handelt sich um eine normale Kapitalanlagesache. Der erhebliche Umfang der Anspruchsbegründung sowie die Recherchen des Klägervertreters über das Anlageprodukt begründen noch nicht die besondere Schwierigkeit der Sache. Maßgeblich ist nämlich nicht der tatsächliche Umfang der Schriftsätze und Recherchen, denn anderenfalls hätte es der Anwalt selbst in der Hand, die Höhe seiner Gebühr festzulegen. Im Übrigen verteilt sich der einmalige Rechercheaufwand des Klägervertreters auf eine Vielzahl vergleichbarer Verfahren.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.

86

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

87

Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die möglicherweise grundsätzliche Frage, ob im Rahmen einer objektgerechten Beratung über das Aussetzungsrisiko aufzuklären war, wird wegen der Verjährung nicht entscheidungserheblich.


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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) In demselben Verfahren und in demselben Rechtszug werden die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist.

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere

1.
Aktien,
2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,
3.
Schuldtitel,
a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.
es sich nicht um Derivate handelt und
3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e)
derivative Geschäfte oder
f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.
Emissionszertifikate,
6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
2.
das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),
4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,
3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.
einem Index oder einer Indexkombination,
2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und
2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:
a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.
nicht die Hauptverwaltung ist,
2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.
ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.
die Europäische Union,
2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 100/06
Verkündet am:
25. Oktober 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung eines Anlagevermittlers von Fondsanteilen aus einem stillschweigend
geschlossenen Auskunftsvertrag, wenn er über deren Sicherheit
und Rentierlichkeit unrichtige Angaben macht und es gewähren lässt,
dass der Anleger im vom Vermittler vorbereiteten Kaufauftrag an die Kapitalanlagegesellschaft
unter allen in Betracht kommenden Anlegertypen (sicherheitsorientiert
, konservativ, gewinnorientiert, risikobewusst) eingeordnet
wird.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 1. März 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2 aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Schadensersatz mit der Behauptung in Anspruch, durch unzureichende Beratungsleistungen seit Februar 2000 zum Erwerb verschiedener Fondsanteile der Deutschen Investment-Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH (im Folgenden: DIT) veranlasst worden zu sein, deren Wert in der Folgezeit erheblich gefallen sei. Der für die Beklagte zu 2 tätige Handelsvertreter, der frühere Beklagte zu 1, habe ihm und seiner Ehefrau zur Kündigung eines Kapitallebensversicherungsvertrags geraten und die mit dem Erwerb der Investmentfondsanteile verbundenen Risiken verschwiegen.
2
Nachdem der Kläger und seine Ehefrau die Investmentfondsanteile im November 2003 verkauft haben, verlangt der Kläger - jeweils mit Zinsen - Schadensersatz wegen des Verlustes aufgewendeten Kapitals in Höhe von 17.180,88 € und wegen eines Zinsverlustes bis zur Veräußerung in Höhe von 4.575,67 €. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, die auf die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage beschränkt wurde, verfolgt der Kläger sein Begehren nur noch gegen die Beklagte zu 2 weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die gegen die Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


4
Das Berufungsgericht zieht eine Haftung der Beklagten aus einem Auskunftsvertrag in Betracht, verneint sie aber im Ergebnis mit der Erwägung, eine Pflichtverletzung sei nicht erkennbar. Der für die Beklagte tätige Handelsvertreter habe die zutreffende Auskunft erteilt, dass die Lebensversicherung des Klägers kündbar sei. Im Kaufauftrag an den DIT habe der Kläger angegeben, "risi- kobewusst (4)" zu sein, was bedeute, dass der Anleger "nicht kalkulierbare Verlustrisiken" einzugehen bereit sei. Dies vermindere den Inhalt von Beratungspflichten des Vermittlers. Aus seinem Hinweis, dass die Kapitalanlage bei dem DIT mindestens 17 Jahre bestehen bleiben müsse, um einen höheren Gewinn als bei der Lebensversicherung zu erwarten, ergebe sich im Umkehrschluss, dass der Wert bei einer kürzeren Anlage geringer sein könne als der Auszahlungsanspruch aus der Lebensversicherung. Unter diesen Umständen habe der Vermittler seine Pflichten erfüllt.

II.


5
Diese Beurteilung hält den Rügen der Revision nicht stand.
6
1. a) In der Klageschrift hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, Ende des Jahres 1999/Anfang des Jahres 2000 habe der für die Beklagte tätige Handelsvertreter festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau bei der Allianz Lebensversicherung eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen hätten, in die bereits erhebliche Geldbeträge einbezahlt worden seien. Er habe daraufhin erklärt, dass ihr Geld dort nicht gut angelegt sei und dass er ihnen eine Anlageform empfehlen könne, bei der ihr Vermögen und weiterhin anzusparendes Geld in jedem Fall eine bessere Rendite erzielen würde als bei der Kapitallebensversicherung. Der Kläger und seine Ehefrau hätten dem Handelsvertreter mehrmals und ausdrücklich erklärt, dass sei bei ihrer Geldanlage keinerlei Risiko eingehen wollten. Aus diesem Grunde hätten sich bereits Mitarbeiter von mehreren Banken, zu denen sie Kundenbeziehungen unterhielten, vergeblich wegen der Empfehlung von risikobehafteten Aktienanlagen "die Zähne ausgebissen". Aus diesem Grund seien sie gar nicht an einer Kündigung ihres Le- bensversicherungsvertrags interessiert. Daraufhin habe der Handelsvertreter erwidert, dass er Investmentfonds vorschlagen würde, bei denen keinerlei Risiko für das zu investierende Kapital bestehe und die in jedem Fall eine deutlich bessere Rendite als die momentan vorhandene Lebensversicherung erzielen würde. Als einzige Bedingung oder Einschränkung habe der Handelsvertreter erklärt, dass die Eheleute die Anlage zehn Jahre lang "nicht anschauen" dürften , dass sie sie also zehn Jahre lang liegen lassen müssten, dann würden sie aber in jedem Fall eine bessere Rendite als die Ablaufleistung der Lebensversicherung haben. Daraufhin hätten sie sich mit den Vorschlägen des Handelsvertreters einverstanden erklärt, so dass dieser ein Kündigungsschreiben an die Allianz Lebensversicherung für sie verfasst habe, welches sie nur noch hätten unterzeichnen müssen. Dieser Vortrag des Klägers ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt, knapp zusammengefasst.
7
b) Auf der Grundlage dieses Vortrags können Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte, die sich beim Vertrieb der Kapitalanlage ihres Handelsvertreters als Erfüllungsgehilfen bedient hat, nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr ist, wie auch das Berufungsgericht erwägt, eine Haftung der Beklagten aus einem zwischen ihr und den Anlageinteressenten geschlossenen Auskunftsvertrag in Betracht zu ziehen. Ein solcher Vertrag mit Haftungsfolgen kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl.
Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 f; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - NJW-RR 2007, 925 Rn. 4; vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - WM 2007, 1606, 1607 Rn. 8).
8
Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers kann der Abschluss eines Auskunftsvertrages nicht verneint werden. Denn der Kläger und seine Ehefrau waren an einer Information über die Rentierlichkeit und Sicherheit der angebotenen Kapitalanlage interessiert, und zwar vor allem im Hinblick auf einen bestehenden Lebensversicherungsvertrag, aus dessen Kündigung anzulegende Gelder fließen sollten, sowie bei weiter folgenden Kapitalanlagen in Bezug auf Gelder, die aus frei werdenden Sparverträgen zur Verfügung standen.
9
Darüber hinaus kann nach dem Vorbringen des Klägers, dessen Vermögensbelange seit Jahren von Vertretern der Beklagten wahrgenommen worden sind, nicht ausgeschlossen werden, dass - weitergehend - zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist.
10
2. Die Revision rügt mit Recht, dass die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht genügen, um die Verletzung von Auskunftspflichten des Vermittlers zu verneinen.
11
a) Soweit das Berufungsgericht ausführt, der Vermittler habe die richtige Auskunft erteilt, dass die Lebensversicherung kündbar sei, berücksichtigt es nicht hinreichend den nach dem Klagevortrag bestehenden zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Kündigung der Lebensversicherung und der Anlage in Investmentfonds. Es ging dem Kläger und seiner Ehefrau nicht isoliert um die Frage, ob die Lebensversicherung kündbar sei. Vielmehr sollten dem Kläger durch die Kündigung der Lebensversicherung gerade liquide Finanzmittel verschafft werden, um anderweitig angelegt zu werden. Das Berufungsgericht befasst sich in diesem Zusammenhang nicht mit dem näheren Inhalt der Beratung, der nach dem Vortrag des Klägers dahin ging, der Vermittler habe die Anlage in Investmentfonds als sicher und ungeachtet der mit einer Kündigung des Lebensversicherungsvertrags verbundenen finanziellen Nachteile als rentierlicher empfohlen. Es geht auch nicht näher auf die Frage ein, dass der Vermittler nach dem Vortrag des Klägers durch die Verwendung des Begriffs "Investmentfonds" verschleiert hat, dass es sich um Aktienfonds handele , bei denen das Aktienrisiko auf den Fonds durchschlägt, und dass unter gewissen Voraussetzungen, etwa einem Kurseinbruch, massive Verluste drohen. Feststellungen, dass der Vermittler den Kläger und seine Ehefrau über diese Zusammenhänge unterrichtet hätte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sind auch keine Unterlagen vorgelegt worden, die den Schluss erlauben, sie hätten hierüber nicht informiert werden müssen.
12
b) Die Klageabweisung wird nach dem bisherigen Sachstand auch nicht durch die Erwägung getragen, der Kläger habe eine Beratung nicht benötigt, weil er sich im Kaufauftrag als "risikobewusst" bezeichnet habe. Es mag zutreffen , dass die Beratungspflichten gegenüber einem risikobewussten Anleger geringer sein können, wenn er den Eindruck erweckt, er wolle die von ihm gesehenen Risiken bewusst eingehen. Der Klägervortrag geht jedoch gerade dahin, er sei von dem Vermittler über die Risiken einer Anlage in Investmentfonds nicht richtig informiert worden.
13
Es kommt hinzu, dass in dem durch den Vermittler vorbereiteten Kaufauftrag nicht allein der Anlegertyp "risikobewusst" angekreuzt worden ist, sondern alle in Betracht kommenden Anlegertypen (sicherheitsorientiert, konservativ , gewinnorientiert, risikobewusst). Die Beklagte, die dies selbst als in sich widersprüchlich ansieht, hat hierzu vorgetragen, sofern ein Kunde angegeben habe, er wolle als risikobewusst eingestuft werden, seien seinerzeit vom Vermittler sämtliche Kategorien angekreuzt worden. Dies habe die Bedeutung, dass der Anleger sogar bereit sei, Fonds zu erwerben, die der (höchsten) Risikoklasse 4 zuzuordnen seien. Entsprechend sei die Angabe vom DIT auch gedeutet worden. Der DIT habe diese Lesart verstehen können, weil der hier tätige Vermittler keineswegs der einzige gewesen sei, der auf diese Weise die Eintragungen vorgenommen habe. Um Irritationen oder Missverständnisse zu vermeiden , sei man erst später übereingekommen, nur ein Kreuz zu fertigen.
14
Dieser Vorgang ist nicht geeignet, eine fehlerfreie Gesprächsführung durch den Vermittler zu belegen. Die Angaben zum Anlegertyp, die freiwillig erteilt werden, liegen im Interesse des Kunden, weil der Kapitalanlagegesellschaft hierdurch bei allen Aufträgen die Prüfung ermöglichst wird, ob die Anlageklasse (Risikoprofil) des gewählten Fonds noch mit dem Anlegertyp des Kunden vereinbar ist. Wenn auch die Zuordnung zu einem bestimmten Anlegertyp letztlich Sache des Kunden selbst ist, ist der Vermittler nicht der Pflicht enthoben , die Angaben über den Anlegertyp mit dem (bisherigen und in Aussicht genommenen ) Anlageverhalten des Kunden in Beziehung zu setzen und bei Widersprüchen eine Klärung herbeizuführen. Dies wird durch den vorformulierten Kaufauftrag erleichtert, der Anlageziel, Risiken, Chancen und Anlagedauer bei- spielhaft verschiedenen Anlegertypen zuordnet und danach fragt, welche Wertpapiergeschäfte bisher getätigt worden sind und über welches für Anlagezwecke frei verfügbare Monatseinkommen und frei verfügbare Vermögen der Anleger verfügt. Wenn der Kunde unter solchen Umständen zugleich angibt, die Substanzerhaltung der Anlage stehe im Vordergrund und seine Ertragserwartungen gingen deutlich über das marktübliche Zinsniveau hinaus, dann spricht die kritiklose Übernahme solcher Anlegervorstellungen für eine unzulängliche Befragung des Anlegers und/oder für eine nur unzureichende Beschäftigung mit diesen Angaben im Verlauf des Beratungsgesprächs. Die Beklagte macht zwar geltend, dem Kläger und seiner Ehefrau sei alsbald nach den Kaufaufträgen eine Mitteilung des DIT zugegangen, in der die Vormerkung des Anlegertyps "risikobewusst" enthalten gewesen sei. Das Berufungsgericht hat sich indes nicht mit dem Vortrag des Klägers und der Aussage der Zeugin R. auseinandergesetzt , der Vermittler habe auf Nachfrage Bedenken bezüglich des Inhalts dieses Schreibens zerstreut und sie damit im Glauben gehalten, ihr Geld in eine sichere Anlage investiert zu haben.
15
3. Das angefochtene Urteil ist daher zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 03.06.2005 - 1 O 368/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.03.2006 - 1 U 110/05 -

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger in Erbengemeinschaft nach der am verstorbenen E. K. 11.407,90 € zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der der Erbengemeinschaft durch den Erwerb vom 18.6.2008 von 381 Stück Premium Management Immobilien-Anl Inhaber-Anteile P WKN A0ND6C entstanden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger in Erbengemeinschaft die Halbjahresberichte des Premium Management Immobilien-Anl Inhaber-Anteile P WKN A0ND6C ab dem Jahre 2008 herauszugeben.

4. Wegen der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wird die Klage abgewiesen.

5. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die Beklagte, eine deutsche Großbank, Ansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung geltend.

2

Die Kläger sind in Erbengemeinschaft die Erben der am geborenen und am verstorbenen Frau E. K. (im Folgenden als Erblasserin bezeichnet). Frau K. war langjährige Kundin der Beklagten und wurde durch deren K. Filiale betreut. Schon seit 1991 vertrat der Kläger zu 1.), der Sohn der Erblasserin, diese in ihren Bankgeschäften.

3

Die Erblasserin hatte am 8.9.2005 auf einem Formular der Beklagten eine von dem damaligen Anlageberater der Beklagten, Herrn W., aufgenommene Erklärung über ihre Anlagenkenntnisse, Anlagestrategie und ihre persönliche Situation abgegeben (Anlage B4). Danach erfolgte seinerzeit eine Einstufung in die Produkt-Risikokategorie C (z.B. gemischte Fonds, Wandel-Währungs- und Optionsanleihen, AS-Fonds zuzüglich der Kategorien A bis B; zur Kategorie B gehörten auch offene Immobilienfonds). Als Anlagestrategie war angegeben „Rentenorientiert, überwiegend kontinuierliche Wertentwicklung; geringer Wertverlust auf Jahressicht möglich; eher keine Aktien, kurz- bis mittelfristiger Anlagehorizont; Zusatz: „Kunden können sich potentielle Verluste leisten“.

4

Am 29.03.2007 erwarb die damals fast 92-jährige Erblasserin durch ihren für sie in Vollmacht handelnden Sohn, den Kläger zu 1.), 459 Anteile am „Hausinvest Europa“, einem offenen Immobilienfonds (im folgenden bezeichnet als Hausinvest), zum Ausgabepreis von 43,68 € nach Beratung durch die Zeugin H., eine nunmehr für die Beratung der Erblasserin zuständig gewordene Mitarbeiterin der Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Erblasserin außerdem noch über Termingeld bei einem anderen Kreditinstitut in Höhe von ca. 25.000,00 €.

5

Am 03.08.2007 wurde eine neue Erklärung der Erblasserin nach dem Wertpapierhandelsgesetz durch die Zeugin H. aufgenommen. Darin wurde wiederum die Produkt-Risikokategorie mit „C“ angegeben und die Angabe „Rentenorientiert“ wiederholt (vgl. Anlage B5).

6

Wertpapierspezialisten aus dem Hause der Beklagten gelangten alsdann zu der Einschätzung, dass offene Immobilienfonds aus dem europäischen Raum von einer Schließung bedroht sein könnten. Sie sahen derartige Fonds als „Klumpenrisiko“ an. Gegenüber den als Anlageberatern tätigen Mitarbeitern wurde kommuniziert, dass den Kunden, die in derartige Produkte investiert seien, ein Tausch ihrer Anlagen in weiter diversifizierte Immobilien-Dachfonds zu empfehlen sei.

7

Aufgrund dessen rief kurz vor dem 18.06.2008 die Zeugin H., die nunmehr als Anlageberaterin der Filiale in K. tätig war, bei dem Kläger zu 1.) an und forderte ihn auf, zu einem Beratungsgespräch in die Filiale der Beklagten in K. zu kommen, da sie mit ihm über die Geldanlage seiner Mutter sprechen müsse.

8

Bei diesem Beratungsgespräch empfahl die Zeugin H. dem Kläger zu 1.), den Haus-invest-Fonds zu veräußern und stattdessen den erst im Mai 2008 auf den Markt gekommenen PREMIUM MANAGEMENT IMMOBILIEN-Anl Inhaber-Anteile P WKN A0ND6C (im Folgenden PMI genannt) zu erwerben. Dabei handelt es sich um einen Dachfonds, der seinerseits im wesentlichen in andere Immobilienfonds investiert. Dieser Fonds setzte sich in seinem Vermögen zu 75,37 % aus einer Vielzahl europäischer und außereuropäischer Immobilienfonds verschiedener Art zusammen, darunter auch den Hausinvest mit einem Prozentanteil von 9,13 %, des Weiteren war der PMI mit 12,96 % in Rentenfonds investiert sowie – anders als der Hausinvest- zu 0,48 %-Anteil in sogenannte REITs (Aktienfonds auf Immobilien).

9

Die Zeugin H. erklärte dem Kläger zu 1., dieser Dachfonds sei sehr viel breiter aufgestellt als der nur in Europa investierte Hausinvest, weil er auch außerhalb Europas und damit globaler investiert sei. Er sei deshalb besser und sicherer als der Hausinvest. Der Kläger zu 1.) folgte dieser Empfehlung der Zeugin H. und veräußerte die Hausinvest-Anteile der Erblasserin zum Rücknahmepreis von 41,88 € und erwarb 381 Anteile des PMI zum Ausgabepreis von 52,542 € zum Gesamtpreis von 20.018,50 €.

10

Im September 2010 setzte die Verwaltungsgesellschaft des PMI, die Allianz Global Investors, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilsscheinen aus, nachdem es zu Liquiditätsengpässen gekommen war. Die erworbenen Anteile am PMI konnten daher nicht mehr an die Fonds-Gesellschaft zurückgegeben werden, sondern nur mit erheblichen Abschlägen an der Börse verkauft werden. Schließlich wurde der PMI-Fonds liquidiert. Aus der Liquidationsmasse wurden den Klägern 22,60 € pro Anteil gutgeschrieben.

11

Die Kläger behaupten,
der am 18.06.2008 erworbene PMI-Fonds sei erheblich risikoreicher gewesen als der zuvor von der Erblasserin innegehaltene Hausinvest-Fonds. Der PMI-Fonds habe insbesondere nicht der Risikoklasse entsprochen, in welche die Erblasserin sich selbst eingestuft hatte, so dass die Empfehlung dieses Fonds nicht anlegergerecht gewesen sei. Die Zeugin H. habe den Kläger zu 1. nicht über das Risiko aufgeklärt, dass der PMI-Fonds wegen Liquiditätsmangels geschlossen werden könnte. Auch habe sie den Kläger zu 1.) nicht darüber informiert, dass die Beklagte über die Fonds-Gesellschaft des PMI eine Rückvergütung des Ausgabeaufschlags und der Verwaltungsgebühren erhalte. Der Kläger zu 1.) habe in dem Beratungsgespräch auch auf das hohe Sicherheitsbedürfnis seiner Mutter hinsichtlich der Geldanlage hingewiesen. Die Zeugin H. habe in dem Beratungsgespräch suggeriert, dass der Hausinvest-Fonds im Fallen begriffen und schnellstmöglich verkauft werden solle, die bisherigen Renditen seien nicht mehr zu erwarten.

12

Die Kläger hatten zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den erworbenen PREMIUM MANAGEMENT-Fonds zurückzunehmen gegen Rückerstattung des Kaufpreises, die Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.381,10 € freizuhalten, die seit dem 23.062008 entstandenen Ausschüttungen aus dem Hausinvest-Fonds zu zahlen zuzüglich 1.363,23 € sowie den Immissionsprospekt und die Halbjahresberichte ab 2008 für den PMI-Fonds herauszugeben. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge wird verwiesen auf Bl. 2 der Klageschrift vom 04.03.2011.

13

In der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2012 haben die Kläger sodann beantragt,

14

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 11.407,90 € zu zahlen;
2. die Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Nebenforderung in Höhe von 4.381,10 € freizuhalten; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch den Erwerb von 381 Stück
PREMIUM MANAGEMENT IMMOBILIEN-Anl Inhaber-Anteile P WKN A0ND6C entstanden ist;
4. die Halbjahresberichte ab 2008 für die Anlage WKN A0ND6C herauszugeben.

15

Im Übrigen haben die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

16

Die Beklagte hat sich dieser Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagte behauptet,
die Tauschempfehlung sei vor dem Hintergrund der damaligen Finanzkrise sachgerecht, mindestens vertretbar gewesen. Das angenommene „Klumpenrisiko“ habe tatsächlich bestanden. Durch die Empfehlung, einen Immobilien-Dachfonds zu erwerben, habe man dem Risiko einer ansonsten bei einem offenen Immobilienfonds drohenden Aussetzung der Rücknahme und Schließung des offenen Immobilienfonds vorbeugen wollen. Dass auch ein Dachfonds wie der PMI einmal geschlossen werden könnte, habe man sich damals nicht vorstellen können. Eine Aufklärungspflicht über eine Rückvergütung von Provisionen seitens der Beklagten habe gegenüber dem Kunden nicht bestanden, da es sich nicht um ein kommissionsartiges Geschäft, sondern um ein Festpreisgeschäft gehandelt habe. Der PMI-Fonds enthalte keine größeren Risiken als der Hausinvest-Fonds. Letztlich habe sich der Kläger zu 1.) aufgrund ausreichender Beratung selbst für den PMI-Fonds entschieden.

19

Mit Beschluss vom 25.05.2012 hat das Gericht der Beklagten aufgegeben, näher darzulegen, auf welchen konkreten Tatsachen die Einschätzung der Beklagten beruht habe, dass der PMI-Fonds sicherer sei, weil er die Anlagen weiter streue, indem auch in außereuropäische Anlagen investiert werde. Das Gericht hat weiter darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten dann vorzutragenden Tatsachen und die damalige Einschätzung der Beklagten aus ex-ante-Sicht dann gegebenenfalls zum Gegenstand einer Begutachtung werden würden. Auf diese Auflage hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.07.2012 geäußert. Es wird insoweit verwiesen auf den entsprechenden Schriftsatz Bl. 151 bis 156 d.A. - insbesondere Bl 155, 156 d.A.. Darin wurde die Auffassung vertreten, dass allein schon die breite Streuung des PMI ein Sicherheitskriterium sei. Es wird die Auffassung wiederholt, dass man damals sich nicht vorstellen konnte, dass PMI zwei Jahre später die Anteilsrücknahme würde ausschließen müssen. Vor dem Hintergrund der damaligen Verhältnisse auf den internationalen Finanzmärkten sei eine Investition in den PMI aus damaliger Expertensicht zumindest vertretbar gewesen.

20

In der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2012 hat das Gericht den Kläger zu 1.) persönlich gehört sowie die Zeugin H. vernommen. Es wird insoweit verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2012 (Bl. 121 bis 129 d.A.).

21

Dieser Rechtsstreit ist gerichtsbekannt einer von einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten unter anderem beim Landgericht Kiel, in denen es um ähnliche Sachverhalte geht. In einem dieser Rechtsstreite zum Aktenzeichen 12 O 45/11 war ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen F. H. vom 20.01.2012 eingeholt worden. Dieses Gutachten befasst sich mit den jeweiligen Risiken des Hausinvest-Fonds und des PMI. Es ist auf Anregung des Gerichts auch in diesem Rechtsstreit von den Parteien eingereicht worden. Es wird insoweit verwiesen auf die Anlage K1 im Anlagenband.

Entscheidungsgründe

22

Die Klage ist zum überwiegenden Teil begründet.

23

Die Schadensersatzansprüche der klagenden Erbengemeinschaft folgen aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 1922 BGB. Der Anspruch steht den Klägern als Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zu, § 2032 BGB.

24

1. Zwischen Frau E. K., vertreten durch ihren Sohn, den Kläger zu 1.) und der Beklagten ist zumindest schlüssig ein Anlageberatungsvertrag vereinbart worden, in dem die Zeugin H. den Kläger zu 1.) anrief, um mit ihm über die Geldanlage seiner Mutter zu sprechen, worauf es dann zu einem Gespräch zwischen dem Kläger zu 1.) und der Zeugin H. kam, dessen Ergebnis der Verkauf des Hausinvest-Wertpapiers und der Erwerb des PMI gewesen ist.

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2. Die Beklagte hat ihre Beratungspflichten aus diesem Vertragsverhältnis verletzt. Unter den gegebenen Umständen war die Empfehlung der Zeugin H., den Hausinvest zu verkaufen und stattdessen den PMI-Fonds zu erwerben, nicht mehr vertretbar. Die Beklagte hat jedenfalls nicht hinreichend dargetan, aus welchen konkreten Gründen der Erwerb des PMI bei gleichzeitigem Verkauf des Hausinvest zu empfehlen war. Sie war ausdrücklich durch Beschluss vom 25.05.2012 durch das Gericht zur näheren Darlegung dieser Gründe aufgefordert worden.

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3. Nach ständiger Rechtsprechung ist die beratende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGHZ 123, 126, 129 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben und haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, das eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH NJW-RR 2012 S. 43 ff. m.w.N.).

27

4. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Zeugin H. in dem Beratungsgespräch auf spezielle Risiken des PMI hingewiesen hat, namentlich auf das Risiko der Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile, das Risiko der Schließung des Fonds und auch auf die Frage, ob die Beklagte durch die Vermittlung des Papiers an die Erblasserin eine Rückvergütung aus dem Ausgabeaufschlag und den Verwaltungsgebühren erhielt, die sie dem Kläger zu 1.) hätte offenbaren müssen. Aufgrund der Besonderheiten dieses Falls muss jedoch, unabhängig von der Frage der Aufklärung über die Risiken der Anlage, die Empfehlung des PMI-Fonds auch bei ex-ante-Betrachtung als verfehlt und unvertretbar angesehen werden.

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5. Für die Bewertung des Beratungsgesprächs und dem aus der Beratung resultierenden Umfang der Vertragspflichten der Beklagten ist von entscheidender Bedeutung, dass die Erblasserin bzw. der Kläger zu 1.) in der Beratung der für die Beklagte handelnden Zeugin H. ein besonderes Vertrauen entgegenbrachte, dieses besondere Vertrauen für die Zeugin H. auch erkennbar war und die Erblasserin daher eine besondere Sorgfalt der Beklagten bei dem Ausspruch der Empfehlung, vom Hausinvest auf den PMI-Fonds zu wechseln, erwarten durfte. Die Initiative zu dem Beratungsgespräch war nicht von der Klägerin ausgegangen, sondern von der Beklagten. Aus der Aussage der Zeugin H. ist zu entnehmen, dass diese und wohl auch andere Berater der Beklagten gezielt von ihren Vorgesetzten aufgefordert wurden, einen bestimmten Kundenkreis anzusprechen im Hinblick auf angebliche Risiken offener Immobilienfonds wie dem Hausinvest. Der ursprünglich von der Erblasserin erworbene Hausinvest entsprach unstreitig ihrem damaligen Anlegerprofil, wie es in dem protokollierten Beratungsgespräch vom 03.08.2007 zum Ausdruck kam. Mit dem Hinweis, über die Geldanlage der Erblasserin sprechen zu wollen, war der Kläger zu 1.) der Aufforderung der Zeugin H., zu einem Gespräch in die C.-Filiale zu kommen, gefolgt. Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass die Zeugin H. das Gespräch gezielt geführt hat, um den Kläger zu 1.) dazu zu bewegen, den Hausinvest in den PMI-Fonds umzutauschen. Die Zeugin H. hat bekundet, dass sie in dem Gespräch das Risiko des Hausinvest ansprach, dass dieser geschlossen werden könne, wenn er an Volumen weniger werde. Sie habe dann gefragt, ob es trotz dieses Risikos so bleiben solle oder ob er lieber eine andere Anlageform wolle. Nach seiner Frage nach Alternativen habe die Zeugin H. ihm den PMI-Fonds empfohlen. Diese Passage der Zeugenaussage zeigt recht deutlich auf, dass dem Kläger zu 1.) bei dem Gespräch auf eine subtile Weise vermittelt wurde, dass beim Hausinvest-Fonds ein erhebliches Risiko der Schließung bestehe. Die Frage der Zeugin H., ob es trotz dieses Risikos bei der Geldanlage bleiben solle, ist erkennbar suggestiv und geeignet, den Gesprächspartner zu verunsichern. Daß der Kläger zu 1. deswegen zu einem Beratungsgespräch aufgefordert war, musste für ihn zusätzlich den Eindruck der Dringlichkeit erwecken. Bei der dadurch entstandenen Verunsicherung wird er umso leichter geneigt sein, einer dann folgenden Empfehlung auch tatsächlich zu folgen. Dementsprechend wurde dem Kläger zu 1.) in dem Beratungsgespräch dann auch offensichtlich als einzige Alternative der PMI-Fonds empfohlen, ein Dachfonds, der erst seit kurzer Zeit auf dem Markt war. Für wenig glaubhaft hält das Gericht im Übrigen die weitere Aussage der Zeugin H., sie habe, obwohl man sich zum damaligen Zeitpunkt nicht vorstellen konnte, dass ein Dachfonds wie der PMI einmal geschlossen werden könnte, den Kläger gleichwohl auf das Risiko der Schließung dieses Fonds hingewiesen. Das passt nicht dazu, dass sie ihn zunächst gerade auf das Risiko der Schließung des Hausinvest-Fonds hinwies und dann eben die Frage stellte, ob es trotz dieses Risikos so bleiben sollte oder ob er lieber eine andere Anlageform wolle. Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass aus Sicht der Zeugin H. das Beratungsgespräch keineswegs vom Ergebnis her offen sein sollte, sondern dass es ihr darum ging, den Kunden von der von ihr empfohlenen Anlage zu überzeugen.

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Weiter steht fest, dass es zu dem Gespräch allein auf Initiative der Zeugin H. gekommen war, obwohl seitens der Erblasserin keine Absicht bestanden hatte, an der Anlage in den Hausinvest, irgend etwas zu ändern und dieser Fonds erst 16 Monate zuvor aufgrund einer unstreitig nicht zu beanstandenen Empfehlung der Beklagten und entsprechend dem Risikoprofil der Erblasserin erworben wurde. Ferner ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte wegen der Provision für dieses Geschäfts durchaus ein Eigeninteresse hatte, während ein Umtausch der Anlage auf Seiten des Kunden zunächst einmal zu weiteren Kosten führte. Der Verkauf des Hausinvest erfolgte nämlich wegen des ursprünglichen Ausgabeaufschlags zu einem Rücknahmepreis von 41,88 € gegenüber dem seinerzeitigen Ausgabepreis von 43,68 €, bereits das stellt die Realisierung eines Vermögensverlustes von 826,20 € dar. Der Verkauf des Hausinvest war mit der Zahlung von Kapitalertragssteuer verbunden und für den Erwerb des PMI-Fonds musste wiederum ein Ausgabeaufschlag gezahlt werden. Zwar wird man aus den Angaben des Klägers zu 1.) in der mündlichen Verhandlung entnehmen können, dass ihm durchaus klar war, dass zusätzliche Kosten anfielen und wohl auch, dass die Beklagte an der Abwicklung des Geschäfts verdiente. Umso mehr durfte er aber erwarten, dass diese neue, zunächst mit einem finanziellen Opfer verbundene Empfehlung, auf wirklich ernsthaften und durch Fakten belegbaren Einschätzungen beruhte. Diese berechtigte Erwartung wurde außerdem gestützt durch das langjährige Kundenverhältnisses seiner Mutter zur Beklagten und der sich aus dem Anlageprotokoll vom 03.08.2007 ergebenden Tatsache, dass die Klägerin nicht besonders risikobereit war, wie auch aufgrund der auch von der Zeugin H. bekundeten Nachfrage des Klägers zu 1.) nach Risiken der Anlage. Eine besondere Sachkunde des Klägers zu 1. oder seiner Mutter ist nicht ersichtlich, deswegen hatte man ja auch in der Vergangenheit Beratungen durch Mitarbeiter der Beklagten in Anspruch genommen. Aus all diesen Gründen durfte der Kläger zu 1. davon ausgehen, dass die (neue) Anlageempfehlung auf einer gründlichen und gewissenhaften Prüfung von Fakten beruhte, dass insbesondere aufgrund konkreter Tatsachen tatsächlich Anzeichen für die von der Zeugin H. heraufbeschworene Gefahr der Schließung des Hausinvest bestanden und dass diese Gefahr bei dem PMI-Fonds nicht oder jedenfalls in deutlich geringerem Ausmaß bestand.

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6. Wenn in der dargestellten Beratungssituation dem Kläger zu 1.) ein Umtausch des Hausinvest empfohlen wurde und statt dessen vorgeschlagen wurde, einen erst seit kurzem auf dem Markt befindlichen Dachfonds zu erwerben, der zudem noch zu einem gewissen Anteil hoch spekulative Anlagen in Gestalt sogenannter REITs enthielt, so bedarf eine derartige Empfehlung einer besonderen Rechtfertigung. Es handelte sich nicht um die (wahrscheinlich häufigere) Situation, dass ein Kunde einen bestimmten Betrag investieren möchte und bei der Bank aus eigener Initiative um eine Empfehlung bittet. In einer derartigen Konstellation mag es sein, dass zum damaligen Zeitpunkt die Empfehlung des PMI gerechtfertigt und vertretbar gewesen wäre, wie auch zahlreiche andere Anlageformen sicher zu einem derartigen Risikoprofil gepasst hätten. Darum ging es hier aber nicht, sondern darum, dass dem Kläger zu 1.) ein Produkt mit einer höheren Sicherheit, das möglichst auch noch einen höheren Gewinn bringen sollte, verkauft werden sollte anstelle eines anderen Anlageproduktes, welches der Kunde bereits besaß und mit dem er augenscheinlich zufrieden war. Dem Kläger zu 1. wurde vermittelt, dass der neue Fonds noch besser und sicherer sei, weil die Anlagen im neuen Fonds globaler gestreut seien und auch weltweit investierende Unternehmen mit dabei seien. Dieser Aussage des Klägers zu 1.) in der mündlichen Verhandlung ist die Beklagte nicht entgegengetreten, die Aussage der Zeugin H. steht, soweit sie sich an das Beratungsgespräch erinnern kann, nicht im Widerspruch dazu. Auch sie hat bekundet, dass das Risiko der Anlage eine Rolle spielte und dass sie gegenüber dem Kläger zu 1.) die Auffassung vertrat, der PMI habe wegen der globaleren Streuung als Dachfonds Vorteile, gerade auch im Hinblick auf eine mögliche Schließung des Hausinvest. An dieser konkreten Aussage, der PMI sei sicherer als der Hausinvest, muss sich die Beklagte festhalten lassen. Dabei geht es nicht nur um die Frage, ob der PMI-Fonds möglicherweise eine andere Risikoklasse darstellt als der Hausinvest-Fonds (dazu das Gutachten des Sachverständigen H. in dem Parallelrechtsstreit 12 O 45/11 Landgericht Kiel, der allerdings auch nicht zu der Feststellung gelangt, dass der PMI sicherer sei als der Hausinvest). Entscheidend ist gerade auch die Frage, ob unabhängig von der jeweiligen Struktur der Fonds es Gründe gab, den Hausinvest-Fonds als nicht mehr sicher zu betrachten, wohl dagegen den PMI-Fonds.

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Die Initiative zu der Tauschempfehlung ging von der Einschätzung der Wertpapierspezialisten im Hause der Beklagten aus. Für die Richtigkeit der Empfehlung beruft sich die Beklagte auf deren Expertenmeinung. Grund sei die Lage an den Kapitalmärkten und die Finanzkrise gewesen, also nicht irgendwelche Veränderungen in der Zusammensetzung des Hausinvest . Es ist daher die Frage nach der höheren Sicherheit des PMI gerade vor diesem von der Beklagten behaupteten Hintergrund der allgemeinwirtschaftlichen und internationalen Rahmenbedingungen zu stellen.

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7. Die eingangs zitierte Rechtsprechung des BGH, wonach es bei ansonsten ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken der Anlage genügt, dass die Empfehlung zum Erwerb eines bestimmten Produktes bei ex-ante-Betrachtung vertretbar sein muss, bedarf daher für den hier vorliegenden Fall einer Präzisierung. Wegen des in überaus hohem Maße in Anspruch genommenen Vertrauen des Kunden muss die Vertretbarkeit der Empfehlung auf objektiv nachvollziehbaren guten Gründen beruhen, die eindeutig dafür sprechen, dass der empfohlene Fonds -bei ex ante-Betrachtung- tatsächlich sicherer als der Hausinvest ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten wird damit keine allgemeine Garantiehaftung der Bank für ihre Empfehlungen begründet, sondern lediglich eine gewissenhafte Prüfung ihrer Anlageempfehlung eingefordert vor dem Hintergrund, dass in diesem Fall der Kunde berechtigterweise ein besonderes Vertrauen in die gründliche und verantwortungsvolle Anlageempfehlung der Bank - gerade auch im Kundeninteressehaben durfte. Daß eine eigene Prüfungspflicht der Bank hinsichtlich der Eigenschaften empfohlener Wertpapiere besteht, ist in der Rechtsprechung zudem anerkannt (BGHZ 123, 126ff). Genauso ist eine Prüfungspflicht in einer Beratungssituation wie dieser anzunehmen, wenn aus allgemeinen gesamtwirtschaftlichen Erwägungen heraus Tauschempfehlungen von Wertpapierspezialisten abgegeben und zur Grundlage einer Anlageentscheidung eines wenig anlageerfahrenen Kunden gemacht werden.

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8. Die Gründe für die Einschätzung der Wertpapierspezialisten der Beklagten, die nach dem Vortrag der Beklagten auslösend für die Empfehlung zum Umtausch in den PMI waren, sind im Rechtsstreit nicht hinreichend begründet dargelegt worden. So wird in keiner Weise erklärt, warum in der damaligen Situation eine Investition in den Hausinvest als ein „Klumpenrisiko“ anzusehen war, das durch den Umtausch in den globaler aufgestellten Dachfonds PMI vermieden werden würde. Es mag sein, dass der PMI als Dachfonds in gewisser Weise eine weitere Diversifikation gegenüber dem (wegen verschiedenen Immobilienbeteiligungen ebenfalls schon diversifizierten) Hausinvest darstellte und dass ganz allgemein betrachtet bei der Geldanlage eine gewisse Diversifikation als günstig anzusehen ist. Man fragt sich allerdings, wieso dann das Argument einer größeren Diversifizierung im vorliegenden Fall 16 Monate vorher bei Erwerb des Hausinvest keine Geltung hatte. Immobiliendachfonds gab es auch damals schon und hätten ebenfalls schon damals empfohlen werden können. Wäre das „Klumpenrisiko“-Argument in dieser allgemeinen Form, wie es die Beklagte anführt, grundsätzlich und stets richtig, dürften sicherheitsorientierten Anlegern niemals Einzelfonds, sondern stets nur Dachfonds empfohlen werden. Eine größere Diversifizierung des PMI ist zudem allenfalls in regionaler Hinsicht erkennbar, nicht dagegen hinsichtlich der grundsätzlichen Anlageform in Immobilien. Bei dem PMI wie auch bei jedem anderen Fonds bestand das grundsätzliche Risiko, dass Anleger ihre Einlagen zurückfordern könnten, so dass der Fonds dann in Liquiditätsprobleme geraten könnte mit der Folge einer Aussetzung der Rücknahme. Warum dieses Risiko bei einem Dachfonds geringer sein soll als bei einem Einzelfonds wird nicht näher erklärt; entscheidend für dieses Risiko dürfte eher die Haltung der Marktteilnehmer sein, die Anteile am jeweiligen Fonds besitzen, als die Frage, auf welche Art und Weise der Fonds in Immobilien investiert . Für eine sachgerechte Empfehlung sind selbstverständlich auch die dem Anleger entstehenden Kosten des Wechsels vom Hausinvest in den PMI zu berücksichtigen und ob die vermeintliche zusätzliche Sicherheit des Dachfonds diesen Kostenaufwand zu rechtfertigen vermag. Auch insoweit fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Wenn der Dachfonds PMI globaler aufgestellt ist, so darf man auch damit rechnen, dass insoweit auch Währungsrisiken eine Rolle spielen, wenn zum Fonds auch außereuropäische Immobilien dazugehören. Gewisse Zweifel erweckt auch die weitere Behauptung der Beklagten, der PMI habe einerseits eine größere Sicherheit gegen eine Schließung geboten, andererseits habe man sich hohe Renditen, möglichst bessere als die, die mit dem Hausinvest zu den damaligen Prognosen erreichbar seien, versprochen. Diese Aussage scheint dem Grundsatz zu widersprechen, dass eine sichere Geldanlage in der Regel einen geringeren Ertrag verspricht und umgekehrt eine Anlage mit einem hohen Risiko auch höhere Erträge oder Verluste erwarten lässt. Instruktiv sind insoweit die Ausführungen des Sachverständigen H. in seinem Gutachten für das Verfahren 12 O 54/11: Bei einem Dachfonds entsteht eine Doppelbelastung an Verwaltungskosten. Der Dachfondsmanager muss daher durch seine Zielfondsauswahl eine Überrendite erzielen, um nur die durchschnittliche Rendite seiner Einzelbeteiligungen zu erreichen. Diese zu erreichende „Überperformance“ ist im Immobilienbereich nur durch Beteiligung an offenen Immobilienfonds kaum zu erreichen, so dass regelmäßig auch andere stärker risikobehaftete Investments notwendig sind (Gutachten H., Anlage K1, S. 4/5).

34

Nicht zuletzt spricht auch der tatsächliche Verlauf, dass nämlich, anders als von der Beklagten erwartet, gerade der von ihr empfohlene PMI geschlossen wurde und nicht der Hausinvest-Fonds jedenfalls als ein weiteres Indiz gegen die seinerzeitige Vertretbarkeit der Empfehlung, auch wenn es dabei bleibt, dass insoweit die ex-ante - Einschätzung maßgeblich ist.

35

9. Nach allem ist jedenfalls festzustellen, dass die Beklagte die tatsächlichen Grundlagen, auf denen ihre Empfehlung zum Tausch des Hausinvest in den PMI beruhte, nicht dargelegt hat. Auf die Notwendigkeit der Darlegung dieser konkreten Tatsachen hatte das Gericht in dem Beschluss vom 25.05.2012 hingewiesen. Nähere Darlegungen als die allgemeine Berufung auf das damals angenommene „Klumpenrisiko“ sind daraufhin nicht erfolgt. Das allein genügt als substantiierter Vortrag nicht. Ein eventuell zu beauftragender Sachverständiger müsste zur Beantwortung der Beweisfrage, ob der PMI sicherer war als der Hausinvest, die dahinterstehenden Überlegungen der Beklagten und ihrer Wertpapierspezialisten kennen.

36

Grundsätzlich trägt zwar der Anleger die Darlegungs- und die Beweislast für die Behauptung einer fehlerhaften Beratung. Allerdings kommen insoweit dem Anleger auch Be-weiserleichterungen zugute, so muss die Bank etwa eine behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten (vgl. Schimansky/Bunte, Lwowski, Bankrechts-Handbuch 4. Aufl., Bd. 2 § 110 Rn. 110). Wenn, wie hier, Empfehlungen aufgrund von Einschätzungen von Wertpapierspezialisten aus dem Hause der Beklagten gegeben werden, so müssen im Streitfall diese Überlegungen auch offengelegt werden und es bedarf einer Begründung anhand von konkreten Tatsachen, wieso der PMI-Fonds eine größere Sicherheit als der Hausinvest-Fonds bot. Von dem unkundigen Anleger kann nicht erwartet werden, ohne Kenntnis dieser Umstände den Gegenbeweis einer fehlerhaften Beratung zu führen. Die fehlende Darlegung hierzu geht zu Lasten der Beklagten, so dass die erfolgte Anlageberatung als fehlerhaft anzusehen ist.

37

10. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass fehlerhafte Beratung kausal für den eingetretenen Schaden war, weil man nach Sachlage ohne weiteres davon ausgehen kann, dass die Erblasserin den Tausch des Hausinvest nicht vorgenommen hätte, wenn ihr seitens der Beklagten nicht dazu geraten worden wäre.

38

11. Der der Erblasserin entstandene Schaden durch die fehlerhafte Anlageberatung besteht zunächst in der Differenz zwischen dem Ausgabepreis von 52,542 € gegenüber der Gutschrift, welche der Nachlass nach erfolgter Liquidation der Gesellschaft in Höhe von 22,60 € pro Anteil erhielt. Bei 381 erworbenen Anteilen beläuft sich der Schaden mithin auf 11.407,80 €.

39

Der Feststellungsantrag ist begründet, weil ohne die fehlerhafte Beratung die Kläger mutmaßlich immer noch im Hausinvest-Fonds investiert wären und ihnen deshalb die Erträge dieses Fonds entgangen sind. Der Feststellungsantrag ist insoweit zulässig, da es immerhin noch möglich ist, dass auch in Zukunft noch Schäden entstehen hinsichtlich der Erträge des Hausinvest-Fonds, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstehen.

40

Den Anspruch der Kläger auf Herausgabe der Halbjahresberichte für den PMI-Fonds ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Rechtsgrundlage ist insoweit der zwischen den Parteien bestehende Depotvertrag in Verbindung mit § 675, 666 BGB.

41

Einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus § 286 BGB sieht das Gericht dagegen aufgrund des als Anlage K8 vorgelegten anwaltlichen Schreibens nicht. In diesem Schreiben wird die Beklagte zwar zur Rückabwicklung des erworbenen PMI-Fonds aufgefordert, allerdings schreibt der Prozessbevollmächtigte der Kläger lediglich und ausdrücklich in Vollmacht des Klägers zu 1.). Zum Zeitpunkt dieses Schreibens war die Erblasserin bereits verstorben, so dass die hinsichtlich des Schadensersatzanspruches ungeteilte Erbengemeinschaft, bestehend aus den drei Klägern, berechtigt gewesen wäre. Eine derartige Erbengemeinschaft nach der Erblasserin wird in dem Schreiben gemäß Anlage K8 (offenbar ist das Datum des Schreibens falsch) nicht einmal erwähnt. Es heißt in dem Schreiben weiter, dass der Kläger zu 1.) seine Mutter vertreten hätte. Daß die Erblasserin verstorben ist, wird nicht einmal erwähnt. Insofern lässt sich dem Anspruchsschreiben auch nicht einmal eindeutig entnehmen, dass der Kläger zu 1.) Berechtigter hinsichtlich der Forderung sein soll, was er als Einzelperson auch tatsächlich gar nicht ist. Zwar mag es sein, dass der Kläger zu 1.) als einzelner Miterbe auch Ansprüche im Namen der Erbengemeinschaft geltend machen könnte, dieser Sachverhalt kommt aber in dem Schreiben gemäß Anlage K8 in keiner Weise zum Ausdruck. Bei genauer Betrachtung wird in dem Schreiben gemäß Anlage K8 also eine dem Mandanten gar nicht zustehende Forderung erhoben. Deshalb war dieses Schreiben auch nicht geeignet, einen Verzug zu begründen. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten besteht nicht, abgesehen davon, dass sowohl die Höhe der Geschäftsgebühr (2,5 fach), als auch der angenommene Gegenstandswert deutlich überhöht erscheinen.

42

Weiter ist die Erledigung der klägerischen Ansprüche festzustellen, soweit sie in der ursprünglichen Klageschrift vom 04.03.2011 beantragt waren und dann seitens des Klägers für erledigt erklärt worden sind. Ausgenommen hiervon ist die verlangte Herausgabe des Emmissionsprospektes, da unstreitig der Klägervertreter diesen bereits im Zusammenhang mit einem der anderen Parallelverfahren erhalten hat. Der ursprüngliche Klagantrag zu 1. war der Formulierung nach verunglückt gestellt, war aber ersichtlich als Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Rücknahme der erworbenen Wertpapiere gemeint und in dieser Form zum Zeitpunkt der Klagerhebung begründet. Die verlangte Rücknahme des PMI-Fonds hat sich durch die mittlerweile erfolgte Liquidation des Fonds erledigt. Der Klagantrag zu Ziffer 3. aus dem Schriftsatz vom 04.03.2011 wurde sinnvollerweise durch einen Feststellungsantrag ersetzt und stellt somit eine zulässige und sinnvolle Klagänderung dar. Die Klage war mithin zum überwiegenden Teil erfolgreich, wobei die Abweisung der außergerichtlichen Anwaltskosten als Nebenforderung den Streitwert nicht beeinflusst. Im Übrigen hat die Klage ganz überwiegend Erfolg. Das rechtfertigt es, gemäß § 92 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.


BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 178/10 Verkündet am:
27. September 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu Aufklärungspflichten der beratenden Bank beim Erwerb von Basketzertifikaten
(Emittentin hier: Lehman Brothers) durch ihren Kunden.
BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die
Richterin Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. April 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.
2
Der Kläger, ein seinerzeit im Ruhestand befindlicher Lehrer, war seit geraumer Zeit Kunde der Beklagten. Er erwarb im November 2003 für sich selbst Inhaberschuldverschreibungen und Investmentanteile zum Nennwert von 40.000 € und für seinen Sohn eine 2% J. Anleihe zum Nennwert von 10.000 €. Im Herbst 2004 kaufte er eine mit 8% verzinste, auf ungarische Forint lautende Anleihe der niederländischen R. Bank und im Jahre 2005 die sogenannte "Weihnachtszinsanleihe" der D. Bank.
3
Im Dezember 2006 legte der Kläger aufgrund eines Beratungsgesprächs mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, aus einem frei gewordenen Anlagebetrag von insgesamt 40.000 € einen Teilbetrag von 10.000 € in 10 "ProtectExpress"-Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nominalwert von jeweils 1.000 € zuzüglich eines Ausgabeaufschlags von 1% an. Die Zertifikate hatte die Beklagte zuvor von der Emittentin zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis erworben und sodann aus dem Eigenbestand an den Kläger veräußert, wobei die Beklagte nicht platzierte Anleihen gegen Anrechnung eines Abschlags vom Einstandspreis an die Emittentin zurückgeben durfte.
4
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwicklung des "Lehman Brothers Deutschland Dividend Basket" - einem virtuellen Aktienkorb, in den die zehn dividendenstärksten Titel des DAX-30-Index Eingang fanden - erfolgen. Durch einen Vergleich des Kurses des Aktienkorbes am anfänglichen Bewertungsstichtag (21. Dezember 2006) mit dem Kurs an zwei nachfolgenden Feststellungstagen (23. Juni 2008, 21. Dezember 2009) bzw. dem Endfälligkeitsdatum (28. Juni 2012) ermittelten sich nach näherer Maßgabe der Zertifikatbedingungen Zeitpunkt und Höhe des Rückzahlbetrages. Dieser sollte - in Abhängigkeit von der Kursentwicklung an den Feststellungstagen bzw. dem Endfälligkeitsdatum - neben der Kapitalrückzahlung (ohne Ausgabeaufschlag ) gegebenenfalls einen Bonus von 10% bzw. 20% oder in Höhe der durchschnittlichen, an 22 vierteljährlichen Beobachtungstagen während der Gesamtlaufzeit gemessenen Wertentwicklung des Aktienkorbes enthalten.In dem für den Kunden ungünstigsten Fall war die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals ohne Ausgabeaufschlag und Bonus nach Ablauf der fünfeinhalbjährigen Gesamtlaufzeit vorgesehen.
5
Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin ), insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
6
Der Kläger verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten, die Rückzahlung von 10.100 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 10 Lehman-Zertifikate, darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde, und die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

7
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
8
Entgegen der Revisionserwiderung ist das Rechtsmittel nicht mangels Zulassung bereits unzulässig, soweit mit ihm gerügt wird, das Berufungsgericht habe die vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen, nicht anlegergerecht beraten und insbesondere nicht hinreichend über die mit dem streitgegenständlichen Zertifikat verbundenen Risiken aufgeklärt worden zu sein, übergangen. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines - tatsächlich und rechtlich selbständigen - abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt, und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8; jeweils mwN). Unter diesen Voraussetzungen kann die Revisionszulassung grundsätzlich auch auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen beschränkt werden (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
9
Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet , der Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Fragen, ob eine Bank im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden einen Hinweis auf eine von ihr erzielte Gewinnmarge aus einem Eigengeschäft bzw. neben einem Hinweis auf ein bestehendes Emittentenrisiko auch noch Aufklärung über das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schulde, bislang höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es indes lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrechtliche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen.

B.

10
Die Revision ist unbegründet.

I.

11
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Dem Kläger stehe wegen des Verkaufs der Zertifikate kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem geschlossenen Beratungsvertrag nicht verletzt habe.
13
Dass die Beklagte den Kläger unstreitig nicht über die von ihr bei dem Verkauf erzielte Gewinnmarge aufgeklärt habe, stelle keine Pflichtverletzung dar. Mit den der "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Konstellationen, an denen jeweils drei Personen beteiligt gewesen seien, sei der Streitfall nicht vergleichbar. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Produkt direkt von der beratenden Bank erwerbe, sei nicht sachgerecht. Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht zwinge Banken, die von ihnen im Anlagegeschäft erzielten Gewinnspannen hinsichtlich sämtlicher empfohlenen Anlagen und damit praktisch ihre gesamte Ertragsstruktur offen zu legen. Dass jedes Kreditinstitut an der Geheimhaltung dieser Daten aus Wettbewerbsgründen ein ganz erhebliches und schutzwürdiges Interesse habe, liege auf der Hand. Demgegenüber bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Anlegers an einer derartigen Aufklärung, da jedem Marktteilnehmer, auch dem Privatanleger , der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nehme, ohne hierfür eine gesonderte Vergütung zu entrichten, klar sein müsse, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn ziehe und daher in dem für das Anlageprodukt zu entrichtenden Preis ein Entgelt für die Bank enthalten sei.
14
Das gelte nicht nur, wenn die Bank ein eigenes Produkt verkaufe, sondern auch dann, wenn - wie vorliegend - aus eigenem Bestand ein fremdes Produkt verkauft werde. Insofern könne auch offen bleiben, ob dem Kläger, wie von ihm bestritten, bekannt gewesen sei, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchgeführt habe. Unstreitig seien objektiv weder Rückvergütungen noch Provisionszahlungen geflossen, sondern die Beklagte habe ihren Ertrag, abgesehen von dem in der Wertpapierabrechnung deutlich ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 1%, lediglich aus der Gewinnmarge als einem nicht offen zu legenden Preisbestandteil gezogen. Infolgedessen habe keine Offenbarungspflicht der Beklagten bestanden; die insoweit allein denkbare Aufklärung , dass man gerade keine verdeckten Rückflüsse erhalte oder zahle, wäre offensichtlich sinnlos gewesen.
15
Selbst wenn man aber in Bezug auf die Gewinnmarge von einem den Anleger benachteiligenden Interessenkonflikt ausgehen und daraus grundsätzlich eine Offenbarungspflicht der Bank herleiten wolle, habe jedenfalls im vorliegenden Fall keine solche Pflicht bestanden. Denn der Verkauf der LehmanZertifikate sei für die Beklagte, auch mit Blick auf ihre Gewinnaufschläge beim Verkauf alternativer Anlagen, gerade nicht besonders gewinnträchtig gewesen.
16
Gleichfalls stelle es keine Pflichtverletzung der Beklagten dar, dass im Beratungsgespräch kein ausdrücklicher Hinweis darauf erfolgt sei, dass die verkauften Zertifikate nicht der deutschen Einlagensicherung unterlagen. Ob die beratende Bank grundsätzlich einen solchen Hinweis schulde, könne dahin stehen. Jedenfalls gegenüber dem Kläger, der über das mit den erworbenen Lehman-Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko aufgeklärt worden sei, sei eine solche Aufklärung nicht geschuldet gewesen. Ihr komme neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da sie einem Kunden, der schon bereit sei, das Insolvenzrisiko der Emittentin zu tra- gen, keine zusätzlichen, für die Anlageentscheidung wesentlichen Informationen liefere. Im Streitfall habe der Kläger schon nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, nicht gehörig über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden zu sein. Weitergehende Risikohinweise, als sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Beratungsgespräch erfolgt seien, habe die Beklagte nicht geschuldet.
17
Die Beratung sei vor dem Hintergrund, dass der Kläger schon vor Dezember 2006 wiederholt in durchaus risikoreiche Anlagen investiert habe, zudem anlegergerecht gewesen. Hierbei sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass auch im Jahre 2003 beim Erwerb der J. Anleihe, einem dem streitgegenständlichen LehmanZertifikat ganz ähnlich strukturierten Papier, ein Hinweis auf das vom Anleger zu tragende Emittentenrisiko erfolgt sei.
18
Die Struktur der streitgegenständlichen Anlage habe ebenfalls keine weitergehenden Risikohinweise erfordert. Aufgrund des vollständigen Kapitalschutzes zum Laufzeitende habe sich das Zertifikat, die Bonität der Emittentin vorausgesetzt , aus damaliger Sicht nicht als spekulative Anlage dargestellt. Auf die Bonität der Muttergesellschaft der Emittentin und Garantin der Anleihe habe im Dezember 2006 ohne Weiteres vertraut werden können. Auch im Übrigen habe der Kläger eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung nicht dargelegt.
19
Sofern man demgegenüber im Unterlassen der Aufdeckung der Handelsspanne und/oder in der unterbliebenen Aufklärung zur fehlenden Einlagensicherung eine Pflichtverletzung der Beklagten sehen wolle, habe sie einen solchen Pflichtenverstoß jedenfalls nicht zu vertreten. Für die Beklagte habe im Dezember 2006 keine Veranlassung bestanden, von diesbezüglichen Hinweis- pflichten auszugehen. Zumindest fehle es aber an der erforderlichen Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass er sich bei entsprechender Aufklärung gegen den Kauf der Lehman-Zertifikate entschieden hätte.

II.

20
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
21
1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
22
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag nicht verletzt hat.
23
a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
24
b) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht deshalb verletzt hat, weil sie den Kläger im Beratungsgespräch im Dezember 2006 nicht über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin oder der Garantiegeberin aufgeklärt hat. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
25
Allerdings musste die Beklagte, die die in Rede stehenden Zertifikate in ihr eigenes Anlageprogramm aufgenommen und sie empfohlen hat, diese zuvor selbst mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 15). Das gilt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin, die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist. Eine Haftung der Beklagten käme nach dem Schutzzweck der gegebenenfalls verletzten Prüf- und Offenbarungspflicht dann in Betracht, wenn bei dieser Prüfung auch ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Kläger hätte aufgeklärt werden müssen oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anlegeroder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 14 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 17). Jedenfalls daran fehlt es hier. Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko, sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende Dezember 2006 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings ) der Garantiegeberin seinerzeit so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Gegenteiliges behauptet auch der Kläger nicht.
26
c) Ebenso wenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts, derKläger sei hinsichtlich der generellen Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) hinreichend aufgeklärt worden, einen Rechtsfehler erkennen.
27
aa) Basketzertifikate wie die hier in Rede stehende "ProtectExpress"-Anleihe sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung , die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 178; Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 29; zum allgemeineren Indexzertifikat vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 62 mwN). Da hier - anders als beispiels- weise bei Investmentfonds nach dem Investmentgesetz (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 InvG) - kein vom sonstigen Vermögen des Emittenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird, trägt der Anleger nicht nur das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert, sondern darüber hinaus auch das Bonitätsrisiko des Emittenten (Köndgen/Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 113 Rn. 56; Mülbert, WM 2007, 1149, 1151; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117; Veil, WM 2009, 1585; Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 745). Selbst wenn sich der Basiswert, in den der Anleger mit Erwerb des Zertifikats investiert hat, für ihn günstig entwickelt, wird das Zertifikat zum Verlustgeschäft, wenn der Emittent am Ende der Laufzeit den nach den Anlagebedingungen fälligen Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen kann. Zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gehört mithin auch, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (ebenso Bausch, BB 2009, 1832, 1833; Knops, BB 2008, 2535, 2537; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 118; zu § 31 WpHG Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 179; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 126; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Auch wenn bezogen auf die konkrete Emittentin zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, kann es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von wesentlicher Bedeutung sein, dass er dieses Risiko - anders als bei anderen Anlageformen - bezogen auf die gesamte Laufzeit des Zertifikats übernimmt.
28
Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die beratende Bank davon ausgehen kann, dass das theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko eines Schuldners allgemein bekannt und daher in der Regel nicht aufklärungsbedürftig ist (so Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 3. Aufl., § 110 Rn. 38; Nobbe, WuB I G 1. - 11.10; für spekulative Anleger OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488). Selbst wenn dem durchschnittlichen Anleger allgemein bewusst ist, dass Unternehmen - auch Banken - zahlungsunfähig werden können, so heißt dies nicht, dass er sich auch bewusst ist, dieses Risiko mangels Bildung eines Sondervermögens mit Erwerb eines Zertifikats in Bezug auf die jeweilige Emittentin und Garantiegeberin zu übernehmen. Letzteres kann nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Grundsätzlich ist damit im Rahmen eines Beratungsvertrages über die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung des empfohlenen Zertifikats von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) aufzuklären. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert.
29
bb) Eine solche Aufklärung ist hier nach der für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nach der Aussage der Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin P. , und seinen damit übereinstimmenden eigenen Angaben während des Beratungsgesprächs im Dezember 2006 über das allgemeine Emittentenrisiko unterrichtet worden, erfolgt.
30
(1) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen die Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - VI ZR 132/06, NJW 2008, 571, Rn. 8 mwN). Derartige Rechtsfehler weist das angegriffene Urteil nicht auf. Vielmehr stellt das Berufungsgericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei fest, der Kläger habe gewusst, dass es sich bei der Forderung um eine solche gegen eine US-amerikanische Investmentbank handelte. Er sei auf deren hervorragendes Rating hingewiesen worden. Die Zeugin P. habe geäußert, die Anlage falle dann aus, wenn "alles zusammenbreche". Wenn das Berufungsgericht dies - den eigenen Angaben des Klägers in seiner Anhörung entsprechend - als Hinweis auf die außergewöhnliche und zum damaligen Zeitpunkt von allen maßgeblichen Stimmen für gegeben erachtete Bonität der Emittentin verstanden hat, die nur gefährdet sei, wenn es infolge einer systemischen Krise der Finanzmärkte zu einem Zusammenbruch des Weltfinanzsystems komme, so erscheint diese Würdigung nicht nur nachvollziehbar, sondern auch naheliegend. Mit ihren hiergegen gerichteten Einwänden setzt die Revision lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.
31
(2) Darüber hinaus war dem Kläger nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts das bei Zertifikaten für den Anleger bestehende allgemeine Emittentenrisiko auch aus seinem bisherigen Anlageverhalten geläufig, so dass er hierüber im Beratungsgespräch vom Dezember 2006 nicht erneut aufgeklärt werden musste.
32
Nach den ebenfalls unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb der Kläger am 24. November 2003 für seinen Sohn für 10.000 € mit der J. Anleihe ein dem streitgegenständlichen Lehman-Zertifikat ähnlich strukturiertes Papier, wobei ihm während des damaligen Beratungsgesprächs die Broschüre "Basisinformationen zu Festverzinslichen Wertpapieren besonderer Art" ausgehändigt wurde, die einen ausdrücklichen und unmissverständlichen Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko enthält. Wenn der Kläger in der Folgezeit mit der im Herbst 2004 erworbenen Forint-Anleihe der R. Bank, mit der er nach eigenen Angaben Wechselkursschwankungen ausnutzen wollte, sowie der 2005 gekauften "Weihnachtszinsanleihe" der D. Bank erneut auf Anlageformen setzte, bei denen er bewusst das Insolvenzrisiko der jeweiligen Emittenten übernahm, ohne durch Einlagensicherungssysteme geschützt zu sein, war eine nochmalige Aufklärung über den Charakter einer Anleihe, die - wie er wusste - eine Forderung gegen eine US-amerikanische Investmentbank verbriefte, im Beratungsgespräch vom Dezember 2006 entbehrlich (vgl. für die anlegergerechte Beratung Senatsurteil vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320).
33
d) Das Berufungsgericht hat ebenfalls mit Recht angenommen, dass es keines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen bedarf, wenn die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgt ist oder eine dahingehende Aufklärungspflicht deshalb entfällt, weil der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (dazu Senatsurteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206 mwN).
34
aa) Inhaberschuldverschreibungen unterfallen nicht dem Einlagen- und Anlegerschutzgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EAEG; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 60). Generell gilt ferner, dass sie weder vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken e.V. (§ 6 Abs. 1a des Statuts; dazu Fischer in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 133 Rn. 62) noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Öffentlicher Banken e.V. (§ 14 Nr. 3 Satz 1 der Satzung) umfasst werden. Die im Streitfall für die Beklagte maßgebliche Institutssicherung des Sparkassenstützungsfonds des Hanseatischen Sparkassen- und Giroverbandes greift nicht ein, weil Schuldner des durch die "ProtectExpress"Anleihe verbrieften Anspruchs nicht die Beklagte selbst ist (§ 2 Satz 3 der Satzung; vgl. Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117).
35
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diesem Umstand dann keine eigenständige Bedeutung für die Anlageentscheidung mehr zukommt, wenn der Kunde bereits über das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko der Emittentin aufgeklärt wurde. Denn für den Anleger ist es in einem solchen Falle unerheblich, ob er des eingezahlten Kapitals (nur) wegen einer - von ihm bewusst in Kauf genommenen - möglichen Zahlungsunfähigkeit des Emittenten verlustig geht, oder weil dieses Risiko nicht zusätzlich durch Einlagensicherungssysteme gedeckt ist. Weiß der Kunde um die Möglichkeit eines Totalverlustes , kann er nicht gleichzeitig auf das Eingreifen einer Einlagensicherung vertrauen (so auch OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357; OLG München, WM 2010, 2115, 2117; OLG Celle, Beschluss vom 17. September 2010 - 3 U 154/10, juris Rn. 26; OLG Frankfurt, WM 2010, 2111, 2115; OLG Düsseldorf, WM 2011, 399, 404; Bausch, BB 2009, 1832, 1833; ders. BKR 2010, 257, 259; aA Maier, VuR 2009, 369, 370).
36
Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die hier vorliegende Konstellation, dass der Anleger von einer der Einlagensicherung unterliegenden in die ungesicherte Anlageform des Zertifikats wechselt (aA LG Heidelberg , WM 2010, 505, 508: "jedenfalls für einen vergleichsweise unerfahrenen Anleger"; Bömcke/Weck, VuR 2009, 53, 56; Maier, VuR 2009, 369, 370; offen gelassen von OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405). Die Gegenauffassung zeigt ebenso wenig wie die Revision nachvollziehbar auf, worauf sich bei einem anlässlich der "Umschichtung" über das mit der Neuanlage verbundene Insolvenzrisiko belehrten Anleger dessen Vorstellung stützen soll, das ihm offengelegte Verlustrisiko werde gleichwohl durch ein Einlagensicherungssystem aufgefangen. Eine hiervon zu trennende andere Frage ist es, ob einem Anleger, der ausdrücklich eine "sichere" Geldanlage wünscht, eine Anlageform empfohlen werden darf, für die keine Einlagensicherung besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 50 f.). Auf diese - den Bereich der anlegergerechten Beratung betreffende - Fragestellung kommt es im Streitfall schon deshalb nicht an, weil die Revision selbst nicht geltend macht, das streitgegenständliche Zertifikat habe dem Kläger, der auch vor Dezember 2006 wiederholt in risikoreiche Anlagen investiert hatte, von vornherein nicht angedient werden dürfen.
37
cc) Anders als die Revision ausführt, steht diesem Ergebnis nicht die für Kreditinstitute in § 23a Abs. 1 Satz 3 und 4 KWG normierte - aufsichtsrechtliche - Hinweispflicht entgegen. Denn mit der Aufklärung darüber, dass der Kunde beim Erwerb von Zertifikaten das Bonitätsrisiko des Emittenten übernimmt , ist zugleich - wie es das Kreditwesengesetz fordert - klargestellt, dass für den Fall der Realisierung dieses Risikos hinsichtlich der gewählten Anlage kein Einlagensicherungssystem eingreift.
38
e) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an den Kläger verkauften Zertifikate verneint.
39
aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten , ob eine Bank eine Pflicht zur Offenlegung der Handelsspanne trifft. Ganz überwiegend wird dies verneint (OLG Celle, ZIP 2010, 876, 878; OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405; OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357 f.; OLG Düsseldorf, WM 2010, 1943, 1945 und WM 2011, 399, 405; OLG Frankfurt (9. Zivilsenat), WM 2010, 2111, 2112 f. und WM 2011, 880, 882; OLG Karlsruhe, WM 2011, 353, 355 f. und WM 2011, 883, 884 f.; OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Spindler, WM 2009, 1821, 1824 ff.; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456, 457; Harnos/ Rudzio, BKR 2010, 259, 260; Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2106 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1263; Arnold, WuB I G 1. - 11.09; Blankenheim WuB I G 1. - 13.09; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10 und 11.10; Siol, WuB I G 1. - 9.09). Eine Mindermeinung hingegen bejaht dies (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2010, 2039, 2040 f. und ZIP 2011, 1462, 1463; Maier, VuR 2009, 369, 371; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354; Buck-Heeb, BKR 2010, 1 ff.; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Märker, NJOZ 2010, 524, 528; wohl auch Koch, BKR 2010, 177, 184).
40
bb) Die erstgenannte Auffassung trifft zu. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. nur zuletzt Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38 mwN, für BGHZ bestimmt). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (vgl. zum Eigenhandel schon BGH, Urteil vom 18. März 1959 - IV ZR 155/58, WM 1959, 999, 1001).
41
cc) Dem steht - anders als die Revision meint - weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen, noch diejenige zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen.
42
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) muss unter bestimmten Umständen zwar über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden , weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi- onen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Indes fallen die hier in Rede stehenden Einkaufsrabatte nicht unter diese Definition, so dass schon deshalb eine Aufklärungspflicht zu verneinen ist. Das Interesse der Anleger an dem Erwerb einer werthaltigen Anlage wird bereits durch die aus dem Beratungsvertrag fließende Pflicht zur objektgerechten Beratung geschützt. Zudem wird dadurch, dass die Bank beim Einkauf der Zertifikate einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem Anleger in Rechnung stellt, nicht der Wert des Papiers beeinträchtigt.
43
(2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag ferner verpflichtet, über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - regelmäßig umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
44
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Sie setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 4), wie es etwa für ein Kommissionsgeschäft üblich ist. Dagegen besteht ein solches Verhältnis bei einem Festpreisgeschäft, wie es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossen wurde, nicht. Darin, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Verkauf der Zertifikate an den Kläger sei im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, und zugleich offen gelassen hat, ob dem Kläger dies bekannt war, liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Widerspruch, da es für die Frage, wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch den Kläger verstehen konnte, maßgeblich auf ihren Empfängerhorizont ankommt.
45
(3) Soweit die Revision unter Hinweis auf das Kommissionsgeschäft darauf abzielt, die Senatsrechtsprechung zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen auf den Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts zu übertragen, kann ihr nicht gefolgt werden.
46
Bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts fehlt es an einem vergleichbaren - offen zu legenden - Interessenkonflikt der beratenden Bank, wie er nach den oben unter (2) dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen bei Rückvergütungen besteht. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschaftete die Beklagte ihren Ertrag vorliegend nur aus dem offen ausgewiesenen und direkt an sie gezahlten Ausgabeaufschlag von 1% des Nominalwertes sowie aus der Differenz des Einkaufspreises von 96,20% zum Nennwert. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Klägers an die Beklagte zurückfließenden Posten. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere - anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen - keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offen- bart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche.
47
Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrags zu beachten.Die Interessen des Anlegers werden, wie dargelegt, durch die Pflichten der Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung hinreichend geschützt. In Bezug auf offensichtliche Umstände wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin kommt hiernach eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4).
48
(4) Die Revision kann sich in diesem Zusammenhang ferner nicht mit Erfolg auf Bestimmungen des europäischen Rechts, insbesondere nicht auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) sowie die hierzu ergangene Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) berufen. Nach Art. 19 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie "schreiben" die Mitgliedstaaten "vor, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und/oder gegebenenfalls Nebendienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handelt" und insbesondere den in den nachfolgenden Absätzen dieser Bestimmung näher geregelten Grundsätzen genügt. Gemäß Art. 26 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie "sorgen" die Mitglied- staaten "dafür, dass Wertpapierfirmen nicht als ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse eines Kunden handelnd gelten, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden eine Gebühr oder Provision zahlen oder erhalten oder wenn sie eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung gewähren oder annehmen", es sei denn, einer der in dieser Vorschrift näher geregelten Ausnahmefälle greift ein. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich hieraus im Streitfall keine unmittelbaren Rechtswirkungen zugunsten der Anleger.
49
Zwar kann Bestimmungen einer Richtlinie auch dann, wenn sie, wie dies hier sowohl bei der Finanzmarktrichtlinie (Art. 73) als auch der Durchführungsrichtlinie (Art. 55) der Fall ist, die Mitgliedstaaten zu Normadressaten erklärt, nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung zukommen. Dies setzt jedoch - neben weiteren Anforderungen - voraus, dass die betreffenden Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind (grundlegend EuGH, NJW 1982, 499, 500, dazu BVerfG NJW 1988, 1459, 1460 f.; vgl. auch EuGH NJW 2007, 2029, 2031; Marly in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 22 Rn. 8 mwN). Unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung , wenn sie nicht mit einer Bedingung oder einem anderen Vorbehalt versehen ist und ihrem Wesen nach keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Die Bestimmung muss hierzu Voraussetzungen und Rechtsfolgen festlegen, also justiziabel sein. Eine unmittelbare Wirkung ist demnach ausgeschlossen, wenn der Eintritt einer gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Rechtsfolge von einer gestalterischen Entscheidung des Mitgliedstaates oder eines Gemeinschaftsorgans abhängt (vgl. Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 29; Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 54; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbem. Rn. 12).
50
Danach ergeben sich - eindeutig - weder aus Art. 19 der Finanzmarktrichtlinie noch aus Art. 26 der Durchführungsrichtlinie unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen überlassen es ausdrücklich den Mitgliedstaaten, "vorzuschreiben" bzw. "dafür zu sorgen", dass Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmöglichen Interesse der Kunden handeln. Für die Art und Weise der Umsetzung dieser Vorgabe geben sie keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil- oder aufsichtsrechtlicher Form geschieht. Der deutsche Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. Rn. 981; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmäßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. Rn. 981). Schon aus diesem Grund lässt sich vorliegend aus den dargestellten Richtlinienbestimmungen für die Frage einer Aufklärungspflicht der Beklagten über ihre Gewinnmarge beim Eigenhandel nichts Entscheidendes herleiten.
51
dd) Für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist es ferner ohne Belang, ob ihm - wie er bestreitet - bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines Eigengeschäfts der Beklagten erfolgte. Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung vermag daher keinen Schadensersatzanspruch des Anlegers zu begründen.
52
Zwar ergab sich - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss des Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift - entgegen einzelnen instanzgerichtlichen Entscheidungen (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2011, 1462, 1463; vgl. auch OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653 f.) - nicht entnehmen.
53
Für eine Pflicht der beratenden Bank sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Interessen des Anlegers. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe, wie vorliegend schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Exi-stenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen , bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind.
54
ee) Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Gewinnmarge dadurch zu begründen sucht, dem Kläger sei infolge der Pflicht zur Zahlung eines Ausgabeaufschlages von 1% des Nennwerts verdeckt geblieben, dass die Beklagte darüber hinaus noch weitere Erträge generieren werde (ähnlich Geßner, BKR 2010, 89, 95). Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht den Eindruck erweckt hat, der Ausgabeaufschlag sei der einzige Posten, der zu einem Gewinn führt (vgl. zu falschen Angaben von Gesamtprovisionen Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23 ff.), besteht unabhängig von den oben unter e) cc) (1) und (2) genannten Fällen grundsätzlich keine Pflicht der beratenden Bank zur Aufklärung über Existenz, Höhe, Herkunft oder Zusammensetzung des mit einem empfohlenen Produkt erwirtschafteten Gewinns.
55
ff) Auf die vom Berufungsgericht darüber hinaus getroffenen Feststellungen , der Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten entfalle auch deshalb, weil der Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate im Vergleich zu anderen Produkten nicht besonders gewinnträchtig gewesen sei, kommt es demnach nicht an.
56
f) Auch der weitere Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe ihn über die Risiken des konkreten Produkts nicht hinreichend aufgeklärt und hierdurch ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, trifft nicht zu.
57
aa) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keines besonde- ren Hinweises auf den von ihr geltend gemachten „Wett- bzw.Optionscharakter“ des Zertifikats.Wie die Revision nicht in Abrede stellt, wurde dem Kläger die Funktionsweise der "ProtectExpress"-Anleihe erläutert und insbesondere auf die Abhängigkeit des Zeitpunkts und der Höhe der Auszahlung des eingesetzten Kapitals samt Boni von der Entwicklung des in Bezug genommenen Aktienkorbes zu den festgelegten Bewertungsstichtagen hingewiesen. Damit war das spekulative Element der Anlage für den Kläger erkennbar. Seine Chance auf den Erhalt eines Bonus - und spiegelbildlich hierzu das entsprechende Zahlungsrisiko der Emittentin - realisierte sich nur dann, wenn der Kurs des Aktienkorbs zu bestimmten Stichtagen mindestens so hoch war wie am Anfang der Laufzeit. Trat diese Kursentwicklung nicht ein, musste die Emittentin lediglich den Anlagebetrag zurückzahlen. Dass bei einem derart strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie z.B. einer bewusst zum Nachteil des Kun- den gestalteten Risikostruktur (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38, für BGHZ vorgesehen), für die vorliegend indes keine Anhaltspunkte bestehen, wird hierdurch keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank ausgelöst.
58
bb) Soweit die Revision schließlich rügt, die Beklagte hätte demKläger darstellen müssen, wie "hinreichend wahrscheinlich" bzw. "hinreichend sicher" ein auf oder über dem Niveau am anfänglichen Bewertungsstichtag (21. Dezember 2006) stehender Kurs des Aktienkorbes am ersten Feststellungstag (23. Juni 2008) war, handelt es sich dabei ersichtlich um eine von zahlreichen Unwägbarkeiten beeinflusste Prognose, die vom Berater in dem von der Revision für notwendig erachteten Maße nicht erbracht werden kann. Dass die Annahme eines entsprechenden Kursverlaufs ex ante betrachtet unvertretbar war (vgl. dazu Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19), behauptet der Kläger selbst nicht.
59
3. Auf die vom Berufungsgericht vorsorglich erörterten weiteren Fragen, ob etwaige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten schuldhaft erfolgt und für die vom Kläger getroffene Anlageentscheidung auch kausal geworden wären , kommt es nach alledem nicht an.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2009 - 310 O 4/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2010 - 13 U 118/09 -

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 368/11 Verkündet am:
16. Oktober 2012
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden RichterWiechers, die Richter
Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2011 wird insoweit zurückgewiesen , als das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Aufklärung über die "Gewinnmarge" der Beklagten zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.
2
Die Klägerin ist eine langjährige Kundin der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Beklagte), bei der sie auch ein Wertpapierdepot unterhielt, über das zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt wurden.
Aufgrund eines im Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs erwarb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 für insgesamt 32.000 € 32 "G. "-Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu einem dem Nennwert entsprechenden Stückpreis von jeweils 1.000 €. Ob das Beratungsgespräch auf Seiten der Klägerin von ihr persönlich oder von ihrem Ehemann geführt wurde, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die äußeren Umstände dieses Gesprächs im Übrigen und sein Inhalt. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie der Klägerin nicht offenbarte.
3
Am 13. Mai 2008 erhielt die Klägerin eine Bonuszahlung in Höhe von 2.800 €. Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Anleihe eine Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Zertifikate weitgehend wertlos wurden.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 29.200 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Lehman-Zertifikate. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befinde, und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Im Revisionsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 949,86 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Klägerin sich gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über die "Gewinnmarge" wendet. Im Übrigen ist die Revision unzulässig.

A.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juli 2011 - I-17 U 182/10), hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Anlageempfehlung der Beklagten sei, ausgehend von den insoweit maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätzen, anlegergerecht gewesen. Bereits das Landgericht habe insoweit zu Recht insbesondere auf die in ihrem vorangegangenen Anlageverhalten zum Ausdruck kommende Risikobereitschaft der Klägerin abgestellt, die etwa im Jahre 2006 Aktien eines seit 2005 unter Gläubigerschutz stehenden US-amerikanischen Unternehmens erworben habe. Auf die Frage, ob die Klägerin die streitgegenständliche Anlage selbst getätigt habe oder dabei durch ihren Ehemann vertreten worden sei, komme es nicht an. Sofern sie, wie sie behaupte, selbst tätig geworden sei, müsse sie sich die zuvor von ihrem Ehemann für sie vorgenommenen Anlagegeschäfte zurechnen lassen, aus denen die Beklagte den Schluss habe ziehen dürfen, die streitgegenständliche Anlage entspreche dem Anlageziel und dem Risikoprofil der sich als spekulations- und risikofreudig darstellenden Klägerin. Dass sie den Kundenberater darauf hingewiesen habe, selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse zu verfügen, sei der Einlassung der Klägerin nicht zu entnehmen.
8
In Bezug auf die Verpflichtung der Beklagten zur objektgerechten Beratung könne dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte generell verpflichtet gewesen sei, hinsichtlich der empfohlenen Anlage auf Totalverlustbzw. Bonitätsrisiken hinzuweisen oder über die Funktionsweise des Zertifikats aufzuklären. Jedenfalls im vorliegenden Falle habe sie aufgrund der in der Vergangenheit von der - hierbei ggf. durch ihren Ehemann vertretenen - Klägerin getätigten umfangreichen Geschäfte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin über die notwendigen Erfahrungen verfügt habe und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei. Dessen ungeachtet habe die Beklagte aber auch vorgetragen, über die Funktionsweise des Zertifikats und allgemeine Emittentenrisiken aufgeklärt zu haben. Weder habe die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für das Gegenteil angetreten noch ergäben sich aus ihrer persönlichen Anhörung durch das Landgericht genügende Anhaltspunkte für eine unzureichende oder unzutreffende Beratung.
9
Im Übrigen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei zutreffender Aufklärung über die Anlagerisiken die streitgegenständlichen Zertifikate nicht erworben hätte, also eine etwaige Falschberatung ursächlich für ihre Anlageentscheidung geworden sei. Die insoweit geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei widerlegt. Eine Anlegerin, die - wie die Klägerin - über ihren Ehemann noch im September 2008 21.000 Aktien der A. AG sowie des Weiteren einen Tag nach Anmeldung der Insolvenz Aktien des Bankhauses Lehman Brothers zu einem Kurswert von 39.000 € erworben habe, könne sich nicht ernsthaft darauf berufen, sie hätte vom Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate abgesehen, wenn ihr ein - im Jahre 2007 jedenfalls eher unwahrscheinliches - Insolvenzrisiko der Emittentin bekannt gewesen wäre.
10
Die Klägerin könne sich schließlich auch nicht darauf stützen, von der Beklagten nicht über deren "Gewinnmarge" aufgeklärt worden zu sein. Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung sei die sog. Rückvergütungs- oder "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die vorliegende Situation nicht anwendbar und eine Bank nicht verpflichtet, über die von ihr beim Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge ("Gewinnmarge") aufzuklären. Die Voraussetzungen, unter denen nach der mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) erfolgten Klarstellung aufklärungspflichtige Rückvergütungen vorlägen, seien hier schon im Ansatz nicht erfüllt. Die Klägerin habe weder einen Ausgabeaufschlag noch eine Vertriebsprovision noch andere offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt, die "hinter ihrem Rücken" an die Beklagte hätten weitergeleitet werden können. Vielmehr habe es sich im Streitfall um einen Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten gehandelt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten, dem die Klägerin allein mit dem - unzutreffenden - Hinweis, die Beklagte habe ein Kommissionsgeschäft "suggeriert" , nicht ausreichend entgegengetreten sei, habe die Beklagte die Zertifikate nach Zeichnung durch die Klägerin (Kaufvertrag zum Festpreis) jeweils auf eigene Rechnung angeschafft, wovon die Klägerin noch in der Klageschrift selbst ausgegangen sei. Das Festpreisgeschäft bestehe unabhängig von den Konditionen des Deckungsgeschäfts, so dass die Bank das Risiko von Kursschwankungen zwischen Vertragsabschluss und Deckungsgeschäft trage. Die Marge zwischen Einstands- und Verkaufspreis betreffe das wirtschaftliche Eigeninteresse der Bank am Wertpapiergeschäft, über das sie nicht aufklären müsse. Vielmehr müsse der Kunde damit rechnen, dass die Bank als Verkäuferin einen Geschäftsgewinn erziele.

B.

11
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

I.

12
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über die von der Beklagten erzielte "Gewinnmarge" beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist das Rechtsmittel daher als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO).
13
1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
14
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (BGH, Urteile vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18 und vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9; Versäumnisurteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 143/11, WM 2012, 1451 Rn. 4, jeweils mwN; Beschlüsse vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, juris Rn. 4 und vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 9/11, juris Rn. 5). So verhält es sich hier.
15
b) Das Berufungsgericht hat ausweislich der Entscheidungsgründe "im Hinblick auf die Frage, ob die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge von 3,5% im Sinne der Rückvergütungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufklärungspflichtig gewesen wäre, … wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision" zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es der Klägerin nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen wollte. Denn die angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die "Gewinnmarge" erheblich. Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des Berufungsgerichts , die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die erzielte "Gewinnmarge" zuzulassen.
16
Soweit der Senat in seinen Urteilen vom 27. September 2011 (XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 f. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8 f.) jeweils von einer unbeschränkt zugelassenen Revision ausgegangen ist, lagen dieser Beurteilung in wesentlichen Punkten abweichend begründete Zulassungsentscheidungen zugrunde. Das dortige Berufungsgericht hatte die Revisionszulassung in beiden Fällen damit begründet, mehrere von ihm näher bezeichnete Fragen seien bislang nicht höchstrichterlich geklärt, weshalb "der Sache grundsätzliche Bedeutung" zukomme (OLG Hamburg, WM 2010, 1029, 1035; OLG Hamburg, Urteil vom 23. April 2010 - 13 U 118/09, juris Rn. 132). Hierdurch hatte das Berufungsgericht lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrechtliche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen. Ein damit vergleichbarer Sachverhalt liegt im Streitfall, in dem das Berufungsgericht ausdrücklich nur im Hinblick auf eine bestimmte einzelne Frage "wegen der grundsätzlichen Bedeutung" die Revision zugelassen hat, nicht vor.
17
2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
18
a) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente beschränkt werden, sondern nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs , auf den auch die Partei selbst ihre Revision beschränken könnte (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8, vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 4. Juli 2012 - XII ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn. 8; Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5, vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4 und vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 9/11, juris Rn. 5). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4, jeweils mwN).
19
b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Aufklärungspflicht über die erzielte Gewinnmarge - unter Ausklammerung der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs, insbesondere der Kausalität und des Verschuldens - hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8 sowie Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). Von einer solchen Einschränkung ist hier auszugehen. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen einer sonst nicht anleger- und objektgerechten Beratung abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte die Klägerin ihre Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die Gewinnmarge beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht insoweit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).

II.

20
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg.Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund des - als solchem außer Streit stehenden - Beratungsvertrags der Parteien nicht verpflichtet war, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie für den Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate von der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5% erhielt.
21
1. Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN).
22
2. Ausgehend hiervon ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt , nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt nach der Senatsrechtsprechung, wenn fremde Anlageprodukte - im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) - zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 sowie vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und XI ZR 356/11, juris Rn. 27 f., jeweils mwN). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und XI ZR 356/11, juris Rn. 27).
23
Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 38 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff.). Auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebieten keine andere Betrachtungsweise (Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 24 ff.).
24
3. Nach diesen Grundsätzen bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten über ihr mit dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft verbundenes Gewinninteresse.
25
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass im Streitfall über die von der Klägerin erworbenen Zertifikate zwischen den Parteien ein Kaufvertrag in Form eines Festpreisgeschäfts, mithin ein Eigengeschäft im vorgenannten Sinne zustande gekommen ist.
26
b) Ob die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO Sachvortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, zutrifft, kann im Ergebnis auf sich beruhen.
27
aa) Allerdings hatte die Klägerin in der Klageschrift selbst ausdrücklich vorgetragen, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Zertifikate "als Eigenhändlerin verkauft"; dies bedeute, dass die Beklagte "das streitgegenständliche Zertifikat zuvor selbst von der Emittentin gekauft und über ihren Eigenbestand an die Klägerin weiterveräußert" habe. Damit stimmte die Sachdarstellung der Beklagten in der Klageerwiderung überein, sie habe die in Streit stehenden Wertpapiere von der Emittentin bezogen und im Wege des Eigenhandelsgeschäfts zu einem festen Preis im eigenen Namen an ihre Kunden verkauft. Von ihrem ursprünglichen Vortrag ist die Klägerin jedoch im Verlaufe des Rechtsstreits abgerückt. So hat sie geltend gemacht, die Kaufabrechnung deute nicht darauf hin, "dass der Verkauf der Wertpapiere im Rahmen eines Eigengeschäftes …erfolgt ist", vielmehr seien "Rückschlüsse auf ein Börsengeschäft zulässig". "Auf ein Kommissionsgeschäft und nicht auf ein Eigengeschäft" lasse auch der Sachvortrag der Beklagten, sie habe mit der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5% vereinbart, schließen. Des Weiteren hat die Klägerin zur gerichtlichen Überprüfung gestellt, ob die Klägerin "nach ihrem Empfängerhorizont insoweit von Eigenhandel ausgehen konnte"; die Beklagte "suggeriere" in der Wertpapierabrechnung ein "Börsenkommissionsgeschäft".
28
bb) Ob die Klägerin, die im Rahmen der von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluss eines Kommissionsgeschäfts darlegungs- und beweispflichtig ist, mit diesem Sachvortrag ihrer diesbezüglichen prozessualen Obliegenheit genügt hat, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Selbst dann nämlich, wenn zwischen den Parteien nicht ein Eigengeschäft, sondern ein Kommissionsgeschäft vereinbart gewesen sein sollte, wäre die Beklagte nach den gegebenen Umständen nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die von der Emittentin erhaltene Vertriebsprovision aufzuklären.
29
(1) Entgegen der Auffassung der Revision wären auch in diesem Falle die Rechtsprechungsgrundsätze über aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht anwendbar.
30
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen ). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011- XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
31
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Preis von 1.000 € pro Zertifikat keine von der Klägerin an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten aus (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 37).
32
(2) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von der Emittentin gezahlte Provision ergäbe sich, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 47 f.), auch nicht aus etwaigen kommissionsrechtlichen Herausgabe- und Rechenschaftspflichten.
33
Hierbei kann letztlich auf sich beruhen, ob und in welchem Umfang aufgrund eines über die Beschaffung der Wertpapiere geschlossenen Kommissionsvertrages derartige Auskunfts- und Herausgabepflichten gemäß § 384 Abs. 2 HGB hinsichtlich von der beratenden Bank erlangter Provisionen bestehen (zum Meinungstand vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 42 mwN). Denn solche - kommissionsrechtlichen - Pflichten allein rechtfertigten nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch die Bank, wenn sie den Anleger über Erhalt und Höhe der Provision nicht aufklärt. Hat nämlich ein Anleger - wie vorliegend die Klägerin - neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissionsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 47 f.).
34
(3) Die Revision geht schließlich auch in der Annahme fehl, bei einer Veräußerung der streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigen- bzw. Festpreisgeschäfts habe die Beklagte die Klägerin über ihre Verkäufereigenschaft aufklären müssen.
35
Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 48 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.), ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrags mit ihrem Kunden bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Eine solche Aufklärungspflicht liefe jedenfalls deshalb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interessenkonflikts erteilt werden. Für die entsprechende Aufklärungspflicht sprechen zudem auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen.
36
An dieser Rechtsprechung hat der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen mit seinen Urteilen vom 26. Juni 2012 (XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 33 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 37 f. mwN) festgehalten. Die Revision zeigt ebenfalls keine Gesichtspunkte auf, die dem Senat Veranlassung geben könnten, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.
37
4. Die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Rügen gegen das Berufungsurteil beziehen sich auf angebliche Beratungsfehler, wegen derer die Revision nicht zugelassen wurde. Sie können ihr deshalb nicht zum Erfolg verhelfen.
Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 16.09.2010 - 8 O 362/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.07.2011 - I-17 U 182/10 -

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Meldepflichtiger ist von den Meldepflichten nach § 33 Absatz 1 und 2, § 38 Absatz 1 und § 39 Absatz 1 befreit, wenn die Mitteilung von seinem Mutterunternehmen erfolgt oder, falls das Mutterunternehmen selbst ein Tochterunternehmen ist, durch dessen Mutterunternehmen erfolgt.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 170/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens
beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits
mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.

b) Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche
, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung
beruhen. Für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei
der deliktischen Regelverjährung.

c) Die zur Berufshaftung von Rechtsanwälten entwickelten Grundsätze der Sekundärverjährung
sind auf die Haftung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
aus fehlerhafter Anlageberatung nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. März 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.


b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.

c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.

a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.

b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).

III.


Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 170/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens
beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits
mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.

b) Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche
, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung
beruhen. Für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei
der deliktischen Regelverjährung.

c) Die zur Berufshaftung von Rechtsanwälten entwickelten Grundsätze der Sekundärverjährung
sind auf die Haftung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
aus fehlerhafter Anlageberatung nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. März 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.


b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.

c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.

a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.

b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).

III.


Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.