Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 26. Juni 2014 - 2 U 131/13
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.10.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 1 des Landgerichts Stendal - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.756,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2012 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2011 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 7.840,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der ersten Instanz werden der Klägerin zu 80 % und der Beklagten zu 20 % auferlegt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
- 1
Die Beklagte unterbreitete der Klägerin unter dem 19.03.2007 ein Angebot über die Lieferung von zunächst 20 Tankcontainern.
- 2
Bei den Containern handelt es sich um Tankcontainer mit Harnstofftank, in welchen eine Abgabeeinheit integriert ist. Die Container dienen der Lagerung von Harnstoff und sind überwiegend an Tankstellen im Freien aufgestellt. Der Lagertank und der umhüllende Container wurde von der Beklagten gefertigt. Die Abgabeeinheit wurde jeweils von der Klägerin hergestellt und von der Beklagten in die Container montiert, mit Ausnahme von fünf Containern (Nr. 261, 263, 264, 279 und 281), bei welchen die Klägerin selbst den Einbau vornahm.
- 3
In dem Angebot vom 19.03.2007 wird ausgeführt:
- 4
„Post. 1
(…) Tankcontainer (laut Zeichnung)
doppelwandig aus Stahl zur Lagerung von Harnstoff
Zur Außenaufstellung (…).“
- 5
Bereits vor Abgabe des Angebotes vom 19.03.2007 hatte die Klägerin unter dem 16.02.2007 fünf Container bei der Beklagten mit vorgenommenen Änderungen bestellt. Diese Bestellung wurde durch die Bestellung vom 22.03.2007 auf der Grundlage des Angebotes vom 19.03.2007 ersetzt.
- 6
Insgesamt beauftragte die Klägerin die Beklage nachfolgend bis Oktober 2008 mit der Herstellung und Lieferung von 51 baugleichen Tankcontainern. Die Container wurden im Zeitraum 2007 bis 2009 hergestellt, wobei sie teilweise von der Beklagten direkt an die Endkunden ausgeliefert wurden. Teilweise wurde zuvor noch die Endausrüstung von der Klägerin vorgenommen.
- 7
Nach Auslieferung der Container rügte die Klägerin Mängel im Bereich der Container wegen vorhandener Korrosionserscheinungen.
- 8
Bei einem Zusammentreffen der Parteien am 03.11.2008 wurden vier Container vor Befüllung mit Harnstoff und Auslieferung an die Kunden besichtigt. Drei Container wiesen Rostbefall auf. Vereinbarungsgemäß nahm die Beklagte nachfolgend Mängelbeseitigungsarbeiten vor.
- 9
Zu aufgetretenen Korrosionserscheinungen im Bereich der Container wurde vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 5 OH 7/09 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt. Der dortige Sachverständige Prof. Dr.-Ing. K. R. stellte fest, dass sich bei dem exemplarisch untersuchten Container Wasser im Bodenbereich des Maschinenraums und zwischen dem doppelwandigen Lagertank und der Containeraußenwand befinde und es dadurch zu Durchfeuchtungen der Mineralfaserdämmung komme, wodurch die Dämmwirkung reduziert werde und Korrosionserscheinungen aufträten. Er vermutete, dass es sich bei dem Wasser um Kondenswasser handele. Weiterhin stellte er fest, dass eine vollständige Mängelbeseitigung ohne Zerstörung des Containers nicht möglich sei und weitere Schäden durch das Abführen des anfallenden Wassers zu verhindern seien. Er bestimmte die Kosten der vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Herstellung eines Ablaufs, für regelmäßig durchzuführende Reparaturarbeiten wegen wiederholt auftretender Rosterscheinungen und für sonstige Aufwendungen.
- 10
Gemäß Rechnung vom 08.12.2008 lieferte die Beklagte an die Klägerin drei Container zum Preis von 28.833,70 Euro, wobei ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 Euro zur Zahlung aussteht.
- 11
Unter dem 15.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Ersatzanspruch wegen Transportschäden im Zusammenhang mit der Lieferung von zwei Containern in Höhe von 2.844,10 Euro geltend (Anlage K 5). Der Hintergrund hierfür war, dass am 27.11.2008 zwei Container bei der Klägerin angeliefert wurden, die Lackschäden aufwiesen. Die Beklagte, die den Transport der Container schuldete, beauftragte eine Transportfirma, welche den Container an die von der Klägerin beauftragte Transportfirma N. Transport und Logistik auslieferte. Nachfolgend fanden diesbezüglich Gespräche zwischen den Parteien statt. Mit e-Mail vom 03.12.2008 kündigte ein Mitarbeiter der Klägerin an, die Schäden auf Kosten der Beklagten beseitigen zu lassen (Anlage K 9). Insgesamt entstanden der Klägerin Kosten zur Schadensbeseitigung in Höhe von 2.844,10 Euro.
- 12
Unter dem 16.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Ersatzansprüche wegen der Vornahme einer Tankreinigung und der anschließenden Befüllung eines Tanks in Höhe von 3.589,44 Euro geltend (Anlage K 6). Dem lag zugrunde, dass die Beklagte am 31.01.2008 einen Container an einen Kunden ausgeliefert hatte. Nach Befüllung des Tanks wurde eine Verunreinigung des Tankinhalts festgestellt. Dies teilte die Klägerin der Beklagten per e-Mail vom 24.04.2008 mit. Eine Analyse ergab, dass es sich bei der Verunreinigung um Öl- bzw. Fettrückstände handelte. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Mitteilung des Analyseergebnisses zum Reinigen des Tanks auf. Die Beklagte wies den Mangel mit e-Mail vom 08.05.2008 zurück. Für die Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 3.589,44 Euro.
- 13
Unter dem 17.12.2008 machte die Klägerin wegen diverser Mängel weitere Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.564,86 Euro geltend (Anlage K 7). Hintergrund war, dass ein Container am Standort V. eine defekte Saugleitung aufwies. Per e-Mail vom 06.08.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf. Im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 52,60 Euro. Ferner traten an einem weiteren in M. aufgestellten Container Roststellen im Maschinenraum auf. Die Parteien stritten nachfolgend darüber, inwieweit Harnstoff für die Roststellen im Bereich des Maschinenraums verantwortlich sei. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 06.11.2008 zur Erklärung der Einstandspflicht auf. Für die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 420,00 Euro netto. Zudem wurde bei einem Container in D. ein loses Zapfventil festgestellt. Der Klägerin sind wegen der Mängelbeseitigung Kosten in Höhe von 130,00 Euro entstanden.
- 14
Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte für die festgestellten Korrosionsmängel im Bereich der Container einstehen müsse. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei der Konstruktion des Containers und der Materialauswahl dem ihr bekannten Verwendungszweck Rechnung zu tragen. Harnstoff könne bei der Nutzung der Container immer in sehr geringfügigen Mengen ausschwitzen. Diese Harnstoffausschwitzungen führten in einer trockenen Umgebung, aber nicht zu Korrosionserscheinungen. Es sei unerheblich, in welchem Umfang Harnstoff im Bereich der Abgabeeinheit austrete. Es seien von der Beklagten Maßnahmen zur Vermeidung hoher Luftfeuchtigkeit im Bereich der Container geboten gewesen. Vorliegend durchfeuchte stehendes Kondenswasser die Dämmung mit der Folge, dass die Dämmwirkung herabgesetzt und der Tauwasseranfall verstärkt werde. Es handele sich um einen Konstruktions- und Ausführungsfehler der Beklagten. Hierdurch komme es auch zu Korrosionserscheinungen im Bereich der Blechtafeln der Containeraußenwand und des Bodens. Weder die Rosterscheinungen im Inneren des Containers noch im Außenbereich seien mit ausgetretenem Harnstoff aus der Abgabeeinheit zu erklären. Die Beklagte habe aufgrund des bekannten Verwendungszwecks sowohl mit ausschwitzendem Harnstoff als auch damit, dass Bauteile des Containers mit Harnstoff in Berührung kommen würden, rechnen müssen, weshalb sie verpflichtet gewesen sei, geeignetes Material bzw. eine geeignete Beschichtung zu verwenden, um Korrosion zu verhindern. Eine Beseitigung von Harnstoffablagerungen an den im selbständigen Beweisverfahren untersuchten Containern sei von der Klägerin nicht vorgenommen worden. Rostspuren seien nicht nur im Bereich der Abgabeeinheit, sondern auch im Außenbereich des Containers im Bereich der Kanten, insbesondere des Tankteils, entstanden.
- 15
Die Klägerin hat beantragt,
- 16
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
- 17
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr gemäß Beweissicherungsgutachten des Ingenieurbüros R. vom 23.02.2010, Az.: 5 OH 7/09 des Landgerichts Lüneburg, entstehenden Aufwendungen zu erstatten, betreffend insgesamt 51 von der Beklagten gelieferter Container mit der Artikelbezeichnung „... “ aus den Bestellungen der Klägerin vom 16.02.2007 (Bestellnummer 061/07; 5 Stück), vom 23.02.2007 (Bestellnummer 19017; 20 Stück), vom 22.08.2007 (Bestellnummer 20380; 10 Stück), vom 14.10.2008 (Bestellnummer 21318; 6 Stück), vom 13.06.2008 (Bestellnummer 22716; 1 Stück), vom 11.07.2008 (Bestellnummer 22962; 1 Stück), vom 22.07.2008 (Bestellnummer 23005, 5 Stück) und vom 29.10.2008 (Bestellnummer 23868; 3 Stück), nämlich
- 18
- für die Herstellung eines Kondensatablaufs an den Containern (Ablauföffnung bohren; Gefälle herstellen),
- 19
- wiederkehrend im Abstand von ca. 3 Jahren Beseitigung der optischen Mängel (bei einer kalkulierten Lebensdauer der Container von 18 Jahren) im Außenbereich am Übergang der Wandverkleidung zum Bodenblech (Entfernen des Rostes und Erneuern des Beschichtungsaufbaus),
- 20
- Erstattung der Fahrtkosten für das Aufsuchen der jeweiligen Aufstellorte der Container,
- 21
- Erstattung der für die vorgenannten Arbeiten entstehenden Materialkosten, Beschichtungsstoffe etc.;
- 22
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 275,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
- 23
Die Beklagte hat beantragt,
- 24
1. die Klage abzuweisen;
- 25
2. im Wege der Widerklage,
- 26
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.998,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
- 27
Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie nicht für die aufgetretenen Korrosionserscheinungen einzustehen habe, weil diese auf die von der Klägerin gelieferte Abgabeeinheit und auf den aus dieser austretenden Harnstoff zurückzuführen seien. Dem Sachverständigen Prof. R. könne hinsichtlich dessen Feststellung nicht gefolgt werden, dass die Korrosionserscheinungen wegen auftretendem Kondenswasser entstanden seien. Das Ergebnis stehe im Widerspruch zu dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen E. . Die Klägerin habe bei Herstellung der Abgabeeinheit bei der Materialauswahl nicht berücksichtigt, dass medienberührende Komponenten aus Edelstahl zu fertigen seien. Fehlerhaft seien medienführende Leitungen vielmehr mittels Schlauchbänder verbunden worden. Die Übergangsstellen zwischen Metall- und Kunststoffkomponenten, beispielsweise das Drehgelenk der Schlauchtrommel, habe sich als besonders problematisch erwiesen. Innerhalb der Abgabeeinheit ließen sich die Stellen identifizieren, an denen der korrosiv wirkende Harnstoff bevorzugt austrete. Die Rohr- und Schlauchverbindungen sowie die Pumpe im Bereich der Abgabeeinheit seien nicht zur Beförderung des korrosiven Mediums Harnstoff geeignet. Obwohl sich die Korrosionsproblematik während des Produktionszeitraums 2007 bis 2009 sehr früh gezeigt habe, habe die Klägerin ihre Abgabeeinheit nachfolgend pflichtwidrig nicht verändert. Feuchtigkeitsprobleme im Tankinneren hätten nicht vorgelegen. Sie, die Beklagte, habe weder auf die Konstruktion der Abgabeeinheiten noch auf die Auswahl der hierzu verwendeten Bauteile Einfluss gehabt. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Abgabeeinheit für Harnstoff dicht sei. Davon und dass die Abgabeeinheiten dem Stand der Technik entsprächen, habe sie ausgehen dürfen. Der Kontakt mit wässriger Harnstofflösung sei nicht zu erwarten gewesen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie nicht für die Dichtheit der Abgabeeinheit einstehen könne. In diesem Fall hätte die Beklagte die Container preiserhöhend aus Edelstahl gefertigt. Im Maschinenraum des Containers, in dem sich eine Kabelöffnung befinde, habe kein Harnstoff auftreten dürfen. Bei Hinweis auf eine leckende Abgabeeinheit wäre eine entsprechende Auffangwanne eingeplant und eingebaut worden. Bei der verwendeten Zinkaußenverkleidung handele es sich um eine übliche Verkleidung für Thermoisolierungen. Die von der Beklagten zum Bau des Containers vorgesehenen und verwendeten Materialien seien fachgerecht und üblich. Eine mangelhafte Verarbeitung der Materialien sei nicht erfolgt. Es bestünden Anhaltspunkte, dass die Klägerin Harnstoffablagerungen im Bereich der streitgegenständlichen Container beseitigt habe, um die Ursache der Korrosionserscheinungen zu verdecken. Eine dauerhafte Verhinderung der Korrosionsschäden sei durch Austausch der Abgabeeinheiten möglich.
- 28
Zur Widerklage trägt die Beklagte vor, der Restwerklohnanspruch sei nicht durch Aufrechnung der Klägerin mit einer Gegenforderung erloschen. Die Voraussetzungen zur Aufrechnung gemäß § 3 Abs. 6 AGB der Beklagten lägen nicht vor. Eine Gegenforderung wegen entstandener Transportschäden bestehe nicht. Die Transportschäden seien verspätet und gegenüber dem falschen Adressaten angezeigt worden. Zum Zeitpunkt der Übergabe an die Transportfirma am 03.12.2008 seien Schäden nicht vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Übergabe an den von der Beklagten zur Annahme beauftragten Frachtführer seien von diesem auch keine Schäden festgestellt worden. Die Klägerin bzw. die von ihr selbst beauftragte weitere Transportfirma sei verpflichtet gewesen, die Schäden gegenüber der Transportfirma der Beklagten zu rügen. Die Mängelrüge vom 12.12.2008 sei verspätet. Die Ware gelte gemäß § 377 HGB als genehmigt. Hinsichtlich des am 31.01.2008 gelieferten Containers sei die Rüge am 24.04.2008 erst verspätet erfolgt. Die Beklagte hafte nicht für Verunreinigungen des Tanks ab Gefahrübergang. An den Tanks seien nachträglich noch von der Klägerin Arbeiten vorgenommen worden, wodurch Schmutzpartikel aufgetreten seien, welche in das Tankinnere gelangt sein könnten. Da eine Verschmutzung zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges nicht gerügt worden sei, gelte die Ware als genehmigt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Rechnung der Tankreinigung lange vor Lieferung des Tanks datiere. Bei dem losen Zapfventil handele es sich um einen mechanischen Teil der Abgabeeinheit, für welche die Klägerin die Verantwortung trage.
- 29
Die Klägerin hat beantragt,
- 30
die Widerklage abzuweisen.
- 31
Hinsichtlich der Widerklage hat die Klägerin mit Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt.
- 32
Aufgrund der eigenen AGB der Klägerin, auf welche sie bei ihren Bestellungen wiederholt Bezug genommen habe, sei die Aufrechnung hier nicht durch die AGB der Beklagten eingeschränkt.
- 33
Der Klägerin stehe eine Gegenforderung in Höhe von 2.844,10 Euro (Anlage K 5) wegen der Beseitigung von Lackschäden zu. Insoweit sei mit dem Mitarbeiter der Beklagten Sanftleben abgeklärt worden, dass die Klägerin auf Kosten der Beklagten die Schäden an den am 27.11.2008 gelieferten Tankcontainern beseitigen durfte.
- 34
Weiterhin stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 3.589,44 Euro entsprechend der Belastungsanzeige Nr. 18208 vom 16. Dezember 2008 wegen der Verunreinigung eines am 31.01.2008 gelieferten Containers zu. Da die Beklagte nach Aufforderung mit e-Mail vom 08.05.2008 ein Leerpumpen und Reinigen des Tankes nicht vorgenommen und den Mangel zurückgewiesen habe, seien die Kosten entsprechend nach Ersatzvornahme angefallen.
- 35
Ferner stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 1.564,86 Euro entsprechend der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 (Anlage K 7) wegen eines Defektes im Bereich der Saugleitung zu. Da die Beklagte der Aufforderung per e-Mail vom 06.08.2008, den Mangel zu beseitigen, nicht nachgekommen sei, sei eine Ersatzvornahme erforderlich gewesen, wofür Kosten in Höhe von 52,60 Euro angefallen seien.
- 36
Zudem schulde die Beklagte auch Kosten in Höhe von 420,00 Euro netto für die Beseitigung von Roststellen im Bereich eines Containers in M. . Auch hierzu habe die Klägerin die Beklagte mit e-Mail vom 05.11.2008 aufgefordert, bis zum 06.11.2008 ihre Nachbesserungsbereitschaft zu erklären. Notwendige Ersatzvornahmekosten in Höhe von 420,00 Euro netto seien entstanden.
- 37
Weiterhin seien Kosten für ein defektes Zapfventil für einen in D. stehenden Container in Höhe von 130,00 Euro angefallen. Montagearbeiten hierzu seien erforderlich gewesen. Trotz Aufforderung habe sich die Beklagte hier nicht zur Einstandspflicht bereit erklärt.
- 38
Eine weitere Gegenforderung bestehe in Höhe von 450,00 Euro netto. Diese seien entsprechend der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 entstanden. Der Aufwand sei entstanden für Maßnahmen, mit denen sich der Techniker habe auseinandersetzen müssen, um der Beklagten die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zu ermöglichen.
- 39
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
- 40
Das Landgericht Stendal hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20.05.2011 (Bl. 240 - 244, I) und Beweisbeschluss vom 24.11.2012 (Bl. 222 - 223, II) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Zum Beweisergebnis wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. B. vom 16.05.2012 (Bl. 134 - 149, II) und vom 24.06.2013 (Bl. 34 - 46, III) sowie die ergänzende Stellungnahme vom 08.08.2013 (Bl. 81, III) sowie die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen im Termin am 02.11.2012 (Bl. 210 - 212, II) und im Termin am 13.09.2013 (Bl. 95 - 98, III) Bezug genommen.
- 41
Mit am 18.10.2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - zur Zahlung von 30.000,00 Euro und weiteren 137,50 Euro - jeweils nebst Zinsen - verurteilt. Auf die Widerklage hat es - unter deren Abweisung im Übrigen - die Klägerin zur Zahlung von 4.891,70 Euro nebst Zinsen verurteilt. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 148 - 162, III).
- 42
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
- 43
Die Beklagte beantragt,
- 44
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Stendal vom 18.10.2013
- 45
1. die Klage insgesamt abzuweisen;
- 46
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.945,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2009 zu zahlen.
- 47
Die Klägerin beantragt,
- 48
die Berufung zurückzuweisen.
- 49
Auf das Berufungsvorbringen der Parteien wird Bezug genommen.
- 50
Die Verfahrensakte des Landgerichts Lüneburg 5 OH 7/09 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
B.
- 51
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
- 52
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses in Höhe von 16.756,25 EUR und von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 68,75 EUR gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 3 i. V. m. §§ 631, 633 BGB. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 7.840,80 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB, wobei der ursprüngliche Restwerklohnanspruch von 7.998,40 EUR in Höhe von 157,60 EUR gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung der Klägerin erloschen ist.
- 53
I. Da die Klägerin keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat, ist das landgerichtliche Urteil rechtskräftig, soweit der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.) und der Leistungsantrag gemäß Klageantrag zu 3. in Höhe von - weiteren - 137,50 Euro abgewiesen worden sind sowie der Widerklage in Höhe von 4.891,70 Euro stattgegeben worden ist.
- 54
II. Soweit die Klägerin einen nur anteiligen Mangelbeseitigungskostenvorschuss - in Höhe von 30.000,00 Euro - verlangt, ist die Klage als Teilklage zulässig.
- 55
III. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass auf die vertragliche Beziehung der Parteien Werkvertragsrecht Anwendung findet.
- 56
1. Eine primäre Anwendung des Kaufrechts über § 651 BGB scheidet aus. Zwar ist Gegenstand der streitgegenständlichen Verträge die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen. Es ist jedoch anerkannt, dass ein Werkvertrag und nicht ein Werklieferungsvertrag dann vorliegt, wenn nach dem Vertragsinhalt nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urteile vom 24.11.1976, VIII ZR 137/75, NJW 1977, 379, und vom 22.12.2005, VII ZR 183/04, NJW 2006, 904; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 651, Rn. 4), sondern ein über die bloße technische Herstellung der beweglichen Sache hinausgehender Gesamterfolg den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers bildet. Das ist hier nicht zuletzt aufgrund des Umstands der Fall, dass der Herstellung der Container deren Konstruktion und Entwicklung durch die Beklagte (s. Anlage K 19) vorauszugehen hatte sowie bei diesen Arbeiten vor allem die von der Klägerin hergestellten Abgabeeinheiten in die Tanks zu integrieren waren und die Zugänglichkeit der Abgabeeinheiten von allen Seiten zu bewerkstelligen war. Das räumt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 02.06.2014 (dort Seite 2) ausdrücklich ein. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinweist (Urteil vom 23.07.2009, VII ZR 151/08, NJW 2009, 2877), führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn anders als im dort entschiedenen Fall bildet vorliegend die planerische Leistung der Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwaiger Sondervergütungen für Montageleistungen - einen Schwerpunkt von deren Leistungen. Das kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht primär an dem von ihr errechneten Wert der Entwicklungsleistung der Tanks - von 4.000,00 Euro - festgemacht werden. Denn andernfalls wäre die Einordnung eines Vertrags letztlich davon abhängig, in welchem Umfang in der Folgezeit nach vorgenommener Planung Bestellungen vorgenommen werden, mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis anfänglich dem Werkvertragsrecht, nach Erreichen eines bestimmten Lieferumfangs aber dem Kaufrecht zuzuordnen wäre. Hinzu kommt vorliegend, dass, wie auszuführen sein wird, gerade die unzureichenden Entwicklungsleistungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit des Werks geführt haben und vor diesem Hintergrund die von dieser konkret aufgewandten Entwicklungskosten ohnehin keinen zuverlässigen Maßstab für die vorzunehmende Abgrenzung bieten. Schließlich kann den für einen Gesamterfolg des Werks prägenden planerischen Leistungen der Beklagten den von dieser behaupteten eigenen Fachkenntnissen der Klägerin für die rechtliche Bewertung des Rechtsgeschäfts als Werkvertrag keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden.
- 57
2. Der Senat lässt das neue Vorbringen der Klägerin zu dem Umfang der Entwicklungspläne insbesondere in Gestalt der vorgenannten Anlage K 19 gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zu. Denn dies betrifft einen Gesichtspunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen bzw. für unerheblich gehalten hat. Darüber hinaus hat auch die Beklagte diesen Aspekt in I. Instanz mit ihrem Hinweis auf § 434 Abs. 1 S. 1 BGB und § 377 HGB eher zurückhaltend erwähnt und nunmehr ins Zentrum ihres Vorbringens gerückt. Zudem sind die in diesem Zusammenhang von den Parteien vorgetragenen Tatsachen weitestgehend unstreitig, sie werden von ihnen lediglich unterschiedlich bewertet.
- 58
IV. Die werkvertraglichen Leistungen der Beklagten sind mangelhaft.
- 59
1. Nach § 633 Abs. 2 S. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Die Gebrauchstauglichkeit besteht dann nicht, wenn die Beschaffenheit des Werks den vorausgesetzten oder gewöhnlichen Ertrags- oder Gebrauchswert einschränkt, wobei insoweit das Risiko geringerer Haltbarkeit und Nutzungsdauer genügt (BGH, Urteil vom 09.01.2003, VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, NJW 2003, 1188).
- 60
2. a) Vorliegend steht jedenfalls aufgrund der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. fest, dass durch die Korrosionserscheinungen die Nutzungsdauer der untersuchten Container erheblich beeinträchtigt ist. Da die Abgabeeinheiten als auch die Container selbst baugleich sind, wie die Beklagte in der Berufungsinstanz noch einmal hervorgehoben hat, erstreckt sich dieser Mangel auf sämtliche 51 gelieferten Container.
- 61
b) Der konkrete Mangel besteht darin, dass durch die längere Einwirkung von Flüssigkeit, weitestgehend durch Harnstoff, die Container Korrosionserscheinungen aufweisen. Dass Harnstoff als die insoweit maßgebliche Flüssigkeit zu qualifizieren ist, hat der Sachverständige Dr. B. durch ph-Messungen und anhand insbesondere der folgenden weiteren Umstände festgestellt:
- 62
- Ablagerungen von verkrustetem Harnstoff insbesondere auf dem Boden des Containers;
- 63
- Rotrost an den Bodenseiten der Seitenwände der Container, im Bodenbereich und der Trennwand der Abgabeeinheit und im Einhängebereich der Zapfpistole;
- 64
- Harnstoffauskristallisationen im Bereich des Anschlusses der Schlauchaufrolltrommel, des oberen Dichtungsbereichs der Pumpe und im Einhängebereich der Zapfpistole.
- 65
c) Als Ursacheort für den Austritt des Harnstoffs hat der Sachverständige die Abgabeeinheit und dort vornehmlich den Bereich der Pumpe, der Schlauchtrommel und des Schlauches ausgemacht.
- 66
V. Eine Ausnahme für die Haftung der Beklagten ist vorliegend nicht gegeben.
- 67
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
- 68
b) Allerdings ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Der Auftragnehmer haftet trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich schriftlich mitgeteilt hat. Die insoweit in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B getroffenen Regelungen sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Werkvertrag gelten.
- 69
c) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind. Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen (zu a) bis c): BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, NJW 2008, 511).
- 70
2. a) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Beklagte ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht erfüllt. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen Dr. B. ausgeführt, dass der Beklagten als Fachunternehmerin die besonderen potentiellen Gefahrenstellen im Bereich der Abgabeeinheit betreffend den Austritt von Harnstoff bekannt sein mussten und sie die Klägerin auf diese Gefahrenquelle hätte deutlich hinweisen müssen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ferner Kenntnis davon haben musste, dass während der laufenden Betriebs auftretende Undichtigkeiten nicht sofort feststellbar sein würden und es daher aufgrund eines längeren Einwirkens des Harnstoffs zu erheblichen Korrosionserscheinungen kommen könnte.
- 71
b) Dass ein solcher Hinweis erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden.
- 72
c) Eine eigene Fachkenntnis der Klägerin kann als gegeben unterstellt werden. Sie hätte auf die Hinweispflicht der Beklagten nur dann Einfluss, wenn sie in einem größeren Umfang vorhanden wäre als bei der Beklagten und diese hierauf vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1977, VII ZR 325/74, NJW 1977, 1966). Hier ist nicht einmal die Feststellung möglich, dass die Klägerin über größere Fachkenntnisse verfügte.
- 73
d) aa) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.09.2013 als weitere Ursache für die Korrosionserscheinungen fehlerhafte Anweisungen in der Betriebsanleitung der Klägerin behauptet hat, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht nach §§ 296 a, 283 ZPO zurückgewiesen, da es von dem mit landgerichtlichem Beschluss vom 13.09.2013 gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt ist (Seite 18 des Urteils).
- 74
bb) Im Berufungsverfahren ist diese Tatsachenbehauptung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, aus welchem Grunde sie nicht bereits - rechtzeitig - vor dem Landgericht vorgetragen worden ist.
- 75
cc) Allerdings führte auch eine Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht zur Annahme der Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch die Beklagte. Denn die Beklagte hätte sich auch auf eine solche Betriebsanweisung nicht verlassen dürfen, sondern eigene Untersuchungen anstellen müssen.
- 76
VI. Allerdings ist gemäß § 254 Abs. 1 BGB ein Mitverschulden der Klägerin anspruchsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2010, VII ZR 182/09, NJW 2010, 2571).
- 77
1. a) Im Gegensatz zum Landgericht hält es der Senat jedoch für angemessen, den Mitverschuldensanteil der Klägerin nicht, wie vom Landgericht entschieden, mit nur 50 %, sondern mit 75 % zu bemessen. Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mangelhaftigkeit des Werks der Beklagten in Gestalt der massiven Korrosionen ohne die von der Klägerin gelieferte Abgabeeinheit nicht eingetreten wäre. Das führt zwar nicht dazu, dass die Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten selbst nachträglich eine Einschränkung erfahren würde. Es bedingt jedoch, im Rahmen der nach Treu und Glauben i. S. d. § 242 BGB vorzunehmenden Bestimmung des Mitverschuldensanteils die Bedeutung des Eigenverschuldens der Klägerin angemessen zu bestimmen. Diese Bedeutung ist aufgrund der Ursächlichkeit des Austretens des Harnstoffs vornehmlich aus der Abgabeeinheit ganz überwiegend. Diese Bewertung ist auch deshalb gerechtfertigt, weil ausweislich der Feststellungen des Dr. B. sich nicht lediglich die potentielle Gefahrenträchtigkeit des Austritts von Harnstoff aus der Abgabeeinheit realisiert hat, sondern auch andere Mängel, wie etwa die Schadhaftigkeit der Dichtungen im Bereich der Pumpe sowie undichte Schleifkupplungen, zum Harnstoffaustritt und somit den Korrosionen geführt haben.
- 78
2. Das führt dazu, dass ein Mängelbeseitigungskostenvorschuss von insgesamt 16.756,25 EUR verlangt werden kann.
- 79
a) Ausgangspunkt der Berechnung sind die Feststellungen des Sachverständigen Prof. R. im selbständigen Beweisverfahren (Seite 9 und 10 des Gutachtens, dort Bl. 57/58).
- 80
aa) Allerdings gelangt der Senat abweichend vom Sachverständigen und auch vom Landgericht bei einer fünfmaligen Wartung nur zu Kosten von 57.375,00 EUR. Eine Addition einer einmaligen Wartung in Höhe von 11.475,00 EUR erscheint nicht richtig, da tatsächlich bei einer 18 jährigen Lebensdauer nur fünf Wartungen anfallen (nach dem 3., 6., 9., 12. und 15. Lebensjahr).
- 81
bb) Hinzu kommen Fahrtkosten von 7.650,00 EUR und Materialkosten von 2.000,00 EUR.
- 82
cc) Hieraus folgt ein Gesamtbetrag von 67.025,00 EUR.
- 83
dd) Der Haftungsanteil der Beklagten von 25 % beträgt demnach 16.756,25 EUR.
- 84
3. Weiter folgt aus einem Mitverschuldensanteil von 75 %, dass Mängelbeseitigungskosten gemäß klägerischer Rechnung vom 27.05.2010 nur in Höhe von 68,75 EUR (275,00 EUR : 4) beansprucht werden können.
- 85
VII. Die Setzung einer Frist zur Nachbesserung war entbehrlich.
- 86
1. a) Es ist zweifelhaft, ob es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 1 BGB aufgrund einer durch die Beklagte erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht bedurfte (§ 637 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine solche Verweigerung kann wohl nicht in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 03.11.2010 (Anlage K 5) gesehen werden, mit welchem diese einen von der Klägerin mit Schreiben vom 01.10.2010 unterbreiteten Vorschlag einer einvernehmlichen Lösung zur Beseitigung gegenwärtiger und künftiger Korrosionsschäden kategorisch abgelehnt hat (vgl. Seite 3 der Berufungserwiderung). Das allein deshalb, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen eine Fristsetzung zum Anlass genommen hätte, einzulenken und eine Nachbesserung vorzunehmen.
- 87
b) Allerdings ist der Klägerin eine Nacherfüllung unzumutbar (§ 637 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB), da in den sachverständig festgestellten Mängeln gravierende Fehler der Beklagten zum Ausdruck kommen, die aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Bestellerin deren Vertrauen in eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung durch die Beklagte erschüttern (Palandt/Sprau, a. a. O., § 637, Rn. 3/4; § 636, Rn. 16).
- 88
2. Da, wie ausgeführt, Werkvertragsrecht maßgeblich ist (Ziff. III.), findet die allein im Kaufvertragsrecht anzuwendende Vorschrift des § 377 i. V. m. § 381 Abs. 2 HGB betreffend eine von der Beklagten behauptete Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Klägerin keine Anwendung. Auch wenn es hierauf nicht mehr ankommt, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Rügeobliegenheitsverletzung ohnehin nicht angenommen werden könnte, weil die vorliegenden Mängel nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, sondern erst im Zuge der Nutzung der Tanks in Erscheinung getreten sind.
- 89
VIII. Zur Widerklage
- 90
1. Die Beklagte hatte gegen die Klägerin ursprünglich einen unstreitig entstandenen Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 EUR.
- 91
2. Diesem steht wegen der vorhandenen Mängel grundsätzlich die Einrede des nichterfüllten Vertrags entgegen. Diese ist jedoch nicht von Amts wegen, sondern nur bei ihrer Geltendmachung zu berücksichtigen. Die Klägerin hat die Einrede nicht erhoben (vgl. Seite 23 der angefochtenen Entscheidung).
- 92
3. Die Klägerin hat in Höhe von nur 157,60 EUR wirksam gemäß § 387 BGB die Aufrechnung erklärt, so dass die Restwerklohnforderung in diesem Umfang nach § 389 BGB erloschen ist.
- 93
a) Die Aufrechnung ist nicht wirksam nach § 3 Abs. 6 AGB der Beklagten ausgeschlossen. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass AGB unter Einbeziehung einer Abwehrklausel im Falle der Kollision mit gegnerischen AGB nicht wirksam vereinbart worden sind (BGH, Urteil vom 23.01.1991, VIII ZR 122/90, BGHZ 113, 251, NJW 1991, 1604).
- 94
b) aa) Kosten für eine defekte Saugleitung sind in Höhe von 52,60 EUR in Ansatz zu bringen. Insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung nicht angefochten worden (Seite 2 und 28 der Berufungsbegründung).
- 95
bb) Ein Mängelbeseitigungskostenanspruch wegen Roststellen im Maschinenraum des Containers ist unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 75 % in Höhe von 105,00 EUR gegeben (420,00 EUR : 4).
- 96
cc) Kosten für Transportschäden gemäß Belastungsanzeige Nr. 18108 vom 15.12.2008 (Anlage K 5) in Höhe von 2.844,10 EUR können von der Klägerin nicht beansprucht werden. Auch insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
- 97
(1) Auf eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach §§ 377 Abs. 1 i. V. m. § 381 Abs. 2 HGB kommt es nicht an, da es sich vorliegend - wie ausgeführt - nicht um Werklieferungsverträge handelt (vgl. insoweit auch Seite 30 der Berufungsbegründung). Die vom Landgericht insoweit angestellten Überlegungen (Seite 22 des Urteils) sind daher unerheblich.
- 98
(2) Allerdings ist die Klägerin insoweit darlegungs-, jedenfalls beweisfällig geblieben, als dass die monierten Schäden bereits bei dem in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden ersten Transport von der von der Beklagten beauftragten Spedition S. zu der von der Klägerin beauftragten Spedition N. Transport und Logistik entstanden sind. Da die Spedition N. Transport und Logistik derartige Schäden nicht reklamiert hat, ist es durchaus denkbar, dass sie erst bei dem zweiten Transport von dieser zur Klägerin eingetreten sind (vgl. Seite 29 und 30 der Berufungsbegründung).
- 99
4. Somit verbleibt eine Restwerklohnforderung der Beklagten in Höhe von 7.840,80 EUR (7.998,40 EUR - 52,60 EUR - 105,00 EUR).
- 100
IX. Dem Antrag der Beklagten auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den klägerischen Schriftsatz vom 17.06.2014 war nicht zu entsprechen, da das Vorbringen in diesem Schriftsatz für die Entscheidung des Senats ohne Bedeutung ist.
C.
- 101
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
- 102
II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
- 103
III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 26. Juni 2014 - 2 U 131/13
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 26. Juni 2014 - 2 U 131/13
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht Naumburg Urteil, 26. Juni 2014 - 2 U 131/13 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin fordert von den Beklagten, die einen Vertrag über die Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses widerrufen haben, eine um ersparte Aufwendungen verminderte Vergütung.
- 2
- Die Klägerin stellt Ausbauhäuser her. Die Parteien schlossen am 11. November 2002 einen weitgehend vorformulierten Vertrag über die Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses und weiterer Leistungen zum Gesamtpreis von 99.990 €. Die Klägerin schuldete den Beklagten neben bestimmten planerischen Leistungen die Lieferung und Errichtung eines sog. P.-Hauses, das den Rohbau einschließlich Dach und Dacheindeckung, den Fußbodenauf- bau, den Einbau der Außentüren, Fenster und Treppen sowie bestimmte Installationsleistungen umfasste. Der Preis war in drei Raten zu zahlen, nämlich 5 % 30 Tage nach Absendung der Auftragsbestätigung, 80 % nach Fertigstellung des Rohbaus, Auflegung der Dachpfannen, Einbau der Fenster und der Hauseingangstür sowie 15 % nach Fertigstellung der beauftragten Leistung und Hausübergabe. Es wurde ein Rücktrittsrecht der Beklagten für den Fall vereinbart , dass das Eigentum an dem vorgesehenen Grundstück von den Erwerbern nicht zum Preis von 40 € pro qm erworben werden kann. Am 17. und am 28. November 2002 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin schriftlich den Rücktritt vom Vertrag. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2002 widerriefen sie ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung.
- 3
- Die Klägerin hat auf der Grundlage ihrer Kalkulation unter Abzug ersparter Aufwendungen eine Vergütung in Höhe von 12.929,79 € geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2004, 1951 abgedruckt ist, führt aus, der Vertrag sei durch den von den Beklagten erklärten Widerruf gegenstandslos geworden. Den Beklagten stehe ein Widerrufsrecht sowohl nach §§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB als auch nach §§ 501, 495 Abs. 1, 355 BGB zu.
- 6
- Der Vertrag habe unter anderem die Lieferung mehrerer als zusammengehörig verkaufter Sachen in Teilleistungen zum Gegenstand gehabt. Die zur Errichtung des Ausbauhauses notwendigen Bauteile seien als abgrenzbare Einzelteile geschuldet gewesen. Wegen der von der Klägerin neben der Lieferverpflichtung übernommenen Errichtungsverpflichtung, die das wesentliche, die Rechtsnatur des Fertighausvertrages prägende Merkmal darstelle, handele es sich um einen Werkvertrag. Grundlage der Lieferung einer Sache im Sinne des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB könne auch ein Werkvertrag sein. Da gemäß § 499 Abs. 2 BGB Werkverträge auch Teilzahlungsgeschäfte sein könnten, erscheine es ausgeschlossen, § 505 BGB nur auf Kaufverträge anzuwenden, was auch der Wortlaut nicht erfordere. Die Anwendbarkeit des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB auf Werkverträge könne nicht mit Hinweis auf den Gesetzeszweck, den Verbraucher vor einer übereilten vertraglichen Bindung zu schützen, verneint werden.
- 7
- Der Vertrag sei zugleich ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 501 BGB. Gemäß § 502 Abs. 1 Satz 2 BGB sei zu vermuten, dass der Aufschub der Fälligkeit entgeltlich gewesen sei. Nach dem Vorbringen der Klägerin sei davon auszugehen, dass sie nur auf Teilzahlungsbasis leiste.
II.
- 8
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 9
- 1. Die Beklagten waren nicht berechtigt, ihre auf den Abschluss des Vertrags über die Lieferung und die Errichtung eines Ausbauhauses gerichtete Willenserklärung zu widerrufen.
- 10
- a) Ein Widerrufsrecht der Beklagten gemäß §§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Vorschrift des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB findet auf Werkverträge, bei denen die Vergütung in Teilbeträgen zu entrichten ist, grundsätzlich keine Anwendung.
- 11
- aa) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Der Vertrag über die Lieferung und Errichtung des hier geschuldeten Ausbauhauses ist wie der Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112 und vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81) rechtlich als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB zu qualifizieren.
- 12
- (1) Für die rechtliche Beurteilung der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagten nach dem Vertrag hinsichtlich der Erstellung der Fundamentplatte und des Innenausbaus Eigenleistungen zu erbringen hatten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ebenfalls nicht von Bedeutung, ob die Montage der Bauteile insgesamt nur wenig Zeit beanspruchte. Entscheidend für die rechtliche Einordnung des Vertrages ist, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentumsübertragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vordergrund steht (vgl.
- 13
- Nach dem Inhalt des Vertrags stellt die Errichtung des Ausbauhauses die für die Rechtsbeziehungen der Parteien wesentliche Vertragspflicht dar. Vertraglicher Zweck, der für die rechtliche Zuordnung von Grenzfällen bedeutsam sein kann (BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 125), war die dauerhafte und ortsfeste Herstellung eines Wohnhauses. Die Klägerin schuldete den Beklagten neben bestimmten planerischen Leistungen die Lieferung und Errichtung eines sog. P.-Hauses, das den Rohbau einschließlich Dach und Dacheindeckung, den Fußbodenaufbau, den Einbau der Außentüren, Fenster und Treppen sowie bestimmte Installationsleistungen umfasste. Die Klägerin war neben der Lieferung der in der Regel serienmäßig vorgefertigten Bauteile zur Errichtung eines Ausbauhauses verpflichtet, das hinsichtlich seiner Bauweise und der verwendeten Baustoffe bestimmten technischen Anforderungen genügen musste.
- 14
- An einer die Annahme eines Kaufvertrags nahelegenden Verpflichtung, Eigentum und Besitz an den Einzelteilen auf die Beklagten zu übertragen, fehlt es. Das Interesse der Beklagten war nicht auf die Übereignung der vorgefertigten Bauteile, sondern auf die Erstellung eines funktionsfähigen und zum Ausbau geeigneten Wohngebäudes gerichtet. Die Lieferung der zur Herstellung erforderlichen Bauteile tritt in diesem Fall hinter die Verpflichtung zur Erstellung des Ausbauhauses als dem eigentlichen Vertragsziel zurück.
- 15
- (2) An dieser Beurteilung ändert nichts die Entscheidung des Senats vom 15. April 2004 (VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152 = ZfBR 2004, 555), in der die Verpflichtung, ein standardisiertes und serienmäßig ausgestattetes Mobilheim zu liefern und auf vom Erwerber zu errichtende Fundamente zu stellen, nach Kaufvertragsrecht beurteilt wurde. Im Hinblick auf die serienmäßige Herstellung solcher Mobilheime stand dort die den Warenumsatz prägende Verpflichtung zur Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund. Der Verpflichtung zur Montage, die im wesentlichen darin bestand, das Mobilheim auf die vom Erwerber zu errichtenden Fundamente aufzusetzen, kam kein solches Gewicht zu, dass sie die Annahme eines Werkvertrags rechtfertigte (vgl. BGH, aaO, S. 1153).
- 16
- bb) Die Vorschrift des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist auf Werkverträge , bei denen die Vergütung in Teilbeträgen zu entrichten ist, weder direkt noch entsprechend anwendbar.
- 17
- (1) § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB setzt nach seinem Wortlaut den Verkauf mehrerer zusammengehörender Sachen voraus, die in Teilleistungen geliefert werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schuldete die Klägerin nicht abgrenzbare Einzelteile und daher keine Lieferung in Teilleistungen. Sie war zur Errichtung des Hauses unter Einsatz der gelieferten Materialien verpflichtet. Anders liegen die Fälle, in denen der Verkäufer Bausätze zu liefern hat, mit denen der Käufer selbst ein Wohnhaus errichtet (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1980 - VIII ZR 338/79, BGHZ 78, 375 f.).
- 18
- (2) Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ergibt sich, dass diese Vorschrift auf Werkverträge nicht anwendbar ist.
- 19
- Mit § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist die Regelung des § 2 Nr. 1 VerbrKrG, die der Vorschrift des § 1c Nr. 1 AbzG nachgebildet ist, ohne inhaltliche Änderung in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen worden (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 258). Die Aufnahme der bisher im Verbraucherkreditgesetz enthaltenen Regelungen dient nach der Gesetzesbegründung der Integration der in verschiedenen Nebengesetzen enthaltenen Verbraucherschutzvorschrif- ten; sie soll gewährleisten, dass das zivilrechtliche Verbraucherrecht an den Grundprinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgerichtet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 97). Eine inhaltliche Änderung gegenüber der bisher geltenden Rechtslage war dagegen nicht beabsichtigt (vgl. BT-Drucks. aaO S. 258).
- 20
- Mit § 2 VerbrKrG sollte wiederum gewährleistet werden, dass der bestehende Verbraucherschutz in Form eines dem Käufer eingeräumten Widerrufsrechts nach §§ 1c, 1b AbzG beibehalten wird (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 21). § 1c AbzG ist dahin ausgelegt worden, dass er auf Werkverträge über Fertighäuser nicht anzuwenden ist, bei denen das Entgelt in Teilbeträgen zu leisten war (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81 und vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 116). Anhaltspunkte dafür, dass mit der Aufnahme dieser Regelung in das Verbraucherkreditgesetz der Schutz des Verbrauchers auf Werkverträge erstreckt werden sollte, lassen sich weder dem Wortlaut noch der Gesetzesbegründung entnehmen.
- 21
- (3) Eine entsprechende Anwendung des § 505 Abs. 1 BGB auf Werkverträge kommt nicht in Betracht. Dagegen spricht bereits, dass in § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelnen bezeichnete Vertragsarten aufgeführt sind (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 505 Rn. 7).
- 22
- Eine analoge Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein dem Zweck dieser Vorschrift entsprechendes Schutzinteresse des Verbrauchers vorhanden sei. Der Bundesgerichtshof hat eine analoge Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB auf Verträge über Dienstleistungen mit laufenden Zahlungsverpflichtungen mit der Begründung abgelehnt, der Gesetzgeber habe mit § 505 BGB wie mit den Vorgängerregelungen in § 2 VerbrKrG und in § 1c AbzG gerade keinen allgemei- nen Rechtsgrundsatz aufgestellt, dass einem Verbraucher bei langfristigen Verträgen mit laufenden Zahlungsverpflichtungen in jedem Fall ein Widerrufsrecht zustehe (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, NJW 2003, 1932, 1933 m. Nachw.). Nichts anderes gilt für eine analoge Anwendung auf Werkverträge.
- 23
- b) Die Beklagten waren ferner nicht gemäß §§ 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB berechtigt, ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung zu widerrufen. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich nicht um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 499 Abs. 2 BGB.
- 24
- Teilzahlungsgeschäfte sind nach der Legaldefinition des § 499 Abs. 2 BGB Verträge, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlungen zum Gegenstand haben. Die Annahme eines Teilzahlungsgeschäfts setzt voraus, dass die Fälligkeit der vom Verbraucher geschuldeten Zahlung gegenüber dem gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkt gegen Zahlung eines Entgelts hinausgeschoben wird, um dem Verbraucher die Zahlung des vereinbarten Preises zu erleichtern (vgl. Staudinger /Kessal-Wulf (2004) § 499 Rn. 1, 28; MünchKomm-BGB/Habersack, 4. Aufl., § 499 Rn. 37; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl. § 499 Rn. 4 f.; Bülow, Verbraucherkreditrecht , 5. Aufl., § 499 Rn. 19, 30).
- 25
- Die Parteien haben mit der Vereinbarung, die Vergütung in drei Teilbeträgen zu entrichten, Voraus- bzw. Abschlagszahlungen vereinbart. Hierdurch wird die nach § 641 Abs. 1 BGB mit der Abnahme eintretende Fälligkeit des Anspruchs auf Schlusszahlung nicht hinausgeschoben.
III.
- 26
- Danach kann das Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, zu den weiteren Rechtsfragen bisher nicht Stellung genommen, insbesondere zu den Voraussetzungen des vereinbarten Rücktrittrechts und zur Höhe der geltend gemachten Vergütung, auch unter Berücksichtigung der in Nr. 9 der Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltenen Schadensersatzpauschalierung , die auch für die Berechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB von Bedeutung sein könnte. Der Senat weist auf sein Urteil vom 30. März 2000 - VII ZR 167/99, BauR 2000, 1194, 1195 = ZfBR 2000, 413 hin. Insoweit erhalten die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, auch im Hinblick auf die in der Revisionserwiderung erhobenen Rügen.
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 18.12.2003 - 4 O 171/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.07.2004 - 8 U 106/04 -
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Baugesellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstand der Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis.II.
Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben. Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise mit einem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem anderen Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrages war die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützen die Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güteklasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.III.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die teilweise angenommene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnis liegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).
II.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderung mit folgenden Erwägungen verneint:a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Beklagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nicht gemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.
b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlandeplatz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglichkeiten , deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden. Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemeinschuldnerin vorgeschlagen worden. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht.
a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.
b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen verneinen. aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. bb) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons der Güteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründen kann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters (2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200). cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben.
(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, die gemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sich erfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht gewährleistet , daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. Das Berufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risiko begründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wird und daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden. Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigenschaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einer rechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes. (2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung in der Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, begründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftraggebers , wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsache , daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigen Erkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh-
rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch rechtlich erheblich gemindert.
c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung des Mangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesserung aus diesem Grunde verweigert.
d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.
e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeimmobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkrete Nutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).
f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auftraggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin-
gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591). Dressler Thode Haß
Hausmann Bauner
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
- 2
- Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
- 3
- Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
- 4
- Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
- 5
- Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
- 8
- Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
- 9
- Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
- 10
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
- 11
- 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
- 12
- a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
- 13
- aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
- 14
- bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
- 15
- (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
- 16
- (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
- 17
- Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
- 18
- Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
- 19
- b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
- 20
- 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
- 21
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
- 22
- Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
- 23
- Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
- 24
- b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
- 25
- c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
- 26
- d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
- 27
- 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
- 28
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
- 29
- 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
- 30
- 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
- 31
- a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
- 32
- b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.
IV.
- 33
- Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 34
- Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
- 35
- Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
- 36
- Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
- 37
- Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
- 38
- Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.