Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Apr. 2018 - 7 U 1972/17
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017, Az. 8 HK O 13704/15, in Ziffer 1. dahingehend abgeändert, dass der Zeitraum, für den die Beklagte dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen hat, am 04.08.2005 beginnt.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Von den Kosten der Berufung tragen der Kläger ein Drittel, die Beklagte zwei Drittel.
4. Das Teilurteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017, Az. 8 HK O 13704/15, soweit es nicht abgeändert wurde, sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Tatbestand
A.
die Klage abzuweisen.
Unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 8 HK O 13704/15, wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum ab 04.08.2005 bis 06.02.2017 einen Buchauszug zu erteilen, der eine geordnete Auskunft über sämtliche Sponsorenverträge (einschließlich Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Medienkooperationen, Gastro-Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Firmenfeiern und Anzeigensponsoren) der Beklagten einschließlich Namen und Anschrift der Vertragspartner, Gegenstand und Menge der Leistungen, Leistungsdaten, Netto- und Bruttopreise, Rückgaben und Nichtausführung von Geschäften beinhaltet. Dies gilt nicht für Sponsorenverträge der Beklagten mit der Firma SAE GmbH.
Die Zurückweisung der Berufung.
Gründe
B.
I.
II.
III.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist.
(2) Eine Frist, die nach Wochen, nach Monaten oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum - Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr - bestimmt ist, endigt im Falle des § 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt, im Falle des § 187 Abs. 2 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht.
(3) Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endigt die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Auf der Wohnungseigentümerversammlung vom 2. November 2012 wurden mehrere Beschlüsse gefasst. Mit der am 23. November 2012 eingegangenen Beschlussmängelklage wenden sich die Kläger gegen das zu dem Tagesordnungspunkt (TOP) 6 beschlossene Sanierungskonzept und dessen Finanzierung durch Erhebung einer Sonderumlage. Nach Korrespondenz zur vorläufigen Streitwertfestsetzung hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 18. Dezember 2012 die an ihn versandte Aufforderung zur Zahlung des Vorschusses erhalten. Nach deren Weiterleitung an die Rechtsschutzversicherung der Kläger ist der Vorschuss am 7. Januar 2013 bei der Justizkasse eingegangen.
- 2
- Die am 18. Januar 2013 zugestellte Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger die Anfechtung der zu TOP 6 gefassten Beschlüsse weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
- 3
- Das Berufungsgericht meint, mit Anfechtungsgründen seien die Kläger wegen Versäumung der einmonatigen Klageerhebungsfrist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG ausgeschlossen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 167 ZPO, weil die Klage nicht „demnächst“ zugestellt worden sei. Diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn sich die Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen hielten. Gehe es um die Zahlung des Kostenvorschusses, sei das nur dann der Fall, wenn dieser nach Anforderung innerhalb eines Zeitraums eingezahlt werde, der sich um zwei Wochen bewege oder nur geringfügig darüber liege. Besondere Umstände seien erst bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine geringfügige Überschreitung des grundsätzlich maßgeblichen Zeitraums von 14 Tagen hinzunehmen sei. Gemessen daran liege mit 20 Tagen keine nur geringfügige Überschreitung vor. Das gelte selbst dann, wenn man zugunsten der Kläger berücksichtigte, dass die Anforderung des Kostenvorschusses entgegen § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 2 KostVfG-Berlin nicht diesen selbst, sondern ihrem Prozessbevollmächtigten zugesandt worden sei und in dem Zeitraum drei Feiertage gelegen hätten. Schließlich lägen auch keine zur Nichtigkeit der Beschlüsse führenden Gründe vor.
II.
- 4
- Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben die materielle Klageerhebungsfrist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG gewahrt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Zustellung der Klage demnächst im Sinne von § 167 ZPO bewirkt worden.
- 5
- 1. Im rechtlichen Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht allerdings mit Recht davon aus, dass das Merkmal „demnächst“ (§ 167 ZPO) nur erfüllt ist, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine der Partei zuzurechnende Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen (vgl. nur Senat, Urteil vom 12. Januar 1996 - V ZR 246/94, NJW 1996, 1060, 1061 [insoweit in BGHZ 131, 376 nicht abgedruckt]; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - XII ZR 177/92, NJW 1994, 1073, 1074; jeweils mwN), um eine Überforderung des Klägers sicher auszuschließen.
- 6
- 2. Darüber hinaus sieht das Berufungsgericht richtig, dass der Senat in der typisierbaren Fallgruppe des nach § 12 Abs. 1 GKG zu leistenden Gerichtskostenvorschusses eine hinnehmbare Verzögerung bejaht hat, wenn dieser nach seiner Anforderung innerhalb eines Zeitraums eingezahlt wird, der sich „um zwei Wochen bewegt oder nur geringfügig darüber liegt“ (Senat, Urteil vom 30. März 2012 - V ZR 148/11, ZMR 2012, 643 f.; Urteil vom 17. September 2010 - V ZR 5/10, NJW 2010, 3376, 3377 Rn. 7; Urteil vom 3. Februar 2012 - V ZR 44/11, NJW-RR 2012, 527 Rn. 7; Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 235 f., Rn. 16; vgl. auch jeweils obiter BGH, Urteil vom 15. November 1985 - II ZR 236/84, NJW 1986, 1347, 1348; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, juris Rn. 21 f.; insoweit in NJW 2010, 333 ff. nicht abgedruckt). Dabei hat der Senat einen Zeitraum von 14 Tagen für unschädlich erachtet. Die Hinnehmbarkeit darüber hinausgehender Verzögerungen hat er dagegen vom Vorliegen besonderer Umstände und dem Ergebnis einer tatrichterlichen Würdigung der Gesamtumstände abhängig gemacht (vgl. nur Senat, Urteil vom 30. März 2012 - V ZR 148/11, ZMR 2012, 643, 644). Demgegenüber belässt es der VII. Zivilsenat auch in dieser Konstellation bei den allgemeinen Grundsätzen, was dazu führt, dass bei der Berechnung der noch hinnehmbaren Verzögerung von 14 Tagen nicht auf die Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und deren Eingang bei der Gerichtskasse, sondern darauf abgestellt wird, um wieviele Tage sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 185/07, NJW 2011, 1227 Rn. 8 f.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 116/99, NJW 2000, 2282; Urteil vom 27. Mai 1999 - VII ZR 24/98, NJW 1999, 3125; vgl. auch Urteil vom 25. Februar 1971 - VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 f.). Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat nunmehr aus Gründen der Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und zur Herstellung eines einheitlichen - für sämtliche Fallgruppen geltenden - Maßstabes an.
- 7
- 3. Gemessen daran ist die Zustellung vorliegend „demnächst“ bewirkt worden. Eine den Klägern vorwerfbare Verzögerung von mehr als 14 Tagen liegt nicht vor.
- 8
- a) Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kostenvorschuss verfahrenswidrig (§ 31 Abs. 1, § 32 Abs. 2 KostVfG-Berlin aF) nicht von der Partei selbst, sondern über deren Anwalt angefordert worden ist (Abgrenzung zu Senat , Urteil vom 30. März 2012 - V ZR 148/11, ZMR 2012, 643, 644; Urteil vom 3. Februar 2012 - V ZR 44/11, NJW-RR 2012, 527 Rn. 11). Die damit einhergehende - der Partei nicht zuzurechnende - Verzögerung ist nach Auffassung des Senats im Allgemeinen mit drei Werktagen zu veranschlagen unter Ausklammerung des Eingangstages und von Wochenendtagen. Innerhalb einer solchen Zeitspanne kann auch in hochbelasteten Anwaltskanzleien eine Kenntnisnahme , Bearbeitung und Weiterleitung sowie bei Zugrundelegung üblicher Post- laufzeiten auch der Eingang bei der Partei selbst erwartet werden. Da die Kostenanforderung dem Prozessbevollmächtigten am 18. Dezember 2012 (Dienstag ) zugegangen ist, führt dies dazu, dass die Kläger so zu stellen sind, wie sie stünden, wenn ihnen selbst die Anforderung erst am 21. Dezember 2012 (Freitag ) zugegangen wäre.
- 9
- b) Sodann ist in Rechnung zu stellen, dass von einer auf die Wahrung ihrer prozessualen Obliegenheiten bedachten Partei nicht verlangt werden kann, an Wochenend- und Feiertagen für die Einzahlung des Kostenvorschusses Sorge zu tragen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. April 2011 - I-2 U 102/10, juris Rn. 22; KG, BeckRS 2010, 03466; von dem Senat mangels Entscheidungserheblichkeit bislang offen gelassen, vgl. Urteil vom 30. März 2012 - V ZR 148/11, ZMR 2012, 643, 644); ebenso ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mit dem 24. und 31. Dezember (Heiligabend und Silvester) zu verfahren, weil an diesen Tagen vielfach überhaupt nicht oder doch nur eingeschränkt gearbeitet wird. Da die Kläger danach frühestens am 27. Dezember 2012 (Donnerstag) hätten tätig werden müssen und der Kostenvorschuss tatsächlich am 7. Januar 2013 bei der Justizkasse eingegangen ist, liegt selbst ohne Berücksichtigung des für die Überweisung durch die Bank erforderlichen Zeitraums keine schuldhafte Verzögerung von mehr als 14 Tagen vor.
III.
- 10
- Nach allem unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine Endentscheidung notwendigen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Stresemann Roth Brückner
Weinland Kazele
Vorinstanzen:
AG Schöneberg, Entscheidung vom 12.06.2013 - 774 C 82/12 -
LG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2014 - 85 S 142/13 WEG -
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Dr. Brenneisen
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger fordert nach beendetem Handelsvertretervertrag im Wege der Stufenklage auf der ersten Stufe die Erteilung eines Buchauszugs.
- 2
- Mit Vertrag vom 4. Juni/27. Oktober 2008 verpflichtete sich der Kläger, als Handelsvertreter für das Sortiment der Beklagten tätig zu werden. Ihm wurde hierzu ein Kundenstamm übertragen. Die Beklagte rechnete die Provisionen monatlich ab. Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag zum 31. Dezember 2014.
- 3
- Mit der am 8. Oktober 2015 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 23. Oktober 2015 zugestellten Stufenklage verlangt der Kläger auf der ersten Stufe die Erteilung eines Buchauszugs in Bezug auf alle Geschäfte der Beklagten mit in einer Anlage näher bezeichneten Abnehmern für den Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 2014. Die Beklagte hat diesen Anspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2014 anerkannt und im Übrigen eingewandt, dass der Anspruch für den weiter zurückliegenden Zeitraum verjährt sei.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage auf der ersten Stufe durch Teilanerkenntnis - und Teilurteil vollständig stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger einen Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, die die Beklagte mit den in der Anlage bezeichneten Abnehmern in der Zeit vom 27. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 2011 getätigt hat. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger einen Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, die die Beklagte mit den in der Anlage bezeichneten Abnehmern in der Zeit vom 27. Oktober 2008 bis zum 30. November 2011 getätigt hat.
- 5
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum bis zum 30. November 2011 weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der sich aus § 87c Abs. 2 HGB ergebende Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszugs sei in Bezug auf die bis November 2011 getätigten Geschäfte verjährt.
- 8
- Der Buchauszugsanspruch entstehe in der für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblichen Weise mit der Abrechnung der Provisionen. Der Anspruch auf einen Buchauszug werde mit der Abrechnung fällig und sei im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die vollständige und abschließende Abrechnung lasse mit dem Schluss des jeweils maßgeblichen Jahres die Verjährung beginnen. Anspruchsentstehung und Fälligkeit setzten nicht die Geltendmachung durch den Handelsvertreter voraus. Dem Umfang nach beziehe sich der Buchauszugsanspruch auf alle getätigten oder gemäß § 87a Abs. 3 HGB nicht getätigten Geschäfte in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum , die möglicherweise einen Provisionsanspruch auslösen könnten. Nur zweifelsfrei nicht provisionspflichtige Geschäfte brauchten im Buchauszug nicht enthalten zu sein. Fälligkeit des für einen bestimmten Zeitraum geltend gemachten Buchauszugsanspruchs liege deshalb nicht bloß vor betreffend die in der Abrechnung enthaltenen, sondern auch betreffend die übrigen in den Buchauszug aufzunehmenden, d.h. abrechnungsreifen Geschäfte aus dem Abrechnungszeitraum, sofern die Abrechnung als abschließend zu verstehen sei. Der abweichenden Auffassung, wonach für Geschäfte, die trotz Abrechnungsreife nicht abgerechnet würden, die Verjährung des Buchauszugsanspruchs nicht beginnen könne, sei nicht zu folgen.
- 9
- Neben der Abrechnung durch den Prinzipal sei für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nicht erforderlich, dass - objektiviert oder nach bloßer Meinung des Handelsvertreters - Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abrechnung bestünden. Ein späterer Verjährungsbeginn folge auch nicht aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Diese subjektiven Voraussetzungen bezögen sich auf den Buchauszugsanspruch als Kontrollrecht selbst und nicht auf den zugrundeliegenden Provisionsanspruch. Die kenntnisabhängige Verjährung des Buchauszugsanspruchs beginne deshalb mit Erhalt der auf einen bestimmten Zeitraum bezogenen, abschließenden Abrechnung des Prinzipals. Die subjektiven Voraussetzungen für den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn gingen nicht über die objektiven Tatsachen hinaus, aus denen sich die Anspruchsentstehung ergebe.
- 10
- Für die bis zum 30. November 2011 getätigten Geschäfte habe die dreijährige Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2011 und vorher begonnen, weil diese Geschäfte in den bis zum 31. Dezember 2011 erteilten Abrechnungen enthalten oder einzustellen gewesen seien. § 87c Abs. 1 Satz 2 HGB stelle für den Zeitpunkt der Abrechnung auf den Folgemonat des Zeitpunkts des getätigten Geschäfts ab, weshalb im November 2011 getätigte Geschäfte Ende Dezember 2011 abrechnungsreif gewesen seien. Die Verjährungsfrist für diese Geschäfte sei damit spätestens mit Ablauf des Jahres 2014 abgelaufen und durch die Klageerhebung auch nicht rechtzeitig gehemmt worden.
II.
- 11
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 12
- Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB für die im Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis zum 30. November 2011 von der Beklagten getätigten provisionspflichtigen Geschäfte gemäß § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB verjährt ist.
- 13
- 1. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Dieser Anspruch, bei dem es sich um einen Hilfsanspruch handelt, wird allerdings gegenstandslos, wenn der Provisionsanspruch, dessen Vorbereitung er dienen soll, verjährt ist oder aus anderen Gründen nicht mehr durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2016 - VII ZR 28/15, IHR 2016, 124 Rn. 14; Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101, juris Rn. 11; Urteil vom 22. Mai 1981 - I ZR 34/79, NJW 1982, 235 f., juris Rn. 40; Urteil vom 1. Dezember 1978 - I ZR 7/77, NJW 1979, 764, juris Rn. 16). Für eine Verjährung der mit der Stufenklage in letzter Stufe begehrten Provisionsansprüche bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Dies wird von der Beklagten in der Revisionsinstanz auch nicht in Frage gestellt.
- 14
- 2. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Ein Anspruch ist im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend ge- macht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann; dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Leistung fällig ist, § 271 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13 Rn. 35; Urteil vom 16. April 2013 - II ZR 118/11, NJW 2013, 2511 Rn. 18; Urteil vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 Rn. 17 m.w.N.). Für die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB bedeutet dies, dass sie regelmäßig mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, IHR 2009, 70 Rn. 28; Urteil vom 11. Juli 1980 - I ZR 192/78, NJW 1981, 457, juris Rn. 12 ff.; OLG Stuttgart, ZVertriebsR 2016, 233, 235 f. = IHR 2016, 246, 248 f., juris Rn. 29; OLG München, ZVertriebsR 2016, 306, 308 = IHR 2016, 252, 254, juris Rn. 35 und Urteil vom 14. Juli 2016 - 23 U 3521/15, juris Rn. 36; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2011 - 13 U 27/10, juris Rn. 65 f.).
- 15
- a) Nach § 87c Abs. 2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 HGB Provision gebührt. Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs entsteht danach in dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung erteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 11 m.w.N.). Eine vom Unternehmer nach § 87c Abs. 1 HGB zu erteilende Provisionsabrechnung kann dabei jeweils nur solche Provisionsforderungen des Handelsvertreters erfassen, die tatsächlich entstanden sind. Daher besteht der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB von vornherein nur hinsichtlich der Provisionsansprüche des Handelsvertreters , die auch tatsächlich abgerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1980 - I ZR 192/78, NJW 1981, 457, juris Rn. 13).
- 16
- aa) Von einer abschließenden Abrechnung des Unternehmers ist auszugehen , wenn dieser eine Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision ohne Einschränkungen oder Vorbehalte erteilt hat. Mit einer solchen einschränkungs- und vorbehaltlos erteilten Abrechnung ist stillschweigend die Erklärung des Unternehmers verbunden, dass weitere Provisionsforderungen des Handelsvertreters nicht bestehen (vgl. OLG Stuttgart, ZVertriebsR 2016, 233, 236 = IHR 2016, 246, 249, juris Rn. 33; Gräfe, ZVertriebsR 2015, 227, 228; Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 346). Eine abschließende Abrechnung liegt auch vor, wenn der Unternehmer mitteilt, dass im Abrechnungszeitraum keine Provisionsforderungen zugunsten des Handelsvertreters entstanden sind (vgl. OLG Stuttgart aaO; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2011 - 13 U 27/10, juris Rn. 66; Reif/David, aaO, S. 348).
- 17
- bb) Für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs ist entgegen einer verbreiteten Ansicht (vgl. Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 348; OLG Düsseldorf, IHR 2013, 220, 224, juris Rn. 85; OLG Celle, OLGR 2004, 96, 97, juris Rn. 20 f.; OLG Hamm, Urteil vom 23. März 2001 - 35 U 48/00, juris Rn. 22; LG Frankenthal, Urteil vom 14. Mai 2013 - 1 HK O 10/12, juris Rn. 53) dagegen nicht schon ausreichend, dass die Voraussetzungen für den Anspruch des Handelsvertreters auf Abrechnung der Provision nach § 87c Abs. 1 HGB vorliegen.
- 18
- Der Handelsvertreter ist zwar, wenn der Unternehmer die Erteilung einer Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision verweigert, obwohl er zur Abrechnung verpflichtet ist, grundsätzlich berechtigt, die Vorlage eines Buchauszugs zusammen mit der Abrechnung über die Provision gerichtlich geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189 Rn. 30; Urteil vom 11. Juli 1980 - I ZR 192/78, NJW 1981, 457, juris Rn. 12; OLG Celle, OLGR 2004, 96, 97, juris Rn. 20 f.; EBJS/Löwisch, HGB, 3. Aufl., § 87c Rn. 6; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 87c Rn. 2, 24; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87c Rn. 10; a.A. MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 87c Rn. 43; Oetker/Busche, HGB, 5. Aufl., § 87c Rn. 16; Baumbach/ Hopt/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 87c Rn. 18; Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 87c Rn. 38; Riemer in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Aufl., Kap. VI Rn. 122 f.; Fröhlich in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht , § 87c HGB Rn. 59; differenzierend Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 348). Denn die Weigerung des Unternehmers, eine Abrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB über die dem Handelsvertreter zustehende Provision zu erteilen, begründet regelmäßig die Besorgnis, der Unternehmer werde auch den bei der Abrechnung entstehenden Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB nicht rechtzeitig erfüllen, § 259 ZPO (vgl. BAG, Urteil vom 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08, juris Rn. 15). Soweit in dem Senatsbeschluss vom 20. Mai 2014 (VII ZR 187/13 Rn. 11) eine andere Auffassung zum Ausdruck gekommen sein sollte, hält der Senat daran nicht fest.
- 19
- Der Handelsvertreter ist jedoch im Falle einer solchen Weigerung des Unternehmers nicht verpflichtet, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB zusammen mit dem Anspruch auf Abrechnung der Provision nach § 87c Abs. 1 HGB geltend zu machen. Er kann von dem Unternehmer vielmehr zunächst eine Abrechnung über die verdienten Provisionen verlangen und anschließend die Erteilung eines Buchauszugs fordern. Der Unternehmer wird hierdurch unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht unbillig benachteiligt. Denn er hat es selbst in der Hand, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs mit Erteilung einer abschließenden Provisionsabrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB fällig zu stellen. Hierfür genügt nach dem vorstehend Gesagten auch die Erklärung, dass dem Handelsvertreter im Abrechnungszeitraum keine Provisionsansprüche erwachsen sind.
- 20
- cc) Für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB ist weiter nicht erforderlich, dass auf Seiten des Handelsvertreters Zweifel an der Richtigkeit der vom Unternehmer erteilten Abrechnung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1981 - I ZR 171/79, VersR 1982, 265, 266, juris Rn. 8; Urteil vom 31. Januar 1979 - I ZR 8/77, WM 1979, 463, 464, juris Rn. 20).
- 21
- Ferner ist nicht Voraussetzung, dass die vom Unternehmer über die vom Handelsvertreter zu beanspruchenden Provisionen erteilte Abrechnung vollständig ist und sämtliche dem Handelsvertreter tatsächlich zustehenden Provisionen umfasst (vgl. OLG Stuttgart, ZVertriebsR 2016, 233, 236 = IHR 2016, 246, 249, juris Rn. 30 ff.; Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 346; a.A. OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2011 - 13 U 27/10, juris Rn. 67 f.; Harten, ZVertriebsR 2015, 288, 290). Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs soll dem Handelsvertreter die Überprüfung der vom Unternehmer erteilten Provisionsabrechnung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, IHR 2012, 63 Rn. 53; Urteil vom 21. März 2001 - VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, juris Rn. 18 m.w.N.). Er dient also gerade der Kontrolle der Richtigkeit und Vollständigkeit einer erteilten Abrechnung und damit gegebenenfalls auch der Aufdeckung weiterer im Abrechnungszeitraum abgeschlossener provisionspflichtiger Geschäfte, die in der Abrechnung nicht berücksichtigt sind. Dann kann aber Voraussetzung dieses Anspruchs nicht sein, dass die erteilte Abrechnung vollständig ist. Denn sonst wäre der Buchauszug überflüssig (vgl. Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 346).
- 22
- dd) Die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB setzt ferner nicht voraus, dass der Handelsvertreter diesen Anspruch geltend macht (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April2011 - 13 U 27/10, juris Rn. 63; Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 344 f.; a.A.
- 23
- Bei dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs handelt es sich nicht um einen verhaltenen Anspruch. Ein solcher ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Leistung nicht von sich aus erbringen muss beziehungsweise nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 Rn. 11; MünchKommBGB/ Krüger, 7. Aufl., § 271 Rn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 271 Rn. 1; Staudinger/Bittner, 2014, BGB, § 271 Rn. 7; BeckOK BGB/Lorenz, Stand: 1. Februar 2017, § 271 Rn. 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 24; Palandt/Ellenberger, aaO, § 199 Rn. 8; MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 199 Rn. 7). Die Erteilung eines Buchauszugs ist nicht davon abhängig, dass der Handelsvertreter diesen verlangt. Der Unternehmer kann den Buchauszug vielmehr bereits zusammen mit der Abrechnung über die Provisionen erteilen. Die für einen Buchauszug erforderlichen Angaben können dabei in die Provisionsabrechnung selbst aufgenommen werden oder dieser in anderer Form beigefügt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, IHR 2009, 70 Rn. 16 ff.; Urteil vom 21. März 2001 - VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, 2336, juris Rn. 32; Urteil vom 24. Mai 1995 - VIII ZR 146/94, NJW 1995, 2229, 2230, juris Rn. 7; Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89, NJW-RR 1991, 156, 159, juris Rn. 59; Urteil vom 23. Oktober 1981 - I ZR 171/79, VersR 1982, 265, 266, juris Rn. 10).
- 24
- ee) Die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB ist entgegen der Ansicht der Revision außerdem nicht davon abhängig, dass das Handelsvertreterverhältnis beendet ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, IHR 2009, 70 Rn. 28; a.A. LG Berlin, ZVertriebsR 2015, 309, 310, juris Rn. 55; EBJS/Löwisch, HGB, 3. Aufl., § 87c Rn. 38). Hierfür besteht keine gesetzliche Grundlage. Dem Handelsvertreter ist es möglich und zumutbar, das ihm nach § 87c Abs. 2 HGB zustehende Informationsrecht während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses geltend zu machen. Die Wahrnehmung des dem Handelsvertreter nach dem Gesetz zustehenden Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar (vgl. Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 345). Dass möglicherweise die Ausübung dieses Kontrollrechts das Verhältnis zum Unternehmer belasten und eine ordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags nach sich ziehen kann, ist keine dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB innewohnende spezifische Besonderheit. Macht ein Vertragspartner während des Bestehens des Vertrags von den ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechten Gebrauch, kann dies unabhängig von der Art des jeweiligen Vertragsverhältnisses zu Missstimmungen zwischen den Vertragspartnern führen. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Ausübung eines solchen Rechts stets erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses möglich und zumutbar wäre.
- 25
- b) Der Handelsvertreter erlangt von den den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig Kenntnis mit dem Zugang einer vom Unternehmer erteilten abschließenden Provisionsabrechnung. Ab diesem Zeitpunkt ist der Han- delsvertreter in der Lage, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB gerichtlich durchzusetzen. Die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht auf die Geschäfte beschränkt, die der Unternehmer tatsächlich abgerechnet hat, sondern erfasst alle provisionspflichtigen Geschäfte, über die der Handelsvertreter nach § 87c Abs. 1 HGB eine Abrechnung des Unternehmers verlangen konnte.
- 26
- 3. Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßgaben zutreffend angenommen , dass der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszugsfür die von der Beklagten bis zum 30. November 2011 getätigten Geschäfte, für die der Kläger möglicherweise eine Provision beanspruchen kann und die im Dezember 2011 von der Beklagten abgerechnet worden sind oder jedenfalls abgerechnet werden konnten, verjährt ist. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren begann für die bis zum Dezember 2011 abgerechneten Provisionen für diese Geschäfte gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen mit der Folge, dass der Buchauszugsanspruch für diese Provisionen am 31. Dezember 2014 verjährt war. Die erst im Jahr 2015 erhobene Stufenklage des Klägers hat die Verjährung dieses Anspruchs danach nicht gehemmt.
III.
- 27
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 12.05.2016 - I-8 O 107/15 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.01.2017 - I-18 U 96/16 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Trägerin des Krankenhauses B. Schadensersatzansprüche geltend. Im Dezember 1998 stürzte die Klägerin und zog sich einen Speichenbruch mit Abriß des Griffelfortsatzes der Elle zu. Der erlittene Trümmerbruch mit einer hauptsächlich streckseitig gelegenen Trümmerzone wurde im Krankenhaus der Beklagten operativ eingerichtet. Anschließend wurde die Reponierung mit zwei durch die Haut eingebrachten Kirschner-Drähten und einer Gipsschiene stabilisiert. Nach Entfernung der Drähte Anfang Februar 1999 klagte die Klägerin über Beschwerden im Bereich des rechten Handgelenks und über einTaubheitsgefühl der Streckseite des rechten Daumens. Bei einer Untersuchung in der unfallchirurgischen Klinik R. wurde eine in Fehlstellung verheilte Radiusfraktur sowie eine Defektläsion des Daumenastes des Nervus radialis superficialis diagnostiziert. Die Klägerin hat vor dem Landgericht behauptet, die Ärzte des Krankenhauses B. hätten den Bruch fehlerhaft behandelt. Die unzureichende Stabilisierung habe zu einer Verheilung in Fehlstellung geführt. Auf ihre starken postoperativen Schmerzen sei nicht in angemessener Weise durch die Verordnung von Schmerzmitteln reagiert worden. Dies sei zur Prophylaxe eines Morbus Sudeck erforderlich gewesen. Bei Entfernung der Kirschner-Drähte sei es behandlungsfehlerhaft zu einer Durchtrennung des sensiblen Astes des Nervus radialis superficialis gekommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2004, 517 veröffentlicht ist, ist der Klage auf der Grundlage der in erster Instanz festgestellten Tatsachen der Erfolg zu versagen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine neue Feststellung gebieten würden, lägen nicht vor (§ 529 Abs. 1 ZPO).Soweit die Klägerin weiterhin Behandlungsfehler bei der Durchführung der Spickdrahtosteosynthese rüge, bestehe keine Veranlassung zu einer weiteren Sachaufklärung. Der Sachverständige habe ausdrücklich hervorgehoben, die Einbringung der Drähte sei fehlerfrei erfolgt in Anwendung eines Verfahrens , welches dem Lehrbuchstandard entspreche und auch lehrbuchhaft durchgeführt worden sei. Die abweichende Auffassung der Klägerin, daß die Spickdrähte nicht korrekt angebracht worden seien, so daß eine ausreichende Stabilität nicht habe erzielt werden können, begründe keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen. Keine im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erheblichen Zweifel bestünden auch, soweit die Klägerin es als behandlungsfehlerhaft ansehe, daß die Enden der Drähte unter der Haut versenkt worden seien. Auch hierzu habe der Sachverständige festgestellt, die Einbringung der beiden Bohrdrähte sei regelgerecht erfolgt. Es stehe auch nicht fest, daß die Nervverletzung vermeidbar fehlerhaft von den behandelnden Ärzten verursacht worden sei. Der Sachverständige habe dargelegt, trotz größtmöglicher Sorgfalt habe es zu einer Durchtrennung bzw. Quetschung von kleinen Hautnerven kommen können. Mit ihrem erstmals in zweiter Instanz erfolgten Vorbringen, die Spickdrahtosteosynthese sei nicht die Methode der Wahl gewesen, könne die Klägerin ebensowenig durchdringen wie mit der gleichfalls neuen Behauptung, der Morbus Sudeck sei nicht adäquat bzw. überhaupt nicht behandelt worden. Auch bei der dargelegten Behandlungsalternative mit einem Fixateur externe handele es sich um eine Tatsachenbehauptung und nicht - wie die Klägerin meine - um die Darlegung eines von Amts wegen zu berücksichtigenden medizinischen Erfahrungssatzes. Beide Tatsachenbehauptungen fielen unter die Bestimmungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Sie stellten neue Angriffsmittel im Sinne von § 531 ZPO dar und seien nicht zuzulassen, weil die Voraussetzun-
gen der hier nur in Betracht kommenden Bestimmungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO nicht dargetan seien. Dem Landgericht sei kein Verfahrensfehler im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unterlaufen. Es sei auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens zu einer weiteren Sachaufklärung nicht gehalten gewesen. Die schriftliche Begutachtung sei eindeutig gewesen; die von der Klägerin erstinstanzlich für klärungsbedürftig gehaltenen Fragen habe der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung beantwortet. Sei das Vorbringen somit als neuer Sachvortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, scheide eine weitere Sachaufklärung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aus. Der neue Sachvortrag könne aus Rechtsgründen auch nicht geeignet sein, Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Feststellungen des Sachverständigen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu begründen; anderenfalls würden die Präklusionsregeln und das Reformziel, den Rechtsstreit möglichst im ersten Rechtszug umfassend aufzuklären, unterlaufen. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß sie den neuen Vortrag ohne Nachlässigkeit nicht bereits im ersten Rechtszug hätte in den Rechtsstreit einführen können (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Sie sei gehalten gewesen, jede in Betracht kommende Möglichkeit zu nutzen, Einwendungen gegen die in erster Instanz vorgelegte Begutachtung ausfindig zu machen. Sie habe auch nicht vorgetragen , daß sie bzw. ihr Prozeßbevollmächtigter sich nicht in gleicher Weise hätten informieren können wie der Prozeßbevollmächtigte in der zweiten Instanz. Fehl gehe auch der Vorwurf, der entstandene Morbus Sudeck sei nicht adäquat behandelt worden. Eine unzureichende Sudeck-Prophylaxe sei nicht erwiesen.
II.
Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. a) Nicht zu beanstanden ist das Berufungsurteil allerdings, soweit es keine Notwendigkeit für eine weitere Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich eines Behandlungsfehlers bei der Durchführung der Spickdrahtosteosynthese und bei der Prophylaxe für einen Morbus Sudeck sieht und diesbezüglich Behandlungsfehler auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen verneint. Die Revision macht hierzu nur geltend, das Berufungsgericht sei dem Einwand der Klägerin nicht nachgegangen, die Schädigung des Nervs bei Entfernung der Kirschner-Drähte wäre vermieden worden, wenn deren Enden nicht zuvor unter die Haut versenkt worden wären. Indessen hält die Auffassung des Berufungsgerichts , aus dem Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die eine neue Tatsachenfeststellung erforderten, in diesem Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 230/03 - und BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03 - WM 2004, 845, 846, jeweils vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drs.14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - NJW 2003, 3480, 3481; Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/6036 S. 124). Dies gilt grundsätzlich auch für Tatsachenfeststellungen , die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind. In diesem Fall kann unter anderem die - hier von der Revisionsklägerin gerügte - Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - aaO; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 18; Zöller /Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 9). bb) Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Notwendigkeit einer neuen Tatsachenfeststellung insoweit verneint, sind keine durchgreifenden Revisionsrügen vorgebracht. Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, daß der Sachverständige ausführlich dazu Stellung genommen hat, ob bei Durchführung der hier angewandten Spickdrahtosteosynthese Behandlungsfehler vorlagen, und er dies verneint hat, ausgeführt, daß es keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen hat, die hinsichtlich dieses Komplexes eine erneute Feststellung geböten. Hiergegen ist von Seiten des Revisionsgerichts nichts zu erinnern.
b) Das Berufungsurteil hält auch dem Angriff der Revision stand, soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zu einer unterlassenen Behandlung des Morbus Sudeck als neues Vorbringen nicht zugelassen hat.
Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin wurde zutreffend als neu im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO angesehen. Entgegen der Auffassung der Revision schließt nämlich der erstinstanzliche Sachvortrag der Klägerin nicht die Frage ein, ob ein Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Behandlung des entstandenen Morbus Sudeck vorliegt. Der von ihr in Bezug genommene und aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ersichtliche erstinstanzliche Vortrag der Klägerin befaßte sich nämlich allein mit dessen Prophylaxe und nicht mit einer angeblich unterlassenen Behandlung. Die Behauptungen , den Ausbruch einer Krankheit nicht verhindert und eine ausgebrochene Krankheit nicht behandelt zu haben, betreffen indes zwei unterschiedliche zeitliche Abschnitte des Behandlungsverlaufs. Mit dem zweitinstanzlich erhobenen Vorwurf wird die Behauptung fehlerhafter Prophylaxe demgemäß nicht lediglich konkretisiert, sondern der Angriff der Klägerin geändert. Das Berufungsgericht hat dieses neue Vorbringen auch zu Recht nicht zugelassen, weil nicht dargetan ist, daß die Klägerin es nicht bereits im ersten Rechtzug hätte in den Rechtsstreit einführen können. Anders als bei einer vorzugswürdigen Behandlungsalternative (vgl. dazu unter 2.) geht es hier nämlich zunächst nicht um eine medizinische Frage, sondern darum, auch diesen Abschnitt des gesamten Behandlungsverlaufs zur Überprüfung durch das Gericht zu stellen. Dazu waren keine medizinischen Fachkenntnisse erforderlich. Die Klägerin wußte vielmehr aus eigenem Erleben, ob eine Behandlung des Morbus Sudeck erfolgt war, und konnte die von ihr jetzt behauptete Unterlassung der Behandlung deshalb zum Gegenstand der gerichtlichen und sachverständigen Überprüfung machen, ohne auf vertiefte medizinische Kenntnisse angewiesen zu sein. Indem sie dies im ersten Rechtszug nicht getan hat, hat sie gegen die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten verstoßen.
2. Das Berufungsurteil hält jedoch den Angriffen der Revision nicht stand, soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zu einer Behandlungsalternative als neues Vorbringen nicht zugelassen hat (§ 531 Abs. 2 ZPO) und deshalb nicht zu Zweifeln im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gelangt ist.
a) Das Vorbringen der Klägerin zu einer Behandlungsalternative ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits nicht als neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu werten. aa) Die Revision macht geltend, der Vortrag fehlerhafter Behandlung, insbesondere auch durch Erzielung einer unzureichenden Stabilität und Drehstabilität , schließe den Vorwurf mit ein, im Hinblick auf die ausgedehnte Trümmerzone sei seitens der Ärzte mit der Spickdrahtosteosynthe se eine Behandlungsmethode gewählt worden, die wesentlich weniger geeignet gewesen sei als eine Behandlung mittels eines Fixateur externe. Der gerichtliche Sachverständige hätte sich deshalb bereits in erster Instanz mit der Frage einer besser geeigneten Methode und damit einer Behandlungsalternative befassen müssen. Dem ist unter den Umständen des Streitfalls zuzustimmen. bb) Der Begriff der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nach dem bisherigen Recht auszulegen (Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz, ZPOReform , 2002, § 531 Rdn. 8). Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt also davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 1991 - VIII ZR 129/90 - NJW-RR 1991, 1214, 1215 und vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02 - NJW-RR 2003, 1321, 1322; Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 12; Drossart, Bauprozessrecht 2004, 4, 6). Zwar enthielt der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin nicht ausdrücklich den Vortrag einer besseren Behandlungsalternative durch einen Fixateur externe. Bei der Beurteilung, ob ein neuer Vortrag vorliegt, ist aber zu berücksichtigen , daß an die Substantiierungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozeß nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, weil vom Patienten regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann. Die Partei darf sich auf Vortrag beschränken, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes auf Grund der Folgen für den Patienten gestattet (vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752; vom 10. November 1981 - VI ZR 92/80 - VersR 1982, 168, 169 und vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02 - VersR 2003, 1541, 1542; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht , 4. Aufl., E Rdn. 2). Der Vortrag, es habe eine bessere Behandlungsmethode , also eine echte und indizierte Behandlungsalternative gegeben, stellt im Streitfall unter Berücksichtigung dieser Darlegungserleichterungen im Arzthaftungsprozeß lediglich eine weitere Verdeutlichung des schlüssigen Vorbringens einer fehlerhaften Behandlung des Bruchs dar, der nicht ausreichend stabilisiert worden sei.
b) Im übrigen hätte das Berufungsgericht das Vorbringen zur Behandlungsalternative selbst dann berücksichtigen müssen, wenn es - entgegen den obigen Darlegungen - neu gewesen wäre. Bei der Beurteilung, ob der Klägerin Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen an die Informations- und Substantiierungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozeß gestellt.
Das Berufungsgericht hat das von ihm als neu angesehene Vorbringen nicht zugelassen, weil die Klägerin nicht dargetan habe, daß sie den neuen Vortrag ohne Nachlässigkeit nicht bereits im ersten Rechtszug hätte in den Rechtsstreit einführen können. Das rügt die Revision mit Erfolg. Die in der Revisionsinstanz zulässige Prüfung, ob § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO richtig angewendet worden ist (vgl. Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 531 Rdn. 26; MünchKomm/ZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, § 531 Rdn. 35 und § 530 Rdn. 34; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 22 ff.; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 37), führt zu dem Ergebnis, daß die unterlassene Geltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruhte. Jede Partei ist zwar grundsätzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Sorgfaltsmaßstab ist dabei die einfache Fahrlässigkeit (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139, 140 und OLGR Saarbrücken, 2003, 249, 250; KG, MDR 2003, 471, 472; MünchKomm/ZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, § 531 Rdn. 28; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428; BT-Drs. 14/4722 S. 101 f.). Auch unter Berücksichtigung dieser Grundsätze überspannt das Berufungsgericht indes die Anforderungen an die Informations- und Substantiierungspflicht einer klagenden Partei im Arzthaftungsprozeß. Der oben dargelegte Grundsatz, daß in einem Arzthaftungsprozeß an die Substantiierungspflicht des Klägers nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, gilt nämlich auch für Einwendungen gegen ein gerichtliches Gutachten. Die Partei ist nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz ihre Einwendun-
gen gegen das Gerichtsgutachten auf die Beifügung eines Privatgutachtens oder auf sachverständigen Rat zu stützen oder - wie das Berufungsgericht meint - selbst oder durch Dritte in medizinischen Bibliotheken Recherchen anzustellen , um Einwendungen gegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu formulieren. Sie ist durchaus berechtigt, ihre Einwendungen zunächst ohne solche Hilfe vorzubringen (vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 und vom 10. November 1981 - VI ZR 92/80 - VersR 1982, 168; BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02 - VersR 2004, 83, 84). Das Gesetz zur Reform der Zivilprozeßordnung hat an diesen Grundsätzen nichts geändert, weil der dafür maßgebende Gesichtspunkt, die Waffengleichheit zwischen Arzt und Patienten zu gewährleisten, weiter gilt. Die Klägerin hat in erster Instanz das gerichtliche Gutachten nicht hingenommen , sondern mit substantiierten Ausführungen in Frage gestellt. Bei dieser Sachlage kann es nicht als Nachlässigkeit angesehen werden, wenn sie in zweiter Instanz ihren Angriff konkretisiert hat, nachdem ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter durch eigene medizinische Recherchen zusätzliche Informationen über die Behandlung eines Trümmerbruchs erlangte. Daß sich die Klägerin bereits erstinstanzlich durch zwei Fachärzte hat beraten lassen und hierbei möglicherweise nicht vollständig informiert wurde, geht nicht zu ihren Lasten. Der Patient und sein Prozeßbevollmächtigter sind nämlich nicht verpflichtet , sich zur ordnungsgemäßen Prozeßführung medizinisches Fachwissen anzueignen. Im konkreten Fall hätte überdies auch für das erstinstanzliche Gericht Veranlassung bestanden, den Sachverständigen nach einer Behandlungsalternative zu befragen, nachdem dieser ausgeführt hatte, nach Angaben in der Fachliteratur komme es erfahrungsgemäß bei dem angewandten Spickdrahtosteosyntheseverfahren bei einem Bruch wie dem vorliegenden in etwa 20 % der Fälle zu einem Korrekturverlust. Unter diesen Umständen war mit dem
Sachverständigen zu erörtern, wie die Praxis dieses beträchtliche Risiko zu vermeiden oder zu verringern suchte.
c) Bei der mithin gebotenen Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin zur Behandlungsalternative mußten sich für das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben, die eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Hier hat die Klägerin nämlich nach den von ihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten durchgeführten Recherchen in der Berufungsbegründung ausführlich und substantiiert vorgetragen und durch Nachweise aus der medizinischen Fachliteratur belegt, daß ihrer Ansicht nach eine vorzugswürdige Behandlungsmethode hätte angewendet werden müssen.
III.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß sich die Berücksichtigung des übergangenen Vortrags zum Bestehen einer Behandlungsalternative aufdie Beurteilung des Rechtsstreits ausgewirkt hätte. Deshalb war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung der gebotenen Feststellungen zurückzuverweisen.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn
- 1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder - 2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)