Oberlandesgericht München Beschluss, 19. März 2019 - Verg 03/19

bei uns veröffentlicht am19.03.2019

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Vergabeakten wird abgelehnt.

II. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 30.01.19, Az. RMF-SG21-3194-3-40, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.

III. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 12.04.19 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrechterhält.

IV. Der Senat beabsichtigt, den Wert des Beschwerdeverfahrens auf bis zu € 15.000.- festzusetzen. Auch hierzu besteht Gelegenheit zur Äußerung bis 12.04.19.

Gründe

A.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU weiter Bekanntmachung vom 24.09.18 einen Lieferauftrag „Infusionstechnik“ im Offenen Verfahren aus. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 29.11.18 (Ziffer IV.3.4 der Bekanntmachung).

Leistungsgegenstand sind gemäß Ziffer 11.1.5 der EU-Bekanntmachung die Lieferung, betriebsfertige Installation und Inbetriebnahme folgender Komponenten der Infusionstechnik:

32 x Infusionsspritzenpumpen 60 x Dauerinfusionspumpen 36 x Dockingstation

1 x Infusionsdatenmanagement Zentrale (als Bestandserweiterung vollständig kompatibel zum im gesamten Haus vorhandenen Fabrikat F.)

Nebenangebote waren nicht zugelassen. In der Bekanntmachung ist die Vergabekammer Nordbayern als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren angegeben.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.11.18 gegenüber der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, da nur ein Angebot der Firma F. zulassen worden sei.

Mit Schreiben vom 14.11.18 lehnte die Antragsgegnerin eine Abhilfe der Rüge ab.

Ausweislich des Eröffnungsprotokolls lag der Antragsgegnerin zur Submission am 29.11.18 nur ein Angebot der Firma F.- GmbH vor.

Am 30.11.18 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag und machte geltend, dass die Ausschreibung gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoße. Aufgrund der diskriminierenden Ausgestaltung der Ausschreibung sei die Antragstellerin an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen.

Die Antragsgegnerin trat dem Nachprüfungsantrag entgegen, da sie ihrer Meinung nach im Einklang mit den Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV produktspezifisch ausgeschrieben habe.

Nachdem die Vergabekammer mit Verfügung vom 13.12.18 die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags thematisiert hat, führten die Beteiligten aus, weswegen ihrer Ansicht nach die Antragsgegnerin (nicht) als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 GWB zu qualifizieren sei.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 30.01.19 als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus:

Der Nachprüfungsantrag sei nicht deshalb zulässig, weil die Bekanntmachung den Hinweis enthalte, dass die Vergabekammer Nordbayern für die Überprüfung der Vergabeentscheidung zuständig sei. Eine falsche Angabe könne keine Zuständigkeit der Vergabekammer begründen. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin nicht den öffentlichen Auftraggebern nach § 99 GWB zuzuordnen sei. Die Antragsgegnerin sei kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Wie die Kirchen seien die Ordensgemeinschaften weder juristische Personen des öffentlichen Rechts im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB noch seien sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Weder die „B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR“ noch die darin integrierte gemeinnützige K. GmbH würden gemäß § 99 Nr. 2 Buchstabe a - c GWB von der öffentlichen Hand finanziert oder geleitet. Die Kirchen und Ordensgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts seien angesichts der religiösen und konfessionellen Neutralität des Staates nicht mit anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften zu vergleichen, die in den Staat organisatorisch eingegliederte Organisationen seien. Im Hinblick auf die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und die staatskirchenrechtliche Neutralität (insbesondere Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV) dürfe der Staat auch keinerlei Einfluss auf die öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nehmen. Das Provinzialat der B. B. sei nicht zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Die karitative Tätigkeit der Barmherzigen Brüder habe ihren Ursprung in dem kirchlichen Auftrag, der auch seelsorgerische Aufgaben und die tätige Liebe am Nächsten umfasse. Die Antragsgegnerin sei auch nicht den Auftraggebern nach § 99 Nr. 4 GWB zuzuordnen. § 99 Nr. 4 GWB stelle auf Tief- und Hochbaumaßnahmen oder auf damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Wettbewerben ab. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handele es sich nicht um Bauleistungen oder mit Bauleistungen verbundene Dienstleistungen, sondern um einen Lieferauftrag. Nach § 103 Abs. 2 GWB seien Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren. Der Begriff Bauleistungen setze eine Arbeitsleistung am Bauwerk voraus. Die bloße Lieferung von Baustoffen und Bauteilen ohne individuelle auf das Bauvorhaben bezogene Verarbeitung hätten keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang zu der Erstellung des Bauwerks.

Die Antragstellerin legte gegen den Beschluss der Vergabekammer am 13.02.19 form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Sie trägt zur Begründung vor:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Die Antragsgegnerin habe die streitgegenständlichen Leistungen im Wege eines offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben, wie sie in der Vergangenheit auch regelmäßig Ausschreibungen vorgenommen habe. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet.

Die Antragsgegnerin sei öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 lit. a GWB. Sie erfülle eine im Allgemeininteresse liegende öffentliche Aufgabe. Allein entscheidend sei, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin erbrachten Krankenhausbehandlungen um vom Staat zu erbringende gesetzliche Leistungen gem. § 39 SGB V handele. Diese Krankenhausbehandlungen seien wie das gesamte Gesundheitssystem sehr wohl eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Es komme nicht auf die karitative Tätigkeit des Ordens, der vorliegend auch nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt sei, an. Zudem könnte sich die Antragsgegnerin auch für den Bereich der medizinischen Krankenhausbehandlungen nicht auf etwaige, für Kirchen geltende Sonderrechte berufen, da sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nur auf eine Maßnahme oder ein Handeln erstrecke, bei dem es ein durch das Selbstverständnis der betreffenden Religionsgemeinschaft definiertes kirchliches Proprium zu wahren gelte. Dies sei bei der medizinischen Versorgung in Krankenhäusern nicht der Fall, denn dabei werde nicht das religiöse Selbstverständnis betroffen, sondern allein die wissenschaftlich medizinische Versorgung der Patienten.

Nach zutreffender Ansicht der Vergabekammer Lüneburg ergebe sich bei einem Krankenhaus in Form einer GmbH die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art i.S.d. § 99 Nr. 2 a GWB bereits aus § 1 KHG. Die Tätigkeit der Antragsgegnerin als gemeinnützige Krankenhausbetreibergesellschaft sei daher als nichtgewerblich zu klassifizieren.

Die Antragsgegnerin werde auch überwiegend staatlich finanziert, da sie Zahlungen aus dem Gesundheitsfonds, Leistungen aus Krankenhausstrukturfonds beziehe und mutmaßlich auch aus Mitteln der Kirchensteuer finanziert werde.

Es sei unerheblich, dass die Zahlungen aus dem Gesundheitsfonds nur im Falle von medizinischen Leistungen erfolgten. Denn dies stelle gerade keine, dem Tatbestand der überwiegenden öffentlichen Finanzierung entgegenstehende vertragliche Gegenleistung für die Zahlungen dar. Nach der Entscheidungspraxis des EuGH sei unter dem Begriff der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische vertragliche Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktionell auszulegen sei, habe der EuGH entschieden, dass das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise einschließe. Es werde auf die Urteile des EuGH in der Rechtssache Bayerischer Rundfunk (Urteil vom 13.12. 2007 - C-337/06) und Hans & Christophorus Oymanns (Urteil vom 11.6.2009 - C-300/07) verwiesen.

Darüber hinaus stehe die Antragsgegnerin nach ihren eigenen Angaben auf ihrer Internetseite unter der Aufsicht der Regierung der Oberpfalz und somit unter staatlicher Kontrolle. Die Sachgebiete Gesundheit der Regierungen nähmen dabei übergeordnete Aufgaben im Bereich des Öffentlichen Gesundheitsdienstes wahr. Sie üben insbesondere die fachliche Aufsicht im Bereich Infektions- und Krankenhaushygiene aus. Die Antragsgegnerin stehe somit auch unter der Fachaufsicht des Freistaates Bayern.

Die Antragsgegnerin sei auch öffentlicher Auftraggeber im Sinne § 99 Nr. 4 GWB, da sie für die Bau- bzw. Errichtungsmaßnahme Mittel erhalte, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50% finanziert würden.

Das Projekt der Antragsgegnerin beschränke sich zudem nicht auf die hier europaweit ausgeschriebenen Dienst-/Lieferleistungen. Ob die Lieferung und Installation der Infusionstechnik als Teil der Baumaßnahme zu qualifizieren sei oder als Dienstleistung könne dahin stehen, da in beiden Fällen der Tatbestand des § 99 Nr. 4 GWB erfüllt sei. Zu den Bauleistungen zählten auch die Lieferung und Montage der für die bauliche Anlage erforderlichen Bestandteile. Eine ordnungsgemäße Montage u.a. durch Deckenverbindungen mit dem Gebäude sei zwingende Voraussetzung für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung.

Im Übrigen reiche für die Auftraggebereigenschaft bei Krankenhäusern die geförderte „Errichtung“ eines Krankenhauses aus. § 99 Nr. 4 GWB enthalte eine Unterscheidung zwischen Baumaßnahmen und der Errichtung von Gebäuden. Daher umfasse die Errichtung auch alle mit der Baumaßnahme im engeren Sinne in Zusammenhang stehenden subventionierten Leistungen, die für die Errichtung notwendig seien. Vorliegend sei dies die ausgeschriebene Infusionstechnik, denn ohne diese sei der Betrieb des geförderten Krankenhauses nicht möglich.

Der Antragsgegnerin sei aber nicht nur öffentlicher Auftraggeber hinsichtlich dieser durch den Freistaat Bayern geförderten Baumaßnahme, sondern auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Ausschreibung der Infusionstechnik. Denn die Hauptmaßnahme stehe mit der Ausschreibung der Infusionstechnik in einem funktionalen Zusammenhang, sodass letztere dem Begriff des Bauauftrags im Sinne des § 103 Abs. 3 GWB unterfiele. Die ausgeschriebene Leistung „Infusionstechnik“ gehöre schlicht zur Ausstattung des Baus und sei von diesem untrennbar, da für sie ohne den Bau schon kein isolierter Bedarf bestünde.

Da die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin streitentscheidend und die Beantwortung dieser Rechtsfrage maßgeblich von der Auslegung europäischer Rechtsnormen abhängig sei, werde schon jetzt angeregt, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung gern. Art. 267 Abs. 2 AEUV vorzulegen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei. Die Antragsgegnerin verstoße ohne sachliche Rechtfertigung gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung und schränke den Wettbewerb zu Lasten der Antragstellerin in unzulässiger Weise ein.

Für den Fall einer überwiegenden Bundesfinanzierung des streitgegenständlichen Beschaffungsvorhabens werde analog § 281 ZPO eine Verweisung an die gem. § 159 Nr. 4 GWB zuständige Vergabekammer des Bundes beantragt.

Für den Fall, dass der Vergabesenat der Ansicht sein sollte, dass die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin gem. § 99 GWB sei, werde analog § 281 ZPO eine Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Verwaltungsgericht beantragt. Die Antragstellerin sei materiell durch die Produktvorgabe der Antragsgegnerin in ihren Grundfreiheiten aus dem AEUV betroffen. Die Frage der Beachtung dieser Grundfreiheiten beziehungsweise der unionskonformen Ausgestaltung des Beschaffungsvorhabens sei dann im Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu klären.

Aus den dargelegten Gründen sei nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung der Hauptsache zu verlängern. Angesichts der bestehenden Erfolgsaussichten falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus.

Die Antragstellerin begehrt zudem Einsicht in die Vergabeakte nach § 165 Abs. 1 GWB. Sie ist der Auffassung, eine Einsichtnahme sei zur effektiven Rechtsverfolgung und zur Beseitigung der vorhandenen Vergaberechtsverstöße unerlässlich.

Die Antragstellerin beantragt,

  • 1.Den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 30.01.19 - Az.: RMF-SG21-3194-3-40 aufzuheben.

  • 2.Der Antragsgegnerin aufzugeben bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen.

  • 3.Der Antragstellerin unverzüglich Akteneinsicht nach § 165 GWB, insbesondere in den Förderbescheid sowie den Vergabevermerk zu gewähren.

  • 4.Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

  • 5.

  • 6....

hilfsweise

  • 7.Den Nachprüfungsantrag an die zuständige Vergabekammer des Bundes zu verweisen.

  • 8.Den Nachprüfungsantrag an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.

Die Antragsgegnerin tritt den Anträgen der Antragstellerin entgegen und trägt vor:

Die Vergabekammer habe zu Recht, den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unzulässig verworfen Die Beschwerdegegnerin sei nicht öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB, da die Antragsgegnerin weder zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, gegründet worden sei, noch Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle. Sie werde auch nicht überwiegend öffentlich finanziert und unterliege weder mittelbar noch unmittelbar einer staatlichen Aufsicht.

Wegen der vollständigen Eingliederung der Beschwerdegegnerin in die B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR seien die Aufgaben und die Tätigkeiten der B. B. Bayerische Ordensprovinz KdöR zu Recht von der Vergabekammer berücksichtigt worden. Zu Recht habe die Vergabekammer festgestellt, dass aufgrund der Staatsferne der Religionsgemeinschaften und ihren Einrichtungen eine Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft nicht in Betracht komme.

Die Antragsgegnerin erfülle auch das Merkmal der „Nichtgewerblichkeit“ nicht, da sie als Krankenhausträgerin nicht außerhalb der marktmäßigen Mechanismen und Risiken operiere. Sie werde vielmehr in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig, in dem sie in Konkurrenz zu anderen öffentlichen wie privaten Krankenhausträgern stehe. Sie trage selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit und sei damit gewerblich tätig. Nach der Rechtsprechung des EuGH stehe das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht der Annahme einer gewerblichen Tätigkeit nicht entgegen. Auch folge die Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung nicht aus § 1 KHG.

Die Antragsgegnerin werde nicht überwiegend von staatlichen Stellen finanziert. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sei unter dem Begriff der überwiegenden Finanzierung ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistungen mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeit der betroffenen Einrichtung zu unterstützen. Zahlungen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches erbracht würden, stellten keine öffentliche Finanzierung dar. Durch die Fördermöglichkeiten nach dem Strukturfonds und die öffentliche Förderung des in Rede stehenden Umbaus des Gebäude des Krankenhauses B. B. St. B. S. werde keine überwiegende Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a GWB begründet. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei maßgebliche Bezugsgröße die Gesamtfinanzierung und diese werde nicht mit einem 50 Prozent übersteigenden Anteil von öffentlichen Stellen erbracht. Öffentliche Fördermittel für den Betrieb des Krankenhauses erhalte die Antragsgegnerin nicht. Weder die Antragsgegnerin noch die B. B. B. Ordensprovinz KdöR würden Kirchensteuer erhalten. Davon abgesehen handele es sich bei der Kirchensteuer nicht um staatliche Mittel, so dass sie vergaberechtlich irrelevant sei.

Im Übrigen unterliege ihre Leitung auch nicht der Aufsicht durch öffentliche Stellen, die einer Verbindung zum Staat gleichwertig sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sei allein entscheidend, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf bevorstehende Beschaffungsentscheidungen gegeben sei. Ein derartiges Aufsichtsverhältnis bestehe nicht.

Die Beschwerdegegnerin sei auch nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handele es sich weder um in § 99 Nr. 4 GWB genannte Bauleistungen noch um eine mit solchen Bauleistungen verbundene Dienstleistung. Vielmehr liege ein eigenständiger Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB vor.

Der Umstand, dass neben der Lieferung der Komponenten der Infusionstechnik auch die betriebsfertige Installation und die Inbetriebnahme vom Leistungsumfang erfasst seien, ändere nichts daran, da § 103 Abs. 2 Satz 2 GWB klarstelle, dass die Erbringung bloßer „Nebenleistungen“ zur Lieferung von Waren nichts an der Einstufung eines Auftrags als Lieferauftrag ändere. Und um solche Nebenleistungen handele es sich vorliegend, wie aus der Leistungsbeschreibung „Infusionstechnik“ hervorgehe.

Es liege keine Bauleistung nach § 99 Nr. 4 GWB i.V.m. § 103 Abs. 3 GWB vor, da keine „Arbeitsleistung am Bauwerk“ erfolge. Die ausgeschriebenen Komponenten der Infusionstechnik sollten nicht in das Gebäude des Krankenhauses Barmherzige Brüder St. B. Sch. eingebaut werden. Die Infusionstechnik würde an fest installierte Decken- oder Wandversorgungseinheiten angeklinkt bzw. angehängt und die Stromversorgungsstecker sowie Datenstecker würden in die entsprechenden Steckdosen gesteckt.

Auch das Tatbestandsmerkmal „Errichtung von Krankenhäusern“ in § 99 Nr. 4 GWB setze einen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 GWB voraus. Es entspreche der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur, dass das Tatbestandsmerkmal „Errichtung von Krankenhäusern“ eine Bauleistung verlange.

Der Antrag der Beschwerdeführerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde sei unbegründet und daher nach § 173 Abs. 2 GWB abzulehnen.

Der von der Beschwerdeführerin hilfsweise gestellte Antrag auf Verweisung des Verfahrens an die Vergabekammer des Bundes sei zurückzuweisen. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes nach § 159 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei nicht begründet. Zudem sei eine Verweisung im GWB nicht vorgesehen und auch nicht analog § 281 ZPO zulässig, zumal die Vorschrift nur für erstinstanzliche Verfahren gelte.

Die von der Beschwerdeführerin hilfsweise beantragte Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Verwaltungsgericht komme nicht in Betracht, da zum einen für Streitigkeiten im Zusammenhang mit Vergabevorgängen der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gem. § 40 VwGO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht eröffnet sei, zum anderen eine Verweisung im GWB nicht vorgesehen sei. Schließlich stelle sich die Frage nach der Beachtung der Grundfreiheiten der Antragstellerin aus dem AEUV vorliegend gar nicht, da die Antragsgegnerin als vom Staat unabhängige juristische Person des Privatrechts nicht den Grundfreiheiten des AEUV gegenüber der Antragstellerin verpflichtet sei.

Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Akteneinsicht, da ihr in Hinblick auf ihr Rechtsschutzbegehren das erforderliche Informationsbedürfnis fehle. Es sei nicht erkennbar, inwieweit eine Akteneinsicht für den weiteren Sach- oder Rechtsvortrag in Bezug auf Zulässigkeit oder Begründetheit des Nachprüfungsantrags erforderlich sein könne. Ein Förderbescheid befinde sich nicht in den Vergabeakten.

B.

Der Antrag auf Einsicht in die Vergabeakten wird zurückgewiesen, da die Vergabeunterlagen keinerlei Informationen enthalten, die für die Frage der Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin von Relevanz sein könnten. Es findet sich insbesondere kein Förderbescheid in den Unterlagen.

Im Nachprüfungsverfahren vermittelt § 165 Abs. 1 GWB keinen Anspruch der Bieter, in nicht entscheidungsrelevante Teile der Akten Einblick nehmen zu können (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 25.09.17 - Verg 19/17, IBRRS 2017, 4250, beckonline m.w.N.).

C.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Antragsgegners entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Denn das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten. Dem Interesse des Antragsgegners an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens ist damit der Vorrang zu gewähren (h.M., vgl. auch OLG Düsseldorf vom 03.08.18, Verg 30/18, Rn. 39, zitiert nach juris).

Nach summarischer Prüfung hält der Senat die Ausführungen der Vergabekammer, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist, für überzeugend. Eine Stellung der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin kann weder aus § 99 Nr. 2 noch aus Nr. 4 GWB hergeleitet werden. Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.

I.

§ 99 Nr. 2 GWB setzt voraus, dass eine juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechtes zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie von staatlicher Seite einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird oder ihre Leitung der Aufsicht durch staatliche Stellen unterliegt.

Es kann letztendlich dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen (vgl. zum Streitstand zur Auftragsgebereigenschaft der Kirchen und kirchennaher Einrichtungen: Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB § 99 Rn. Randnummer 90, beckonline; Ziekow/Völlink/Ziekow GWB § 99 Rn. 175-178; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß: Kommentar zum GWB § 99 Rn. 201 jeweils m.w.Nachw.), da die Voraussetzungen der besonderen Staatsnähe durch überwiegende öffentliche Finanzierung (§ 99 Nr.2 a GWB) oder durch staatliche Aufsicht (§ 99 Nr. 2b GWB) nicht erfüllt sind.

1. Unter einer überwiegenden Finanzierung (mehr als 50%) durch öffentliche Stellen ist ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktional auszulegen ist, schließt das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen auch eine mittelbare Finanzierungsweise ein (vgl. EuGH, NZBau 2013, 717 - Ärztekammer Westfalen-Lippe; EuGH, NJW 2009, 2427; Oymanns; EuGH, NZBau 2008, 130 - Bayerischer Rundfunk ua.; OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.4.2015 - VII-Verg 35/14 NZBau 2015, 440, beckonline).

a. Die Zahlungen der gesetzlichen Krankenkassen beinhalten keine Finanzierung i.S. von § 99 Nr. 2 a GWB, da sie als spezifische Gegenleistungen für erbrachte Krankenhausbehandlungen geleistet werden.

(1) Zunächst ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin keine unmittelbaren Leistungen aus dem Gesundheitsfond erhält. Der Gesundheitsfonds dient als Sammelstelle für die Beitragseinnahmen der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Krankenkassen erhalten aus dem Gesundheitsfonds Zuweisungen, die sich aus einer Grundpauschale sowie alters- und risikoadjustierten Zuschlägen und Zuweisungen für sonstige Ausgaben zusammensetzen (vgl. nur Becker/Kingreen/Göpffarth, 6. Aufl. 2018, SGB V § 271 Rn. 1). Die Abrechnung der erbrachten Krankenbehandlungen erfolgt gegenüber den jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen.

(2) Die Zahlungen der Krankenkassen an ein Krankenhaus für die erbrachte Behandlung stellen eine spezifische Gegenleistung dar. Der Vergütungsanspruch eines für die Behandlung gesetzlich versicherter Patienten zugelassenen Krankenhaus gegen eine gesetzliche Krankenkasse wird nur begründet, wenn der Versicherte eine Sachleistung i.S.v. § 39 SGB V in Anspruch nimmt (vgl. BeckOK SozR/Kingreen/Bogan, 51. Ed. 01.12.18, § 109 Rn. 44). In welcher Höhe und Umfang ein Krankenhaus Zahlungen von Krankenkassen bezieht, ist daher ausschließlich von den vorgenommenen Krankenhausbehandlungen abhängig und stellt keine Finanzierung ohne spezifische Gegenleistung dar.

(3) Es ist allein auf den Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem Krankenhausträger und der gesetzlichen Krankenkasse abzustellen, so dass unerheblich ist, dass die gesetzlichen Krankenkassen nach der Rechtsprechung des EuGH als öffentliche Auftraggeber einzustufen sind (EuGH vom 11. 6. 2009 - C-300/07 Hans & Christopherus Oymanns GbR/AOK Rheinland/Hamburg, NZBau 2009, 520).

(4) Auch in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des EuGH in der Sache University of Cambrigde wird entscheidend auf das Kriterium der spezifischen Gegenleistung abgestellt. Zum Hörgeld führte der EuGH aus, dass diese Zahlungen eine Sozialmaßnahme zu Gunsten von Studenten darstellen, die die gelegentlich sehr hohen Studiengebühren nicht allein aufbringen können und da diese Zahlungen nicht von einer vertraglichen Gegenleistung abhängen, sie als Finanzierung durch einen öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Ausbildungstätigkeit anzusehen sind. Auch in den oben zitierten Urteilen stellt der EuGH stets darauf ab, ob die Zahlungen staatlicher Einrichtungen an eine Firma, Organisation oder Institution auf einer vertraglichen Leistungsbeziehung beruhen.

b. Es handelt sich lediglich um eine Vermutung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin auch durch Mittel aus der Kirchensteuer finanziert wird. Die Antragsgegnerin und ihre Alleingesellschafterin selbst sind als gGmbH keinesfalls kirchensteuerberechtigt. Die alleinige Gesellschafterin der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin könnte als Körperschaft des öffentlich Rechts nach Art. 1 BayKirchStG möglicherweise berechtigt sein, von ihren Angehörigen (Art. 3 Abs. 2 BayKirchStG) Kirchensteuern zu erheben, hat jedoch erklärt, dass sie keine Kirchensteuer erhält. Gründe, an dem Wahrheitsgehalt dieser Erklärung zu zweifeln, hat der Senat nicht.

Es erscheint darüber hinaus fernliegend, dass die Antragsgegnerin zumindest mittelbar mit über 50% aus Kirchensteuermitteln finanziert wird.

c. Leistungen aus dem Krankenstrukturfonds (§ 12 KHG) beinhalten die Förderung von Maßnahmen der Länder, die auf das Ziel einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung ausgerichtet sind und ausschließlich für die in § 12 KHG aufgeführten Maßnahmen zur Verfügung stehen (Dettling/Gerlach/Gerhard, 2. Aufl. 2018, KHG § 12 Rn. Rn. 8). Sie dienen nicht der allgemeinen Finanzierung des Krankenhauses, ebenso wenig wie die staatliche Förderung von Bauvorhaben.

2. Auch die Voraussetzungen der staatlichen Aufsicht i.S.v. von § 99 Nr. 2 b GWB sind nicht gegeben. Die Aufsicht muss eine Verbindung der Einrichtung zur öffentlichen Hand schaffen, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der Einrichtung in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. (Ziekow/Völlink/Ziekow, 3. Aufl. 2018, GWB § 99 Rn. Randnummer 99 m.w.Nachw.).

Die von der Antragstellerin benannte „Aufsicht“ durch die Regierung der Oberpfalz betrifft nicht die Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen und wirtschaftlichen Ausrichtung der Antragsgegnerin. Die Verwaltungsbehörde nimmt insoweit lediglich ihre Aufgaben nach dem IfSG bzw. nach der BayMedHygV wahr, durch Überwachung der Einhaltung von Hygienestandards und durch geeignete Maßnahmen übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Es ist nicht ersichtlich, dass den staatlichen Behörden über den durch Verordnung bzw. Gesetz gegenüber allen Einrichtungen der Gesundheitspflege zugewiesenen Überwachungs- und Kontrollfunktion hinsichtlich der Antragsgegnerin weitergehende Befugnisse eingeräumt sind, die einen Einfluss auf die Unternehmenspolitik erlauben.

II.

Die Antragsgegnerin ist auch nicht öffentlicher Auftraggeber aufgrund Projektfinanzierung nach § 99 Nr.4 GWB.

Das Beschaffungsvorhaben der Antragsgegnerin betrifft keinen Bauauftrag i.S.v. § 103 Abs. 3 GWB, da die ausgeschriebene Leistung keinen Eingriff in die Bausubstanz beinhaltet, sondern als Lieferauftrag i.S.v. § 103 Abs. 2 GWB einzustufen ist, der von vorneherein nicht zu den relevanten Beschaffungsmaßnahmen des § 99 Nr. 4 GWB zählt. Es besteht auch kein derart enger funktioneller Zusammenhang mit dem Bauvorhaben „Krankenhaus B. B. S.“, als dass man ausnahmsweise die Beschaffung als Teil der Baumaßnahme ansehen könnte.

1. Der Senat vermag der Auffassung der Antragstellerin nicht beizutreten, dass § 99 Nr. 4 GWB bei Krankenhäusern die Auftraggebereigenschaft nicht an eine Bauleistung i.S.v. § 103 Abs. 2 GWB anknüpft, sondern alle im engeren Sinne mit der Baumaßnahme zusammenhängende Beschaffungsmaßnahmen, die zur Errichtung und Betrieb eines Krankenhauses notwendig sind, umfasse.

Es ist zwar zutreffend, dass es in § 99 Nr. 4 GWB in Abweichung von Art. 13 a ii 2014/24/EU nur heißt „der Errichtung von Krankenhäusern“ und nicht wie in der Richtlinie „von Bauleistungen für die Errichtung von Krankenhäusern“. Der Senat vermag aus der Streichung des Begriffes „Bauleistungen“ jedoch nicht zu folgern, dass der deutsche Gesetzgeber nicht nur Baumaßnahmen sondern jeglichen Auftrag, der einen Bezug zu der Errichtung eines Krankenhauses hat, in § 99 Nr. 4 GWB einbeziehen wollte. Dagegen spricht insbesondere, dass zu erwarten gewesen wäre, dass der Gesetzgeber, wenn er die Auftraggebereigenschaft kraft überwiegender öffentlicher Finanzierung auch auf Lieferaufträge hätte erweitern wollen, dies ausdrücklich in die in den Gesetzestext aufgenommen hätte und nicht nur ein Wort aus der Richtlinie gestrichen hätte. Zudem werden ausdrücklich die „damit“ in Verbindung stehenden Dienstleistungen genannt, was dafür spricht, dass der nationale Gesetzgeber Lieferaufträge von vorneherein nicht einbezogen hat (vgl. auch Müller-Wrede, GWB, 2016, § 99 GWB, Rn. 93). Auch in der Gesetzesbegründung wird dargelegt, dass § 99 Nr. 4 GWB im Wesentlichen dem bisherigen § 98 Nr. 5 GWB entspricht und „bestimmte Bauvorhaben“ betrifft, die überwiegend von öffentlichen Auftraggebern subventioniert werden. Weiter heißt es in der Begründung, dass § 99 Nr. 4 an die (über den bisherigen § 98 Nr. 5 GWB hinausgehende) Richtlinie 2014/24/EU angepasst. Deshalb wurde der Begriff „finanzieren“ durch „subventionieren“ ersetzt. Auch dies spricht gegen den Standpunkt der Antragstellerin.

Abgesehen davon wäre bei der Frage, ob die Beschaffung als Baumaßnahme i.S.v. § 103 GWB gelten könnte, darauf abzustellen, ob ein so enger funktioneller Zusammenhang mit der Baumaßnahme vorliegt, dass der Auftrag vergaberechtlich dem Bauvorhaben zuzuordnen ist. Des Weiteren ist noch darauf hinzuweisen, dass sofern auch überwiegend öffentlich finanzierte Lieferaufträge eine Auftraggebereigenschaft nach 99 Nr. 4 GWB begründen sollten, dann auf den für Lieferaufträge maßgeblichen Schwellenwert abzustellen wäre, der vorliegend möglicherweise gar nicht erreicht wäre.

Der von der Antragstellerin zitierte Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 29.11.16 befasst sich mit der Frage, ob der Begriff Errichtung sich nur auf Neubauten bezieht. Insoweit vertritt des OLG Celle die Auffassung, dass auch Modernisierungen, Renovierungen und Erweiterungsbauten etc. unter § 99 Nr. 4 GWB fallen (vgl. auch hierzu Müller-Wrede, GWB, 2016, § 99 GWB, Rn. 98 m.w.N.).

2. Das ausgeschriebene Vorhaben ist nicht Teil eines Bauauftrags.

Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannt sind (§ 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB) oder eines Bauwerkes als das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (§ 103 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Lieferaufträge sind demgegenüber Verträge zur Beschaffung von Waren, § 103 Abs. 2 GWB, welche auch Nebenleistungen umfassen können (Satz 2).

a. Die ausgeschriebene Leistung stellt für sich betrachtet einen Lieferauftrag dar. Ausweislich der Leistungsbeschreibung handelt es sich um mobile Geräte, die nicht mit dem Bauwerk verbunden werden müssen und auch nicht von ihrer Beschaffenheit her auf das Bauwerk abgestimmt werden müssen. Auch wenn von einer Installation in der Leistungsbeschreibung gesprochen wird, betrifft dies die Einbindung der Geräte in die EDV. Im Übrigen würden geringfügige Eingriffe in die Bausubstanz eine Nebenleistung darstellen, die der Einstufung als Lieferauftrag nicht entgegensteht (vgl. OLG München vom 05.11.09- Verg 15/09).

b. Die Beschaffungsmaßnahme kann nicht unter dem Gesichtspunkt eines Funktionszusammenhangs mit dem Bauvorhaben (Erweiterungsbau des Krankenhauses in Schwandorf) als Bauauftrag eingestuft werden.

(1) Ausgehend von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, der das Bauwerk als Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten beschreibt, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche technische Funktion erfüllen soll, werden von der vergaberechtlichen Rechtsprechung in Einschränkung des Lieferauftrages Beschaffungsmaßnahmen als Bauauftrag qualifiziert, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind.

In Abgrenzung zum Lieferauftrag kommt es darauf an, ob die gelieferten Gegenstände in einem Funktionszusammenhang mit der Bauleistung stehen, weil sie insbesondere als für die Erfüllung des Bauauftrags notwendige Bauteile geliefert werden oder für die Nutzung des spezifischen Gebäudes notwendig sind.

(2) Beispiele sind der Einbau von Gebäudetechnik (BayObLG, Beschluss vom 23.07.2002 - Verg 17/02, wobei nach Leistungsverzeichnis unter anderem die Verlegung von Kabeln, das Ausheben und anschließende Wiederabdichtung von Kabelgräben, Wanddurchbrüche in Beton und ähnliche bauwerksbezogene Leistungen erforderlich waren), eine Lieferung und Montage zweier Autoklaven und eines Wasserstoffperoxidgenerators für Klinikneubau (OLG Jena, Beschluss vom 31.07.02 - 6 Verg 5/01), ein Planetenprojektor im Neubau eines Planetariums (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.12 - Verg W 2/12) und die Lieferung einer kompletten Lehrwerkstatt für die berufliche Ausbildung als Erstausstattung eines neu gebauten Berufsschulzentrums (OLG Dresden, Beschluss vom 02.11.04 - WVerg 11/04) sowie die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 25.04.18 - VgK-07/2018 -, betreffend der Beschaffung von Deckenversorgungseinheiten, Modularen Raumsystemen, OP-Leuchten, Beatmungsgeräten, Anästhesie-Arbeitsplätzen für Operationssäle)

(3) Ein Funktionszusammenhang wurde dagegen verneint für den Einbau von Beleuchtungskörpern ohne spezifischen funktionalen Bezug zu gerade dem betreffenden Gebäude (OLG München vom 28.09.05 - Verg 19/05), die bloße Auswechslung von Brandmeldern, der Kauf von mobiler IT-Ausstattung oder die Lieferung mobiler Büroeinrichtungsgegenstände. (Ziekow/Völlink/Ziekow, 3. Aufl. 2018, GWB § 103 Rn. Randnummer 76; weitere Entscheidungen; vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB § 103 Rn. 427, 428).

(4) Aus den oben genannten Entscheidungen ergibt sich, dass ein funktioneller Zusammenhang schon nicht deshalb bejaht werden kann, weil die Beschaffung anlässlich der Errichtung eines Krankenhaus oder sonstigen Gebäudes erfolgt. Es ist vielmehr erforderlich, dass ein funktioneller Zusammenhang mit dem Bauvorhaben dergestalt besteht, dass es sich um eine so wesentliche Beschaffung handelt, ohne die das Gebäude seine Funktion nicht erfüllen kann (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.12 - Verg W 2/12). Dabei ist zu fordern, dass die Beschaffungsmaßnahme insoweit auf das Bauvorhaben als solches ausgerichtet und zugeschnitten ist, d.h. die zu beschaffenden Gegenstände speziell auf die Situation im Gebäude angepasst werden müssen und es sich nicht um standardisierte Geräte oder in bestimmten Zyklen zu ersetzende Geräte handelt, sondern auf dauerhaften Einsatz in dem Gebäude bzw. Krankenhaus abgestellt sind.

Die streitgegenständliche Lieferung verlangt, wie oben dargestellt keinerlei Anpassungen an das Gebäude, sondern es handelt sich um Standardgeräte, die in jeder beliebigen Gesundheitseinrichtung eingesetzt werden können und deren Verwendungszweck sich auch nicht ausschließlich auf das Neubauvorhaben der Antragstellerin beschränken muss.

Der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang (Lieferung und Installation von Infusionstechnik) steht damit nicht in einem so engen funktionalen Zusammenhang mit dem Krankenhausneubau, als dass er der unstrittig überwiegend öffentlich finanzierten Baumaßnahme zuzuordnen ist.

D.

Zu den Verweisungsanträgen der Antragstellerin ergehen folgende Hinweise:

I.

Eine Verweisung an die Vergabekammer des Bundes scheidet bereits deshalb aus, weilt die Antragsgegnerin nicht als öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB einzustufen ist.

1. Eine Verweisung an da Bundesverwaltungsgericht analog § 281 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht, da nach dieser Vorschrift nur aufgrund einer sachlichen oder örtlichen Unzuständigkeit verwiesen werden kann. Allerdings wäre eine Rechtswegverweisung nach § 17a GVG denkbar. Es entspricht der vergaberechtlichen Rechtsprechung, dass der Vergabesenat ein bei ihm als Beschwerde anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit, Verwaltungsgerichtsbarkeit oder zuständige ordentliche Gericht verweisen kann, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den anderen Gerichten zulässig ist (vgl. BGH vom 23.01.12 - X ZB 5/11; OLG Düsseldorf vom 07.01.19 - Verg 30/18; OLG Frankfurt a.M. vom 08.05.12 11 Verg 2/12).

Eine Verweisung an das Verwaltungsgericht scheidet deshalb aus, weil keine öffentlichrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 VwGO vorliegt. An der Auseinandersetzung sind weder öffentliche Stellen beteiligt noch ist die streitgegenständliche Ausschreibung nach öffentlichrechtlichen Vorschriften zu beurteilen und des Weiteren unterliegt das anzubahnende Vertragsverhältnis ausschließlich dem Privatrecht.

2. Nach Auffassung des Senats könnte man an eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit denken und insoweit nach § 17a Abs. 2 GVG eine Verweisung an das zuständige Landgericht erwägen. Eine Verweisung an die Zivilgerichte erscheint nicht grundsätzlich ausgeschlossen, auch wenn sich das Nachprüfungsverfahren und eine zivilrechtliche Klage strukturell stark unterscheiden. So hat eine zivilrechtliche Klage keine aufschiebende Wirkung, nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren könnte die Antragstellerin eine zeitweilige Untersagung der Zuschlagserteilung erwirken, wobei allerdings die Durchsetzung und die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin mit ganz anderen Risiken verbunden ist, als eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren vor dem Vergabesenat.

E.

Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis 12.04.19 mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten bleibt. Auf die mit einer Rücknahme verbundene Ermäßigung der Gerichtskosten wird vorsorglich hingewiesen.

Binnen gleicher Frist können beide Beteiligte zum Streitwert und einer möglichen Verweisung des Verfahrens an ein anderes Gericht Stellung nehmen.

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Oberlandesgericht München Beschluss, 19. März 2019 - Verg 03/19 zitiert 22 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

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(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 40


(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Stre

Zivilprozessordnung - ZPO | § 281 Verweisung bei Unzuständigkeit


(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4


(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich. (2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet. (3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 39 Krankenhausbehandlung


(1) Die Krankenhausbehandlung wird vollstationär, stationsäquivalent, tagesstationär, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant erbracht; sie umfasst auch Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bish

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 140


Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

Die Verfassung des Deutschen Reichs - WRV | Art 137


(1) Es besteht keine Staatskirche. (2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen. (3) Jede Religionsgesell

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber


Öffentliche Auftraggeber sind 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewe

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber


Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG | § 1 Grundsatz


(1) Zweck dieses Gesetzes ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen digital ausgestatteten, qualitativ hochwertig und eigenveran

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe


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(1) Zur Förderung von Vorhaben der Länder zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung wird beim Bundesamt für Soziale Sicherung aus Mitteln der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds ein Fonds in Höhe von insgesamt 500 Millionen Eur

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 165 Akteneinsicht


(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. (2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen,

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 173 Wirkung


(1) Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann d

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 31 Leistungsbeschreibung


(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffu

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(1) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren 1. des Bundes;2. von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 2, von Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 99

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Oberlandesgericht München Beschluss, 19. März 2019 - Verg 03/19 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Tenor Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, darunter den angerufenen Vergabesenat, ist zulässig 1G r ü n d e 2I. 3Mit am 03.11.2017 abgesandter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, die Vergabe „Ver

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(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

(2) In der Leistungsbeschreibung sind die Merkmale des Auftragsgegenstands zu beschreiben:

1.
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen,
2.
unter Bezugnahme auf die in Anlage 1 definierten technischen Anforderungen in der Rangfolge:
a)
nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
b)
Europäische Technische Bewertungen,
c)
gemeinsame technische Spezifikationen,
d)
internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,
e)
falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten oder
3.
als Kombination von den Nummern 1 und 2
a)
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen oder
b)
mit Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäß Nummer 1 hinsichtlich anderer Merkmale.
Jede Bezugnahme auf eine Anforderung nach Nummer 2 Buchstabe a bis e ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(3) Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

(4) In der Leistungsbeschreibung kann ferner festgelegt werden, ob Rechte des geistigen Eigentums übertragen oder dem öffentlichen Auftraggeber daran Nutzungsrechte eingeräumt werden müssen.

(5) Werden verpflichtende Zugänglichkeitserfordernisse im Sinne des § 121 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Rechtsakt der Europäischen Union erlassen, so muss die Leistungsbeschreibung, soweit die Kriterien der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen oder der Konzeption für alle Nutzer betroffen sind, darauf Bezug nehmen.

(6) In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

(1) Es besteht keine Staatskirche.

(2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen.

(3) Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.

(4) Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

(5) Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Schließen sich mehrere derartige öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbande zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.

(6) Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.

(7) Den Religionsgesellschaften werden die Vereinigungen gleichgestellt, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen.

(8) Soweit die Durchführung dieser Bestimmungen eine weitere Regelung erfordert, liegt diese der Landesgesetzgebung ob.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

(1) Die Krankenhausbehandlung wird vollstationär, stationsäquivalent, tagesstationär, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant erbracht; sie umfasst auch Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach § 137c Absatz 1 getroffen hat und die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre, stationsäquivalente oder tagesstationäre Behandlung durch ein nach § 108 zugelassenes Krankenhaus, wenn die Aufnahme oder die Behandlung im häuslichen Umfeld nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Die Krankenhausbehandlung umfaßt im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung (§ 28 Abs. 1), Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation. Die stationsäquivalente Behandlung umfasst eine psychiatrische Behandlung im häuslichen Umfeld durch mobile ärztlich geleitete multiprofessionelle Behandlungsteams; die tagesstationäre Behandlung umfasst einen täglich mindestens sechsstündigen Aufenthalt der Patientinnen und Patienten im Krankenhaus, währenddessen überwiegend ärztliche oder pflegerische Behandlung erbracht wird, ohne Übernachtung im Krankenhaus. Die stationsäquivalente Behandlung und die tagesstationäre Behandlung entsprechen hinsichtlich der Inhalte sowie der Flexibilität und Komplexität der Behandlung einer vollstationären Behandlung. Zur Krankenhausbehandlung gehört auch eine qualifizierte ärztliche Einschätzung des Beatmungsstatus im Laufe der Behandlung und vor der Verlegung oder Entlassung von Beatmungspatienten.

(1a) Die Krankenhausbehandlung umfasst ein Entlassmanagement zur Unterstützung einer sektorenübergreifenden Versorgung der Versicherten beim Übergang in die Versorgung nach Krankenhausbehandlung. § 11 Absatz 4 Satz 4 gilt. Das Krankenhaus kann mit Leistungserbringern nach § 95 Absatz 1 Satz 1 vereinbaren, dass diese Aufgaben des Entlassmanagements wahrnehmen. § 11 des Apothekengesetzes bleibt unberührt. Der Versicherte hat gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf Unterstützung des Entlassmanagements nach Satz 1; soweit Hilfen durch die Pflegeversicherung in Betracht kommen, kooperieren Kranken- und Pflegekassen miteinander. Das Entlassmanagement umfasst alle Leistungen, die für die Versorgung nach Krankenhausbehandlung erforderlich sind, insbesondere die Leistungen nach den §§ 37b, 38, 39c sowie alle dafür erforderlichen Leistungen nach dem Elften Buch. Das Entlassmanagement umfasst auch die Verordnung einer erforderlichen Anschlussversorgung durch Krankenhausbehandlung in einem anderen Krankenhaus. Soweit dies für die Versorgung des Versicherten unmittelbar nach der Entlassung erforderlich ist, können die Krankenhäuser Leistungen nach § 33a und die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 und 12 genannten Leistungen verordnen und die Arbeitsunfähigkeit feststellen; hierfür gelten die Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung mit der Maßgabe, dass bis zur Verwendung der Arztnummer nach § 293 Absatz 7 Satz 3 Nummer 1 eine im Rahmenvertrag nach Satz 9 erster Halbsatz zu vereinbarende alternative Kennzeichnung zu verwenden ist. Bei der Verordnung von Arzneimitteln können Krankenhäuser eine Packung mit dem kleinsten Packungsgrößenkennzeichen gemäß der Packungsgrößenverordnung verordnen; im Übrigen können die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 genannten Leistungen für die Versorgung in einem Zeitraum von bis zu sieben Tagen verordnet und die Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden (§ 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7). Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6, 7 und 12 die weitere Ausgestaltung des Verordnungsrechts nach Satz 7. Die weiteren Einzelheiten zu den Sätzen 1 bis 8, insbesondere zur Zusammenarbeit der Leistungserbringer mit den Krankenkassen, regeln der Spitzenverband Bund der Krankenkassen auch als Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft unter Berücksichtigung der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses in einem Rahmenvertrag. Wird der Rahmenvertrag ganz oder teilweise beendet und kommt bis zum Ablauf des Vertrages kein neuer Rahmenvertrag zustande, entscheidet das sektorenübergreifende Schiedsgremium auf Bundesebene gemäß § 89a. Vor Abschluss des Rahmenvertrages ist der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker sowie den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Entlassmanagement und eine dazu erforderliche Verarbeitung personenbezogener Daten dürfen nur mit Einwilligung und nach vorheriger Information des Versicherten erfolgen. Die Information sowie die Einwilligung müssen schriftlich oder elektronisch erfolgen.

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(3) Die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See gemeinsam erstellen unter Mitwirkung der Landeskrankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Vereinigung ein Verzeichnis der Leistungen und Entgelte für die Krankenhausbehandlung in den zugelassenen Krankenhäusern im Land oder in einer Region und passen es der Entwicklung an (Verzeichnis stationärer Leistungen und Entgelte). Dabei sind die Entgelte so zusammenzustellen, daß sie miteinander verglichen werden können. Die Krankenkassen haben darauf hinzuwirken, daß Vertragsärzte und Versicherte das Verzeichnis bei der Verordnung und Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlung beachten.

(4) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, zahlen vom Beginn der vollstationären Krankenhausbehandlung an innerhalb eines Kalenderjahres für längstens 28 Tage den sich nach § 61 Satz 2 ergebenden Betrag je Kalendertag an das Krankenhaus. Die innerhalb des Kalenderjahres bereits an einen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung geleistete Zahlung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 des Sechsten Buches sowie die nach § 40 Abs. 6 Satz 1 geleistete Zahlung sind auf die Zahlung nach Satz 1 anzurechnen.

(5) (weggefallen)

(1) Zweck dieses Gesetzes ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen digital ausgestatteten, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen.

(2) Bei der Durchführung des Gesetzes ist die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. Dabei ist nach Maßgabe des Landesrechts insbesondere die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten. Die Gewährung von Fördermitteln nach diesem Gesetz darf nicht mit Auflagen verbunden werden, durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht.

(2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend.

(3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

(1) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren

1.
des Bundes;
2.
von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 2, von Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 99 Nummer 2 und Konzessionsgebern im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 99 Nummer 2, sofern der Bund die Beteiligung überwiegend verwaltet oder die sonstige Finanzierung überwiegend gewährt hat oder über die Leitung überwiegend die Aufsicht ausübt oder die Mitglieder des zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs überwiegend bestimmt hat, es sei denn, die an dem Auftraggeber Beteiligten haben sich auf die Zuständigkeit einer anderen Vergabekammer geeinigt;
3.
von Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 2 und von Konzessionsgebern im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 3, sofern der Bund auf sie einen beherrschenden Einfluss ausübt; ein beherrschender Einfluss liegt vor, wenn der Bund unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Auftraggebers besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen des Auftraggebers verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Auftraggebers bestellen kann;
4.
von Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 4, sofern der Bund die Mittel überwiegend bewilligt hat;
5.
die im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt werden;
6.
in Fällen, in denen sowohl die Vergabekammer des Bundes als auch eine oder mehrere Vergabekammern der Länder zuständig sind.

(2) Wird das Vergabeverfahren von einem Land im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführt, ist die Vergabekammer dieses Landes zuständig. Ist in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 Nummer 2 bis 5 ein Auftraggeber einem Land zuzuordnen, ist die Vergabekammer des jeweiligen Landes zuständig.

(3) In allen anderen Fällen wird die Zuständigkeit der Vergabekammern nach dem Sitz des Auftraggebers bestimmt. Bei länderübergreifenden Beschaffungen benennen die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nur eine zuständige Vergabekammer.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht.

(2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend.

(3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

(1) Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

(2) Das Gericht lehnt den Antrag nach Absatz 1 Satz 3 ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit

1.
einer Krise,
2.
einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr,
3.
einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder
4.
einer Bündnisverpflichtung.
Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.

(3) Hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, so unterbleibt dieser, solange nicht das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 176 oder § 178 aufhebt.

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Zweck dieses Gesetzes ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen digital ausgestatteten, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen.

(2) Bei der Durchführung des Gesetzes ist die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. Dabei ist nach Maßgabe des Landesrechts insbesondere die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten. Die Gewährung von Fördermitteln nach diesem Gesetz darf nicht mit Auflagen verbunden werden, durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

(1) Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

(2) Das Gericht lehnt den Antrag nach Absatz 1 Satz 3 ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit

1.
einer Krise,
2.
einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr,
3.
einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder
4.
einer Bündnisverpflichtung.
Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.

(3) Hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, so unterbleibt dieser, solange nicht das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 176 oder § 178 aufhebt.

(1) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren

1.
des Bundes;
2.
von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 2, von Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 99 Nummer 2 und Konzessionsgebern im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 99 Nummer 2, sofern der Bund die Beteiligung überwiegend verwaltet oder die sonstige Finanzierung überwiegend gewährt hat oder über die Leitung überwiegend die Aufsicht ausübt oder die Mitglieder des zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs überwiegend bestimmt hat, es sei denn, die an dem Auftraggeber Beteiligten haben sich auf die Zuständigkeit einer anderen Vergabekammer geeinigt;
3.
von Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 2 und von Konzessionsgebern im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 3, sofern der Bund auf sie einen beherrschenden Einfluss ausübt; ein beherrschender Einfluss liegt vor, wenn der Bund unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Auftraggebers besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen des Auftraggebers verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Auftraggebers bestellen kann;
4.
von Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 4, sofern der Bund die Mittel überwiegend bewilligt hat;
5.
die im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt werden;
6.
in Fällen, in denen sowohl die Vergabekammer des Bundes als auch eine oder mehrere Vergabekammern der Länder zuständig sind.

(2) Wird das Vergabeverfahren von einem Land im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführt, ist die Vergabekammer dieses Landes zuständig. Ist in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 Nummer 2 bis 5 ein Auftraggeber einem Land zuzuordnen, ist die Vergabekammer des jeweiligen Landes zuständig.

(3) In allen anderen Fällen wird die Zuständigkeit der Vergabekammern nach dem Sitz des Auftraggebers bestimmt. Bei länderübergreifenden Beschaffungen benennen die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nur eine zuständige Vergabekammer.

(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht.

(2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend.

(3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.

(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

(1) Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

(2) Das Gericht lehnt den Antrag nach Absatz 1 Satz 3 ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit

1.
einer Krise,
2.
einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr,
3.
einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder
4.
einer Bündnisverpflichtung.
Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.

(3) Hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, so unterbleibt dieser, solange nicht das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 176 oder § 178 aufhebt.

Tenor

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, darunter den angerufenen Vergabesenat, ist zulässig


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Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Die Krankenhausbehandlung wird vollstationär, stationsäquivalent, tagesstationär, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant erbracht; sie umfasst auch Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach § 137c Absatz 1 getroffen hat und die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre, stationsäquivalente oder tagesstationäre Behandlung durch ein nach § 108 zugelassenes Krankenhaus, wenn die Aufnahme oder die Behandlung im häuslichen Umfeld nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Die Krankenhausbehandlung umfaßt im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung (§ 28 Abs. 1), Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation. Die stationsäquivalente Behandlung umfasst eine psychiatrische Behandlung im häuslichen Umfeld durch mobile ärztlich geleitete multiprofessionelle Behandlungsteams; die tagesstationäre Behandlung umfasst einen täglich mindestens sechsstündigen Aufenthalt der Patientinnen und Patienten im Krankenhaus, währenddessen überwiegend ärztliche oder pflegerische Behandlung erbracht wird, ohne Übernachtung im Krankenhaus. Die stationsäquivalente Behandlung und die tagesstationäre Behandlung entsprechen hinsichtlich der Inhalte sowie der Flexibilität und Komplexität der Behandlung einer vollstationären Behandlung. Zur Krankenhausbehandlung gehört auch eine qualifizierte ärztliche Einschätzung des Beatmungsstatus im Laufe der Behandlung und vor der Verlegung oder Entlassung von Beatmungspatienten.

(1a) Die Krankenhausbehandlung umfasst ein Entlassmanagement zur Unterstützung einer sektorenübergreifenden Versorgung der Versicherten beim Übergang in die Versorgung nach Krankenhausbehandlung. § 11 Absatz 4 Satz 4 gilt. Das Krankenhaus kann mit Leistungserbringern nach § 95 Absatz 1 Satz 1 vereinbaren, dass diese Aufgaben des Entlassmanagements wahrnehmen. § 11 des Apothekengesetzes bleibt unberührt. Der Versicherte hat gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf Unterstützung des Entlassmanagements nach Satz 1; soweit Hilfen durch die Pflegeversicherung in Betracht kommen, kooperieren Kranken- und Pflegekassen miteinander. Das Entlassmanagement umfasst alle Leistungen, die für die Versorgung nach Krankenhausbehandlung erforderlich sind, insbesondere die Leistungen nach den §§ 37b, 38, 39c sowie alle dafür erforderlichen Leistungen nach dem Elften Buch. Das Entlassmanagement umfasst auch die Verordnung einer erforderlichen Anschlussversorgung durch Krankenhausbehandlung in einem anderen Krankenhaus. Soweit dies für die Versorgung des Versicherten unmittelbar nach der Entlassung erforderlich ist, können die Krankenhäuser Leistungen nach § 33a und die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 und 12 genannten Leistungen verordnen und die Arbeitsunfähigkeit feststellen; hierfür gelten die Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung mit der Maßgabe, dass bis zur Verwendung der Arztnummer nach § 293 Absatz 7 Satz 3 Nummer 1 eine im Rahmenvertrag nach Satz 9 erster Halbsatz zu vereinbarende alternative Kennzeichnung zu verwenden ist. Bei der Verordnung von Arzneimitteln können Krankenhäuser eine Packung mit dem kleinsten Packungsgrößenkennzeichen gemäß der Packungsgrößenverordnung verordnen; im Übrigen können die in § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 genannten Leistungen für die Versorgung in einem Zeitraum von bis zu sieben Tagen verordnet und die Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden (§ 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7). Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6, 7 und 12 die weitere Ausgestaltung des Verordnungsrechts nach Satz 7. Die weiteren Einzelheiten zu den Sätzen 1 bis 8, insbesondere zur Zusammenarbeit der Leistungserbringer mit den Krankenkassen, regeln der Spitzenverband Bund der Krankenkassen auch als Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Deutsche Krankenhausgesellschaft unter Berücksichtigung der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses in einem Rahmenvertrag. Wird der Rahmenvertrag ganz oder teilweise beendet und kommt bis zum Ablauf des Vertrages kein neuer Rahmenvertrag zustande, entscheidet das sektorenübergreifende Schiedsgremium auf Bundesebene gemäß § 89a. Vor Abschluss des Rahmenvertrages ist der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker sowie den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Entlassmanagement und eine dazu erforderliche Verarbeitung personenbezogener Daten dürfen nur mit Einwilligung und nach vorheriger Information des Versicherten erfolgen. Die Information sowie die Einwilligung müssen schriftlich oder elektronisch erfolgen.

(2) Wählen Versicherte ohne zwingenden Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können ihnen die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.

(3) Die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen und die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See gemeinsam erstellen unter Mitwirkung der Landeskrankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Vereinigung ein Verzeichnis der Leistungen und Entgelte für die Krankenhausbehandlung in den zugelassenen Krankenhäusern im Land oder in einer Region und passen es der Entwicklung an (Verzeichnis stationärer Leistungen und Entgelte). Dabei sind die Entgelte so zusammenzustellen, daß sie miteinander verglichen werden können. Die Krankenkassen haben darauf hinzuwirken, daß Vertragsärzte und Versicherte das Verzeichnis bei der Verordnung und Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlung beachten.

(4) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, zahlen vom Beginn der vollstationären Krankenhausbehandlung an innerhalb eines Kalenderjahres für längstens 28 Tage den sich nach § 61 Satz 2 ergebenden Betrag je Kalendertag an das Krankenhaus. Die innerhalb des Kalenderjahres bereits an einen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung geleistete Zahlung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 des Sechsten Buches sowie die nach § 40 Abs. 6 Satz 1 geleistete Zahlung sind auf die Zahlung nach Satz 1 anzurechnen.

(5) (weggefallen)

(1) Zur Förderung von Vorhaben der Länder zur Verbesserung der Strukturen in der Krankenhausversorgung wird beim Bundesamt für Soziale Sicherung aus Mitteln der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds ein Fonds in Höhe von insgesamt 500 Millionen Euro errichtet (Strukturfonds). Im Fall einer finanziellen Beteiligung der privaten Krankenversicherungen an der Förderung nach Satz 1 erhöht sich das Fördervolumen um den entsprechenden Betrag. Zweck des Strukturfonds ist insbesondere der Abbau von Überkapazitäten, die Konzentration von stationären Versorgungsangeboten und Standorten sowie die Umwandlung von Krankenhäusern in nicht akutstationäre örtliche Versorgungseinrichtungen; palliative Versorgungsstrukturen sollen gefördert werden. Von dem in Satz 1 genannten Betrag, abzüglich der Aufwendungen nach Absatz 2 Satz 6 und nach § 14 Satz 4, kann jedes Land den Anteil abrufen, der sich aus dem Königsteiner Schlüssel mit Stand vom 1. Januar 2016 ergibt. Soweit durch die von einem Land bis zum 31. Juli 2017 eingereichten Anträge die ihm nach Satz 4 zustehenden Fördermittel nicht ausgeschöpft werden, werden mit diesen Mitteln Vorhaben anderer Länder gefördert, für die Anträge gestellt worden sind. Fördermittel können auch für die Finanzierung der Zinsen, der Tilgung und der Verwaltungskosten von Darlehen gewährt werden, soweit diese zur Finanzierung förderungsfähiger Vorhaben nach Satz 3 aufgenommen worden sind.

(2) Voraussetzung für die Zuteilung von Fördermitteln nach Absatz 1 ist, dass

1.
die Umsetzung des zu fördernden Vorhabens am 1. Januar 2016 noch nicht begonnen hat,
2.
das antragstellende Land, gegebenenfalls gemeinsam mit dem Träger der zu fördernden Einrichtung, mindestens 50 Prozent der förderungsfähigen Kosten des Vorhabens trägt,
3.
das antragstellende Land sich verpflichtet,
a)
in den Jahren 2016 bis 2018 jährlich Haushaltsmittel für die Investitionsförderung der Krankenhäuser mindestens in der Höhe bereitzustellen, die dem Durchschnitt der in den Haushaltsplänen der Jahre 2012 bis 2014 hierfür ausgewiesenen Haushaltsmittel abzüglich der auf diesen Zeitraum entfallenden durchschnittlichen Zuweisungen nach Artikel 14 des Gesundheitsstrukturgesetzes oder den im Haushaltsplan des Jahres 2015 für die Investitionsförderung der Krankenhäuser ausgewiesenen Haushaltsmitteln entspricht, und
b)
die in Buchstabe a genannten Mittel um die vom Land getragenen Mittel nach Nummer 2 zu erhöhen und
4.
die in Absatz 3 genannten Kriterien erfüllt sind.
Beträge, mit denen sich die Länder am Volumen des öffentlichen Finanzierungsanteils der förderfähigen Kosten nach § 6 Absatz 1 des Kommunalinvestitionsförderungsgesetzes beteiligen, dürfen nicht auf die vom Land zu tragenden Kosten nach Satz 1 Nummer 2 und auf die in den Jahren 2016 bis 2018 bereitzustellenden Haushaltsmittel nach Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a angerechnet werden. Mittel aus dem Strukturfonds zur Förderung der Schließung eines Krankenhauses dürfen nicht gewährt werden, wenn der Krankenhausträger gegenüber dem antragstellenden Land auf Grund der Schließung zur Rückzahlung von Mitteln für die Investitionsförderung verpflichtet ist; für Mittel der Investitionsförderung, auf deren Rückzahlung das antragstellende Land verzichtet hat, gilt Satz 2 entsprechend. Das Bundesamt für Soziale Sicherung prüft die Anträge und weist die Mittel zu, bis der in Absatz 1 Satz 1 genannte Betrag abzüglich der Aufwendungen nach Satz 6 und nach § 14 Satz 4 ausgeschöpft ist. Nicht zweckentsprechend verwendete oder überzahlte Mittel sind unverzüglich an das Bundesamt für Soziale Sicherung zurückzuzahlen, wenn eine Verrechnung mit Ansprüchen auf Auszahlung von Fördermitteln nicht möglich ist. Die für die Verwaltung der Mittel und die Durchführung der Förderung notwendigen Aufwendungen des Bundesamtes für Soziale Sicherung werden aus dem in Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Betrag gedeckt. Fördermittel, die nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 Satz 5 verbleiben, werden der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds zugeführt.

(3) Das Bundesministerium für Gesundheit bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates insbesondere das Nähere

1.
zu den Kriterien der Förderung und zum Verfahren der Vergabe der Fördermittel,
2.
zur Verteilung der nicht ausgeschöpften Mittel nach Absatz 1 Satz 5,
3.
zum Nachweis der Förderungsvoraussetzungen nach Absatz 2 Satz 1,
4.
zum Nachweis der zweckentsprechenden Verwendung der Fördermittel und zur Rückzahlung überzahlter oder nicht zweckentsprechend verwendeter Fördermittel.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

(1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht.

(2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend.

(3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 5/11
vom
23. Januar 2012
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rettungsdienstleistungen III

a) Auf Dienstleistungskonzessionen ist der Vierte Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen auch in der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes
zur Modernisierung des Vergaberechts (24. April 2009) geltenden Fassung
nicht anzuwenden.

b) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die
Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher
Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden
Volumen gelten. Für die Überprüfung der Vergabe einer Dienstleistungskonzession
sind die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn die Vergabe
durch privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den
Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit vor die Verwaltungsgerichte.

c) Der Vergabesenat kann ein nach § 116 GWB vor ihn gelangtes Nachprüfungsverfahren
an das Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen, wenn
es eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat.
BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11 - OLG München
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Januar 2012 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Gröning,
Dr. Bacher, Hoffmann und die Richterin Schuster

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 30. Juni 2011 verkündeten Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts München wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 4. April 2009 nur im Ausspruch zu 1 aufgehoben wird. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 77.500 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Antragsteller) erbrachte bis Ende 2008 aufgrund eines mit dem Rechtsbeschwerdegegner (Antragsgegner), dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung P. , geschlossenen Vertrags Rettungsdienstleistungen. Der Antragsgegner kündigte den Vertrag zum Ende des Jahres 2008, um die Rettungsdienstleistungen mit Inkrafttreten des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 22. Juli 2008 (GVBl. 2008, 429) ab Anfang 2009 nach Maßgabe von § 13 BayRDG zu vergeben. Diese Bestimmung hat, soweit hier von Interesse, folgenden Wortlaut: "(1) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung beauftragt mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport 1. das Bayerische Rote Kreuz, 2. den Arbeiter-Samariter-Bund, 3. den Malteser-Hilfsdienst, 4. die Johanniter-Unfallhilfe oder 5. vergleichbare Hilfsorganisationen. … (2) Soweit die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, beauftragt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Dritte mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen oder führt sie selbst oder durch seine Verbandsmitglieder durch. (3) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung entscheidet über die Auswahl der Durchführenden und über den Umfang der Beauftragung nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Auswahlentscheidung ist transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung hat die anstehende Auswahlentscheidung in geeigneter Weise bekannt zu machen, damit sich interessierte Leistungserbringer bewerben können. Für die Entscheidung sind insbesondere eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten maßgeblich. … (4) Das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienst Beauftragten wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt. Dieser hat alle notwendigen Einzelheiten über den Auftrag und seine Durchführung zu enthalten, insbesondere sind bei Einsatzfahrzeugen die Art des Fahrzeugs, der Standort und, mit Ausnahme von Reservefahrzeugen, die Betriebszeiten konkret festzulegen. …"
2
Im Zuge einer vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung um die Wirksamkeit der Kündigung des Rettungsdienstvertrags schloss der Antragsgegner mit anderen Anbietern zunächst Interimsverträge zur zeitweiligen Sicherstellung des Rettungsdienstes im Verbandsgebiet. Daraufhin hat der Antragsteller bei der örtlich zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem der Antragsgegner verpflichtet werden sollte, den für einen bestimmten Zeitraum vorgesehenen Interimsvertrag nicht ohne Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung des Antragstellers und die Rettungsdienstleistungen über diesen Interimsvertrag hinaus nur im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und dem 2. Abschnitt der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) zu vergeben. Die Vergabekammer hat den Antrag mit der Begründung als unzulässig verworfen, es liege eine nicht der Vergabenachprüfung nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegende Dienstleistungskonzession vor. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts München eingelegt. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen (VergabeR 2009, 781 ff.) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die im Streitfall nach Maßgabe von § 13 BayRDG vorgesehene Betrauung mit der Erbringung von Rettungsdienstleistungen als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren ist (EuGH, Beschluss vom 10. März 2011 - C-274/09, VergabeR 2011, 430 - Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).
3
Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller nunmehr die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, die Feststellung, dass der Abschluss des Interimsauftrags zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte F. und H. gegen Art. 43 und 49 EGV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstoßen hat und ihn, den Antragsteller, in seinen Rechten verletzt , sowie, den Antragsgegner zu verpflichten, den an den vorgenannten Interimsauftrag folgenden Auftrag unter Beachtung der Art. 49 und 56 AEUV und der daraus resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu vergeben. Der Antragsgegner und die Beigeladenen treten der sofortigen Beschwerde entgegen.
4
Das Oberlandesgericht hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben , ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist und das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Regensburg verwiesen.
5
Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der dieser beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen unter Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht verneint wurde, und die Zulässigkeit dieses Rechtswegs festzustellen. Antragsgegnerin und Beigeladene zu 2 treten der Rechtsbeschwerde entgegen.

II.


6
Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig. Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB unter Spezialitätsgesichtspunkten vorgeht, wie das Oberlandesgericht meint, bedarf keiner Entscheidung, weil das Oberlandesgericht eine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs, die Zulässigkeitsvoraussetzung für eine solche Vorlage an den Bundesgerichtshof ist (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I), im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat. Die gesetzliche Regelung bietet jedenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klärung des zulässigen Rechtswegs im Verhältnis zwischen den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und Gerichten anderer Rechtswege durch die Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes unstatthaft sein soll.

III.


7
In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.
8
1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgesprochen, dass im Streitfall die Vergabenachprüfung durch die Vergabekammer (§§ 102 ff. GWB) und den Vergabesenat (§ 116 ff. GWB) nicht eröffnet ist.
9
a) Nach der im Streitfall bindenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 31/92, BGHZ 125, 382 - Rolling Stones) ist davon auszugehen, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz durch vertragliche Dienstleistungskonzession erfolgt.
10
b) Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet.
11
aa) Dass Dienstleistungskonzessionen nach § 99 Abs. 1 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen Fassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vom Begriff des Dienstleistungsauftrags umfasst sind, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 29 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I).
12
bb) Dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren ist allerdings nach der im Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Überleitungsvorschrift (§ 131 Abs. 8 GWB) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vor dem 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Verfahren an diesem Tage bereits anhängig war (§ 131 Abs. 8, 2. Alt. GWB). Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts gilt jedoch das Gleiche.
13
(1) Dies entspricht der im Fachschrifttum vorherrschenden Meinung (vgl. etwa Dreher in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 99 GWB Rn. 121; Müller-Wrede/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht § 99 Rn. 26; Zeiss in: jurisPK-VergR, 3. Aufl., § 99 Rn. 187; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Komm. zum Vergaberecht, § 99 Rn. 192; MünchKomm.BeihVgR/Tugendreich, § 99 Rn. 226; Burgi, VergabeR 2010, 850, 854; vgl. auch OLG Brandenburg, VergabeR 2009, 468 ff.), die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass Dienstleistungskonzessio- nen schon bei Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 (BGBl. I S. 2512) nicht in den Geltungsbereich der das Vergaberecht betreffenden Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fielen und dass deshalb für die nationalen Gesetzgeber kein Umsetzungsbedarf bestand. Dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht den Bestimmungen der Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft unterliegen sollten, hatte sich lange Zeit vor der Entstehung dieses Gesetzes nach kontroverser Diskussion zwischen den am gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren Beteiligten durchgesetzt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - C-324/98, NZBau 2001, 148 Rn. 34 ff. - Teleaustria).
14
(2) Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadensersatzanspruchs in § 126 GWB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZR 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen I) oder bei § 101 Abs. 7 GWB, indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.
15
Zu Dienstleistungskonzessionen hat der Gesetzgeber hingegen keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen wurden. Allerdings hat er § 99 Abs. 4 GWB aF als Auffangtatbestand konzipiert, der generell solche Leistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. Beck'scher VOBKomm. /Marx, § 99 GWB Rn. 29). Diese Regelung ist jedoch in der Fachliteratur überzeugend dahin bewertet worden, als der Gesetzgeber es versäumt habe, im Wortlaut der Norm seinen bestehenden Willen klar zum Ausdruck zu bringen , dass Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen, dagegen die Baukonzessionen einbezogen sein sollten (vgl. Beck'scher VOBKomm. /Marx, § 99 Rn. 14 mit Fn. 35).
16
Diese Klarstellung hat der Bundestag nachgeholt, wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ergibt, nach der die vorgeschlagene Gesetzesänderung deklaratorisch und nicht im Sinne der Schaffung einer neuen Rechtslage sein sollte (BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Dass der Bundesrat als weiteres Gesetzgebungsorgan nicht nur dieser Klarstellung zugestimmt hat, sondern schon zur Zeit der abschließenden Beratung des Vergaberechtsänderungsgesetzes davon ausgegangen ist, dass Dienstleistungskonzessionen nicht in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fielen, belegen die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 angeführten Entschließungen dieses Gesetzgebungsorgans vom 29. Mai 1998 (BR-Drucks. 296/98) und vom 30. April 1999 (BR-Drucks. 233/99 [Beschluss]) zur Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union" (Kom [98] Dok. 148 endg; Ratsdok. 6927/98). Dort wird die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für Konzessionen und andere Formen der Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor als weder erforderlich noch sinnvoll bezeichnet und die Regelung der Vergabe aller Arten von Dienstleistungen, die bisher nicht der EGDienstleistungsrichtlinie unterfallen, mit der Begründung abgelehnt, diese Konzessionen stünden in keinem engen sachlichen Zusammenhang zur öffentlichen Auftragsvergabe.
17
(3) Die gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann nicht, worauf die Rechtsbeschwerde hinaus möchte, mit der Begründung revidiert werden, nur die vergaberechtliche Vorabinformationspflicht aus § 13 VgV aF bzw. §§ 101a, 101b GWB garantiere einen hinreichend effektiven Rechtsschutz. Die durch diese Regelungen begründeten und sanktionierten Informationspflichten wurzeln in den entsprechenden Anforderungen des Sekundärrechts der Gemeinschaft (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - C-81/98, NZBau 2000, 33 - Alcatel Austria), die, wie ausgeführt , nicht für Dienstleistungskonzessionen gelten. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für den diesem Sekundärrecht nicht unterliegenden Bereich nicht vorgesehen hat, ist grundsätzlich hinzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 Rn. 71 ff.). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen nicht ausgeschlossen.
18
2. Das Oberlandesgericht hat im Streitfall zutreffend den Verwaltungsrechtsweg als eröffnet angesehen.
19
a) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten.
20
Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat beitritt, nicht das Ziel (so für Dienstleistungskonzessionen entgegen dem Bundesverwaltungsgericht weiterhin OVG Münster, VergabeR 2011, 892 f. im Anschluss an OVG Münster, NZBau 2006, 533), sondern die Rechts- form staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9 Rn. 8). Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages die Anwendung von § 99 GWB nicht ausschließt (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 17 - Rettungsdienstleistungen I). Diese Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich dieses Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergabenachprüfungsverfahrens jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.
21
c) Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig.
22
Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Danach ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten aufgrund gesetzlicher Regelung (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) durch öffentlichrechtlichen Vertrag zu gestalten ist.
23
3. Die vom Oberlandesgericht ausgesprochene Verweisung des als sofortige Beschwerde bei ihm anhängigen Nachprüfungsverfahrens an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs steht in Einklang mit der Rechtsordnung.
24
Mit der Novellierung der §§ 17 und 17a GVG durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I, S. 2809) sollte vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem - unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden - klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG so schnell wie möglich in den zulässigen Rechtsweg verwiesen werden kann. Mit diesem auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes beruhenden Prinzip wäre unvereinbar, dem Vergabesenat die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung abzusprechen. Die Regelung in § 17a Abs. 5 GVG steht nicht entgegen , weil sie ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines Gerichts im Sinne von Art. 92 GG voraussetzt und auch nur dann einschlägig ist, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, BGHZ 121, 367).

IV.


25
Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Rechtsbeschwerdeverfahren betrifft, auf § 78 GWB.
26
Über die vor dem Oberlandesgericht entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden, weil sie als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG). Damit sind aber nicht die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten einbezogen, weil diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten nach dem Gedanken in § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zur Last, weshalb der Senat den Beschluss der Vergabekammer abweichend vom Oberlandesgericht nur im Hauptsachenausspruch aufgehoben hat.
Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG München, Entscheidung vom 30.06.2011 - Verg 5/09 -

Tenor

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, darunter den angerufenen Vergabesenat, ist zulässig


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.

(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.