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Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 30. Jan. 2019 - RMF-SG21-3194-3-40

bei uns veröffentlicht am

30.01.2019

Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 30. Jan. 2019 - RMF-SG21-3194-3-40

ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 30. Jan. 2019 - RMF-SG21-3194-3-40

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nachgehend

Oberlandesgericht München, Verg 03/19, 19.03.2019

Oberlandesgericht München, Verg 3/19, 29.04.2019

Gericht

Tenor

1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x….,- €.

Auslagen sind nicht angefallen.

Tatbestand

1. Die VSt hat mit EUweiter Bekanntmachung vom xx.xx…. einen Lieferauftrag „Infusionstechnik“ im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der xx.xx…. (Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung).

Leistungsgegenstand ist gemäß Ziffer II.1.5) der EU-Bekanntmachung die Lieferung, betriebsfertige Installation und Inbetriebnahme folgender Komponenten der Infusionstechnik: 32 x Infusionsspritzenpumpen

80 x Dauerinfusionspumpen

1 x Dockingstation

1 x Infusionsdatenmanagement Zentrale (als Bestandserweiterung vollständig kompatibel zum im gesamten Haus vorhandenen Fabrikat F).

Nebenangebote waren nach Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung nicht zugelassen.

In Ziffer VI.4.1) der Bekanntmachung ist die Vergabekammer Nordbayern als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren angegeben.

Die ASt rügte mit Schreiben vom 12.11.2018 gegenüber der VSt einen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Die Festlegungen der Ausschreibung würden nur ein Angebot der Firma F zulassen.

Am 14.11.2018 hat die VSt eine Abhilfe der Rüge abgelehnt.

2. Ausweislich des Eröffnungsprotokolls lag der VSt zur Submission am 29.11.2018 nur ein Angebot der Firma F vor.

3. Am 30.11.2018 hat die ASt beantragt:

1. Bezüglich des Vergabeverfahrens „… Infusionstechnik“- ABl. EU 2018/S …-… - wird ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet.

2. Es wird entschieden, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist und es werden geeignete Maßnahmen getroffen, um diese Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

3. Die Vergabeakte wird beigezogen und der ASt unverzüglich Akteneinsicht nach § 165 GWB gewährt.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt.

5. Der VSt werden die Kosten der Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß §§ 182 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten auferlegt.

Zur Begründung vertieft die ASt ihr Vorbringen aus der Rüge.

4. Der Nachprüfungsantrag ist der VSt am 03.12.2018 übersandt worden mit der Aufforderung, die Vergabeunterlagen zu übersenden.

5. Die VSt hat die Vergabeakte vorgelegt und lässt ihren Bevollmächtigten am 12.12.2018 beantragen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der ASt wird die Akteneinsicht versagt.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung für die VSt notwendig war.

4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der VSt.

5. Die F… wird zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die VSt habe nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen, sondern in Einklang mit den Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV produktspezifisch ausgeschrieben. Ein Vergaberechtsverstoß läge nicht vor, sodass der Nachprüfungsantrag mangels Begründetheit zurückzuweisen sei.

6. Die Vergabekammer hat am 13.12.2018 bei den Bevollmächtigten der VSt um Stellungnahme gebeten, inwieweit der Krankenhausträger „…“ öffentlicher Auftraggeber nach § 99 GWB sei, und eine Kostenschätzung für den streitgegenständlichen Lieferauftrag verlangt.

7. In der Stellungnahme vom 19.12.2018 trägt die VSt vor, dass der Wert des Lieferauftrages auf 265.000,- € netto geschätzt worden sei.

Die VSt sei kein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB, weil das Merkmal der Gewerblichkeit nicht erfüllt sei und weil sie durch die öffentliche Hand nicht überwiegend finanziert werde.

Der Nachprüfungsantrag sei daher als unzulässig zurückzuweisen.

8. Der Vorsitzende der Vergabekammer hat am 02.01.2019 die Frist des § 167 Absatz 1 Satz 1 GWB bis einschließlich 01.02.2019 verlängert.

9. Zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft der VSt erwidert die ASt am 10.01.2019:

Die VSt sei öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB.

In Ziffer II.1.5) der EU Bekanntmachung sei klargestellt, dass neben der reinen Lieferung die „betriebsfertige Installation und Inbetriebnahme“ wesentlicher Kern der ausgeschriebenen Leistung sei. Die ausgeschriebene Leistung sei daher nur ein Teil einer größeren Baumaßnahme der VSt. Hierzu heißt es in der EU Bekanntmachung ausdrücklich: „das Krankenhaus … wird in mehreren Abschnitten erweitert und umgebaut.“ Die streitgegenständlichen Leistungen beträfen die Hauptmaßnahme und seien in der Ebene E7 des Hauses zu erbringen. Es handele sich um eine Teilmaßnahme im Rahmen des Umbaus. Die Lieferung und Installation der Infusionstechnik sei als Teil der Baumaßnahme zu qualifizieren, wofür die ausführlichen Vorgaben an die Installationsmaßnahme im Leistungsverzeichnis und der feste Einbau der Technik in dem Gebäude sprächen.

Nach Aussage der VSt vom 19.12.2019 werde der Umbau und die Erweiterung des Krankenhauses … mit öffentlichen Fördermitteln finanziert. Die ASt gehe davon aus, dass eine überwiegende öffentliche Finanzierung des Umbauprojekts und damit auch der streitgegenständlichen Beschaffung vorliege, weshalb die VSt als öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB einzuordnen sei.

Die VSt lässt zur Frage einer öffentlichen Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 4 GWB am 16.01.2019 folgendes vortragen.

Die Voraussetzungen des § 99 Nummer 4 GWB seien vorliegend nicht gegeben:

Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handele es sich um einen Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB. Zwar umfasse die ausgeschriebene Leistung auch die betriebsfertige Installation und die Inbetriebnahme der Komponenten der Infusionstechnik. Dies sei jedoch eine bloße „Nebenleistung“ zur der Lieferung von Waren und ändere die Einstufung des Auftrags als Lieferauftrag nicht. Die verfahrensgegenständlichen Leistungen könnten auch nicht als Baumaßnahme qualifiziert werden, weil die Technik in dem Gebäude nicht fest eingebaut werde. Die Infusionstechnik werde an fest installierte Decken- oder Wandversorgungseinheiten angeklickt bzw. angehängt und die Stromversorgungstecker sowie die Datenstecker an den entsprechenden Steckdosen angebunden. Mithin handele es sich um ein loses Gerät, nicht um mit dem Bau verbundene Festeinbauten.

Im Schreiben vom 23.01.2019 vertieft die ASt insbesondere ihr bisheriges Vorbringen zur öffentlicher Auftraggebereigenschaft:

Die VSt sei zumindest ein öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 4 GWB, weil die vorliegende ausgeschriebene Infusionstechnik funktional untrennbar mit dem zu errichtenden Krankenhaus verbunden sei. Ohne Infusionstechnik handele es sich nicht um das geförderte Krankenhaus, da insbesondere eine Intensivbettenstation nicht betrieben werden könne.

Die Infusionstechnik könne auch ohne Montage nicht ordnungsgemäß betrieben werden. So sei die Infusionstechnik durch Deckenverbindungen mit dem Gebäude zu verbinden, weshalb die Maßnahme als Bauleistung einzuordnen sei. Die ausgeschriebene Infusionstechnik gehöre zur Ausstattung des Baues und sei von diesem untrennbar, da für sie ohne den Bau schon kein isolierter Bedarf bestehen würde. Im Ergebnis handele es sich bei der Beschaffung der Infusionstechnik um einen Teil des Bauprojektes.

Die VSt habe sich in Abschnitt I der Bekanntmachung als „öffentlicher Auftraggeber“ bezeichnet und in Abschnitt VI.4.1) die Vergabekammer Nordbayern als „zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren“ benannt. Erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags habe die VSt Zweifel an ihrer Auftraggebereigenschaft angezeigt und damit den vorvertraglichen Vertrauenspflichten widersprochen. Daher seien die Verfahrenskosten in jedem Fall der VSt aufzuerlegen.

Zur Kostentragung führt die VSt am 28.01.2019 folgendes aus:

Die Antragstellerin sei gemäß § 182 Abs. 3, Abs. 4 Satz 4 GWB zur Kostentragung verpflichtet, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sei. Eine Beteiligung der VSt an den Verfahrenskosten komme nicht in Betracht, da ein Verschulden der VSt im Sinne von § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht vorläge. Es liege allein im Risiko- und Verantwortungsbereich der ASt, im Vorfeld der Ergreifung von Rechtsbehelfen deren Zulässigkeit zu prüfen. Die Antragstellerin habe nicht auf die Auftragsbekanntmachung vertrauen dürfen, sondern hätte vielmehr eine eigenständige Prüfung vornehmen müssen.

Gründe

B e g r ü n d u n g:

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da es an der Eigenschaft der VSt als öffentlicher Auftraggeber fehlt.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB.

c) Der Schwellenwert ist überschritten ( § 106 GWB).

d) Der Nachprüfungsantrag ist nicht deshalb zulässig, weil die Bekanntmachung den Hinweis enthält, dass die Vergabekammer Nordbayern für die Überprüfung der Vergabeentscheidung zuständig sei. Eine falsche Angabe kann keine Zuständigkeit der Vergabekammer begründen. Zwar mag die europaweite Ausschreibung eine Selbstbindung der VSt auf die Einhaltung dieser Vorschriften bewirken. Zudem kann die VSt durch haushaltsrechtliche Vorgaben des Zuwendungsgebers, der die Lieferung der Infusionstechnik finanziert, dazu verpflichtet sein, das Vergaberecht anzuwenden. Dies bewirkt jedoch nicht, dass der 4. Teil des GWB mit dem entsprechenden Rechtsschutz anwendbar ist. Die Anwendbarkeit des GWB bestimmt sich objektiv nach dem Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsmerkmale zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft und zum öffentlichen Auftrag. Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie sonstige Ansprüche können vor der Vergabekammer nur gegenüber öffentlichen Auftraggebern geltend gemacht werden (§ 156 Abs. 2 GWB).

e) Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet, weil die VSt nicht den öffentlichen Auftraggebern nach § 99 GWB zuzuordnen ist. Die Vergabe unterliegt damit nicht dem Anwendungsbereich des GWB.

aa) Die VSt ist kein öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Wie die Kirchen sind die Ordensgemeinschaften weder juristische Personen des öffentlichen Rechts im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB noch wurden sie zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen.

Die VSt ist als … in die „… Orden… …“ eingegliedert und wird von ihr finanziert und beaufsichtigt. Weder die „… Orden… …“ noch die darin integrierte … werden gemäß § 99 Nr. 2 Buchstabe a - c GWB von der öffentlichen Hand finanziert oder geleitet.

Öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sind juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie überwiegend von Stellen der öffentlichen Hand beherrscht werden.

Im vorliegenden Fall hat die Qualifikation als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht die Funktion, das … der Staatsverwaltung einzugliedern. Die Kirchen und Ordensgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts sind angesichts der religiösen und konfessionellen Neutralität des Staates nicht mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu vergleichen, die in den Staat organisatorisch eingegliederte Organisationen sind. Im Hinblick auf die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und die staatskirchenrechtliche Neutralität (insbesondere Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV) darf der Staat auch keinerlei Einfluss auf die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nehmen. Daher dürfen die öffentlich-rechtlich organisierten Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nicht solchen öffentlich-rechtlichen Körperschaften gleichgestellt werden, die in den Staat organisatorisch eingegliedert sind. Kirchen bilden einen Teil der Gesellschaft, nicht des Staates. Sie werden nicht personell oder inhaltlich staatlich gelenkt (Zeiss in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 99 GWB, Rdnr. 100). Die Ordensgemeinschaft und die darin eingegliederte … unterliegen weder in finanzieller noch in personeller Hinsicht einer staatlichen Beherrschung.

Das … wurde nicht zu dem Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen.

Die karitative Tätigkeit der … hat ihren Ursprung in dem kirchlichen Auftrag, der auch seelsorgerische Aufgaben und die tätige Liebe am Nächsten umfasst. Tätige Liebe am Nächsten üben kirchliche Organisationen aus, indem sie Aufgaben im sozialen Bereich erfüllen, wie die Armenfürsorge und Wohlfahrt, Gesundheit und Erziehung - hier den Betrieb eines Krankenhauses. Die karitative Tätigkeit eines Ordens hat somit einen anderen Ursprung und eine andere Zwecksetzung als die des Staates. Diese andere Zwecksetzung hat zur Folge, dass die Ordensgemeinschaft der … nicht als Einrichtung qualifiziert werden kann, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 98 GWB, Rdnr. 89).

bb) Die VSt ist auch nicht den Auftraggebern nach § 99 Nr. 4 GWB zuzuordnen. § 99 Nr. 4 GWB stellt auf Tief- und Hochbaumaßnahmen oder auf damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Wettbewerben ab.

Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handelt es sich nicht um Bauleistungen oder mit Bauleistungen verbundenen Dienstleistungen, sondern um einen Lieferauftrag. Nach § 103 Abs. 2 GWB sind Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren.

Der Begriff Bauleistung setzt eine Arbeitsleistung am Bauwerk voraus. Hierzu zählen die handwerklichen Leistungen vor Ort. Die bloße Lieferung von Baustoffen und Bauteilen ohne individuelle auf das Bauvorhaben bezogene Verarbeitung haben keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang zu der Erstellung des Bauwerks. Sie zählen nicht zu den Bau-, sondern zu den Lieferaufträgen (OLG München v. 28.09.2005 - Verg 19/05).

Nach diesen Grundsätzen sind die verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht als Bauleistungen, sondern als Lieferleistungen einzustufen. Eine Arbeitsleistung am Bauwerk erfolgt hier nicht. Die ausgeschriebene Infusionstechnik ist nicht in das Gebäude fest eingebaut und kann ohne handwerkliche Bauleistung in Betrieb genommen, ausgetauscht oder abgebaut werden. Sie hat keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang mit der Erstellung des Bauwerkes und ist dementsprechend als Lieferleistung einzuordnen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

a) Die ASt hätte grundsätzlich nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist. Nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB können Kosten, die durch „Verschulden“ eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden.

Die VSt hat in der Bekanntmachung vom 24.10.2018 die Vergabekammer Nordbayern ausdrücklich als Nachprüfungsinstanz angegeben. Entschließt sich eine Vergabestelle zu dem rechtlichen Hinweis auf das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB, erweckt sie damit den Eindruck, die Voraussetzungen seien geprüft und zutreffend bejaht worden (OLG München v. 02.09 2015 - Verg 06/15). Zudem hat die VSt in ihrer Antwort auf die Rüge vom 14.11.2018 als öffentlicher Auftraggeber geantwortet. Damit hat sie einen Rechtsschein gesetzt, dass vorliegend ein Nachprüfungsverfahren zulässig sei.

Daher sind von der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen.

b) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

c) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Da die ASt kein Angebot abgegeben hat, konnte die Vergabekammer zur Berechnung der Verfahrenskosten ein solches nicht heranziehen. Die Vergabekammer ist zur Berechnung der Verfahrenskosten daher von den durch die VSt geschätzten Kosten ausgegangen. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.

Da am Verfahren keine Beigeladene teilgenommen hat und die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erging, ermäßigt sich die Gebühr auf x….,- €.

d) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die Antragstellerin zurücküberwiesen.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

VwVfG

GWB

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich. (2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet. (3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit

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(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

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Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreit

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechn

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. (2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen,

(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffu

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bei uns veröffentlicht am 02.09.2015

Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 23.06.2015, Az. 21. vk-3194-19/15, in Ziffer 2 dahingehend abgeändert, dass die für das Verfahren vor der Vergabekammer angef

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 165 Akteneinsicht

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 31 Leistungsbeschreibung

(2) In der Leistungsbeschreibung sind die Merkmale des Auftragsgegenstands zu beschreiben:

1.

in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen,

2.

unter Bezugnahme auf die in Anlage 1 definierten technischen Anforderungen in der Rangfolge:

a): nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
b): Europäische Technische Bewertungen,
c): gemeinsame technische Spezifikationen,
d): internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,
e): falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten oder

3.

als Kombination von den Nummern 1 und 2

a): in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen oder
b): mit Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäß Nummer 1 hinsichtlich anderer Merkmale.

Jede Bezugnahme auf eine Anforderung nach Nummer 2 Buchstabe a bis e ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(3) Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

(4) In der Leistungsbeschreibung kann ferner festgelegt werden, ob Rechte des geistigen Eigentums übertragen oder dem öffentlichen Auftraggeber daran Nutzungsrechte eingeräumt werden müssen.

(5) Werden verpflichtende Zugänglichkeitserfordernisse im Sinne des § 121 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Rechtsakt der Europäischen Union erlassen, so muss die Leistungsbeschreibung, soweit die Kriterien der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen oder der Konzeption für alle Nutzer betroffen sind, darauf Bezug nehmen.

(6) In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 167 Beschleunigung

(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.

(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 4

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 140

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

Die Verfassung des Deutschen Reichs - WRV | Art 137

(1) Es besteht keine Staatskirche.

(2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen.

(3) Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.

(4) Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

(5) Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Schließen sich mehrere derartige öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbande zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.

(6) Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.

(7) Den Religionsgesellschaften werden die Vereinigungen gleichgestellt, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen.

(8) Soweit die Durchführung dieser Bestimmungen eine weitere Regelung erfordert, liegt diese der Landesgesetzgebung ob.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Oberlandesgericht München Beschluss, 02. Sept. 2015 - Verg 06/15

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 23.06.2015, Az. 21. vk-3194-19/15, in Ziffer 2 dahingehend abgeändert, dass die für das Verfahren vor der Vergabekammer angefallene Gebühr zu 1/3 von der Antragstellerin und zu 2/3 von den Antragsgegnerinnen zu tragen ist.

II.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 85% und die Antragsgegnerinnen 15%.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 14.182,72 € festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerinnen haben bundesweit in mehreren Losen Personenbeförderungsleistungen für ihre Fördereinrichtungen ausgeschrieben. Eine europaweite Ausschreibung wurde nicht durchgeführt. In den Vergabeunterlagen erfolgte ein Hinweis, wonach sich das Verfahren zur Nachprüfung behaupteter Verstöße nach den Vorschriften der §§ 102 ff GWB richte. Zuständig sei die Vergabekammer.

Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und für 3 Lose Angebote abgegeben. Nachdem ihr mit Schreiben vom 08.05.2015 mitgeteilt wurde, dass ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten soll, rügte sie mit Anwaltsschreiben vom 15. und 19.05.2015 Vergabeverstöße und stellte am 20.05.2015 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Die Vergabekammer wies die Antragstellerin vor Zustellung des Nachprüfungsantrags mit Verfügung vom 21.05.2015 darauf hin, dass Zweifel bestünden, ob der Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet sei. Zeitgleich teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass den Rügen nicht abgeholfen werde. Es wurde ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, binnen 15 Kalendertagen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen.

Die Antragstellerin bestand auf Zustellung des Nachprüfungsantrags. Die anwaltlich vertretenen Antragsgegnerinnen wandten im Verfahren ein, sie seien keine öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB. Nach Vorlage weiterer Unterlagen und Hinweisen der Vergabekammer nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Beschluss vom 23.06.2015, zugestellt am 24.06.2015, stellte die Vergabekammer das Verfahren ein. Der Antragstellerin wurden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle auferlegt. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle wurde für notwendig erklärt.

Ergänzend wird für den Verfahrensgang und die Gründe der Entscheidung Bezug genommen auf den Beschluss der Vergabekammer vom 23.06.2015.

Mit ihrer am 08.07.2015 eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin sowohl gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer als auch gegen die Entscheidung, die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig zu erklären. Sie meint, die Vergabestelle müsse die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen, da die Antragsgegnerinnen den Rechtsschein gesetzt hätten, öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB zu sein. Auch ohne anwaltlichen Beistand hätten die Antragsgegnerinnen einwenden können, sie seien keine öffentlichen Auftraggeber, zumal schon die Vergabekammer entsprechende Zweifel geäußert habe. Dementsprechend beantragt die Antragstellerin die Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer.

Die Antragsgegnerinnen halten die sofortige Beschwerde für unbegründet. Sie wiederholen und vertiefen ihre Argumentation, die sie bereits vor der Vergabekammer geltend gemacht haben.

II.

Die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig. Die Kostenentscheidung sowie der Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig bzw. nicht notwendig war, sind gemäß § 116 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rn. 22 zu § 116 GWB).

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Nach Rücknahme eines Nachprüfungsantrags entscheidet die Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen, wer die Gebühren und Auslagen für das Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat. Vorliegend hat die Vergabekammer das ihr eingeräumte Ermessen nicht gänzlich frei von Fehlern ausgeübt.

Zutreffend hat die Vergabekammer ausgeführt, dass sich die Kostenverteilung grundsätzlich am voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens orientiert. Dies spricht dafür, der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen, da das Nachprüfungsverfahren mangels öffentlicher Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerinnen nicht eröffnet war.

Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, von diesem Grundsatz abzuweichen und den Antragsgegner ganz oder teilweise mit Verfahrenskosten zu belasten. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Vergabekammer hat zwar eine Reihe von relevanten Umständen in ihre Ermessenentscheidung einfließen lassen. Einen wesentlichen Aspekt hat sie jedoch außer Acht gelassen, nämlich die Tatsache, dass die Antragsgegnerinnen nicht nur in ihren Vergabeunterlagen, sondern nochmals dezidiert in der Zurückweisung der Rügen der Antragstellerin den unzutreffenden Hinweis erteilt haben, die Antragstellerin könne Rechtsschutz im Verfahren vor den Vergabekammern erlangen. Es ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin den Hinweisen der Antragsgegnerinnen vertraut und trotz der zeitgleich bekannt gegebenen Bedenken der Vergabekammer an dem Nachprüfungsantrag festgehalten hat. Zum einen hängt die Auftraggebereigenschaft nach § 98 GWB bei gemeinnützigen Institutionen wie den Antragsgegnerinnen von rein internen Umständen, wie Finanzierung, Organisation und Kontrolle, ab. Diese Umstände kann die Vergabestelle am ersten und besten beurteilen, während ein externer Dritter (einschließlich der Vergabekammer) ohne genauere Kenntnis der internen Verhältnisse des Auftraggebers gerade nicht zuverlässig einschätzen kann, ob die Voraussetzungen des § 98 GWB erfüllt sind. Darüber hinaus muss und wird eine solche Institution vor der Beauftragung von Leistungen - zumal wenn es um Aufträge in Millionenhöhe geht - eigenverantwortlich prüfen, welche Rechtsvorschriften für sie gelten, insbesondere also ob sie Vergabevorschriften einzuhalten hat und welche Rechtsschutzmöglichkeiten beteiligte Bieter haben. Entschließt sich eine Vergabestelle zu dem rechtlichen Hinweis auf das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB, erweckt sie damit den Eindruck, die Voraussetzungen seien geprüft und zutreffend bejaht worden. Die Antragsgegnerinnen trifft damit die Verantwortung dafür, dass die Antragstellerin überhaupt rechtsirrig die Vergabekammer angerufen hat. Sie hat aber auch einen entscheidenden Beitrag dazu geleistet, dass die Antragstellerin an ihrem Nachprüfungsantrag festgehalten hat. Diesen wesentlichen Umstand hat die Vergabekammer ermessensfehlerhaft außer Betracht gelassen.

Berücksichtigt man andererseits die Aspekte, die gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens sprachen, erscheint sachgerecht, die Verfahrenskosten zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnerinnen in der tenorierten Weise aufzuteilen. Zu nennen sind die Bedenken der Vergabekammer, darüber hinaus die früheren Ausschreibungen der Antragsgegnerinnen mit dem ausdrücklichem Hinweis, dass sie kein öffentlicher Auftraggeber seien, sowie die fehlende europaweite Ausschreibung nach den EU-Richtlinien, wie sie ein öffentlicher Auftraggeber hätte vornehmen müssen.

Demgegenüber ist der Einwand der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin hätte ohnehin im Verfahren verloren, da sie Rügeobliegenheiten nicht eingehalten habe, nicht stichhaltig. Zum einen traf die Antragstellerin schon deshalb keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB, weil die Auftragsvergabe nicht den rechtlichen Anforderungen des GWB unterlag. Zum anderen würde sich dadurch auch nichts an der Tatsache ändern, dass die Vergabekammer ohne den irreführenden Hinweis der Antragsgegnerinnen gar nicht angerufen worden wäre. Für hypothetische Erwägungen zum möglichen Verfahrensausgang im Falle der Eröffnung des Rechtswegs ist damit kein Raum (vgl. auch OLG Düsseldorf vom 13.01.2014, Verg 11/13, Rn. 12: zum Einwand eines möglichen Angebotsausschlusses bei Nichterreichen des Schwellenwertes).

Wägt man die maßgeblichen Umstände gegeneinander ab, entspricht es billigem Ermessen, der Antragstellerin 1/3 und den Antragsgegnerinnen 2/3 der Verfahrenskosten vor der Vergabekammer aufzuerlegen.

2. Verpflichtung der Antragstellerin zur Übernahme der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen

Die Antragstellerin hat ungeachtet der Erwägungen gemäß Ziffer 1 die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen zu tragen, da sie den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat. Dies folgt aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB, der eine Korrektur im Rahmen von Billigkeitserwägungen verbietet (vgl. BGH vom 25.01.2012, X ZB 3/11; OLG München vom 14.06.2013, Verg 6/13). Eine Rechtsgrundlage, dem Antragsgegner bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags außergerichtliche Kosten eines Antragstellers aufzuerlegen, bieten die Kostenvorschriften des GWB nicht.

Insoweit bleibt die sofortige Beschwerde der Antragstellerin erfolglos.

3. Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts

Zu Recht hat die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerinnen für notwendig erklärt. Auch insoweit unterliegt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren.

Inwieweit für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, sich im Nachprüfungsverfahren anwaltlich vertreten zu lassen, kann nicht schematisch, sondern nur anhand einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG München vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Koblenz vom 8.6.2006 - 1 Verg 4 und 5/06; OLG Celle vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10, OLG Düsseldorf vom 03.01.2011, Verg 42/10 und vom 28.01.2011, Verg 60/01). In der Regel wird bei einfachen auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen die Notwendigkeit anwaltlicher Beratung und Vertretung verneint. Geht es dagegen um nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, spricht dies tendenziell für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts.

Vorliegend war Schwerpunkt des Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob die Antragsgegnerinnen öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB sind. Die Thematik ist keineswegs einfach, sondern rechtlich und tatsächlich diffizil. Es existiert eine umfangreiche Rechtsprechung, die es zu berücksichtigen gilt. Außerdem spielen verschiedene, nicht auf den Auftrag bezogene Gesichtspunkte wie Kontrolle, Organisation und Details der Finanzierung der Institution eine Rolle. Zudem hatte das Verfahren wesentliche Bedeutung über den konkreten Fall hinaus. Wäre die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, die Antragsgegnerinnen seien öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB, müssten diese künftig bei Erreichen der Schwellenwerte europaweite Ausschreibungen durchführen, auch wären ggf. bestehende Verträge als unzulässige de-facto-Vergaben zu qualifizieren.

Zwar hatte die Vergabekammer zu Beginn des Verfahrens Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens geäußert, nachdem die Antragstellerin den Antrag nicht zurückgenommen hat, mussten die Antragsgegnerinnen jedoch im Detail sachlich und rechtlich fundiert zur Problematik Stellung nehmen. Es steht außer Zweifel, dass eine anwaltliche Vertretung bei dieser Sachlage zur sinnvollen Rechtswahrung bzw. -verteidigung notwendig war.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO analog. Die Antragstellerin obsiegt nur insoweit, als die Antragsgegnerinnen 2/3 der Gebühren der Vergabekammer übernehmen müssen. Gemessen am Streitwert entspricht dies einer Kostenquote von 15% zu 85%.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 14.182,72 €. Im Streit stand die Übernahme der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer in Höhe von 3.125 €, und die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen, die der Senat auf jeweils 5.528,86 € brutto schätzt.