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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 07. Jan. 2019 - Verg 30/18

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2019:0107.VERG30.18.00

bei uns veröffentlicht am

07.01.2019

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 07. Jan. 2019 - Verg 30/18

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 07. Jan. 2019 - Verg 30/18

Rechtsgebiete

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Zivilprozessrecht

Gericht

Tenor

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, darunter den angerufenen Vergabesenat, ist zulässig

G r ü n d e

Mit am 03.11.2017 abgesandter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, die Vergabe „Versorgung mit Stomaartikeln der Produktartgruppe 29 und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Absatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V)“ im offenen Verfahren in 20 Gebietslosen europaweit aus. Gegenstand der Vergabe war die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln und Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör, notwendiger Reparaturen sowie der im Zusammenhang mit der Versorgung zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Die abzuschließenden Rahmenvereinbarungen sollten eine Laufzeit von 24 Monaten haben und mit einer zweimaligen Verlängerungsmöglichkeit von je einem Jahr versehen sein. Angebote konnten bis zum 26.01.2018 abgegeben werden.

Unter Ziffer 2.2.4 war zu den Dienst- und Serviceleistungen in der Leistungsbeschreibung unter anderem Folgendes geregelt:

„Zur fachgerechten und qualitätsorientierten Versorgung der Versicherten gehören auch alle damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen, die sich an den gültigen Hygiene-, Pflege- und Versorgungsstandards orientieren. Hierzu zählen insbesondere die persönliche Beratung, die Lieferung, die Anpassung und eine umfassende Einweisung und Nachbetreuung der Versicherten bzw. der Bezugspersonen in den sachgerechten Gebrauch der Hilfsmittel.

Dazu setzt der Auftragnehmer fachlich qualifiziertes Personal und Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde in der für eine qualitätsorientierte Versorgung notwendigen Anzahl ein. […]

Die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde müssen erfolgreiche Weiterbildungen von mindestens 120 Unterrichtseinheiten (theoretischer Teil) und zusätzlich mindestens 40 praktische Unterrichtseinheiten bzw. gleichwertige Qualifikationen oder eine der nachstehenden, höherwertigen Qualifikationen nachweisen können:

● Weiterbildung als Enterostomatherapeut(in) […] oder

● Weiterbildung als Pflegeexpertin/-experte Stoma, Kontinenz und Wunde mit einem von der Fachgesellschaft Stoma, Kontinenz und Wunde e.V. (FgSKW) anerkannten Abschluss oder

● mindestens eine gleichwertige Weiterbildung und Qualifikation.

U.a. müssen die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde über Kenntnisse und Fähigkeiten in den Bereichen Stoma-Management, Ernährung, onkologische Pflege, Schmerzmanagement, Patientenedukation, Gesundheitssystem, Kommunikation und Recht verfügen.

[…]

Die neben den Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde für die Beratung der Versicherten eingesetzten Mitarbeiter(innen) des Auftragnehmers müssen mindestens folgende Voraussetzungen erfüllen: […]“

Die Vergabeunterlagen sahen vor, das wirtschaftlichste Angebot je Los nach einer Formel zu ermitteln, die den Gesamtversorgungspreis zu 80 % und die Qualität zu 20 % berücksichtigte. Das Kriterium der Qualität war in 6 Unterkriterien untergliedert, von denen der Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde mit 3 % Gewichtung sowie der Einsatz von qualifiziertem Fachpersonal mit 2 % Gewichtung je eines war. Die Bieter sollten insoweit angeben, wie viel Pflegeexperten und qualifiziertes Fachpersonal je 1.000 Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaanlage sie einsetzen wollten. Die entsprechende Angabe sollte im Falle der Zuschlags Vertragsbestandteil werden, zuvor aber im Rahmen der Angebotsbewertung Berücksichtigung finden.

In der Antwort auf die Bieteranfrage 257 teilte die Antragsgegnerin während der laufenden Angebotsfrist Folgendes mit:

„Der alleinige Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal (keine Pflegeexperten) erfüllt nicht die Anforderung der Leistungsbeschreibung, so dass ein solches Angebot ausgeschlossen wird.“

Die Antragstellerin, eine präqualifizierte Hilfsmittellieferantin, gab auf das Los 18 fristgerecht ein Angebot ab. Im Formblatt „Angaben zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien“ gab sie allerdings an, keine Pflegeexperten einzusetzen. Das Formblatt A3 „Eigenerklärung zur Anzahl der Erst- und Neuversorgungen“ fügte die Antragstellerin ihrem Angebot zwar bei, unterschrieb es jedoch nicht.

Die Antragstellerin rügte unter dem 22.01.2018 (Anlage Ast 2), dass das Vergabeverfahren aus mehreren vergabe- und sozialrechtlichen Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, sondern wies sie mit Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage Ast 1) zurück.

Die Antragstellerin hat am 15.02.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie unter anderem geltend gemacht, dass die Ausschreibung wegen ihres hohen Dienstleistungsanteils gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V verstoße und deshalb gesetzlich verboten sei. Die Antragsgegnerin schließe sie, die Antragstellerin, zudem unzulässig von der Hilfsmittelversorgung aus, weil sie den Einsatz von Pflegeexperten fordere. Sie habe als präqualifizierte Leistungserbringerin im Sinne von § 126 SGB V einen gesetzlichen Anspruch darauf, Hilfsmittel abzugeben. Das Eignungskriterium, Pflegeexperten einsetzen zu müssen, sei vergaberechtswidrig. Das Kriterium sei unangemessen und stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Die ausgeschriebenen Leistungen könnten wie bisher auch von Personal erbracht werden, das sich nicht zu Pflegeexperten weitergebildet habe. Auch der Kriterienkatalog des GKV-Spitzenverbands sehe eine entsprechende Anforderung nicht vor. Die Antragsgegnerin dürfe das Eignungskriterium „Pflegeexperten“ nicht zum Zuschlagskriterium erheben. Schließlich sei es unzulässig, dass die Antragsgegnerin mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten unterschiedliche Leistungsbereiche, nämlich die Hilfsmittelversorgung und die häusliche Krankenpflege, miteinander kombiniere.

Nachdem das Bundesversicherungsamt der Antragsgegnerin mit – noch nicht bestandskräftigem – Bescheid vom 20.03.2018 aufgegeben hat, das Vergabeverfahren aufzuheben, hat die Antragstellerin geltend gemacht, dieser Bescheid entfalte Tatbestandswirkung und sei von der Vergabekammer zu beachten.

Die Antragstellerin hat – soweit hier von Interesse – beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 7. November 2017, EU-Bekanntmachung 2017/S213-4442130, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag teilweise schon unzulässig sei. So sei die Antragstellerin bezüglich der angeblichen Verletzung des § 127 Abs. 1 SGB V nicht antragsbefugt, weil die Vorschrift nicht bieterschützend sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber insgesamt unbegründet. Der Bescheid des Bundesversicherungsamts entfalte keine Tatbestandswirkung für die Vergabekammer. Die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, sei kein Eignungs-, sondern ein Zuschlags- und Musskriterium, weshalb es auf das Präqualifizierungsverfahren nach § 126 SGB V und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Eignungsanforderungen nach dieser Vorschrift nicht ankomme. Die Forderung nach dem Einsatz von Pflegeexperten bewege sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des öffentlichen Auftraggebers. Es handele sich um eine sich unmittelbar auf die Versorgungsqualität auswirkende Vorgabe, die den Vorstellungen des HHVG in besonderem Maße Rechnung trage. Eine Vermischung verschiedener sozialrechtlicher Leistungsbereiche finde nicht statt. Die Ausschreibung enthalte keine Pflegeleistungen.

Mit Beschluss vom 05.04.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass der nicht bestandskräftige Bescheid des Bundesversicherungsamts sie, die Vergabekammer, nicht binde. Die Ausschreibung verstoße nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V. Der von der Antragsgegnerin geforderte Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei keine Anforderung an die Eignung. Diese Anforderung sei nicht unternehmensbezogen, sondern betreffe die angebotenen Leistungen. Da die Antragsgegnerin selbst bestimme, was sie beschaffe, komme es nicht darauf an, was für Anforderungen nach Auffassung der Antragstellerin oder des GKV-Spitzenverbands für die Versorgung von Stomapatienten erforderlich seien. Ob § 126 SGB V hinsichtlich der Aufstellung von Eignungsanforderungen abschließend sei, sei unerheblich, weil die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, keine Eignungsanforderung sei. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die ausgeschriebene Leistung seien § 127 GWB, § 58 VgV und § 127 Abs. 1b SGB V. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der Vergabekammer wird auf diesen verwiesen.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 05.04.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer am 18.04.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass die Vergabekammer ihrer Entscheidung den vom Bundesversicherungsamt erlassenen Bescheid habe zugrunde legen müssen. Dieser entfalte unabhängig von seiner Bestandskraft Tatbestandswirkung und begründe ein Abweichungsverbot für alle später entscheidenden Stellen. Mit der Vorgabe, Pflegeexperten einzusetzen, verfolge die Antragsgegnerin nicht schwerpunktmäßig das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, sondern die fachliche und persönliche Eignung des Bieters zu bestimmen und zu beurteilen. Damit sei § 122 Abs. 2 GWB angesprochen. Insoweit sei die Antragsgegnerin an das Ergebnis des Präqualifizierungsverfahrens nach § 126 SGB V gebunden. Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V seien nicht erfüllt. Die Forderung nach Pflegeexperten sei, da es sich um eine pflegerische Leistung handele, nicht von der Vertragskompetenz der Krankenkassen bei der Beschaffung von Hilfsmitteln umfasst. Die Krankenkassen seien nicht befugt, ihr Leistungsrecht nach § 2 SGB V auf Pflegeexperten auszuweiten. Mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten verlange die Antragsgegnerin eine offensichtlich sozialrechtswidrige Leistung, weil nach § 12 SGB V nicht notwendige Leistungen von den Krankenkassen nicht erbracht werden dürften.

Der Senat hat mit Beschluss vom 03.08.2018 den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, abgelehnt. Wegen der Begründungseinzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 21.08.2018 macht die Antragstellerin erstmals geltend, das Verfahren sei an das Sozialgericht München zu verweisen. Sie habe begründet, warum bereits die Vergabekammer die fehlende Zweckmäßigkeit der Ausschreibung mit der Folge habe berücksichtigen müssen, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Ausschreibung aufzuheben. Treffe das nicht zu, sei eine Verweisung auszusprechen. Unterbleibe eine Verweisung an das Sozialgericht, komme dies einer Vereitelung der Rechtsschutzgarantie gleich.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

a) den Beschluss der Vergabekammer vom 05.04.2018 aufzuheben und, bezogen auf Los 18,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 07.11.2017, EU-Bekanntmachung 2017/S 213-442130, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben,

b) das Verfahren hilfsweise gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Sozialgericht München zu verweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.03.2018, zugestellt am 26.04.2018, zurückzuweisen.

2. den Verweisungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass der von ihr vor dem Landessozialgericht Hamburg angegriffene Bescheid des Bundesversicherungsamts keine Tatbestandswirkung entfalte. § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V sei hier nicht zu berücksichtigen, weil er durch das Unionsrecht und das Vergaberecht des Vierten Teils des GWB überlagert werde. Ziel des verlangten Einsatzes von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei es, durch deren höhere Qualifikation eine bessere Betreuung der Versicherten zu erreichen. Hierbei handele es sich um keine Eignungsanforderung, sondern um eine Anforderung an die Leistung, die der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers unterfalle. Soweit die Anzahl der eingesetzten Pflegeexperten Zuschlagskriterium sei, seien die vergaberechtlichen Voraussetzungen des § 127 GWB und des § 58 VgV erfüllt. Die von ihr, der Antragsgegnerin, ausgeschriebene Versorgungsweise, sei auch nach § 70 SGB V wirtschaftlich.

Bezüglich der von der Antragstellerin beantragten Verweisung ist die Antragsgegnerin der Ansicht, dass diese nicht auszusprechen sei, weil die Vergabe-nachprüfungsinstanzen abschließend zuständig seien. Bei der verfahrensgegenständlichen Leistung handele es sich um einen in die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen fallenden öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB. Sozialrechtliche Vorfragen würden durch das Kartellvergaberecht überlagert; dem Sozialrechtsweg seien sie nicht zugeordnet. Eine insoweit fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin lasse die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen unberührt. Eine Teilverweisung scheide im Übrigen wegen des Beschleunigungsgrundsatzes aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

II.

Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 98, 99, 103, 106 GWB ist vorliegend der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet.

Der Senat spricht dies mit vorliegendem Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG vorab aus, um etwaige Zweifel auszuräumen (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 17.01.2008 – VII-Verg 57/07, zitiert nach juris, Tz. 25, und vom 19.12.2007 – VII-Verg 51/07, zitiert nach juris, Tz. 22). Ob eine Vorabentscheidung wegen des Vorbringens der Antragstellerin im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 03.08.2018 nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ohnehin erforderlich ist, kann danach dahinstehen.

Wie der Senat zuletzt wiederholt entschieden hat, ist er nicht gehindert, ein als Beschwerdeverfahren bei ihm anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit zu verweisen, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten zulässig ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18 – und vom 19.12.2018 – VII-Verg 40/18).

Es entspricht inzwischen – auch in Abkehr von früheren Entscheidungen des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 30.01.2008 – VII-Verg 29/07, zitiert nach juris, Tz. 43) – der herrschenden Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der zu vergebende Auftrag aber nicht den für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.05.2012 – 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 74 f.) oder der öffentliche Auftraggeber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschlüsse vom 28.03.2012 – VII-Verg 37/11 – und vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013 – 15 Verg 11/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 17.06.2016 – 7 Verg 2/16) oder den Weg eines sogenannten Open-House-Modells (vgl. Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18).

Soweit die Antragstellerin meint, der Senat sei in seinem Beschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – hiervon fehlerhaft abgewichen, unterliegt sie einem Fehlverständnis aufgrund einer Formulierung unter Gliederungspunkt II. 2. a) bb) (5) jenes Beschlusses, die auf die Rechtsprechung zur ausschließlichen Zuständigkeit des nach § 171 Abs. 3 GWB eingerichteten Vergabesenats für Entscheidungen über Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen der Vergabekammern zurückgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2008 – X ZB 17/08, zitiert nach juris, Tz. 12; Senatsbeschluss vom 19.12.2007 – VII-Verg 51/07, zitiert nach juris, Tz. 17 ff.). In dem Verfahren VII-Verg 59/17 stellte sich die Frage einer Verweisung des Beschwerdeverfahrens gemäß § 17a Abs. 2 GVG indes nicht, weshalb der Senat folgerichtig hierzu auch keine Ausführungen gemacht hat. Der eingeschlagene Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen war zulässig. Die Voraussetzungen der §§ 155, 156 Abs. 2 GWB lagen unzweifelhaft vor und waren von keinem der Verfahrensbeteiligten in Abrede gestellt worden.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist – auch hier – zulässig. Die Voraussetzungen der §§ 155, 156 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 98, 99, 103, 106 GWB liegen vor. Danach ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet, wenn ein Unternehmen die Verletzung seiner subjektiven Rechte in einem förmlichen Vergabeverfahren rügt, das ein öffentlicher Auftraggeber zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchführt. Dabei muss der Auftragswert die nach dem Gesetz vorgesehenen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten.

Das Vorliegen sämtlicher der vorgenannten Voraussetzungen hat bereits die Vergabekammer zutreffend bejaht. Die Antragsgegnerin ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB (vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.2009 – C-300/07 – Oymanns –, zitiert nach juris, Tz. 59). Bei der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistung der Versorgung ihrer Versicherten mit Stomaartikeln und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 Abs. 1 GWB. Dieser überschreitet auch den maßgeblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Und schließlich beruft sich die Antragstellerin auf ihre Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB. Das folgt hier – konkludent – schon daraus, und mehr ist im Rahmen der Statthaftigkeit auch nicht zu fordern, dass sie keine Klage erhoben, sondern einen den formellen Anforderungen der §§ 160 Abs. 1, 161 GWB genügenden Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer gestellt hat, der auf die Rechtswirkungen des § 169 Abs. 1 GWB zielte.

Dass das Vergabeverfahren zwischenzeitlich durch Erteilung eines Zuschlags beendet oder von der Antragsgegnerin aufgehoben worden ist mit der Folge, dass ein Nachprüfungsantrag unter Umständen nicht mehr statthaft ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen hängt nicht davon ab, ob die Antragsgegnerin die sozialrechtlichen Voraussetzungen einer Hilfsmittelausschreibung, die Zweckmäßigkeit gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, zutreffend bejaht hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind hier gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB nach Art einer aufdrängenden Rechtswegzuweisung (vgl. Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 155 GWB Rn. 4) zuständig, weil die Antragsgegnerin zur Realisierung ihres Beschaffungsvorhabens den Weg der Vergabe eines öffentlichen Auftrags gewählt hat und auch die übrigen Voraussetzungen einer Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen – wie soeben dargestellt – gegeben sind.

Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, dessen Verletzung die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt fehlender Zweckmäßigkeit als einen von mehreren Vergaberechtsverstößen rügt, nach der Rechtsprechung des Senats nicht um eine bieterschützende vergaberechtliche Vorschrift handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17, zitiert nach juris, Tz. 62). Ob es sich bei einer als verletzt gerügten Vorschrift um eine bieterschützende vergaberechtliche Vorschrift im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB handelt, ist keine Frage der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern eine der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 11.05.2016 – VII-Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 28 ff., und vom 28.06.2017 – VII-Verg 2/17 – Erweiterungsbau Wallraf-Richartz-Museum –, zitiert nach juris, Tz. 18 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.07.2011 – 15 Verg 8/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 17). Die Möglichkeit einer Verletzung von subjektiven Rechten des Antragstellers nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis voraussetzt, kommt nur in Betracht, wenn es sich bei den als verletzt gerügten Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 17; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 31). Da es sich beim Nachprüfungsverfahren nicht um ein objektives Beanstandungsverfahren handelt, ist für die Antragsbefugnis ferner Voraussetzung, dass die als verletzt gerügten Vorschriften bieterschützend sind.

Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen wird auch nicht durch die von der Antragstellerin gestellten Anträge ganz oder teilweise in Frage gestellt. Zum einen kann – in Ausnahmefällen – in einem Vergabenachprüfungsverfahren auch die von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag beantragte Aufhebung der Ausschreibung ausgesprochen werden (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 Rn. 18; Vavra, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 8). Zum anderen kommt Haupt- und Hilfsanträgen im Vergabenachprüfungsverfahren keine Bedeutung zu, die es erlaubte, daraus in Anlehnung an den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff des Zivilprozessrechts eine unterschiedliche Rechtswegzuständigkeit für verschiedene Streitgegenstände abzuleiten (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 GWB Rn. 11; zur Bedeutung des zweigliedrigen Streitgegenstands des Zivilprozessrechts für die Rechtswegzuständigkeit Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 17 GVG Rn. 13). Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist (vgl. zur Prüfungskompetenz der Vergabekammer Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 163 GWB Rn. 2). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt die Vorschrift für den Vergabesenat im Rahmen des Beschwerdegegenstands entsprechend (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2007 – VII-Verg 2/07, zitiert nach juris, Tz. 89 ff.; ebenso BayObLG, Beschluss vom 05.11.2002 – Verg 22/02, zitiert nach juris, Tz. 35; Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 7).

Die Rechtswegzuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen begegnet hier auch unter dem Blickwinkel des Streitgegenstands eines Vergabenachprüfungsverfahrens keinen Bedenken. Jener wird durch das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers bestimmt, das – wirklich oder vermeintlich – bieterschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt (Senatsbeschluss vom 30.05.2001 – Verg 23/00, zitiert nach juris, Tz. 25; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.07.2008 – 11 Verg 4/08, zitiert nach juris, Tz. 65, und Beschluss vom 10.06.2008 – 11 Verg 3/08, zitiert nach juris, Tz. 65; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 GWB Rn. 119). Danach handelt es sich hier um einen vergabenachprüfungsrechtlichen Streitgegenstand, auch soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren die Rüge fehlender sozialrechtlicher Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V erhebt.

Nach alledem kann dahinstehen, ob einer von der Antragsgegnerin thematisierten etwaigen Teilverweisung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht ohnehin der Beschleunigungsgrundsatz entgegenstünde.

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass seine Rechtswegzuständigkeit nach §§ 155, 156 GWB, weil es sich um eine eng umgrenzte aufdrängende Sonderzuweisung handelt (vgl. für eine in gewisser Weise verwandte Ausnahmeregelung in § 87 GWB zuletzt BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 8 AZR 189/15, zitiert nach juris, Tz. 25 ff.), aus seiner Sicht nicht zur Folge hat, dass der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nach § 17a Abs. 1 Satz 2 GVG verschlossen ist, soweit, ggf. auch konkurrierende, sozialrechtliche Streitgegenstände betroffen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17).

III.

Einer Zulassung der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof bedarf es in der vorliegenden Sache nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG. Eine grundsätzliche Bedeutung ist zu bejahen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH, NJW 2003, 1943, 1944).

Hier fehlt es an der danach vorausgesetzten klärungsbedürftigen Rechtsfrage. Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts in sachlicher und personeller Hinsicht eröffnet ist und ein antragstellendes Unternehmen – wie hier – neben weiteren vermeintlichen Vergaberechtsverstößen auch die fehlende Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V unter Hinweis auf § 97 Abs. 6 GWB rügt, ist bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur streitig. Der Senat hat in diesen Fällen schon in der Vergangenheit den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet gesehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24.09.2014 – VII-Verg 17/14 – und vom 21.12.2016 – VII-Verg 26/16). An dieser Sichtweise hat sich durch den Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – nichts geändert.

Ob daneben für die Überprüfung der Frage sozialrechtlicher Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V in Form eines sozialrechtlichen Streitgegenstands auch der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sein könnte, ist aktuell zwar streitig (vgl. die im Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 zitierte sozialgerichtliche Rspr. und aus der Literatur z.B. Butzer/Lungstras, in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 127 Rn. 30; Luthe, SGb 2018, 206, 211; Knispel, NZS 2019, 6 ff.), wobei jüngste Entscheidungen und Literaturstimmen sich der im Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – geäußerten Rechtsansicht anzuschließen scheinen (vgl. LSG Hamburg, Beschluss vom 25.09.2018 – L 1 KR 34/18 KL ER, zitiert nach juris, Tz. 55; SG Hamburg, Beschluss vom 04.12.2018 – S 37 KR 1565/18 ER, zitiert nach juris; Knispel, in: jurisPR-SozR 25/2018 Anm. 2; ders., NZS 2009, 6 ff.). Etwaige sich aus diesem Meinungsstreit ergebende Rechtsfragen sind im vorliegenden Verfahren jedoch nicht klärungsfähig, sondern müssen von den Sozialgerichten beantwortet werden.

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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 07. Jan. 2019 - Verg 30/18 zitiert 30 §§.

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Soldatengesetz - SG

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

GVG

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

GWB

(1) Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungs

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

Öffentliche Auftraggeber sind 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewe

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreit

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechn

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. (2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge ni

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

(1) Informiert die Vergabekammer den Auftraggeber in Textform über den Antrag auf Nachprüfung, darf dieser vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 172 Absatz 1 den Zuschlag nicht erteilen. (2) Die Vergab

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. (2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältni

(1) (weggefallen) (2) (weggefallen) (3) (weggefallen) (4) (weggefallen)

(1) Gegen Entscheidungen der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. (2) Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig, wenn die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachpr

Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von: 1. Konzessionen zu Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 1,2. Konzessionen zu Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 2,3. Konzessionen

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Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(1) Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften schließen im Wege von Vertragsverhandlungen Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung. Darüber hinaus können die Vertragsparteien in den Verträgen nach Satz 1 auch einen Ausgleich der Kosten für erhöhte Hygienemaßnahmen infolge der COVID-19-Pandemie vereinbaren. Dabei haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. In den Verträgen nach Satz 1 sind eine hinreichende Anzahl an mehrkostenfreien Hilfsmitteln, die Qualität der Hilfsmittel, die notwendige Beratung der Versicherten und die sonstigen zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 33 Absatz 1 Satz 5 sicherzustellen und ist für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen. Den Verträgen sind mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und Produkte zugrunde zu legen. Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist auf einem geeigneten Portal der Europäischen Union oder mittels einem vergleichbaren unionsweit publizierenden Medium unionsweit öffentlich bekannt zu machen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt bis zum 30. September 2020 ein einheitliches, verbindliches Verfahren zur unionsweiten Bekanntmachung der Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, fest. Über die Inhalte abgeschlossener Verträge einschließlich der Vertragspartner sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren. Werden nach Abschluss des Vertrages die Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte nach § 139 Absatz 2 durch Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses verändert, liegt darin eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die die Vertragsparteien zur Vertragsanpassung oder Kündigung berechtigt.

(1a) Im Fall der Nichteinigung wird der streitige Inhalt der Verträge nach Absatz 1 auf Anruf einer der Verhandlungspartner durch eine von den jeweiligen Vertragspartnern zu bestimmende unabhängige Schiedsperson innerhalb von drei Monaten ab Bestimmung der Schiedsperson festgelegt. Eine Nichteinigung nach Satz 1 liegt vor, wenn mindestens einer der Vertragspartner intensive Bemühungen zur Erreichung eines Vertrages auf dem Verhandlungswege nachweisen kann. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für die vertragschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt. Die Schiedsperson gilt als bestimmt, sobald sie sich gegenüber den Vertragspartnern zu ihrer Bestellung bereiterklärt hat. Der bisherige Vertrag und die bisherigen Preise gelten bis zur Entscheidung durch die Schiedsperson fort. Legt die Schiedsperson Preise fest, hat sie diese so festzusetzen, dass eine in der Qualität gesicherte, ausreichende, zweckmäßige sowie wirtschaftliche Versorgung gewährleistet ist. Zur Ermittlung hat die Schiedsperson insbesondere die Kalkulationsgrundlagen der jeweiligen Verhandlungspartner und die marktüblichen Preise zu berücksichtigen. Die Verhandlungspartner sind verpflichtet, der Schiedsperson auf Verlangen alle für die zu treffende Festlegung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Vertragspartner zu gleichen Teilen. Widerspruch und Klage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts sind gegen den Vertragspartner zu richten. Der von der Schiedsperson festgelegte Vertragsinhalt oder von der Schiedsperson festgelegte einzelne Bestimmungen des Vertrages gelten bis zur gerichtlichen Ersetzung oder gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit weiter.

(2) Den Verträgen nach Absatz 1 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Hierbei sind entsprechend Absatz 1 Satz 1 Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt.

(3) Soweit für ein erforderliches Hilfsmittel keine Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 mit Leistungserbringern bestehen oder durch Vertragspartner eine Versorgung der Versicherten in einer für sie zumutbaren Weise nicht möglich ist, trifft die Krankenkasse eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer; Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 gilt entsprechend. Sie kann vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. In den Fällen des § 33 Abs. 1 Satz 5 gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

(5) Die Leistungserbringer haben die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung zu beraten, welche Hilfsmittel und zusätzlichen Leistungen nach § 33 Absatz 1 Satz 1 und 5 für die konkrete Versorgungssituation im Einzelfall geeignet und notwendig sind. Die Leistungserbringer haben die Beratung nach Satz 1 schriftlich oder elektronisch zu dokumentieren und sich durch Unterschrift der Versicherten bestätigen zu lassen. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 127 zu regeln. Im Falle des § 33 Absatz 1 Satz 9 sind die Versicherten vor der Wahl der Hilfsmittel oder zusätzlicher Leistungen auch über die von ihnen zu tragenden Mehrkosten zu informieren. Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die Krankenkassen haben ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Abweichend von Satz 1 informieren die Krankenkassen ihre Versicherten auf Nachfrage, wenn diese bereits einen Leistungserbringer gewählt oder die Krankenkassen auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. Sie können auch den Vertragsärzten entsprechende Informationen zur Verfügung stellen. Die Krankenkassen haben die wesentlichen Inhalte der Verträge nach Satz 1 für Versicherte anderer Krankenkassen im Internet zu veröffentlichen.

(7) Die Krankenkassen überwachen die Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Leistungserbringer nach diesem Gesetz. Zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung führen sie Auffälligkeits- und Stichprobenprüfungen durch. Die Leistungserbringer sind verpflichtet, den Krankenkassen auf Verlangen die für die Prüfungen nach Satz 1 erforderlichen einrichtungsbezogenen Informationen und Auskünfte zu erteilen und die von den Versicherten unterzeichnete Bestätigung über die Durchführung der Beratung nach Absatz 5 Satz 1 vorzulegen. Soweit es für Prüfungen nach Satz 1 erforderlich ist und der Versicherte schriftlich oder elektronisch eingewilligt hat, können die Krankenkassen von den Leistungserbringern auch die personenbezogene Dokumentation über den Verlauf der Versorgung einzelner Versicherter anfordern. Die Leistungserbringer sind insoweit zur Datenübermittlung verpflichtet. Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße der Leistungserbringer gegen ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten nach diesem Gesetz angemessen geahndet werden. Schwerwiegende Verstöße sind der Stelle, die das Zertifikat nach § 126 Absatz 1a Satz 2 erteilt hat, mitzuteilen.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt bis zum 30. Juni 2017 Rahmenempfehlungen zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung ab, in denen insbesondere Regelungen zum Umfang der Stichprobenprüfungen in den jeweiligen Produktbereichen, zu möglichen weiteren Überwachungsinstrumenten und darüber getroffen werden, wann Auffälligkeiten anzunehmen sind.

(9) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene geben bis zum 31. Dezember 2017 gemeinsam Rahmenempfehlungen zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Durchführung und Abrechnung der Versorgung mit Hilfsmitteln ab. Kommt eine Einigung bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist nicht zustande, wird der Empfehlungsinhalt durch eine von den Empfehlungspartnern nach Satz 1 gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Empfehlungspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene je zur Hälfte. In den Empfehlungen können auch Regelungen über die in § 302 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 genannten Inhalte getroffen werden. § 139 Absatz 2 bleibt unberührt. In den Empfehlungen sind auch die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verordnungen von Leistungen nach § 33 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese Dienste zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86. Die Empfehlungen nach Satz 1 sind den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 zugrunde zu legen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 126 Versorgung durch Vertragspartner

(1) Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Absatz 1 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt Empfehlungen für eine einheitliche Anwendung der Anforderungen nach Satz 2, einschließlich der Fortbildung der Leistungserbringer, ab.

(1a) Die Krankenkassen stellen sicher, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllt sind. Die Leistungserbringer führen den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 durch Vorlage eines Zertifikats einer geeigneten, unabhängigen Stelle (Präqualifizierungsstelle); bei Verträgen nach § 127 Absatz 3 kann der Nachweis im Einzelfall auch durch eine Feststellung der Krankenkasse erfolgen. Die Leistungserbringer haben einen Anspruch auf Erteilung des Zertifikats oder eine Feststellung der Krankenkasse nach Satz 2 zweiter Halbsatz, wenn sie die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllen. Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 haben die Präqualifizierungsstelle im Rahmen ihrer Zertifizierungstätigkeit und die Krankenkasse bei ihrer Feststellung die Empfehlungen nach Absatz 1 Satz 3 zu beachten. Die Zertifikate sind auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Erteilte Zertifikate sind einzuschränken, auszusetzen oder zurückzuziehen, wenn die erteilende Stelle oder die Stelle nach Absatz 2 Satz 6 auf Grund von Überwachungstätigkeiten im Sinne der DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, feststellt, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 nicht oder nicht mehr erfüllt sind, soweit der Leistungserbringer nicht innerhalb einer angemessenen Frist die Übereinstimmung herstellt. Die erteilenden Stellen dürfen die für den Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Daten von Leistungserbringern verarbeiten. Sie haben den Spitzenverband Bund der Krankenkassen entsprechend seiner Vorgaben über ausgestellte sowie über verweigerte, eingeschränkte, ausgesetzte und zurückgezogene Zertifikate einschließlich der für die Identifizierung der jeweiligen Leistungserbringer erforderlichen Daten zu unterrichten. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ist befugt, die übermittelten Daten zu verarbeiten und den Krankenkassen sowie der nationalen Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 bekannt zu geben.

(1b) Abweichend von Absatz 1a Satz 2 erster Halbsatz haben öffentliche Apotheken keinen Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 zu führen, soweit apothekenübliche Hilfsmittel an Versicherte abgegeben werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker eine Vereinbarung darüber abzuschließen, welche Hilfsmittel als apothekenübliche Hilfsmittel im Sinne des Satzes 1 einzustufen sind. Kommt eine Vereinbarung nach Satz 2 nicht bis zum 27. Januar 2024 zustande, legt die Schiedsstelle nach § 129 Absatz 8 bis zum 27. April 2024 den Inhalt der Vereinbarung fest. Eine bestehende Vereinbarung gilt bis zum Wirksamwerden einer neuen Vereinbarung fort; ein Schiedsspruch gilt bis zum Wirksamwerden der ersten Vereinbarung fort.

(2) Als Präqualifizierungsstellen dürfen nur Zertifizierungsstellen für Produkte, Prozesse und Dienstleistungen gemäß DIN EN ISO/IEC 17065, Ausgabe Januar 2013, tätig werden, die die Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 beachten und von einer nationalen Akkreditierungsstelle im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates (ABl. L 218 vom 13.8.2008, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung akkreditiert worden sind. Die Akkreditierung ist auf höchstens fünf Jahre zu befristen. Die Akkreditierung erlischt mit dem Ablauf der Frist, mit der Einstellung des Betriebes der Präqualifizierungsstelle oder durch Verzicht der Präqualifizierungsstelle. Die Einstellung und der Verzicht sind der nationalen Akkreditierungsstelle unverzüglich mitzuteilen. Die bisherige Präqualifizierungsstelle ist verpflichtet, die Leistungserbringer, denen sie Zertifikate erteilt hat, über das Erlöschen ihrer Akkreditierung zu informieren. Die Leistungserbringer haben umgehend mit einer anderen Präqualifizierungsstelle die Fortführung des Präqualifizierungsverfahrens zu vereinbaren, der die bisherige Präqualifizierungsstelle die ihr vorliegenden Antragsunterlagen in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen hat. Das Bundesministerium für Gesundheit übt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die Fachaufsicht über die nationale Akkreditierungsstelle aus. Präqualifizierungsstellen, die seit dem 1. Juli 2010 Aufgaben nach Absatz 1a wahrnehmen, haben spätestens bis zum 31. Juli 2017 einen Antrag auf Akkreditierung nach Satz 1 zu stellen und spätestens bis zum 30. April 2019 den Nachweis über eine erfolgreiche Akkreditierung zu erbringen. Die nationale Akkreditierungsstelle überwacht die Einhaltung der sich aus der DIN EN ISO/IEC 17065 und den Vorgaben nach Absatz 1a Satz 4 bis 8 für die Präqualifizierungsstellen ergebenden Anforderungen und Verpflichtungen. Sie hat die Akkreditierung einzuschränken, auszusetzen oder zurückzunehmen, wenn die Präqualifizierungsstelle die Anforderungen für die Akkreditierung nicht oder nicht mehr erfüllt oder ihre Verpflichtungen erheblich verletzt; die Sätze 5 und 6 gelten entsprechend. Für die Prüfung, ob die Präqualifizierungsstellen ihren Verpflichtungen nachkommen, kann die nationale Akkreditierungsstelle nach Absatz 2 Satz 1 auf Informationen der Krankenkassen oder des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, berufsständischer Organisationen und Aufsichtsbehörden zurückgreifen.

(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 126 Versorgung durch Vertragspartner

(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 126 Versorgung durch Vertragspartner

(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 127 Zuschlag

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 58 Zuschlag und Zuschlagskriterien

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

(2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1.: die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.: die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.: die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.

Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 126 Versorgung durch Vertragspartner

(3) Für nichtärztliche Dialyseleistungen, die nicht in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, gelten die Regelungen dieses Abschnitts entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 58 Beitrag für Zahnersatz

(1) (weggefallen)

(2) (weggefallen)

(3) (weggefallen)

(4) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 2 Leistungen

(1) Die Krankenkassen stellen den Versicherten die im Dritten Kapitel genannten Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12) zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden. Behandlungsmethoden, Arznei- und Heilmittel der besonderen Therapierichtungen sind nicht ausgeschlossen. Qualität und Wirksamkeit der Leistungen haben dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen.

(1a) Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung steht, können auch eine von Absatz 1 Satz 3 abweichende Leistung beanspruchen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Die Krankenkasse erteilt für Leistungen nach Satz 1 vor Beginn der Behandlung eine Kostenübernahmeerklärung, wenn Versicherte oder behandelnde Leistungserbringer dies beantragen. Mit der Kostenübernahmeerklärung wird die Abrechnungsmöglichkeit der Leistung nach Satz 1 festgestellt.

(2) Die Versicherten erhalten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen, soweit dieses oder das Neunte Buch nichts Abweichendes vorsehen. Die Leistungen werden auf Antrag durch ein Persönliches Budget erbracht; § 29 des Neunten Buches gilt entsprechend. Über die Erbringung der Sach- und Dienstleistungen schließen die Krankenkassen nach den Vorschriften des Vierten Kapitels Verträge mit den Leistungserbringern.

(3) Bei der Auswahl der Leistungserbringer ist ihre Vielfalt zu beachten. Den religiösen Bedürfnissen der Versicherten ist Rechnung zu tragen.

(4) Krankenkassen, Leistungserbringer und Versicherte haben darauf zu achten, daß die Leistungen wirksam und wirtschaftlich erbracht und nur im notwendigen Umfang in Anspruch genommen werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 12 Wirtschaftlichkeitsgebot

(2) Ist für eine Leistung ein Festbetrag festgesetzt, erfüllt die Krankenkasse ihre Leistungspflicht mit dem Festbetrag.

(3) Hat die Krankenkasse Leistungen ohne Rechtsgrundlage oder entgegen geltendem Recht erbracht und hat ein Vorstandsmitglied hiervon gewußt oder hätte es hiervon wissen müssen, hat die zuständige Aufsichtsbehörde nach Anhörung des Vorstandsmitglieds den Verwaltungsrat zu veranlassen, das Vorstandsmitglied auf Ersatz des aus der Pflichtverletzung entstandenen Schadens in Anspruch zu nehmen, falls der Verwaltungsrat das Regreßverfahren nicht bereits von sich aus eingeleitet hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 127 Zuschlag

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 58 Zuschlag und Zuschlagskriterien

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

1.: die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.: die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.: die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 70 Qualität, Humanität und Wirtschaftlichkeit

(1) Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Die Versorgung der Versicherten muß ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muß in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden.

(2) Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben durch geeignete Maßnahmen auf eine humane Krankenbehandlung ihrer Versicherten hinzuwirken.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 149 Besondere Ausnahmen

Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von:

1.

Konzessionen zu Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 1,

2.

Konzessionen zu Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 2,

3.

Konzessionen zu audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 3,

4.

Konzessionen zu finanziellen Dienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 4,

5.

Konzessionen zu Krediten und Darlehen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 5,

6.

Dienstleistungskonzessionen, die an einen Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 aufgrund eines auf Gesetz oder Verordnung beruhenden ausschließlichen Rechts vergeben werden,

7.

Dienstleistungskonzessionen, die an ein Unternehmen aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, das diesem im Einklang mit den nationalen und unionsrechtlichen Rechtsvorschriften über den Marktzugang für Tätigkeiten nach § 102 Absatz 2 bis 6 gewährt wurde; ausgenommen hiervon sind Dienstleistungskonzessionen für Tätigkeiten, für die die Unionsvorschriften keine branchenspezifischen Transparenzverpflichtungen vorsehen; Auftraggeber, die einem Unternehmen ein ausschließliches Recht im Sinne dieser Vorschrift gewähren, setzen die Europäische Kommission hierüber binnen eines Monats nach Gewährung dieses Rechts in Kenntnis,

8.

Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, dem Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen,

9.

Konzessionen im Bereich Wasser, die

a)

die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze betreffen oder

b)

mit einer Tätigkeit nach Buchstabe a im Zusammenhang stehen und einen der nachfolgend aufgeführten Gegenstände haben:

aa): Wasserbau-, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird, oder
bb): Abwasserbeseitigung oder -behandlung,

10.

Dienstleistungskonzessionen zu Lotteriedienstleistungen, die unter die Referenznummer des Common Procurement Vocabulary 92351100-7 fallen, und die einem Unternehmen auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts gewährt werden,

11.

Konzessionen, die Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 2 und 3 zur Durchführung ihrer Tätigkeiten in einem nicht der Europäischen Union angehörenden Staat in einer Weise vergeben, die nicht mit der physischen Nutzung eines Netzes oder geografischen Gebiets in der Europäischen Union verbunden ist, oder

12.

Konzessionen, die im Bereich der Luftverkehrsdienste auf der Grundlage der Erteilung einer Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. L 293 vom 31.10.2008, S. 3) vergeben werden, oder von Konzessionen, die die Beförderung von Personen im Sinne des § 1 des Personenbeförderungsgesetzes betreffen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Jan. 2012 - X ZB 5/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 5/11

vom

23. Januar 2012

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Rettungsdienstleistungen III

GWB § 99 Abs. 4 aF; GVG § 17a Abs. 2

a) Auf Dienstleistungskonzessionen ist der Vierte Teil des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen auch in der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes

zur Modernisierung des Vergaberechts (24. April 2009) geltenden Fassung

nicht anzuwenden.

b) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die

Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher

Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden

Volumen gelten. Für die Überprüfung der Vergabe einer Dienstleistungskonzession

sind die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn die Vergabe

durch privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den

Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit vor die Verwaltungsgerichte.

c) Der Vergabesenat kann ein nach § 116 GWB vor ihn gelangtes Nachprüfungsverfahren

an das Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen, wenn

es eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat.

BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11 - OLG München

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Januar 2012 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Gröning,

Dr. Bacher, Hoffmann und die Richterin Schuster

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den am 30. Juni 2011 verkündeten Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts München wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 4. April 2009 nur im Ausspruch zu 1 aufgehoben wird. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 77.500 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Antragsteller) erbrachte bis Ende 2008 aufgrund eines mit dem Rechtsbeschwerdegegner (Antragsgegner), dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung P. , geschlossenen Vertrags Rettungsdienstleistungen. Der Antragsgegner kündigte den Vertrag zum Ende des Jahres 2008, um die Rettungsdienstleistungen mit Inkrafttreten des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 22. Juli 2008 (GVBl. 2008, 429) ab Anfang 2009 nach Maßgabe von § 13 BayRDG zu vergeben. Diese Bestimmung hat, soweit hier von Interesse, folgenden Wortlaut: "(1) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung beauftragt mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport 1. das Bayerische Rote Kreuz, 2. den Arbeiter-Samariter-Bund, 3. den Malteser-Hilfsdienst, 4. die Johanniter-Unfallhilfe oder 5. vergleichbare Hilfsorganisationen. … (2) Soweit die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, beauftragt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Dritte mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen oder führt sie selbst oder durch seine Verbandsmitglieder durch. (3) Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung entscheidet über die Auswahl der Durchführenden und über den Umfang der Beauftragung nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Auswahlentscheidung ist transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung hat die anstehende Auswahlentscheidung in geeigneter Weise bekannt zu machen, damit sich interessierte Leistungserbringer bewerben können. Für die Entscheidung sind insbesondere eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten maßgeblich. … (4) Das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienst Beauftragten wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt. Dieser hat alle notwendigen Einzelheiten über den Auftrag und seine Durchführung zu enthalten, insbesondere sind bei Einsatzfahrzeugen die Art des Fahrzeugs, der Standort und, mit Ausnahme von Reservefahrzeugen, die Betriebszeiten konkret festzulegen. …"

2: Im Zuge einer vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung um die Wirksamkeit der Kündigung des Rettungsdienstvertrags schloss der Antragsgegner mit anderen Anbietern zunächst Interimsverträge zur zeitweiligen Sicherstellung des Rettungsdienstes im Verbandsgebiet. Daraufhin hat der Antragsteller bei der örtlich zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem der Antragsgegner verpflichtet werden sollte, den für einen bestimmten Zeitraum vorgesehenen Interimsvertrag nicht ohne Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung des Antragstellers und die Rettungsdienstleistungen über diesen Interimsvertrag hinaus nur im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und dem 2. Abschnitt der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) zu vergeben. Die Vergabekammer hat den Antrag mit der Begründung als unzulässig verworfen, es liege eine nicht der Vergabenachprüfung nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegende Dienstleistungskonzession vor. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts München eingelegt. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen (VergabeR 2009, 781 ff.) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die im Streitfall nach Maßgabe von § 13 BayRDG vorgesehene Betrauung mit der Erbringung von Rettungsdienstleistungen als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren ist (EuGH, Beschluss vom 10. März 2011 - C-274/09, VergabeR 2011, 430 - Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

3: Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller nunmehr die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, die Feststellung, dass der Abschluss des Interimsauftrags zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte F. und H. gegen Art. 43 und 49 EGV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstoßen hat und ihn, den Antragsteller, in seinen Rechten verletzt , sowie, den Antragsgegner zu verpflichten, den an den vorgenannten Interimsauftrag folgenden Auftrag unter Beachtung der Art. 49 und 56 AEUV und der daraus resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu vergeben. Der Antragsgegner und die Beigeladenen treten der sofortigen Beschwerde entgegen.

4: Das Oberlandesgericht hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben , ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet ist und das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Regensburg verwiesen.

5: Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der dieser beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen unter Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht verneint wurde, und die Zulässigkeit dieses Rechtswegs festzustellen. Antragsgegnerin und Beigeladene zu 2 treten der Rechtsbeschwerde entgegen.

II.

6: Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig. Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB unter Spezialitätsgesichtspunkten vorgeht, wie das Oberlandesgericht meint, bedarf keiner Entscheidung, weil das Oberlandesgericht eine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs, die Zulässigkeitsvoraussetzung für eine solche Vorlage an den Bundesgerichtshof ist (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I), im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat. Die gesetzliche Regelung bietet jedenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klärung des zulässigen Rechtswegs im Verhältnis zwischen den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und Gerichten anderer Rechtswege durch die Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes unstatthaft sein soll.

III.

7: In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

8: 1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgesprochen, dass im Streitfall die Vergabenachprüfung durch die Vergabekammer (§§ 102 ff. GWB) und den Vergabesenat (§ 116 ff. GWB) nicht eröffnet ist.

9: a) Nach der im Streitfall bindenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 31/92, BGHZ 125, 382 - Rolling Stones) ist davon auszugehen, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz durch vertragliche Dienstleistungskonzession erfolgt.

10: b) Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet.

11: aa) Dass Dienstleistungskonzessionen nach § 99 Abs. 1 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen Fassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vom Begriff des Dienstleistungsauftrags umfasst sind, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 29 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I).

12: bb) Dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren ist allerdings nach der im Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Überleitungsvorschrift (§ 131 Abs. 8 GWB) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vor dem 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Verfahren an diesem Tage bereits anhängig war (§ 131 Abs. 8, 2. Alt. GWB). Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts gilt jedoch das Gleiche.

13: (1) Dies entspricht der im Fachschrifttum vorherrschenden Meinung (vgl. etwa Dreher in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 99 GWB Rn. 121; Müller-Wrede/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht § 99 Rn. 26; Zeiss in: jurisPK-VergR, 3. Aufl., § 99 Rn. 187; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Komm. zum Vergaberecht, § 99 Rn. 192; MünchKomm.BeihVgR/Tugendreich, § 99 Rn. 226; Burgi, VergabeR 2010, 850, 854; vgl. auch OLG Brandenburg, VergabeR 2009, 468 ff.), die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass Dienstleistungskonzessio- nen schon bei Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 (BGBl. I S. 2512) nicht in den Geltungsbereich der das Vergaberecht betreffenden Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fielen und dass deshalb für die nationalen Gesetzgeber kein Umsetzungsbedarf bestand. Dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht den Bestimmungen der Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft unterliegen sollten, hatte sich lange Zeit vor der Entstehung dieses Gesetzes nach kontroverser Diskussion zwischen den am gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren Beteiligten durchgesetzt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - C-324/98, NZBau 2001, 148 Rn. 34 ff. - Teleaustria).

14: (2) Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadensersatzanspruchs in § 126 GWB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZR 31/08, BGHZ 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen I) oder bei § 101 Abs. 7 GWB, indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.

15: Zu Dienstleistungskonzessionen hat der Gesetzgeber hingegen keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen wurden. Allerdings hat er § 99 Abs. 4 GWB aF als Auffangtatbestand konzipiert, der generell solche Leistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. Beck'scher VOBKomm. /Marx, § 99 GWB Rn. 29). Diese Regelung ist jedoch in der Fachliteratur überzeugend dahin bewertet worden, als der Gesetzgeber es versäumt habe, im Wortlaut der Norm seinen bestehenden Willen klar zum Ausdruck zu bringen , dass Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen, dagegen die Baukonzessionen einbezogen sein sollten (vgl. Beck'scher VOBKomm. /Marx, § 99 Rn. 14 mit Fn. 35).

16: Diese Klarstellung hat der Bundestag nachgeholt, wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ergibt, nach der die vorgeschlagene Gesetzesänderung deklaratorisch und nicht im Sinne der Schaffung einer neuen Rechtslage sein sollte (BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Dass der Bundesrat als weiteres Gesetzgebungsorgan nicht nur dieser Klarstellung zugestimmt hat, sondern schon zur Zeit der abschließenden Beratung des Vergaberechtsänderungsgesetzes davon ausgegangen ist, dass Dienstleistungskonzessionen nicht in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fielen, belegen die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 angeführten Entschließungen dieses Gesetzgebungsorgans vom 29. Mai 1998 (BR-Drucks. 296/98) und vom 30. April 1999 (BR-Drucks. 233/99 [Beschluss]) zur Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union" (Kom [98] Dok. 148 endg; Ratsdok. 6927/98). Dort wird die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für Konzessionen und andere Formen der Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor als weder erforderlich noch sinnvoll bezeichnet und die Regelung der Vergabe aller Arten von Dienstleistungen, die bisher nicht der EGDienstleistungsrichtlinie unterfallen, mit der Begründung abgelehnt, diese Konzessionen stünden in keinem engen sachlichen Zusammenhang zur öffentlichen Auftragsvergabe.

17: (3) Die gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann nicht, worauf die Rechtsbeschwerde hinaus möchte, mit der Begründung revidiert werden, nur die vergaberechtliche Vorabinformationspflicht aus § 13 VgV aF bzw. §§ 101a, 101b GWB garantiere einen hinreichend effektiven Rechtsschutz. Die durch diese Regelungen begründeten und sanktionierten Informationspflichten wurzeln in den entsprechenden Anforderungen des Sekundärrechts der Gemeinschaft (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - C-81/98, NZBau 2000, 33 - Alcatel Austria), die, wie ausgeführt , nicht für Dienstleistungskonzessionen gelten. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für den diesem Sekundärrecht nicht unterliegenden Bereich nicht vorgesehen hat, ist grundsätzlich hinzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 Rn. 71 ff.). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen nicht ausgeschlossen.

18: 2. Das Oberlandesgericht hat im Streitfall zutreffend den Verwaltungsrechtsweg als eröffnet angesehen.

19: a) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten.

20: Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat beitritt, nicht das Ziel (so für Dienstleistungskonzessionen entgegen dem Bundesverwaltungsgericht weiterhin OVG Münster, VergabeR 2011, 892 f. im Anschluss an OVG Münster, NZBau 2006, 533), sondern die Rechts- form staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9 Rn. 8). Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages die Anwendung von § 99 GWB nicht ausschließt (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 17 - Rettungsdienstleistungen I). Diese Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich dieses Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergabenachprüfungsverfahrens jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.

21: c) Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig.

22: Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Danach ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten aufgrund gesetzlicher Regelung (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) durch öffentlichrechtlichen Vertrag zu gestalten ist.

23: 3. Die vom Oberlandesgericht ausgesprochene Verweisung des als sofortige Beschwerde bei ihm anhängigen Nachprüfungsverfahrens an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs steht in Einklang mit der Rechtsordnung.

24: Mit der Novellierung der §§ 17 und 17a GVG durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I, S. 2809) sollte vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem - unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden - klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG so schnell wie möglich in den zulässigen Rechtsweg verwiesen werden kann. Mit diesem auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes beruhenden Prinzip wäre unvereinbar, dem Vergabesenat die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung abzusprechen. Die Regelung in § 17a Abs. 5 GVG steht nicht entgegen , weil sie ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines Gerichts im Sinne von Art. 92 GG voraussetzt und auch nur dann einschlägig ist, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, BGHZ 121, 367).

IV.

25: Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Rechtsbeschwerdeverfahren betrifft, auf § 78 GWB.

26: Über die vor dem Oberlandesgericht entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden, weil sie als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG). Damit sind aber nicht die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten einbezogen, weil diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten nach dem Gedanken in § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zur Last, weshalb der Senat den Beschluss der Vergabekammer abweichend vom Oberlandesgericht nur im Hauptsachenausspruch aufgehoben hat.

Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG München, Entscheidung vom 30.06.2011 - Verg 5/09 -

Oberlandesgericht Naumburg Beschluss, 17. Juni 2016 - 7 Verg 2/16

Tenor

: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 2. März 2016 mit Ausnahme der Kostenentscheidung aufgehoben.

: Die Sache wird gemäß § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG an das Landgericht Magdeburg verwiesen.

Gründe

: A.

1: Die Antragstellerin wendet sich mit einem Nachprüfungsverfahren gegen die Interimsvergabe von Dienstleistungen im Bereich der Straßenreinigung zu Los 5 - Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin betreffend den Landkreis M., S. Kreis, B. Kreis und Stadt H. -, den der Antragsgegner im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb an einen Bieter befristet auf den Zeitraum vom 01. Januar bis 31. Dezember 2016 vergeben hat.

2: Der Antragsgegner beabsichtigt die Neuvergabe von Dienstleistungen zur Beseitigung von Ölspuren auf Verkehrsflächen in ihrem Zuständigkeitsbereich, aufgeteilt in sieben Gebietslose zu einem geschätzten Gesamtauftragswert von 2,3 Millionen Euro mit einer Vertragslaufzeit 2016 und 2017.

3: Hierzu hatte er am 11. August 2015 im Supplement zum Amtsblatt der EU zunächst eine Vergabe im Offenen Verfahren bekannt gemacht. Gemäß Abschnitt II Ziffer 1.1. der Bekanntmachung war Gegenstand der Ausschreibung die Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen sowie kontaminierten Schadstoffen nach Unfällen und Havarien mit sofortiger Wiederherstellung der gefahrlosen Nutzbarkeit auf Verkehrsflächen der Bundesautobahnen, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners, unterteilt in einzelne Landkreise (Los 1 bis 5) sowie zwei Autobahnabschnitte (Los 6 bis 7). Die Antragstellerin rügte bereits das offene Vergabeverfahren mit Schreiben vom 07. September 2015 gegenüber dem Antragsgegner und leitete mit Antragsschrift vom 08. September 2015 hierzu die weiterhin vor der 2. Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsverfahren zu den Geschäftsnummern 2 VK LSA 16/15 - 22/15 ein. Nachdem innerhalb der Ausschreibungsfrist keine Angebote eingegangen waren, hob der Antragsgegner das offene Vergabeverfahren auf.

4: Mit Bekanntmachung vom 25. September 2015 teilte er mit, dass er nunmehr beabsichtige, die Aufträge für die Lose im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 a EG VOL/A unter Beibehaltung der ursprünglichen Auftragsbedingungen zu vergeben. Die von dem Antragsgegner angekündigte Verfahrensweise rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05. Oktober 2015 ebenfalls und machte mit ihrer Rüge geltend, dass auch der neuen Ausschreibung nach wie vor rechtswidrige Vergabebedingungen zugrunde liegen würden. Unter dem 06. Oktober 2015 versandte der Antragsgegner gleichwohl die Vergabeunterlagen an die Antragstellerin und an 18 weitere Firmen und forderte diese zur Angebotsabgabe ab. Als Termin für den Ablauf der Angebotsfrist war der 20. Oktober 2015 benannt.

5: Unter Ziffer 12.1 der Ausschreibungsbestimmungen ist der Preis als alleiniges Wertung... riterium vorgesehen, über den die Angebotswertung erfolgen sollte. Die als Anlage beigefügten weiteren besonderen Vertragsbedingungen enthalten zudem spezielle Anforderungen an den Bieter: Dieser muss seine Leistungsbereitschaft rund um die Uhr ohne Einschränkungen sicherstellen können und außerdem eine besondere Kennzeichnung der Einsatzfahrzeuge und Arbeitsgerätschaften entsprechend der RSA (Richtlinie für die Sicherung von Arbeitsstellen an Straßen) vorweisen sowie die Ausstattung der Maschinen mit einem gültigen Gütezeichen bzw. einer gleichwertigen Zertifizierung gewährleisten. Außerdem sehen die weiteren besonderen Vertragsbedingungen eine Übernahme der Haftung für Schäden vor, die auf die Reinigungsleistungen zurückgehen. Der Auftragnehmer muss sich verpflichten, sämtliche Schäden auf seine Kosten zu beseitigen, und hat insoweit eine entsprechende Haftpflichtversicherung nachzuweisen. In der Ausführungsbeschreibung heißt es hierzu unter Ziffer 5):

6: „Der Auftragnehmer haftet im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden, die auf unsachgemäße Arbeitsweise oder auf mangelnde Absicherung der Gefahrenstelle während seiner Tätigkeit vor Ort zurückzuführen sind. Des weiteren haftet er für Schäden, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen. Soweit diese auf unsachgemäße Arbeiten zurückzuführen sind. Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber von allen Ansprüchen Dritter frei.“

7: Zur Abrechnung und Bezahlung ist in den weiteren besonderen Vertragsbedingungen Folgendes ausgeführt:

8: „Grundsätzlich tritt die Landesstraßenbaubehörde ihre Forderungen an den Auftragnehmer ab. Die Abrechnung erfolgt direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher. Hierfür ist als Anlage eine Abtretungserklärung als Muster beigefügt.

9: In Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, hat die Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der Landesbaubehörde zu erfolgen.“

10: In der Ausführungsbeschreibung wird diese Abrechnungs- und Vergütungsregelung erneut aufgegriffen und unter Ziffer 6.1 bestimmt, dass der Antragsgegner seine Forderungen an den Auftragnehmer abtritt und die Abrechnung für den Regelfall direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher erfolgen sollte. Nur in Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, sollte der Auftragnehmer direkt mit dem Antragsgegner abrechnen können. Den Vergabeunterlagen war insoweit ein Vordruck einer Abtretungserklärung beigefügt.

11: In der Ausführungsbeschreibung ist unter Ziffer 6.3 zu den Mengenangaben überdies Folgendes bestimmt:

12: „Die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen sind aus den Auftragsmengen der letzten Aufträge abgeleitet. Der AN hat keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen. Auch eine erhebliche Unter- und Überschreitung der angegebenen Mengen rechtfertigt keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Einzelpreise. Der AN hat dies bei der Angebotsabgabe zu beachten und in die entsprechenden Positionen einzukalkulieren.“

13: Den Vergabeunterlagen lagen ferner im Hinblick auf §§ 10, 12 und 13 des Landesvergabegesetzes Erklärungsvordrucke zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, zum Nachunternehmereinsatz und über die Beachtung der Kernarbeitsnormen der internationalen Arbeitsorganisation bei.

14: Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung nimmt der Senat auf die EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe des Antragsgegners vom 05. Oktober 2015 nebst deren Anlagen Bezug.

15: Innerhalb der Angebotsfrist ging nur für das Los 5 ein Angebot der Firma U. GmbH ein.

16: Auf die erste Rüge der Antragstellerin vom 05. Oktober 2015 erwiderte der Antragsgegner mit Schreiben vom 09. Oktober 2015. Daraufhin rügte die Antragstellerin unter dem 11. Oktober 2015 erneut verschiedene formelle Vergaberechtsverstöße des neuen Ausschreibungsverfahrens. Neben der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnehmerwettbewerb und der für unangemessen kurz gehaltenen Angebotsfrist beanstandete sie insbesondere das Fehlen von Mindestabnahmemengen und die daraus resultierende unangemessene und für einen Dienstleistungsvertrag untypische Risikoverteilung. Der Ausschreibung würden rechtswidrige Zuschlagskriterien zugrunde liegen, da sie dem Auftragnehmer ein ungewöhnlich hohes Wagnis sowie die Verpflichtung zur Mischkalkulation auferlegen würde, was aber für eine Dienstleistungskonzession kennzeichnend sei. Zugleich erklärte sie ihr Interesse, an dem neu ausgeschriebenen Vergabeverfahren teilzunehmen. Der Antragsgegner half auch diesen Rügen in seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 nicht ab. Bereits unter dem 14. Oktober 2015 hatte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag vor der 2. Vergabekammer (Geschäftsnummer 2 VK LSA 33 - 39/15 Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt) gestellt.

17: Da der bisherige Dienstleistungsvertrag zur Straßenreinigung bereits zum 31. Dezember 2015 auslief, wegen der anhängigen Nachprüfungsverfahren allerdings ein Zuschlagsverbot bestand und andererseits für den Antragsgegner ein vertragloser Zustand mit Blick auf die ihm obliegenden Straßenverkehrssicherungspflichten nicht hinnehmbar war, entschloss sich der Antragsgegner am 29. Oktober 2015, eine Interimsvergabe für alle Lose zum 01. Januar 2016 zu veranlassen. Wegen der anhängigen Nachprüfungsverfahren und des erforderlichen Vorlaufs für Vorbereitung sowie Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung erachtete er dabei einen Interimszeitraum von einem Jahr als angemessen. In seiner Grundsatzentscheidung zur Interimsvergabe vom 29. Oktober 2015 hatte er zu Los 5 besonders hervorgehoben, dass bereits ein Bieter ein wertbares Angebot im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 lit. a EG VOL/A abgegeben habe und insofern ein schutzwürdiges Interesse an einer Auftragsvergabe bestünde.

18: Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf den Aktenvermerk vom 29. Oktober 2015 zur Grundsatzentscheidung des Antragsgegners - Blatt 178 der Verfahrensakte der Vergabekammer - Bezug.

19: Am 13. November 2015 fand hierzu mit der Firma U. ... GmbH als einzige Bieterin zu Los 5 ein Verhandlungsgespräch statt, bei dem verschiedene Einzelpositionen der Ausschreibung erörtert wurden. Der Bieter erklärte sich darin bereit, die Reinigungsleistungen als Interimslösung für einen Interimszeitraum von einem Jahr auf der Basis seines Angebotes vom 19. Oktober 2015 und den darin zugrunde liegenden Ausschreibungsbedingungen zu erbringen. Außerdem legten die Beteiligten fest, dass die Abtretungserklärung der Auftraggeberin weiterhin Bestandteil der Ausschreibung bleiben und bei bekannten Verursachern gelten sollte.

20: Nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 06. November 2015 mitgeteilt hatte, dass für die Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 keine Angebote eingegangen seien und eine Interimsvergabe vorbereitet werde, stellte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 in Fortsetzungsfeststellungsanträge um.

21: Mit Schreiben vom 24. November 2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin sodann mit, dass das Los 5 nicht mehr Gegenstand der Interimsvergabe sei, da aufgrund des „positiven Interesses“ eines Bieters mit einem wertbaren Angebot der Zuschlag für eine Interimsvergabe bereits im Rahmen des Verhandlungsverfahrens zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfolgt sei. Im Übrigen forderte er die Antragstellerin auf, ein Angebot für eine Interimsvergabe der übrigen Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 bis zum 09. Dezember 2015 abzugeben. Insoweit wies er darauf hin, dass im Rahmen der Interimsvergabe Anpassungen wie folgt vorgenommen würden: Der Leistungszeitraum beschränke sich vom 01. Januar bis 31. Dezember 2016, das Los 5 werde ausgenommen, jeder Bieter könne nunmehr für mehr als ein Los ein Angebot abgeben, auf die Abtretung der Forderungen durch die Landesbaubehörde an den Auftragnehmer werde verzichtet.

22: Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Verfahrensweise mit Schreiben vom 24. und 25. November 2015. Insbesondere beanstandete sie die Interimsvergabe von Los 5 und meinte, dass es sich hierbei um eine rechtswidrige de-facto-Vergabe handele. Sie forderte den Antragsgegner deshalb zur unverzüglichen Abhilfe der gerügten Verfahrensverstöße auf. Dieser erbat mit E-Mail vom gleichen Tage zunächst eine kurzfristige Verlängerung der ihm gesetzten Stellungnahmefrist. Mit Schreiben vom 25. November 2015 (Blatt 186 der Verfahrensakte der Vergabekammer) erteilte der Antragsgegner der Firma U. ... GmbH sodann auf der Grundlage deren Angebots vom 19. Oktober 2015 und im Ergebnis des Aufklärungsgesprächs vom 13. November 2015 mit der schriftlichen Erklärung vom 19. November 2015 den Zuschlag für Los 5 als Interimsvergabe mit einem Leistungszeitraum vom 01. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016. Gegenüber der Antragstellerin verteidigte er die Interimsvergabe von Los 5 mit Schreiben vom 26. November 2015 und lehnte eine Abhilfe ab.

23: Die Antragstellerin bewarb sich unter dem 07. Dezember 2015 für die Interimsvergabe aller übrigen Lose.

24: Mit ihrem am 26. November 2015 bei der Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag hat sich die Antragstellerin gegen die Interimsvergabe von Los 5 gewandt und insoweit die Ansicht vertreten, dass zu Los 5 kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, vielmehr liege eine rechtswidrige de-facto-Vergabe vor. Hierdurch würde gegen die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB verstoßen werden. Ferner habe die Vergabestelle das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB, das sich aus den anhängigen Nachprüfungsverfahren zu den Geschäftszeichen 2 VK 16/15 bis 22/15 vom 08. September 2015 sowie den Geschäftszeichen 2 VK 33/15 bis 39/15 vom 14. Oktober 2015 ergeben würde, missachtet, was bereits zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages führe. Da der Antragsgegner die Dringlichkeit des Verfahrens letztlich selbst verschuldet habe, könne er damit aber nun nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb rechtfertigen. Sie ist der Meinung gewesen, dass es Sache des Antragsgegners gewesen wäre, die voraussichtliche Zeitdauer eines Nachprüfungsverfahrens zuvor einzukalkulieren. Es könne hingegen nicht sein, dass die durch das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer naturgemäß eintretende zeitliche Verzögerung eine interimsweise, freihändige de-facto-Vergabe als Sofortmaßnahme rechtfertigen könnte, da das gesamte Nachprüfungsrecht anderenfalls ad absurdum geführt würde. Außerdem sei nicht einzusehen, dass der Antragsgegner hinsichtlich der beabsichtigten Interimsvergabe der Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 eine Leistungsanfrage bei verschiedenen Anbietern durchführe, während er dies bei Los 5 anders handhabe und dieses Los sogleich an den einzigen bisherigen Bieter direkt vergebe. Außerdem verstoße die De-facto-Vergabe gegen weitere Rechte der Antragstellerin, die sie als sonstige Ansprüche nach § 104 Abs. 2 GWB geltend machen könne. So erhalte der begünstigte Zuschlagsdestinär durch das Vorgehen des Antragsgegners eine rechtswidrige Beihilfe, die zurückgefordert werden müsse. Die vergaberechtswidrige Beauftragung des Wettbewerbers verstoße überdies gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 GG, was aufgrund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte aber auch in einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis zu berücksichtigen sei. Zu den sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 104 Abs. 2 GWB würden schließlich auch Anspruche nach dem UWG zählen. Im Streitfall wäre das Wettbewerbsverbot nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens eines fremden Rechtsbruches zu beachten. Schließlich ergebe sich die Nichtigkeit des zugrundeliegenden Auftrages aus § 138 Abs. 1 BGB aufgrund kollusiven Zusammenwirkens des Auftraggebers mit dem Bieter unter bewusster Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften. Als weiterer Unwirksamkeitsgrund komme § 58 Abs. 1 VwVfG in Betracht. Durch die de-facto-Vergabe sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag begründet worden, der der Zustimmung der Antragstellerin als in ihren Rechten betroffene Dritte bedürfe. Da die Antragstellerin ihre Zustimmung versagt habe, seien die Rechtswirkungen des Vertrages entfallen. Außerdem lasse die Ausschreibung des Antragsgegners eine nach § 20 VOL/A ordnungsgemäße Dokumentation des Vergabeverfahrens vermissen.

25: Was die Zuständigkeit der angerufenen Vergabekammer anbelangt, hat die Antragstellerin die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen eröffnet sei, denn der Antragsgegner habe einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben, der zwingend dem Vierten Teil des GWB unterfalle und nach den Regelungen der EG VOL/A zu vergeben sei. Eine Dienstleistungskonzession liege dagegen hier nicht vor. Ausgangspunkt für die rechtliche Einordnung müsse nämlich stets die öffentliche Bekanntmachung bilden. In dieser habe der Antragsgegner aber einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben und damit sein Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. An den Text der Bekanntmachung sei der Antragsgegner gebunden und könne diesen insbesondere auch nicht wiederum durch nachrangige Vertragsunterlagen korrigieren. Ein Fehler im Bekanntmachungstext könne allenfalls durch eine weitere ausdrückliche Veröffentlichung einer Berichtigung der Ausschreibung in den Pflichtmedien korrigiert werden, was hier jedoch unterblieben sei. Es möge zwar sein, dass der ausgeschriebene Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession enthalte. So habe der Antragsgegner insbesondere bei seiner Ausschreibung nicht für eine angemessene Risikoverteilung Sorge getragen. Der Auftragnehmer werde nämlich mit erheblichen Risiken belastet, was unter anderem darin zum Ausdruck gekommen sei, dass keine Mindestabnahmemengen vorgesehen seien. Gerade mit Blick auf den hohen Personaleinsatz, der bei der geforderten 24-h-Rufbereitschaft einzukalkulieren sei, erscheine die Angabe einer Mindestabnahmemenge aber dringend geboten. Soweit der Antragsgegner dem Auftragnehmer damit ungewöhnliche Wagnisse aufbürden würde, sei dies bei einem Dienstleistungsauftrag zwar grundsätzlich unzulässig. Diese Risikoverlagerung führe im Streitfall aber noch nicht dazu, von einer Dienstleistungskonzession auszugehen. Selbst wenn man eine Dienstleistungskonzession annehmen wollte, sei diese hier aber zumindest mit Elementen des Dienstleistungsauftrages „infiziert“. In diesem Fall müsse es jedoch dabei bleiben, dass ein einheitlicher Auftrag insgesamt auszuschreiben sei, was sich nach neuer Rechtslage nunmehr ausdrücklich aus § 111 Abs. 2 Nr. 1 GWB n. F. ergebe. Außerdem dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Vergabebedingungen erhebliche Direktzahlungen des Antragsgegners für den Fall, dass der Schädiger nicht ermittelbar sei, vorsehen würden. Wie aus den Haushaltsplänen von Bund und Land ersichtlich hätten Bund und Länder für diese Direktzahlungen namhafte Zahlungsbeträge einkalkuliert, was aber ebenfalls für eine Einordnung als Dienstleistungsauftrag sprechen würde. Sie ist darüber hinaus der Meinung gewesen, dass die Vorgaben der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzenden Vergaberichtlinie RL 2014/23/EU schon jetzt Vorwirkungen dahingehend entfalten würden, dass die derzeitige Regelungslücke durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen einerseits und Dienstleistungskonzessionen andererseits interessengerecht zu schließen sei und § 102 GWB - im Vorgriff auf die Umsetzung der Richtlinie - zumindest analog auch auf Dienstleistungskonzessionen angewandt werden müsse. Der Umstand, dass die VOL/B ausweislich des Ausschreibungstextes in den Vertrag habe einbezogen werden sollen, stünde ebenfalls der Annahme einer Dienstleistungskonzession entgegen. Dadurch, dass die Antragsgegnerin veröffentlicht habe, sowohl die VOL/B als auch die ZVB/VOL-StB in den Vertrag einzubeziehen wollen, habe sie sich in Richtung eines Dienstleistungsauftrages gebunden.

26: Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer - bezogen auf Los 5 - beantragt,

27: 1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die De-Facto-Vergabe der Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt ab 01. Januar 2016 zu Los 5 (LK M. ... (...), S. Kreis (...), B. Kreis (...) und Stadt H. (... nur bis OD - St. ...) in ihren Rechten verletzt wird;

28: 2. festzustellen, dass tatsächliche Beauftragungen im Bereich von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt ab 01. Januar 2016 zu Los 5 (LK M. ... (...), S. Kreis (...), B. ... Kreis (...) und Stadt H. (... nur bis OD - St. ...) ohne ein gemeinschaftskonformes Auswahlverfahren rechtswidrig sind und die Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 7 GWB in ihren Rechten verletzen;

29: 3. zur Durchsetzung der rechtlichen Verpflichtungen gemäß § 115 Abs. 1 GWB, wonach ein Zuschlag nicht erteilt werden darf, ein Zwangsgeld in Höhe von zumindest 1.000,- Euro und höchstens 10 Millionen Euro anzudrohen.

30: Der Antragsgegner hat beantragt,

31: den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

32: Er ist der Meinung gewesen, dass der Antragstellerin bereits die nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis fehle, da sie sich bislang noch gar nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben habe. Selbst wenn aber ein Angebot der Antragstellerin vorliegen würde, habe diese keineswegs über reelle Chancen auf einen Zuschlag verfügt, denn das Lohngefüge in Bayern liege deutlich höher als in Sachsen-Anhalt und die Antragstellerin habe in der Region bislang noch keine eigenen Standorte vorgehalten. Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen unbegründet, da er bei der Interimsvergabe von Los 5 die maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen durchaus gewahrt habe. Insbesondere sei die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 d EG VOL/A zulässig gewesen, nachdem das zuvor betriebene offene Verfahren mangels Eingang von Angeboten gescheitert gewesen sei. Um die Verkehrssicherheit des in seinem Zuständigkeitsbereich fallenden Straßennetzes gewährleisten zu können und den gesetzlichen Straßenverkehrssicherungspflichten zu entsprechen, habe er die lückenlose Bereithaltung der Straßenreinigungsdienste auch über den 01. Januar 2016 hinaus sicherstellen müssen. Aufgrund des bevorstehenden Ablaufs des alten Dienstleistungsauftrages zum 31. Dezember 2015 und wegen des bestehenden Zuschlagsverbotes aus § 115 GWB im Hinblick auf die anhängigen Nachprüfungsverfahren habe er sich zur Vermeidung eines vertragslosen Zustandes deshalb veranlasst gesehen, eine Interimsvergabe vorzubereiten. Bezogen auf das Los 5 habe jedoch die Besonderheit bestanden, dass für dieses Los im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 a EG VOL/A ein wertbares Angebot der Firma U. ... GmbH vorgelegen habe. Für diesen Bieter habe deshalb ein besonders schutzwürdiges Interesse an einer Auftragsvergabe bestanden. Die interimsweise Beauftragung dieses Bieters habe sich im Ergebnis als das mildere Mittel dargestellt, um den Primärrechtsschutz der Antragstellerin nicht gänzlich zu unterlaufen. Einen Interimszeitraum von einem Jahr habe er dabei nach Lage der Dinge als angemessen ansehen dürfen. Zu Unrecht beanstande die Antragstellerin überdies, dass er mit der Interimsvergabe gegen ein Zuschlagsverbot aus § 115 GWB verstoßen habe. Denn in dem hier streitbefangenen Interimsvergabeverfahren sei zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung selbst noch kein Nachprüfungsantrag der Antragstellerin anhängig gewesen. Schließlich treffe es auch nicht zu, dass er die besondere Dringlichkeit der Angelegenheit letztlich selbst verschuldet habe. Aber auch ungeachtet dessen, sei im Rahmen des § 3 Abs. 4 lit. d und lit. g EG VOL/A anerkannt, dass der Dringlichkeit für eine freihändige Vergabe oder für ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung im Bereich der Daseinsvorsorge nicht entgegengehalten werden könne, dass die Gründe für diese Zeitnot in der Sphäre des Auftraggebers liegen würden. Selbst ein - zwischen den Beteiligten streitiges - Verschulden des Antragsgegners könne die Aufrechterhaltung eines vertragslosen Zustandes im Bereich der Ölspurbeseitigung nicht zu Lasten der Verkehrsteilnehmer rechtfertigen. Sonstige Ansprüche der Antragstellerin nach § 104 Abs. 2 GWB seien weder hinreichend dargetan noch ersichtlich.

33: In dem ebenfalls das Los 5 betreffenden vorangegangenen Nachprüfungsverfahren 2 VK LSA 33/15 hat die 2. Vergabekammer mit Beschluss vom 21. Dezember 2015 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Auf die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat der Senat den Beschluss aufgehoben und die Sache gemäß § 17 a Abs.2 S.1 GVG an das Landgericht Magdeburg verwiesen.

34: In dem hier anhängigen Vergabenachprüfungsverfahren hat die 2. Vergabekammer mit Beschluss vom 02. März 2016 den die Interimsvergabe des Loses 5 betreffenden Nachprüfungsantrag gleichfalls als unzulässig verworfen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass die beabsichtigte Vergabe nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung unterliege. Denn der hier relevante Beschaffungsvorgang sei als Dienstleistungskonzession einzuordnen und nicht als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Für eine Dienstleistungskonzession sei kennzeichnend, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko bestünde, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Dabei sei anhand rein objektiver Kriterien zu bestimmen, in welche Kategorie der Beschaffungsvorgang einzuordnen sei. Nicht maßgeblich sei hingegen, wie die Auftraggeberin die Leistungen in ihrer Bekanntmachung bezeichnet habe. Denn anderenfalls könnte sich der Auftraggeber dem Vergaberecht schon dadurch entziehen, dass er einen objektiv vorliegenden Dienstleistungsauftrag fälschlich als eine Dienstleistungskonzession bekannt gebe. Die Zuständigkeitsregelung des § 102 GWB unterliege jedoch nicht der Disposition des Auftraggebers.

35: Im Streitfall bilde ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Dienstleistungskonzession, dass der Auftragnehmer im Regelfall keine direkte Entgeltzahlung von dem Auftraggeber erhalten solle, sondern die Entgelte aufgrund der Abtretung bei den Schädigern selbst einziehen müsse. Dass für den Ausnahmefall, dass der Schadensverursacher nicht ermittelbar sei, eine direkte Abrechnung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vorgesehen sei, stünde der Einordnung als Konzession nicht schon entgegen, denn nach der Ausführungsbeschreibung trage diese Fallkonstellation ausdrücklich nur Ausnahmecharakter und könne schon deshalb nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Die Antragsgegnerin habe hier zudem nicht bloß zivilrechtliche Vergütungsansprüche an den Auftragnehmer abgetreten, sondern diesem damit zugleich das Recht zur Ausführung hoheitlicher Tätigkeiten verliehen und die Befugnis übertragen, die Leistungen gegenüber Dritten zu verwerten. Bei der Interimsvergabe zu Los 5 bestünde insoweit die gleiche Sachlage wie in dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, denn in dem Bietergespräch vom 13. November 2015 sei zur Interimsvergabe eindeutig festgelegt worden, dass die Abtretung Bestandteil der Ausschreibung bleiben und in den Fällen bekannter Schadensverursacher gelten sollte. Soweit in dem Schreiben vom 24. November 2015 ausgeführt worden sei, dass der Antragsgegner auf die Abtretung der Forderungen verzichte, habe sich diese Äußerung ausdrücklich nicht auf Los 5 bezogen. Auch die Tatsache, dass in dem Zuschlagsschreiben eine Auftragssumme bezeichnet worden sei, könne nicht etwa als Beleg für Direktzahlungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dienen. Die Angabe des Auftragswertes habe lediglich als Vergleichswert fungiert. Ebenso wie bei dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb werde der Ausführende ausweislich der Ausführungsbeschreibung auch bei der Interimsvergabe mit einer Vielzahl von Risiken belastet, wobei das Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben sowie das Risiko der Haftung für ein Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistungen besonders hervor zu heben seien. Für den Ausführenden sei nicht absehbar, ob die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen zutreffen oder eine wesentliche Unter- oder Überschreitung eintreten könnten. Insoweit habe er aber das Nachfragerisiko in vollem Umfang zu tragen und andererseits erhebliche Investitionen für die Anschaffung von Maschinen und Gerätschaften und die Vorhaltung von Personal zu leisten, um die 24-h-Rufbereitschaft und die Erreichbarkeit der Einsatzorte innerhalb der vorgegebenen Reaktionszeiten sicher stellen zu können. Außerdem habe der Auftraggeber das Haftungsrisiko vollständig auf den Ausführenden delegiert, der diesen von Schadensersatzansprüchen Dritter im Innenverhältnis frei zu stellen habe. Dass in dem Bekanntmachungstext auf die VOL/A Bezug genommen worden sei, stünde der Einordnung - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht entgegen. Denn zu beachten sei, dass die Leistungsbeschreibung sowie die besonderen Vergabebedingungen in jedem Fall Vorrang genießen würden. Die darin vorgesehenen Zahlungsmodalitäten stünden überdies im Einklang mit § 271 a BGB. Im Ergebnis könne die Vergabekammer hier dahin gestellt sein lassen, ob die Richtlinie 2014/23/EU vom 26. Februar 2014 bereits vor ihrer Umsetzung in nationales Recht Vorwirkungen in dem Sinne entfalten könne, dass die Vergabekammern schon jetzt entsprechend § 102 GWB für die Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen zuständig sein müssten. Denn selbst wenn dies der Fall sei, wäre die Vergabekammer hier gleichwohl nicht nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU berufen, über den Nachprüfungsantrag zu entscheiden, da der auf ein Jahr befristete Interimsauftrag den Schwellenwert von 5,186 Millionen Euro nicht erreiche. Da die Vergabekammer selbst nicht gemäß § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG befugt sei, den Rechtsstreit an den zuständigen Rechtsweg zu verweisen, habe sie den Nachprüfungsantrag als unzulässig verwerfen müssen.

36: Gegen diesen, der Antragstellerin am 07. März 2016 zugestellten Beschluss hat diese mit einem am 09. März 2016 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

37: Sie beanstandet, dass die 2. Vergabekammer zu Unrecht eine Dienstleistungskonzession angenommen habe. Eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts gebiete hier vielmehr, den Nachprüfungsantrag zumindest teilweise als nach § 102 GWB statthaft anzusehen, soweit sie rügen würde, dass ein nach Maßgabe der §§ 97 ff GWB gestaltetes Vergabeverfahren gar nicht stattgefunden habe. Für die rechtliche Einordnung maßgeblich sei allein die Bekanntmachung des Antragsgegners, darin sei jedoch ausdrücklich ein Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben worden. An den Wortlaut seiner Vergabebekanntmachung sei der Antragsgegner aber gebunden. Von dem Wortlaut der Bekanntmachung hätte er sich allenfalls unter sehr engen Voraussetzungen durch die Veröffentlichung der Berichtigung des Bekanntmachungstextes in einem Pflichtmedium befreien können, was hier jedoch unterblieben sei. Der Antragsgegner selbst sei im Übrigen in dem bisherigen Verfahren davon ausgegangen, keine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben zu haben. Über seinen in der Bekanntmachung zum Ausdruck gebrachten Willen, einen Dienstleistungsauftrag förmlich auszuschreiben, habe sich aber auch die Vergabekammer nicht hinwegsetzen dürfen. Denn das Leistungsbestimmungsrecht der Auftraggeberin sei in jedem Fall vorrangig. Nur innerhalb dieser Grenzen könne die Vergabekammer das gewählte Vergabeverfahren überprüfen. Darüber hinaus könne hier nicht die Rede davon sein könne, dass der Antragsgegner das gesamte Betriebsrisiko auf die Ausführenden abgewälzt habe. Kernangriffspunkt ihrer eigenen Rügen bleibe zwar, dass in den Ausschreibungsunterlagen für einen Dienstleistungsauftrag rechtswidrige Risikoverlagerungen auf den Ausführenden vorgesehen seien. Ein Ausfall- und Inkassorisiko bestünde hingegen nicht, wie schon der Antragsgegner selbst wiederholt hervorgehoben habe. Soweit eine Risikoverlagerung stattgefunden habe, könne dieser deshalb nicht ein so erhebliches Gewicht beigemessen werden, dass dies die Annahme einer Dienstleistungskonzession rechtfertigen könne. Insbesondere sei der Investitionsaufwand nicht höher als bei jedem anderen Dienstleistungsauftrag. Auch seien die Ausführungen der Vergabekammer zum Kalkulationsrisiko nicht zutreffend, denn der Antragsgegner habe das Leistungsverzeichnis ja gerade auf der Basis der abgerechneten Mengen und Massen der letzten Jahre erstellt. Dem Ausführenden sollte im Übrigen ein direkter Zahlungsanspruch gegen den Antragsgegner zustehen, ohne dass er irgendwelche Risiken tragen solle, wie sich aus dem Vergabevermerk des Antragsgegners ergebe. Darin sei festgehalten worden, dass der Leistungszeitraum für die Interimsvergabe aus wirtschaftlichen Gründen deshalb auf ein Jahr bemessen worden sei, damit sich die Investitionen der Auftragnehmer rechnen könnten. Außerdem habe die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung verkannt, dass mit der erfüllungshalber erfolgten Abtretung der Haftungsansprüche gegen die Schädiger noch nicht eine zivilrechtliche Erfüllung eingetreten sei, die Abtretung habe vielmehr ausschließlich der vereinfachten Abwicklung des Schadensfalls gedient, der Antragsgegner sei hingegen Zahlungsverpflichteter gegenüber dem Auftragnehmer geblieben. Darüber hinaus spreche hier aber auch vieles dafür, dass die generell verpflichtende Vorausabtretung der Forderungen ohnehin wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz zivilrechtlich unwirksam sei. Die Vergabekammer habe schließlich nicht ausreichend gewürdigt, dass der Antragsgegner in dem Bekanntmachungstext bezüglich der Zahlungsbedingungen auf die VOL/B verwiesen habe. Durch die Einbeziehung der VOL/B habe sich die Antragsgegnerin selbst in Richtung einer Direktzahlung gebunden, was aber die Annahme einer Dienstleistungskonzession geradezu ausschließe. Schließlich stelle auch die Übernahme des Haftungsrisikos kein eine Dienstleistungskonzession kennzeichnendes Merkmal dar.

38: Darüber hinaus spreche gegen eine Dienstleistungskonzession, dass der Ausführende den Auftraggeber zumindest in dem Fall, dass ein Schädiger nicht ermittelbar sei, direkt in Anspruch nehmen könne. Im Rahmen der insoweit gebotenen Einzelfallprüfung dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die „Ausgleichszahlungen“ des Auftraggebers keineswegs nur einen geringen Entgeltanteil ausmachen würden. Jedenfalls habe es dem Antragsgegner oblegen, den Anteil an Direktzahlungen darzulegen und zu beweisen. Die Haushaltspläne von Bund und Länder würden dagegen belegen, dass sowohl der Bund als auch das Land jeweils mit erheblichen Direktzahlungen an die ausführenden Unternehmen kalkulieren würden. Im Hinblick auf diese „Ausgleichszahlungen“ sei aber von einem ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftragsteil auszugehen, der schon für sich genommen bereits oberhalb des Schwellenwertes liegen würde und von dem nicht ausschreibungspflichtigen Teil sachlich nicht zu trennen sei. Der Auftrag sei dann aber nach den Vorschriften zu vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrages zuzuordnen sei.

39: Selbst wenn jedoch im Streitfall eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, müsste hier aber - im Hinblick auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU - zumindest eine entsprechende Anwendung des § 102 GWB in Erwägung gezogen werden, wie auch schon das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) ausgeführt habe. Dabei dürfe im Streitfall davon ausgegangen werden, dass der für eine Dienstleistungskonzession maßgebliche Schwellenwert gemäß Art. 8 Abs. 1 RL 2014/23/ EU in Höhe von 5,186 Millionen Euro - bezogen auf zwei Jahre einschließlich der Verlängerungsoption - überschritten sei.

40: Sie meint zudem, dass die Vergabe der Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession dem Umgehungsverbot des § 14 KonzVgV widerstreite und schon aus diesem Grunde unzulässig sei. Daneben würde sich aber auch aus dem hier ebenfalls anwendbaren Kreislaufabfallwirtschaftsgesetz eine Verbotsnorm ergeben.

41: Im Übrigen trägt sie vor, dass sie auch weiterhin Interesse an der Übernahme des Auftrages hätte und sich im Falle eines ordnungsgemäßen Verfahrens auch tatsächliche Zuschlagschancen ausrechnen könnte. Sie meint, dass sie durch ihre Rügen und auch die Abgabe von Angeboten für die Interimsvergabe zu den Losen 1 bis 4, 6 bis 7 mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 ihr Interesse an dem Auftrag ausreichend bekundet habe. Sie habe nur deshalb noch kein Angebot im hier anhängigen Vergabeverfahren zu Los 5 abgegeben, weil dieses an so schwerwiegenden Mängeln leide, dass es ohnehin von Amts wegen aufgehoben werden müsse.

42: Sie meint zudem, dass die Antragsgegnerin unabhängig von der Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, eine Direktvergabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht hätte durchführen dürfen. Sie bleibt dabei, dass die Ausschreibung - sowohl bezogen auf einen Dienstleistungsauftrag als auch auf eine Dienstleistungskonzession - insgesamt rechtswidrig sei, wobei sie an ihren bisher erhobenen Rügen festhält. Hervorzuheben sei insbesondere, dass eine De-Facto-Vergabe ohne gemeinschaftskonforme Ausschreibung per se rechtswidrig sei. Außerdem könne nicht hingenommen werden, dass der Antragsgegner das aus den anhängigen Nachprüfungsverfahren vom 08. September 2015 (2 VK LSA 16/15 bis 22/15) und vom 14. Oktober 2015 (2 VK LSA 33/15 bis 39/15) resultierende Zuschlagsverbot missachtet habe. Es ginge schließlich auch nicht an, dass eine selbstverschuldete Dringlichkeit eine De-Facto-Vergabe ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb rechtfertigen könnte.

43: Die Antragstellerin beantragt,

44: 1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 02. März 2016 (2 VK LSA 41/15) aufzuheben;

45: 2. gemäß § 123 S. 2 GWB festzustellen, dass die bereits mit Dritten abgesprochene rechtswidrige De-facto-Vergabe im Bereich von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt ab dem 01. Januar 2016 bezogen auf das Los 5 (LK M. ... (...), S. Kreis (...), B. Kreis (...) und Stadt H. ... nur bis OD-St. ...) gemäß § 101 b GWB unwirksam ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

46: 3. gemäß § 123 S. 2 GWB festzustellen, dass tatsächliche Beauftragungen im Bereich von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Gebiet der Antragsgegnerin ohne ein gemeinschaftskonformes Auswahlverfahren rechtswidrig sind und die Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 7 GWB in ihren Rechten verletzen;

47: 4 a). dem Antragsgegner gemäß § 123 S.2 GWB bei Fortbestehen der Vergabeabsicht zu Los 5 (Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt (LK M. ... (...), S. Kreis (...), B. ... Kreis (...) und Stadt H. ... nur bis OD-St. ...) aufzugeben, ein gemeinschaftskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen;

48: 4 b). gemäß § 123 S. 2 1. Alt. GWB festzustellen, dass der Antragsgegner bei Fortbestehen der Absicht, die streitgegenständlichen Dienstleistungen an Dritte zu beauftragen, hierzu unverzüglich nach Bestandskraft der Entscheidung des Senats eine Bekanntmachung zu veröffentlichen hat, die einen Leistungsbeginn, der in das Ermessen des Senats gestellt wird, vorsieht;

49: 5. weiter hilfsweise unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung die Vergabekammer gemäß § 123 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden;

50: 6. hilfsweise gemäß § 123 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die vergaberechtswidrigen Unterlagen betreffend Los 5 in ihren Rechten verletzt werde;

51: 7. weiter hilfsweise gemäß § 17 a Abs. 2 GVG unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Rechtsstreit an das zuständige ordentliche Gericht (Landgericht Magdeburg), höchsthilfsweise an das zuständige Verwaltungsgericht, zu verweisen.

52: Der Antragsgegner beantragt,

53: die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

54: Er verteidigt den angefochtenen Beschluss der 2. Vergabekammer und vertritt insoweit die Ansicht, dass diese zu Recht unter Zugrundelegung objektiver Bewertungsmaßstäbe eine Dienstleistungskonzession angenommen und deshalb den Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen verneint habe. In der obergerichtlichen Rechtsprechung werde eine analoge Anwendung des § 102 GWB zwar kontrovers diskutiert. Die Voraussetzungen einer Analogie seien jedoch zu verneinen. Vielmehr sei das vorliegende Verfahren über eine Dienstleistungskonzession an das zuständige Landgericht zu verweisen. Wie die zweite Vergabekammer zutreffend ausgeführt habe, sei hier von einer Dienstleistungskonzession auszugehen. Es treffe zwar zu, dass der Ausführende kein Ausfall- bzw. Insolvenzrisiko im Hinblick auf seine Entgeltforderungen zu tragen haben werde, weil er entweder einen zahlungskräftigen Kfz-Haftpflichtversicherer oder aber in dem Ausnahmefall, dass ein Schädiger nicht ermittelbar sei, den Antragsgegner selbst auf Zahlung in Anspruch nehmen könne. Ungeachtet dessen sei jedoch nicht zu verkennen, dass der Ausführende mit einem sehr hohen Kalkulations- und Betriebsrisiko belastet werde. So könnten die kalkulatorischen Grundannahmen, insbesondere die Anzahl der Reinigungseinsätze, die örtliche Belegenheit der Verunreinigung, das tageszeitliche Auftreten der Unfallereignisse sowie Art und Umfang der Verschmutzung nur sehr grob und mit großen Unsicherheitsfaktoren geschätzt werden. Der Ausführende habe dementsprechend das volle Risiko zu tragen, ob der Vertrag für ihn überhaupt wirtschaftlich auskömmlich sei und er mit den durch die Dienstleistungskonzession erwirtschafteten Erträgen die hohen Investitionsaufwendungen und betrieblichen Kosten abdecken könne. Hierbei sei ferner zu berücksichtigen, dass die Vergabebedingungen weder ein Nachverhandeln der Preise noch eine Ausgleichszahlung für den Fall vorsehen würden, dass er den tatsächlichen Kostenaufwand nicht erwirtschaften könne. Außerdem werde der Ausführende dem vollen Haftungsrisiko bezüglich der Einhaltung der straßenbaulichen Verkehrssicherungspflichten ausgesetzt, denn er müsse den Antragsgegner im Innenverhältnis von etwaigen Schadensersatzansprüchen Dritter vollständig frei stellen. Dieses Haftungsrisiko bestünde in gleicher Weise für die Absicherung der Arbeitsstelle an den Straßen, die sich nach der RSA 95-Richtlinie für die Sicherung von Arbeitsstellen an Straßen richte. Was die Schadensvorfälle mit unbekanntem Verursacher anbelange, für die er gegenüber dem Auftragnehmer einzustehen habe, behauptet er, dass diese am Gesamtaufkommen der Reinigungseinsätze in der Vergangenheit einen Anteil von rund 20 % bis 22 % ausgemacht hätten, wobei es sich in der Regel um kleinere Schadensvorfälle mit Verunreinigungen geringeren Ausmaßes gehandelt habe.

55: Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

: B.

: I.

56: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 116 Abs. 1 GWB in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: a.F.) statthaft. Danach unterliegen alle Endentscheidungen der Vergabekammer der sofortigen Beschwerde. Mit Endentscheidung ist dabei die Entscheidung der Vergabekammer gemeint, mit der diese die erste Instanz des Nachprüfungsverfahrens abschließt. Eine die erste Instanz in diesem Sinne abschließende Endentscheidung stellt aber auch die Verwerfung des Nachprüfungsantrages als offensichtlich unzulässig dar; auch diese Entscheidungsart unterliegt dementsprechend der sofortigen Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB a.F. (vgl. OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Januar 2000, Verg 2/00 zitiert nach juris). Das Rechtsmittel ist im Übrigen auch form- und fristgerecht nach § 117 GWB in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung eingelegt worden.

: II.

57: Die zulässige sofortige Beschwerde bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

58: Das Verfahren beurteilt sich nach dem bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. Februar 2016 (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I, S. 203 ff) gültigen, bisherigen Recht, da es einschließlich des Nachprüfungsverfahrens vor dem 18. April 2016 begonnen worden ist (§ 186 Abs. 2 GWB in der seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. Februar 2016 gültigen Fassung).

59: Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist danach unzulässig. Der Vergabesenat ist weder für die Entscheidung über die anhängigen Anträge zu 1) bis 5) noch für den auf Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 123 S. 3 GWB a.F. gerichteten Hilfsantrag zu 6) sachlich zuständig. Wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht nach Maßgabe des § 102 GWB a.F. eröffnet, denn die von dem Antragsgegner interimsweise bereits vergebene Dienstleistung im Bereich der Straßenreinigung zur Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen nach Unfällen und Havarien auf Verkehrsflächen betreffend Los 5 hat eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand. Das streitbefangene Beschaffungsvorhaben ist dementsprechend nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB a.F. gerichtet mit der Folge, dass dessen Vergabe grundsätzlich nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff GWB a.F. sein kann (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 586; BGH NZBau 2012, 248; OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Celle VergabeR 2015, 44; Kus in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 5 zu § 102 GWB; Summa in Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., 2013, Rdn. 10 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

60: 1. Durch § 102 GWB a.F. wird ein eigenständiger, ausschließlicher Rechtsweg für den Primärrechtsschutz in Vergabesachen begründet (vgl. Kus in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 10 zu § 102 GWB). Der vergaberechtlichen Nachprüfung nach dem Vierten Teil des GWB unterliegen insoweit öffentliche Aufträge, welche die maßgeblichen Schwellenwerte übersteigen, §§ 99, 100, 102 ff, 127 GWB a.F. in Verbindung mit § 2 VgV.

61: Öffentliche Aufträge sind nach § 99 Abs. 1 GWB a.F. entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 98 GWB a.F. mit Unternehmern über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, ferner Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen. § 99 Abs. 4 GWB a.F. ist insoweit als Auffangtatbestand konzipiert, der solche Dienstleistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

62: Nicht zu den öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 GWB a.F. zählten nach bisheriger Rechtslage dagegen Dienstleistungskonzessionen, weil diese in der Vorschrift nicht erwähnt sind. Zu Dienstleistungskonzessionen hatte der Gesetzgeber des GWB in der bis zum 18. April 2016 gültigen Fassung keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einbezogen werden konnten. Auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen war das Gesetz vielmehr grundsätzlich nicht anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen hat (§ 99 Abs. 6 GWB a.F.) und in den Gesetzgebungsmaterialien durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden ist, ist dem bei der Auslegung besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 248).

63: 2. Entscheidend für die Zuständigkeit des Vergabesenates ist somit, ob der zwischen dem Antragsgegner und der Firma U. ... im Wege der Direktvergabe geschlossene Vertrag einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession zum Inhalt hat.

64: In Anlehnung an die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Bestimmung des Rechtsweges entwickelt hat, kommt es dabei auf die wahre Rechtsnatur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses und des Anspruches an (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöhe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1987, GmSOB 1/88, BGHZ 108, 284, 286; BGH NZBau 2012, 586).

65: Die hier beanstandete Interimsvergabe hat danach eine Dienstleistungskonzession und nicht den Abschluss eines Dienstleistungsauftrages zum Gegenstand.

66: a) Die Antragstellerin kann hierbei nicht mit Erfolg einwenden, das Nachprüfungsverfahren sei schon deshalb gemäß § 102 GWB a.F. eröffnet, weil sich der Antragsgegner zunächst zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, nämlich eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb entschlossen und dies öffentlich bekannt gegeben hatte. Dass in dem Bekanntmachungstext von einem öffentlichen Auftrag die Rede ist, vermag den Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen jedenfalls noch nicht zu begründen. Allein hierdurch wird das streitbefangene Ausschreibungsverfahren des Antragsgegners noch nicht dem Vergaberechtsregime unterstellt und einer Nachprüfung durch die Vergabekammer und den Vergabesenat unterworfen.

67: Mit Recht hat die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss vielmehr ausgeführt, dass es für die Anwendung des GWB-Vergaberechts in erster Linie auf den objektiv durch Auslegung zu ermittelnden materiellen Gehalt des Rechtsverhältnisses ankommt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der die Zulässigkeit des Rechtsweges regelnden Vorschrift des § 102 GWB a.F. ist für die Eröffnung der vergaberechtlichen Nachprüfung maßgebend, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB a.F. vorliegt, nicht jedoch, ob und mit welchem Inhalt eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist. Von einer bestimmten Förmlichkeit des Vergabeverfahrens und seiner Einleitung ist als Grundlage für die Anwendung des GWB-Vergaberechts vielmehr nicht die Rede (vgl. BGHZ 162, 116). Selbst wenn die Vergabestelle mithin zunächst im Rahmen ihrer Ausschreibung - wie hier - rechtsirrig davon ausgegangen ist, dass die betreffende Auftragsvergabe dem Kartellvergaberecht unterfällt, etwa weil sie nicht erkannt hat, dass es um eine Dienstleistungskonzession geht, kann dies - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - jedoch nicht zuständigkeitsbegründend wirken. Denn die Vergabenachprüfungsinstanzen können weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung sachlich zuständig werden (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 652; OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 90 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21. VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Schweda in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band I, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 601 zu § 99 GWB). Die Rechtswegzuständigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien, diese ist vielmehr allein nach der wahren Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Das heißt hier danach, ob tatsächlich eine Dienstleistungskonzession vorliegt oder aber ein Dienstleistungsauftrag. Ein Wahlrecht des Auftraggebers zwischen Dienstleistungskonzession einerseits und Dienstleistungsauftrag andererseits besteht hingegen nicht (vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 553 zu § 99 GWB). Anderenfalls könnte die Vergabestelle - wie die Vergabekammer zu Recht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat - im umgekehrten Fall bei Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages ohne weiteres durch Bezeichnung des Beschaffungsvorhabens als Dienstleistungskonzession in ihrer Bekanntmachung diesen dem Vergaberechtsregime entziehen. Dass im Vergabeverfahrensrecht ein materielles Verständnis vorherrscht und es dementsprechend auf den materiellen Gehalt des angestrebten Vertrages ankommen muss und nicht auf die Leistungsbezeichnung bzw. -bestimmung durch den ausschreibenden Auftraggeber, zeigt sich schließlich gerade in den Rechtsprechungsgrundsätzen zur de facto Vergabe: Danach unterliegen nämlich auch solche Beschlüsse des öffentlichen Auftraggebers der Nachprüfung, die gerade darauf ausgerichtet sind, kein öffentliches Vergabeverfahren einzuleiten, wenn dieser Direktvergabe nach materiellen Verständnis ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB a.F. zugrunde liegt (vgl. BGHZ 162, 116 = BGH VergabeR 2005, 328). In ähnlicher Weise belegen die Fälle, in denen der Schwellenwert nach § 2 VgV nicht erreicht wird, dass für die Frage der Rechtswegzuständigkeit nicht allein auf den Bekanntmachungstext abzustellen ist. Auch in diesen Fällen verhält es sich anerkanntermaßen nicht so, dass allein aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen von dem Auftraggeber gewählten Bezeichnung ein Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet bliebe. Wird der Schwellenwert nicht erreicht, bleibt es dem Auftraggeber zwar unbenommen, trotzdem europaweit auszuschreiben. Das GWB-Nachprüfungsverfahren gilt hierfür hingegen nicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2004, 305; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; Schweda in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band I, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Kus in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 12 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

68: Soweit die Antragstellerin hingegen meint, der Antragsgegner sei an seine Vergabebekanntmachung gebunden und müsse sich dementsprechend auch einer vergaberechtlichen Nachprüfung nach § 102 GWB unterziehen, geht sie fehl. Die von der Antragstellerin angenommene Selbstbindung der Vergabestelle kann zwar dazu führen, dass diese sich im weiteren Verlauf des Verfahrens an die für eine europaweite Ausschreibung geltenden Verfahrensbestimmungen zu halten hat. Hieraus kann jedoch nicht auch abgeleitet werden, dass ein an sich nicht vorgesehenes Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat eröffnet wird. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich allenfalls auf sein eigenes Verhalten, vermag jedoch nicht eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff GWB zu begründen (vgl. OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; Schweda in Lange/Bunte, Kartellrecht, Band I, Rdn. 6 zu § 102 GWB m.w.N.).

69: Es trifft auch nicht zu, dass die Vergabekammer durch eine objektive Feststellung des materiell-rechtlichen Gehalts der ausgeschriebenen Leistung einseitig in das Bestimmungsrecht des Auftraggebers eingegriffen und ihre eigene rechtliche Prüfungskompetenz überschritten hat. Die Antragstellerin kann zur Stützung ihrer Rechtsansicht insbesondere nicht auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10. März 2014 (Geschäftsnummer VII Verg 11/14, VergabeR 2014, 621) verweisen, denn dieser Entscheidung liegt eine andere Fallkonstellation zugrunde. In dem dortigen Verfahren hatte die Vergabekammer in Überschreitung ihrer Entscheidungsbefugnis die ausschreibende Behörde unter Fristsetzung zur Einleitung eines bestimmten neuen Vergabeverfahrens verpflichtet. Wie der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat, hat die Vergabekammer hier indessen das ausgeschriebene Beschaffungsverfahren lediglich einer rechtlichen Bewertung anhand von objektiven Auslegungskriterien unterzogen und im Ergebnis als Dienstleistungskonzession eingeordnet, es hat den Auftraggeber hingegen nicht etwa zu einem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgesehenen und zugelassenen Verhalten verpflichten wollen.

70: b) Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, stellt sich der aus der Leistungsbeschreibung ergebende Vertragsgegenstand der Direktvergabe von Los 5 als Dienstleistungskonzession dar.

71: aa) Da das GWB in der hier anzuwendenden alten Fassung den Begriff der Dienstleistungskonzession bisher nicht definiert hat (siehe nunmehr § 105 GWB n.F.), muss insoweit auf das Gemeinschaftsrecht zurückgegriffen werden. Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, hat sich dementsprechend bislang ausschließlich nach Unionsrecht beurteilt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, NZBau 2012, 183; BGHZ 188, 200; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699). In den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG sind Dienstleistungskonzessionen übereinstimmend als Verträge definiert, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession liegt mithin im wesentlichen in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung, wie aus Art. 1 Abs. 2 lit. a und d) und Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG hervor geht. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

72: Unter einer Dienstleistungskonzession versteht man danach eine vertragliche Konstruktion, die sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch unterscheidet, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist dabei unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. BGHZ 188, 200).

73: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist für die Dienstleistungskonzession ferner charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den allgemeinen Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt. Die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer weist dagegen darauf hin, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH, VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2010, 48 - WAZV Gotha). Unter dem Begriff des Betriebsrisikos ist das Risiko zu verstehen, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit der dritten Nutzer, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 m.w.N.). Zwar kann das wirtschaftliche Betriebsrisiko wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von Beginn an erheblich eingeschränkt sein; für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist jedoch erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das auf ihm lastende Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär überträgt (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

74: Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen einerseits und öffentlichen Dienstleistungsaufträgen andererseits ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte dabei in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert worden ist. Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen werden, wenn der Konzessionär das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil übernimmt (vgl. BGHZ 188, 200).

75: Diese Begriffsbestimmung entspricht im wesentlichen auch der Legaldefinition, wie sie in der bereits geltenden, aber erst zum 18.04.2016 in deutsches Recht in § 105 GWB n.F. umgesetzten Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU vorgesehen ist. Die Konzessionsrichtlinie beschreibt in ihrem Art. 5 Nr. 1b) als „Dienstleistungskonzession“ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a) bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein im dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Mit der Vergabe einer (...) Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko (...) für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für (...) die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potentiell geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind.“

76: Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Dienstleistungskonzession - im Unterschied zu einem Dienstleistungsauftrag im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG bzw. der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge - durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber, Leistungserbringer/Konzessionär und Nutzer gekennzeichnet wird (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., 2013, Rdn. 246 zu § 99 GWB). Der Unternehmer trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Leistung und erhält seine Vergütung in erster Linie durch eine Zahlung vom Nutzer der Dienstleistungen. Im Falle eines vergaberechtlich relevanten Dienstleistungsauftrages liegt hingegen in der Regel nur eine bilaterale Beziehung zwischen Auftraggeber und Unternehmer vor (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., 2013, Rdn. 246 zu § 99 GWB).

77: Ob und inwiefern der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist und das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (vgl. EuGH VergabeR 2010, 48 Rdn. 78, WAZV Gotha, BGHZ 188, 200). Bei der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sollen insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktverhältnisse und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sein, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können (vgl. BGHZ 188, 200; OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 02949).

78: bb) Unter Zugrundelegung dieser Prüfungsmaßstäbe ist der Senat aber zu der Überzeugung gelangt, dass die hier streitbefangene Interimsvergabe von Los 5 - ungeachtet des Wortlautes der Bekanntmachung des Antragsgegners - tatsächlich eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat.

79: (1) Ausweislich der ursprünglichen Vergabebedingungen und der Ausführungsbeschreibung, die auch der Interimsvergabe zugrunde lagen, soll der die Straßenreinigung ausführende Unternehmer als Gegenleistung für die Ölspurbeseitigung im Regelfall keine Vergütungszahlung von dem Antragsgegner erhalten. Die weiteren besonderen Vergabebedingungen sehen vielmehr eine direkte Abrechnung zwischen Auftragnehmer und Ölspurverursacher vor. Zu diesem Zweck tritt der Antragsgegner seine Forderungen gegen den Schadensverursacher mit einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Abtretungsformular im Voraus an den Auftragnehmer ab.

80: Diese Regelungen zur Forderungszession sind auch für die Interimsvergabe von Los 5 maßgeblich geblieben. Aus der Grundsatzentscheidung des Antragsgegners vom 29. Oktober 2015, die dieser der Antragstellerin mit E-Mail-Schreiben vom 24. November 2015 bekannt gegeben hat, geht zwar hervor, dass für die ebenfalls beabsichtigte Interimsvergabe der weiteren Lose 1 bis 4) und 6 bis 7) mit einem Interimsleistungszeitraum vom 01. Januar bis 31. Dezember 2016 verschiedene Anpassungen der Vergabebedingungen vorgenommen werden sollten. So sollte unter anderem auf die Abtretung der Forderungen durch die Landesbaubehörde an den Auftraggeber verzichtet werden. Diese Festlegungen bezogen sich allerdings ausdrücklich nur auf die Interimsvergabe zu den Losen 1 bis 4 und 6 bis 7, für die bislang kein wertbares Angebot eingegangen war. Das Los 5 war hiervon indessen ausdrücklich ausgenommen worden. Hinsichtlich des Loses 5 war vielmehr bestimmt, dass die Abtretungserklärung auch im Rahmen der vorgesehenen Interimsvergabe an den einzigen Bieter Bestandteil der Ausschreibung verbleiben sollte, wie sich insbesondere aus dem Protokoll über das Verhandlungsgespräch mit dem Bieter vom 13. November 2015 unmissverständlich ergibt.

81: Durch die Forderungszession wird dem Auftragnehmer das Recht zur kommerziellen Verwertung der erbrachten Reinigungsleistung eingeräumt. Die vertragliche Gestaltung zielt nämlich darauf ab, dass der Auftragnehmer seine Entgeltforderung für die Straßenreinigung direkt gegenüber dem Verursacher der Ölspur bzw. dessen Kfz-Haftpflichtversicherer einzieht, dem die Ölspurbeseitigung im Hinblick auf dessen Schadensersatzhaftung als Schädiger und der von ihm nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Wiederherstellung des status quo ante im Ergebnis zugute kommt. Der Auftragnehmer soll mithin dadurch vergütet werden, dass er von den Ölspurverursachern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung privatrechtliche Entgelte erhebt. Zu Recht hat die Vergabekammer darauf verwiesen, dass dies ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Dienstleistungskonzession darstellt. Denn bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt in der Regel der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, jedenfalls dann, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn auch das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko vom Auftragnehmer zu einem erheblichen Teil übernommen wird (vgl. EuGH NZBau 2009, 729). Dies ist hier der Fall, wie noch auszuführen ist.

82: Der Senat verkennt nicht, dass der Begriff der Entgeltlichkeit, der für den Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 1 GWB kennzeichnend ist, weit zu verstehen ist und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011, X ZB 4/10 zitiert nach juris; OLG Celle VergabeR 2015, 50). Durch die Forderungszession hat der Auftragnehmer vom Auftraggeber überdies durchaus einen geldwerten Vorteil empfangen. Die Vorausabtretung stellt hier allerdings im Ergebnis lediglich das rechtstechnische Instrument dar, um dem Auftragnehmer die wirtschaftliche Verwertung der von ihm erbrachten Straßenreinigungsleistungen gegenüber dem Dritten zu ermöglichen. Durch die Zession wird dem Auftragnehmer die Inkasso-Befugnis an die Hand gegeben, im Außenverhältnis gegenüber den Verursachern der Ölschäden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung direkt vorzugehen und die Entgeltforderung einzuziehen. Dem Auftragnehmer obliegt hierbei das Risiko, seinen Anspruch in der geltend gemachten Höhe gegen den Haftpflichtversicherer durchzusetzen und dessen Einwendungen gegen Kostenansätze und abgerechnete Leistungspositionen ggf. in Rechtsstreitigkeiten zu begegnen. Falls der Auftragnehmer seine Forderungen gegenüber den Haftpflichtversicherern der Schädiger nicht in vollem Umfang durchsetzen kann, gibt es dafür nach den Vertragsbedingungen keine Ausgleichszahlungen, worauf der Antragsgegner in diesem Zusammenhang zutreffend verwiesen hat.

83: Wie bereits ausgeführt, erfüllt bei einem Vertrag über Dienstleistungen aber gerade der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers nicht vorgesehen ist, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, das Erfordernis einer Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2011, 430).

84: (2) Dass der Auftragnehmer in Ausnahmefällen, wenn der Schädiger nicht ermittelbar ist, den Auftraggeber auf Zahlung in Anspruch nehmen kann, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

85: Soll - wie im Streitfall - neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann allerdings, da die Zahlung eines Preises für einen der Pflicht zur Ausschreibung unterliegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag charakteristisch ist, je nach den Umständen des Einzelfalles zweifelhaft erscheinen, ob der Vertrag trotz dieser Zuzahlung noch als Dienstleistungskonzession einzustufen oder nicht etwa als öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu bewerten ist. Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung ein solches Gewicht einnimmt, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich gerade darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175). Unschädlich soll hingegen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber nur unwesentliche Zuzahlungen an den Konzessionär leistet (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB).

86: Wann eine Zuzahlung des Auftraggebers im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und überwiegt, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig durch eine rechnerische Quote einheitlich festlegen, wie sich auch sonst jede schematische Lösung verbietet. Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehender Gesamtschau (vgl. BGHZ 188, 200).

87: Im Streitfall ist danach aber nicht davon auszugehen, dass die Entgeltzahlungen des Auftraggebers im Falle unbekannter Schadensverursacher einen wesentlichen Teil der Gegenleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftragsaufkommen ausmachen und diesen deshalb ein gegenüber der Nutzung der Dienstleistung gleichwertiger Entgeltcharakter beizumessen ist.

88: Ausweislich der Ausführungsbeschreibung und der zugrunde liegenden weiteren besonderen Vertragsbedingungen soll der öffentliche Auftraggeber nur „ausnahmsweise“ für die Fälle einstehen, in denen im Ergebnis kein Schadensverursacher ermittelt und haftbar gemacht werden kann, um insoweit eine Wirtschaftlichkeitslücke zu schließen. Den Vergabeunterlagen kann hierzu entnommen werden, dass die Zuzahlung der Auftraggeberin an den die Straßenreinigung ausführenden Unternehmer Ausnahmecharakter tragen soll. Denn die direkte Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und dem Antragsgegner wird in den besonderen weiteren Vertragsbedingungen ausdrücklich als Ausnahmefall bezeichnet und auf die bestimmte Fallkonstellation beschränkt, dass ein Verursacher nicht ermittelbar ist. Im Regelfall stehen die Unfallbeteiligten eines Verkehrsunfalls bzw. einer Havarie als Schadensverursacher hingegen fest und können über ihre Kfz-Haftpflichtversicherung auf Ersatz der Reinigungskosten in Anspruch genommen werden. Dass eine Ölverunreinigung auf der Straßenoberfläche verbleibt, ohne dass der Verursacher - beispielsweise aufgrund von Unfallflucht - zuvor ermittelt werden kann, kommt in der Praxis dagegen deutlich seltener vor, so dass davon ausgegangen werden darf, dass eine direkte Entgeltzahlung des Auftraggebers einen weitaus geringeren Anteil am Gesamtaufkommen der Auftragnehmer ausmachen wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Einnahmen des Unternehmers aus den zusätzlich von dem Auftraggeber gezahlten Entgelten die Einnahmen aus der Verwertung der Dienstleistung durch direkte Inanspruchnahme der Schädiger übersteigen würden, ergeben sich jedenfalls weder aus dem Akteninhalt noch dem sonstigen Vortrag der Parteien. Der Antragsgegner hat hierzu vielmehr schlüssig vorgetragen, dass er im Jahr 2014 bei 22,6 % der Einsätze wegen unbekannten Verursachern eintreten musste, im Jahr 2015 belief sich der Anteil der Direktzahlungen auf 20,8 %, wobei es sich bei diesen Einsätzen im Regelfall um Schadensfälle kleineren Ausmaßes handelte, die unbemerkt geblieben sind und keinen größeren Reinigungsaufwand erforderten, was plausibel erscheint. Der Senat sieht keinen Anlass, diese vom Antragsgegner statistisch für 2014 und 2015 erhobenen Daten in Zweifel zu ziehen, zumal die Antragstellerin die Richtigkeit des Zahlenwerks auch nicht mit Substanz angegriffen hat. Er vermag danach aber nicht zu erkennen, dass der Auftragnehmer seine hohen Investitionskosten mit Hilfe dieser Ausgleichszahlungen des Auftraggebers in vollem Umfang amortisieren kann.

89: Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die Haushaltspläne des Bundes (Kapitel 1210 Titel 52116 und 52126) und des Landes (Kapitel 1409 Titel 52162) verweist und aus den darin für die Straßenreinigung eingestellten Ausgaben schließt, dass die Direktzahlungen an den Leistungserbringer einen hohen sechsstellige Betrag ausmachen würden, woraus sich ergebe, dass sie von besonderen Gewicht sein müssten, überzeugt dieser Einwand nicht. Die Haushaltspläne sind für die hier streitige Frage nach dem Umfang der Direktzahlungen von dem Auftraggeber an den Leistungserbringer für den Fall, dass der Schadensverursacher unbekannt bleibt, wenig aussagekräftig. Dass die in den jeweiligen Haushaltsplänen aufgeführten Reinigungskosten ausschließlich die Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen betreffen und diese Ausgabenposition überdies speziell nur die hier in Rede stehenden Direktzahlungen des Antragsgegners an die Leistungserbringer für den Ausnahmefall abbilden, dass ein Schadensverursacher nicht ermittelbar ist, kann jedenfalls ausgeschlossen werden. Die in den Haushaltsplänen aufgeführte Ausgabenposition beziehen sich ersichtlich auf sämtliche prognostizierten Reinigungsaufwendungen für das gesamte Straßen- und auch Wegenetz auf Bund- bzw. Länderebene und enthalten dabei voraussichtlich auch diejenigen Kosten, die der Auftraggeber im Folgenden wiederum von den ermittelten Schadensverursacher erstattet verlangen kann. Nach dem in dem Parallelverfahren 7 Verg 1/16 von dem Antragsgegner zur Akte gereichten und vom Senat verwerteten Auszug aus dem Leistungsheft für den Straßenbetriebsdienst auf Bundesfernstraßen umfasst die Leistungspositionsgruppe 4 „Reinigung“ ein breites Spektrum an Reinigungsleistungen auf den Bundesfernstraßen, von denen die Beseitigung verkehrsbehindernder oder -gefährdenden Verschmutzungen auf den Verkehrsflächen aber nur ein Teilaspekt darstellt. Anhand der in die Haushaltspläne eingestellten Daten kann danach aber im Ergebnis nicht verlässlich eingeschätzt werden, wie hoch gerade der Anteil der Direktabrechnungen zwischen dem Auftraggeber und den Leistungserbringern für den Fall unbekannter Schadensverursacher bezogen auf das Los 5 in der Vergangenheit gewesen ist.

90: (3) Signifikantes Unterscheidungsmerkmal zwischen Dienstleistungsvertrag einerseits und Dienstleistungskonzession andererseits ist darüber hinaus, dass bei der Konzession das ganz überwiegende wirtschaftliche Risiko aus der Erbringung der Leistung auf den Unternehmer übertragen wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er das gesamte Risiko trägt. Die Übernahme eines eingeschränkten Betriebsrisikos reicht für die Annahme einer Dienstleistungskonzession vielmehr grundsätzlich aus (vgl. OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 02949; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB). Auch dieses Merkmal hat die Vergabekammer hier zu Recht angenommen.

91: Die Antragstellerin hat den Gesichtspunkt der Risikoverlagerung im Übrigen selbst wiederholt mit ihrem Nachprüfungsantrag gerügt und insoweit geltend gemacht, dass Kernangriffspunkt des Nachprüfungsverfahrens bleibe, dass in der Ausschreibung die Wagnisse und Risiken in unangemessener und für einen Dienstleistungsauftrag unzulässiger Weise auf den Bieter verlagert würden, insbesondere weil keine Mindestabnahmemengen definiert seien. Soweit sie ausführt, dass die Ausschreibung ungewöhnlich hohe Wagnisse und die Verpflichtung zu einer rechtswidrigen Mischkalkulation enthalte, pflichtet der Senat ihr darin bei. Nach den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftragnehmer das Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Teil zu tragen.

92: Die Antragstellerin wendet allerdings zu Recht ein, dass das Risiko, dass der Auftragnehmer mit seinen Entgeltforderungen wegen Insolvenz der Ölspurverursacher komplett ausfallen könnte, vernachlässigt werden kann. Das liegt aber nicht etwa daran, dass das Bonitäts- und Insolvenzrisiko aufgrund der besonderen Vertragsgestaltung bei dem Auftraggeber verbleiben soll, sondern in erster Linie an der besonderen Haftungskonstellation, in denen die Reinigungseinsätze im Allgemeinen ausgelöst werden. Denn für den Ölspurverursacher steht in der Regel dessen liquider Kfz-Haftpflichtversicherer ein, bei dem eine Insolvenz aber nicht zu befürchten sein wird. Da ein liquider Schuldner zur Verfügung steht, fällt das Ausfallrisiko bereits aus diesem Grunde nicht wesentlich ins Gewicht. Im Hinblick darauf ist es aber auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Schadensersatzforderungen des Auftraggebers an Erfüllung statt oder aber nur erfüllungshalber (entsprechend § 364 Abs. 2 BGB) an den Auftragnehmer im Voraus abgetreten werden sollen. Nach den Ausschreibungsunterlagen spricht aus der Sicht eines verständigen Bieters allerdings einiges dafür, dass die Abtretung der Schadensersatzforderungen gegen die Verursacher der Ölspuren gemäß § 364 BGB an Erfüllung statt erfolgen sollte. Aus den Vergabebedingungen geht jedenfalls nicht hervor, dass die Forderungszession nur erfüllungshalber gewollt war und der Auftragnehmer daneben noch auf den Auftraggeber zugreifen kann. Aber ungeachtet dessen wäre der Auftragnehmer auch bei einer Leistung erfüllungshalber verpflichtet, zunächst mit verkehrserforderlicher Sorgfalt in erster Linie Befriedigung aus der abgetretenen Forderung zu suchen. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass auch bei Annahme potenter Schuldner in Gestalt der Kfz-Haftpflichtversicherer Streitigkeiten über den Umfang der abgerechneten Reinigungskosten entstehen können. Das Risiko, seinen Entgeltanspruch hinsichtlich der Reinigungskosten in voller Höhe durchsetzen zu können, trägt der Auftragnehmer danach aber auch dann, wenn die Forderungen nur erfüllungshalber im Voraus abgetreten werden sollten.

93: Zutreffend ist ebenfalls, dass der ausführende Reinigungsunternehmer auch nicht in den Fällen, in den der Schadensverursacher ausnahmsweise unerkannt bleibt, mit seinen Zahlungsansprüchen ausfallen wird. Denn in diesen Ausnahmefällen tritt der Antragsgegner ein und übernimmt die Zahlung der Reinigungskosten. Durch die Übernahme der Ausfallhaftung in den Fällen, in denen ein Schädiger nicht ermittelt werden kann, wird das betriebswirtschaftliche Risiko indessen keineswegs schon zu einem wesentlichen Teil ausgeglichen und etwaige Mindererlöse vollständig kompensiert.

94: Das Betriebsrisiko gilt gemäß Art. 5 S. 3 der Richtlinie 2014/2/EU als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können (vgl. Braun, zustimmende Anmerkung zu OLG Jena, Beschluss vom 22. Juli 2015, 2 Verg 2/15, VergabeR 2015, 793, 794). So liegen die Dinge aber auch hier.

95: Den Auftragnehmern wird im Streitfall nämlich insbesondere das Risiko aufgebürdet, dass die aus der Inanspruchnahme ihrer Reinigungsleistungen erzielten Erlöse die hohen Investitionsaufwendungen für die Aufnahme der Tätigkeit und die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung nicht hinreichend abdecken können, was die Antragstellerin so auch selbst in ihrem Nachprüfungsantrag gerügt hat. Da weder die Anzahl der Einsätze anhand einer festen Größe zuverlässig eingeschätzt werden kann, noch Mindestabnahmemengen verbindlich festgelegt werden, bleibt ungewiss, ob der Auftragnehmer zumindest seine Investitionskosten erwirtschaften kann. Der Auftragnehmer ist insofern den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt.

96: Der von dem Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit erzielbare Verwertungserlös ist sowohl von der Anzahl der Reinigungseinsätze als auch der Art und dem Umfang der Reinigungsleistungen je nach Unfallstelle abhängig. Weder für eine auskömmliche Menge an Reinigungseinsätzen in dem Streckenabschnitt des Loses 5 noch für deren Umfang steht dagegen der Antragsgegner ein. In der auch für die Interimsvergabe gültigen Ausführungsbeschreibung ist vielmehr unter Ziffer 6.3 ausdrücklich ausgeführt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen habe und dass selbst eine erhebliche Unter- oder Überschreitung der angegebenen Mengen keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Preise rechtfertige. Er trägt bei der Preisbemessung danach das volle Kalkulationsrisiko. Ungeachtet dieser Unwägbarkeiten hat er bei Ausführung des Auftrages in dem Streckenabschnitt einen hohen Kostenbedarf abzudecken. Denn für die Beschaffung und Bereithaltung der für die Beseitigung von Ölverunreinigungen erforderlichen Spezialgerätschaften und Maschinen, die er für die Einsätze in seinem Maschinenpark vorhalten muss, hat er zunächst einen hohen Sachkostenanteil aufzubringen. Hinzu kommt, dass er seinen Betriebsstandort innerhalb des Loses so einrichten muss, dass er die jeweiligen Unfallstellen innerhalb der nach den Vergabebedingungen geforderten Reaktionszeiten (90 Minuten bei Bundes- und Landstraßen) direkt anfahren kann. Zu Recht hat die Vergabekammer ferner hervor gehoben, dass der Ausführende aufgrund der geforderten 24-Stunden-Rufbereitschaft einen festen Personalstamm an den jeweiligen Standorten im Schichtdienst vorhalten muss, was mit einem hohen Personalbedarf und erheblichen Personalkosten verbunden sein wird. Der Auftragnehmer, der die Anzahl und das Reinigungsvolumen der Einsätze nicht abzuschätzen vermag, läuft bei der Kalkulation seiner Preise daher Gefahr, dass er seiner Preisbemessung nicht zutreffende Annahmen zugrunde gelegt hat und diese deshalb nicht aufgeht, was zur Folge haben kann, dass die aus den abgeforderten Reinigungseinsätzen erwirtschafteten Erträge für ihn nicht auskömmlich sind und er daraus insbesondere nicht den hohen Personal- und Sachkostenanteil für die Aufrechterhaltung seines Betriebes finanzieren kann. So kann es sein, dass die von ihm selbst hereinzuholenden Entgelte die anfallenden betrieblichen Kosten nicht decken, weil die seiner Entgeltkalkulation zugrunde gelegten Mengen an Ölspurbeseitigungen tatsächlich nicht in dem prognostizierten Umfang anfallen oder sich während der Vertragslaufzeit die wirtschaftlichen Verhältnisse verändern und unvorhergesehene Kosten auftreten. Die Folgen von hinter den Gewinnerwartungen zurückbleibenden Erlösen - ggf. auch von Verlusten - trägt insoweit allein der jeweilige Auftragnehmer. Nachverhandlungen der Preiseinsätze und deren nachträgliche Neufestsetzung für abgelaufene Zeiträume sind nach dem Inhalt der auch der Interimsvergabe des Loses 5 zugrunde liegenden Ausschreibung nämlich ausdrücklich ausgeschlossen worden. Der Auftragnehmer hat seine Leistungserbringung an das wechselnde Einsatzaufkommen und die sich daraus ergebenden wechselnden Leistungsanforderungen vielmehr selbst jeweils anzupassen. Es können sich dabei Erlösrisiken verwirklichen, die mit der Entwicklung der Einsatzzahlen im Einsatzbereich oder aber einer Erhöhung der Kostenstruktur zusammenhängen. Ihn trifft das volle finanzielle Wagnis einer hinreichenden Auslastung des kostenintensiven Geschäftsbetriebs, für den er eine gewisse Anzahl an festen Mitarbeitern und eine entsprechende technische Betriebsausstattung vorhalten muss.

97: Nach der Vertragsgestaltung liegen die mit den Schwankungen beim Aufkommen an Reinigungsfällen in dem von Los 5 umfassten Streckenabschnitt und mit der Beitreibung der Entgelte zusammenhängenden wirtschaftlichen Risiken nach alledem im wesentlichen beim Auftragnehmer, der den Unwägbarkeiten des Marktes insoweit ausgesetzt ist.

98: Ausweislich der weiteren besonderen Vertragsbedingungen, die auch für die hier streitbefangene Interimsvergabe des Loses 5 gelten sollten, trägt der Auftragnehmer überdies das komplette Haftungsrisiko. Gemäß Ziffer 5 der Ausführungsbeschreibung soll er im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden haften, die auf eine unsachgemäße Arbeitsweise oder auf eine mangelnde Absicherung der Gefahrenstellen während der Reinigungstätigkeit zurückgehen. Des weiteren hat er für alle Schäden einzustehen, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen, sofern sie auf unsachgemäße Arbeiten zurückgehen. Er hat den Auftraggeber hierbei im Innenverhältnis von allen Schadensersatzansprüchen Dritter frei zu stellen. Hierdurch werden ihm letztlich die Haftungsfolgen aus der umfassenden Verkehrssicherungspflicht des Auftraggebers, die diesem als Straßenbaulastträger für die Absicherung der Unfallstellen und die Ausführung der Reinigungsarbeiten im Hinblick auf einen verkehrssicheren Zustand der Straßen obliegt, übertragen.

99: Eine solche Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer ist aber ebenfalls kennzeichnend für eine Dienstleistungskonzession.

100: c) Die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis zum 18. April 2016 gültigen Fassung folgt hier schließlich auch nicht daraus, dass die angekündigte Beschaffung von Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession per se gesetzeswidrig wäre und deshalb nur aufgrund eines öffentlichen Auftrages erfolgen dürfte. Es besteht keine öffentlich-rechtliche Regelung, die für die Vergabe von Straßenreinigungsleistungen die Wahl einer Dienstleistungskonzession von vorneherein verbieten würde. Die Vergabe der Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession widerstreitet nicht gesetzlichen Vorgaben und ist dementsprechend auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt (vgl. anders hinsichtlich einer Abfallentsorgungsleistung gemäß § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG a.F.: BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839).

101: Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die zum 18. April 2016 in Kraft getretene Vorschrift des § 14 KonzVGV verweist und insoweit meint, dass dem Antragsgegner aufgrund des darin geregelten Umgehungsverbotes die Wahl einer Dienstleistungskonzession von vorneherein verwehrt sei, überzeugt dies nicht. Ein inhaltliches Eingehen auf diese Verbotsnorm erübrigt sich hier bereits, denn die Konzessionsvergabeverordnung ist auf das hier schon vor dem 18. April 2016 anhängige Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB in der seit dem 18. April 2016 gültigen neuen Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes).

102: Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin zuletzt auf die Normen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin stehen auch die Regelungen des Kreislaufabfallwirtschaftsgesetzes (hier: § 22 KrWG) der Annahme einer Dienstleistungskonzession im Ergebnis nicht entgegen. § 22 KrWG gilt nämlich nur dann, wenn der zur Abfallverwertung und -beseitigung Verpflichtete einen Dritten beauftragt. Um Abfallverwertung und -beseitigung geht es bei der Ölspurbeseitigung indessen nicht. Ausweislich Ziffer 4.5 der Ausführungsbeschreibung soll der Auftragnehmer zwar sicherstellen, dass die anfallenden gefährlichen Abfälle entweder auf direktem Wege einem zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb zugeführt oder bei ihm in einem baurechtlich oder BImSchG-genehmigten Zwischenlager (zur Zusammenstellung transportfähiger Größen) bis zum endgültigen Abtransport zum Entsorger gelagert werden. Aufgaben der Abfallverwertung und -beseitigung sind jedoch nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen. Auch unter Gesichtspunkten des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts begegnet es danach aber letztlich keinen grundsätzlichen Bedenken, die Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession zu vergeben.

103: 3. Die der bisherigen Rechtslage zugrunde liegende gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann schließlich auch nicht, worauf allerdings die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde hinaus möchte, durch eine analoge Anwendung der §§ 102 ff GWB a.F. mit der Begründung revidiert werden, dass - im Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU - eben nur die vergaberechtlichen Bestimmungen einen hinreichend effektiven Primärrechtsschutz garantieren könnten.

104: a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - im Vorgriff auf die Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/ EU in nationales Recht - auch schon für die vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 eingeleiteten Altverfahren eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB a.F. sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe oft nur schwer zu ziehen sei und eine Zersplitterung der Nachprüfung im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).

105: b) Diese Rechtsansicht überzeugt indessen schon deshalb nicht, weil für eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. auf Dienstleistungskonzessionen auch im Vorgriff auf die Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU in nationales Recht kein Raum verblieben ist.

106: Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass diese analogfähig ist, eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, den der Gesetzgeber bereits in einem bestimmten Sinne geregelt hat, so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer an denselben Grundsätzen ausgerichteten Interessenabwägung zu den gleichen Ergebnissen gelangt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244).

107: Hier indessen fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der nationale Gesetzgeber hatte nach der bislang, d.h. vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 gültigen Rechtslage die Dienstleistungskonzession bewusst vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ergibt sich dies mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz lediglich Baukonzessionen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen hat (§ 99 Abs. 6 GWB), und in den Gesetzgebungsmaterialien hierzu demgegenüber durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz auf Dienstleistungskonzessionen nicht anzuwenden sei (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz bei einem bestimmten Gegenstand nicht gelten soll, kann nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzesvorhabens ausgegangen werden. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für diesen Bereich nicht vorgesehen hat, ist vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH NZBau 2012, 248; BGHZ 188, 200 ff). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen auch nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

108: Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 (X ZB 5/11, NZBau 2012, 248), vom 18. Juni 2012 (X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839) und vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/11, BGHZ 188, 200) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil für ihn eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. nicht in Betracht gekommen ist. In seiner Entscheidung vom 23. Januar 2012 (X ZB 5/11, Rettungsdienstleistungen II) hat er vielmehr für Rettungsdienstleistungen ausdrücklich hervor gehoben, dass das Vergabenachprüfungsverfahren nach § 102 GWB a.F. zur rechtlichen Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen gerade nicht eröffnet sei.

109: Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 (Verg 6/11, NZBau 2011, 701) gleichwohl eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträglich eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244; OLG München VergabeR 2011, 848). Dies würde in gleicher Weise für den Beschaffungsvorgang gelten, der der Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) zugrunde gelegen hat. Denn auch dort sind dem VO (EG) 1370/2007 unterfallende Busverkehrsdienstleistungen ausgeschrieben worden.

110: Im vorliegenden Fall ist Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 jedoch nicht einschlägig. Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, NZBau 2011, 701) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind.

111: Darüber hinaus kann hier aber auch schon deshalb nicht im Vorgriff auf die Geltung der Richtlinie 2014/23/EU offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Reinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben werden sollen, weil der für eine Dienstleistungskonzession maßgebliche Schwellenwert, der nach Art. 8 Abs. 1 RL 2014/23/EU bei 5,186 Millionen Euro liegt, nach dem Auftragswert für die Interimsvergabe zu Los 5 nicht überschritten ist. Aus den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, insbesondere dem EU-Vergabevermerk geht hervor, dass der Gesamtauftragswert für alle sieben Lose ursprünglich bei ca. 2,3 Millionen Euro ohne Umsatzsteuer liegt. Dies aber bleibt unterhalb des Schwellenwertes für eine unter die Richtlinie 2014/23/EU fallende Dienstleistungskonzession. Dies gilt erst Recht für eine auf Los 5 beschränkte und bis zum 31. Dezember 2016 befristete Interimsvergabe, wie auch schon die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt hat. Da die hier streitbefangene Dienstleistungskonzession damit gar nicht von dem Geltungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU erfasst wird, kann schon aus diesem Grunde nicht mit deren Vorwirkung argumentiert werden.

112: 4. Ein Nachprüfungsverfahren ist hier schließlich auch nicht kraft unmittelbarer Anwendung der Richtlinienbestimmungen der RL 2014/23/EU bzw. einer hierauf gerichteten richtlinienkonformen Auslegung eröffnet gewesen. Denn eine Verpflichtung der Gerichte zur unmittelbaren Anwendung der Vergaberichtlinie besteht im allgemeinen nicht bereits mit der Verabschiedung der Richtlinie, sondern setzt den Ablauf der Umsetzungsfrist voraus (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, § 2 Erster Teil, Rdn. 382), was hier aber erst zum 18. April 2016 der Fall gewesen ist. Zu diesem Zeitpunkt war das Nachprüfungsverfahren indessen bereits eingeleitet. Anderenfalls würde die Umsetzungsfrist nämlich ihre eigentliche Bedeutung verlieren. Außerdem muss die betreffende Regelung klar und bestimmt sowie unbedingt gefasst sein. Den Mitgliedstaaten darf mithin kein allzu großer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Richtlinie verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 05. Februar 1998, I ZR 211/95, BGHZ 18, 55 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2014, Verg 0/14; OLG Schleswig VergabeR 2015, 768).

113: Art. 189 Abs. 3 EGV räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien ein Ermessen ein, das in erster Linie vom Gesetzgeber ausgeübt werden muss. Die (insoweit subsidiäre) Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung der innerstaatlichen Gesetze setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht tätig geworden ist und der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (vgl. BGHZ 138, 55-66, Rn. 45). Diese Voraussetzungen liegen hier indessen nicht vor. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist ist hier das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. Februar 2016 (BGBl. I, 203 ff) in Kraft getreten, das nach der Überleitungsbestimmung in § 186 Abs. 2 GWB n.F. allerdings auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18. April 2016 anhängiger Nachprüfungsverfahren, ausdrücklich keine Anwendung findet.

: III.

114: Für die Überprüfung der hier interimsweise vergebenen Dienstleistungskonzession ist nach alledem der Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nach § 102 GWB a.F. nicht gegeben, auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession gleichwohl dazu verpflichtet ist, die Regeln des Vertrags über die Arbeitsweise der EU, insbesondere die Artikel 49 AEUV und 56 AEUV sowie die daraus abzuleitende Transparenzpflicht zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/09 - Juris Rdn. 49; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle, Beschluss vom 23. Februar 2016, 13 U 148/15, IBRS 2016, 0745).

115: Das anhängige Nachprüfungsverfahren ist dementsprechend - auf den Hilfsantrag der Antragstellerin hin - gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das sachlich und örtlich (§§ 12, 17, 18 ZPO) zuständige Landgericht Magdeburg zu verweisen gewesen.

116: Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Die Bestimmung des Rechtsweges richtet sich daher in erster Linie danach, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Rechtszug zuzuordnen ist. Für die Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit; dagegen ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11, NZBau 2012, 248 ff).

117: Wird die Dienstleistungskonzession - wie hier - in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ff). Die Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen auf öffentlichen Straßenflächen an den Auftragnehmer geschieht in der Regel in der Form eines Werkvertrages nach §§ 631 ff BGB. Der Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Landgericht steht hier auch nicht etwa § 17 Abs. 5 GVG entgegen. Denn diese Vorschrift setzt ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines Gerichts im Sinne des Art. 92 GVG voraus und ist im Übrigen auch nur dann einschlägig, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH NZBau 2012, 248, 252).

118: Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Magdeburg folgt dabei aus §§ 12, 17, 18 ZPO, da der Antragsgegner den Sitz seiner Behörde und damit seinen allgemeinen Gerichtsstand in Magdeburg unterhält.

119: Unterliegt das streitbefangene Ausschreibungsverfahren nach alledem nicht dem Vergaberechtsregime, kommt eine Überprüfung der von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht in Betracht. Ob die landes-, bundes- und europarechtlichen Voraussetzungen bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession gewahrt sind, hat vielmehr das insoweit zuständige ordentliche Gericht zu entscheiden.

: IV.

120: Das weitere Vorbringen der Antragstellerin aus deren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 09. Juni 2016 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Die ergänzenden Ausführungen der Antragstellerin haben dem Senat indessen keine Veranlassung gegeben, die geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

: V.

121: 1. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ist die erneut beantragte Gewährung einer nochmaligen Akteneinsicht nach §§ 120 Abs. 2, 111 GWB nicht in Betracht gekommen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 12. Dezember 2001, Verg 19/01 zitiert nach juris m.w.N.).

122: 2. Der Senat kann im Ergebnis dahin gestellt sein lassen, ob er als Beschwerdegericht überhaupt nach § 119 GWB a.F. befugt ist, den Kreis der Verfahrensbeteiligten in der Beschwerdeinstanz durch Beiladung der Firma U. ... GmbH unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 109 GWB zu erweitern (vgl. zum Meinungsstand: Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 2 ff). Eine Beiladung der Firma U. ... GmbH nach § 109 GWB ist hier nämlich auch schon im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages und der beabsichtigten Verweisung nicht in Betracht gekommen.

123: 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ist für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB). Denn der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass der Antragsgegner selbst in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH VergabeR 2007, 59; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 7/09, VergabeR 2010, 699).

124: 4. Über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden. Sie sind vielmehr als Teil der Kosten zu behandeln, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird (§ 17 b Abs. 2 S. 1 GVG). Dies gilt zwar nicht für die Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, da diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Der Antragstellerin fallen diese Mehrkosten hier jedoch entsprechend § 17 b Abs. 2 S. 2 GVG zur Last. § 17 b Abs. 2 S. 2 GVG schreibt insoweit zwingend vor, dass dem Antragsteller selbst dann die entstandenen Mehrkosten aufzuerlegen sind, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Deshalb ist der Beschluss der Vergabekammer nur im Ausspruch zur Hauptsache aufzuheben, nicht jedoch hinsichtlich der Kostenentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506, 509).

125: 5. Die Voraussetzungen für die beantragte Vorlage der Rechtssache an den EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EGV liegen hier nicht vor. Denn die streitige Frage, ob bei dem hier in Rede stehenden Beschaffungsvorhaben nach dem Inhalt der auch für die Interimsvergabe geltenden Ausschreibung das volle Betriebsrisiko des öffentlichen Auftraggebers bzw. ein wesentlicher Teil hiervon auf den Auftragnehmer übertragen werden soll und damit eine Dienstleistungskonzession vorliegt, hat nicht der Europäische Gerichtshof, sondern allein das nationale Gericht zu beurteilen. Es ist nämlich allein Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob der Vorgang bei Berücksichtigung seiner gesamten Merkmale als Dienstleistungskonzession oder öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist. Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C- 348/10, Rdn. 57, VergabeR 2012, 164; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200).

126: 6. Auch eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB kommt im Streitfall nicht in Betracht. Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

127: Den in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf, München und auch Frankfurt hatte eine europaweite Direktvergabe im Personennahverkehr (Busverkehrsdienstleistungen) zugrunde gelegen und die analoge Anwendung des § 102 GWB wurde im wesentlichen aus einer infolge Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 am 03. Dezember 2009 nachträglich eingetretenen Rechtsschutzlücke hergeleitet. Die Rechtslage ist mit der hier streitbefangenen Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen indessen nicht ohne weiteres vergleichbar.

128: Soweit sich der Senat von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) abgrenzt und einen Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU verneint, ist zusätzlich zu beachten gewesen, dass eine Eröffnung der Nachprüfung analog § 102 GWB a.F. hier auch schon deshalb ausscheiden müsste, weil das Auftragsvolumen der in Rede stehenden Interimsvergabe einer Dienstleistungskonzession zu Los 5 ausweislich der Angaben der Auftraggeberin in ihrem Vergabevermerk den nach Art. 8 Abs. 1 RL 2014/23/EG maßgeblichen Schwellenwert von 5,186 Millionen Euro ersichtlich nicht überschreitet.

129: 7. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 17 a Abs. 4 S. 4 GVG zuzulassen gewesen, weil der Rechtsfrage weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist, zu der höchstrichterliche Rechtsprechung bislang noch nicht vorliegt, noch der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abgewichen ist (§ 17 a Abs. 4 S. 5 GVG). Der Beschluss des Senats hängt im wesentlichen von einer in erster Line dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles, nämlich hier einer Bewertung der vertraglichen Risiken ab, was einer verallgemeinernden, der Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise aber nur sehr eingeschränkt zugänglich ist. Der Senat hat auch keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlicheren Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Wie bereits ausgeführt, liegt auch kein zulassungsrelevanter Divergenzfall vor. Der Senat hat sich bei der Prüfung der Merkmale einer Dienstleistungskonzession vielmehr im Rahmen der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des EuGH bewegt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 171 Zulässigkeit, Zuständigkeit

(1) Gegen Entscheidungen der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu.

(2) Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig, wenn die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Absatz 1 entschieden hat; in diesem Fall gilt der Antrag als abgelehnt.

(3) Über die sofortige Beschwerde entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht. Bei den Oberlandesgerichten wird ein Vergabesenat gebildet.

(4) Rechtssachen nach den Absätzen 1 und 2 können von den Landesregierungen durch Rechtsverordnung anderen Oberlandesgerichten oder dem Obersten Landesgericht zugewiesen werden. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Juli 2008 - X ZB 17/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 17/08

vom

15. Juli 2008

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ nein

Rabattvereinbarungen

GWB § 114 Abs. 1, § 116 Abs. 1, 3; SGB V § 130a Abs. 8, 9; GVG § 17a

a) Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren

für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V

zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde

zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht

gegeben.

b) Erklärt ein um die Rechtswegbestimmung angegangener oberster Gerichtshof

des Bundes in einem solchen Fall einen anderen Rechtsweg als zulässig

, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

BGH, Beschl. v. 15. Juli 2008 - X ZB 17/08 - OLG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Scharen, Keukenschrijver,

Asendorf und Gröning

beschlossen:

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Senats nach § 124 Abs. 2 GWB liegen nicht vor.

Gründe:

I.

1: Das vorliegende Beschwerdeverfahren bezieht sich auf eine von den Antragsgegnerinnen , den Allgemeinen Ortskrankenkassen der Bundesrepublik Deutschland, Anfang August 2007 unter der Bezeichnung "ArzneimittelRabattverträge 2008/2009" bekannt gemachte Ausschreibung für den Abschluss von Rabattvereinbarungen i.S. von § 130a Abs. 8 SGB V für verschiedene arzneiliche Wirkstoffe. Solche Vereinbarungen können die Krankenkassen oder ihre Verbände mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel schließen, und zwar zusätzlich zu den in § 130a Abs. 1 SGB V geregelten Abschlägen von den Abgabepreisen für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel.

2: An der Ausschreibung der Antragsgegnerinnen beteiligte sich neben einer Vielzahl von Unternehmen die Antragstellerin. Nachdem ihr bezüglich mehrerer Wirkstoffe unterbreitetes Angebot nicht berücksichtigt wurde, hat sie bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf einen Nachprüfungsantrag gestellt. Daraufhin hat die Vergabekammer den Antragsgegnerinnen durch Beschluss vom 31. Oktober 2007 untersagt, in dem betreffenden Verfahren zum Abschluss von Rabattvereinbarungen bezüglich verschiedener im Einzelnen aufgeführter Wirkstoffe auf die vorliegenden Angebote Zuschläge zu erteilen. Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen am 21. November 2007 Klage beim Sozialgericht Stuttgart erhoben. Am folgenden Tag haben sie gegen den Beschluss der Vergabekammer außerdem "vorsorglich" sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Durch Beschluss vom 18. Dezember 2007 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf seine Zuständigkeit für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 und 3 GWB bejaht. Zugleich hat es das Beschwerdeverfahren mit Blick auf ein von ihm selbst an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gestelltes Vorabentscheidungsgesuch vom 23. Mai 2007 betreffend die Auftraggebereigenschaft der Allgemeinen Ortskrankenkassen (vgl. VergabeR 2007, 226) ausgesetzt. Am 19. Dezember 2007 haben die Antragsgegnerinnen ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen.

3: Das Sozialgericht Stuttgart hat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 gemäß § 17a GVG vorab den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für zulässig erklärt. Die von der beklagten Bezirksregierung Düsseldorf und der hiesigen Antragstellerin dagegen eingelegte Beschwerde hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg zurückgewiesen. Das Bundessozialgericht hat die vom Landessozialgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Bezirksregierung Düsseldorf und der Antragstellerin zurückgewiesen (Beschl. v. 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R).

4: Gegenstand des dem Senat vorgelegten Beschwerdeverfahrens ist ein von der Antragstellerin am 12. Dezember 2007 bei der Vergabekammer gestellter Antrag auf Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln, den die Antragstellerin damit begründet hat, die Antragsgegnerinnen drohten, das durch die Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot zu missachten. Die Vergabekammer hat den Antrag durch Beschluss vom 18. Dezember 2007 mit der Begründung zurückgewiesen, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerinnen über das Zuschlagsverbot rechtswidrig hinwegsetzten.

5: Mit ihrer dagegen form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde , deren Zurückweisung die Antragsgegnerinnen beantragen, begehrt die Antragstellerin, den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 jeweils für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober 2007 ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 100.000,-- € je Antragsgegnerin und Wirkstoff anzudrohen, mit der Androhung, für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds , auf die Möglichkeit der Ersatzhaft, zu vollstrecken an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern, hinzuweisen, gegenüber jeder der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 das Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des genannten Tenors auf einen angemessenen Betrag bis zu 100.000,-- € für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen und für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds, beim zuständigen Verwaltungsgericht die Anordnung der Zwangshaft gegen die jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerinnen zu beantragen.

6: Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde durch Beschluss vom 17. Januar 2008 bejaht ; die dagegen zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden.

7: Das Oberlandesgericht erachtet die sofortige Beschwerde für zulässig und im Wesentlichen auch, ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegnerinnen das Vergabeverfahren inzwischen formell aufgehoben haben, für begründet. Entsprechend zu entscheiden sieht es sich durch den unanfechtbaren Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Februar 2008 gehindert, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 86b SGG) ergangen ist und in dem die Antragsgegnerinnen um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer zum Sozialgericht erhobenen Klage nachgesucht haben. Das Landessozialgericht habe in jenem Beschluss die Auffassung vertreten , es bedürfe dieser Anordnung nicht, weil die Klage gemäß § 86a Abs. 1 SGG kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe. Der Fall, dass die aufschiebende Wirkung aufgrund bundesgesetzlicher Anordnung entfalle (§ 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG), liege nicht vor. Als durch Bundesgesetz vorgeschriebene Regelungen über den Sofortvollzug kämen nach Lage der Dinge lediglich die das weitere Zuschlagsverbot regelnden Bestimmungen in den §§ 115 ff. GWB in Betracht. Das Vergaberecht nach den §§ 97 ff. GWB finde jedoch im sozialgerichtlichen Verfahren insgesamt keine Anwendung.

8: Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte demgegenüber § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB i.V. mit §§ 55 ff. VwVG NRW anwenden. Es meint, § 124 Abs. 2 GWB sei in einem solchen Divergenzfall analog anzuwenden, und hat die Sa- che deshalb durch Beschluss vom 30. April 2008 dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

9: Der Senat kann im konkreten Streitfall keine Entscheidung über die Frage treffen, derentwegen ihm die Sache vorgelegt worden ist.

10: 1. Dem Vorlagebeschluss liegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem vorlegenden Oberlandesgericht und den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit über die Frage zugrunde, ob gegen eine im Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB ergangene, eine Ausschreibung von Rabattvereinbarungen i. S. von § 130a Abs. 8 SGB V betreffende Entscheidung einer Vergabekammer gemäß § 116 Abs. 1, 3 GWB das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht gegeben oder ob dagegen Anfechtungsklage zum Sozialgericht zu erheben ist. Das Bundessozialgericht hat in seinem Beschluss vom 22. April 2008 für den konkreten Streitfall entschieden, vorbehaltlich der generellen Anwendbarkeit von Vergaberecht im Leistungserbringungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung einschließlich des § 130a SGB V entfalle zwar das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach den §§ 102 bis 115 GWB nicht; der durch dieses Verfahren gewährleistete Primärrechtsschutz sei nicht durch die Sozialgerichte sicherzustellen. Gegen die Entscheidungen der Vergabekammer sei aber der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. § 130a Abs. 9 SGB V gehe der Regelung des § 116 GWB als jüngere und speziellere Bestimmung vor (Beschl. v. 22.4.2008 Rdn. 52).

11: 2. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten. Der durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) in das SGB V eingefügte § 130a Abs. 9 SGB V ist gegenüber dem am 26. August 1998 verabschiedeten und als Vierter Teil in das GWB eingefügten Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG, BGBl. I S. 2512) wohl ein jüngeres Gesetz. Die Rechtswegzuweisung in § 130a Abs. 9 SGB V berührt in der hier streitigen Rechtswegfrage den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB aber nicht. Unter dem Gesichtspunkt der Spezialität begründet die Regelung keinen Vorrang gegenüber § 116 GWB, vielmehr ist diese Bestimmung das speziellere Gesetz.

12: a) Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabestreitigkeiten , die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtlichen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend geregelt. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor der Vergabeprüfstelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden (§ 104 Abs. 2 GWB). Über die instanzbeendenden Verwaltungsakte der Vergabekammern entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht, bei dem ein Vergabesenat einzurichten ist (§ 116 Abs. 3 GWB). Es kann dahinstehen, ob § 130a Abs. 9 SGB V seinem Wortlaut nach überhaupt dahin verstanden werden kann, dass er auch die Zuständigkeitszuweisung für die Nachprüfung von Vergaben betreffen soll, wie sie im Vierten Teil des GWB geregelt ist. Mit Sinn und Zweck von § 116 GWB ist ein solches Verständnis nicht zu vereinbaren. Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Vergaberechts und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen berücksichtigender Auslegung ist § 116 GWB auch insoweit als die speziellere Norm anzuwenden.

13: aa) Die Annahme des Bundessozialgerichts, die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit seien für die Überprüfung der Entscheidung einer Vergabekammer zuständig, die eine Ausschreibung für Rabattvereinbarung betrifft, steht in unvereinbarem Widerspruch zu dem bei der Einrichtung von Vergaberechtsschutz vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten Interesse der Öffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. In den deutschen parlamentarischen Beratungen zum bevorstehenden Erlass der sogenannten Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) wurde die Perspektive langwieriger, womöglich durch mehrere Instanzen geführter Gerichtsverfahren für den Vergaberechtsschutz als investitionshemmend und nachteilhaft für die Allgemeinheit beurteilt (vgl. BR-Drs. 62/89, S. 2). Entsprechend dieser repräsentativen Auffassung war es stets das besondere Anliegen des deutschen Gesetzgebers, für die vergaberechtliche Nachprüfung ein beschleunigtes Verfahren zur Verfügung zu stellen. In dem Umsetzungsmodell des dem Vergaberechtsänderungsgesetz vorangegangenen Zweiten Gesetzes zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 26. November 1993 (BGBl. I S. 1928) hatte das in der Wahl eines Konzepts seinen Ausdruck gefunden , nach dem individuelle und einklagbare Rechtsansprüche der Bieter nicht entstanden und der Rechtsschutz im vergaberechtlichen Beschleunigungsinteresse vollständig in die Exekutive eingebettet war (vgl. §§ 57b, 57c HGrG i. d. F. des Zweiten HGrGÄndG; zur Rechtsentwicklung Beck'scher VOB/AKomm. /Gröning Syst IV Rdn. 35 ff.). Mit dem Konzept des an die Stelle der haushaltsrechtlichen Lösung tretenden Vergaberechtsänderungsgesetzes und seinen speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe Rücksicht nehmenden Verfahrensregeln für die Nachprüfung sollten langwierige Rechtsstreitigkeiten weiterhin ausgeschlossen werden. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet werden, dass weder Investitionshindernisse entstehen noch die Mittelstandsfreundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt wird (BT-Drs. 13/9340, S. 12). Deshalb wurde die Nachprüfung der Vergabeverfahren in ers- ter Instanz weiterhin verwaltungsinternen Spruchkörpern übertragen, die organisatorisch weitgehend an die bisherigen Vergabeüberwachungsausschüsse anknüpfen sollten. Ein weiteres Mittel der Beschleunigung besteht nach diesem Konzept darin, dass gegen die Entscheidung der Kammer nur ein Rechtsmittel zum Oberlandesgericht gegeben ist. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass nur eine gerichtliche Instanz mit dem Rechtsstreit befasst wird (BT-Drs. 13/9340, S. 13).

14: bb) Für die hier in Rede stehenden Rabattvereinbarungen sind Anhaltspunkte für eine abweichende Interessenlage nicht zu erkennen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten. Für sie besteht vielmehr in besonderem Maße ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Mit ihnen wollte der Gesetzgeber zusätzliche Einsparpotenziale bei der Beschaffung laufend benötigter Arzneimittel erschließen. Soweit diese Beschaffungen nicht aufgeschoben oder zurückgestellt werden können, droht bei Verzögerung der Vertragsabschlüsse ein verteuerter Einkauf. Um die Regelungsziele des § 130a Abs. 8 SGB V nicht zu unterlaufen, muss daher auch dem Gesetzgeber daran gelegen gewesen sein, vergaberechtlich bedingte Verzögerungen bei der Beschaffung auf das unvermeidbare Mindestmaß zu beschränken. Dafür ist das Rechtsschutzsystem des Vierten Teils des GWB mit seinem lediglich über zwei Instanzen zu führenden Hauptverfahren und den darin eingebetteten Eilverfahren zur Ermöglichung der Zuschlagserteilung vor der Entscheidung in der Hauptsache im Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren (vgl. § 115 Abs. 2, § 118 Abs. 2, § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB) prädestiniert. Herkömmliche Gerichtsverfahren mit einem prinzipiellen Rechtsmittelzug durch drei Instanzen, wie gerade im Sozialgerichtsgesetz , konterkarieren dagegen das besondere vergaberechtliche Beschleunigungsinteresse.

15: b) Dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich der Beratungen, die zu § 130a Abs. 9 SGB V geführt haben, die prozessualen Konsequenzen der Ausschreibungspflichtigkeit bestimmter Beschaffungsvorgänge nicht mitbedacht hat und diese jedenfalls nicht der Überprüfung im sozialgerichtlichen Verfahren unterstellen wollte, spricht auch die aktuelle Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts. In dieser wird zunächst davon ausgegangen, dass § 130a Abs. 9 SGB V die hier interessierende Vergabeentscheidung nicht betrifft und die gegenteilige Auffassung des Bundessozialgerichts kritisiert. Unter Hinweis u.a. auf die untragbar lange Verfahrensdauer schlägt der Bundesrat dann vor, die Rechtswegzersplitterung, die Folge der Entscheidung des Bundessozialgerichts wäre, durch eine Fassung der §§ 104 und 116 GWB auszuschließen, die noch klarer als der jetzige Wortlaut die Zuständigkeit der nach dem Vierten Teil des GWB vorgesehenen Nachprüfungsinstanzen zum Ausdruck bringt (BR-Drs. 349/08).

16: Die vom Bundesrat abgegebene Stellungnahme belegt über den Vorschlag der Gesetzesänderung hinaus, dass sich auch aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG und aus § 69 Satz 2, 1 Halbs. SGB V in der durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26. März 2007 (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz, BGBl. I S. 378) erhaltenen Fassung nichts Stichhaltiges für die Ansicht des Bundessozialgerichts herleiten lässt. Sämtliche Änderungen dieser Bestimmungen betreffen die Abgrenzungsschwierigkeiten im Verhältnis vom Sozialrecht zum Wettbewerbs- und Kartellrecht , in die das Vergaberecht nicht ohne weiteres nur deshalb einbezogen werden kann, weil es innerhalb des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt worden ist. Für die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien wurde eine Konzeption im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus verfahrensrechtlichen Überlegungen und außerdem darum gewählt , um dem gewandelten - zuvor haushaltsrechtlich geprägten - Verständnis der Vergaberegeln Rechnung zu tragen und die wettbewerbliche Bedeutung des heutigen Vergaberechts zu betonen (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12 f.). Als Ausdruck eines besonderen Regelungszusammenhangs des Vergaberechts mit dem materiellen Wettbewerbs- und Kartellrecht ist die Einbettung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu sehen.

17: 3. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 124 Abs. 2 GWB kann im vorliegenden Fall nicht ergehen. Aufgrund des Beschlusses des Bundessozialgerichts vom 22. April 2008 ist für den vorliegenden Rechtsstreit nämlich entschieden, dass für die Anfechtung des instanzbeendenden Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober 2007 der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist. Diese Beurteilung durch das Bundessozialgericht als desjenigen obersten Gerichtshofs des Bundes , der zuerst um die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs angegangen worden ist (vgl. für negative Kompetenzkonflikte BGHZ 44, 14, 15), ist grundsätzlich einer abweichenden Entscheidung durch den Senat entzogen.

18: Die Rechtswegentscheidung des Bundessozialgerichts ergreift auch den Rechtsbehelf, über den im Streitfall noch zu entscheiden ist. Ist im Streitfall für die rechtliche Überprüfung des Beschlusses der Vergabekammer, der gemäß §§ 55, 57 ff. VwVG NRW mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, von der Zuständigkeit der Sozialgerichte auszugehen, kann die rechtliche Überprüfung der Entscheidung über die Anordnung von Zwangsmitteln, die die sofortige Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes voraussetzt, oder über die Ablehnung einer solchen Anordnung nicht parallel zur Hauptsache in einem anderen Rechtsweg erfolgen.

19: 4. Nach allem wird das Oberlandesgericht Düsseldorf nunmehr über die Anträge auf Androhung und Anordnung von Maßnahmen des Verwaltungszwangs zu entscheiden haben.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Gröning
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.04.2008 - VII-Verg 57/07 -

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 169 Aussetzung des Vergabeverfahrens

(2) Die Vergabekammer kann dem Auftraggeber auf seinen Antrag oder auf Antrag des Unternehmens, das nach § 134 vom Auftraggeber als das Unternehmen benannt ist, das den Zuschlag erhalten soll, gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit

1.: einer Krise,
2.: einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr,
3.: einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder
4.: einer Bündnisverpflichtung.

Die Vergabekammer berücksichtigt dabei auch die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag oder die Konzession zu erhalten. Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags müssen nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein. Das Beschwerdegericht kann auf Antrag das Verbot des Zuschlags nach Absatz 1 wiederherstellen; § 168 Absatz 2 Satz 1 bleibt unberührt. Wenn die Vergabekammer den Zuschlag nicht gestattet, kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Auftraggebers unter den Voraussetzungen der Sätze 1 bis 4 den sofortigen Zuschlag gestatten. Für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gilt § 176 Absatz 2 Satz 1 und 2 und Absatz 3 entsprechend. Eine sofortige Beschwerde nach § 171 Absatz 1 ist gegen Entscheidungen der Vergabekammer nach diesem Absatz nicht zulässig.

(3) Sind Rechte des Antragstellers aus § 97 Absatz 6 im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet, kann die Kammer auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahmen in das Vergabeverfahren eingreifen. Sie legt dabei den Beurteilungsmaßstab des Absatzes 2 Satz 1 zugrunde. Diese Entscheidung ist nicht selbständig anfechtbar. Die Vergabekammer kann die von ihr getroffenen weiteren vorläufigen Maßnahmen nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder durchsetzen; die Maßnahmen sind sofort vollziehbar. § 86a Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Macht der Auftraggeber das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 117 Nummer 1 bis 3 oder § 150 Nummer 1 oder 6 geltend, entfällt das Verbot des Zuschlags nach Absatz 1 fünf Werktage nach Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes an den Antragsteller; die Zustellung ist durch die Vergabekammer unverzüglich nach Eingang des Schriftsatzes vorzunehmen. Auf Antrag kann das Beschwerdegericht das Verbot des Zuschlags wiederherstellen. § 176 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 sowie Absatz 3 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 168 Entscheidung der Vergabekammer

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 87 Ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte

Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 29. Juni 2017 - 8 AZR 189/15

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2015 - 16 Sa 459/14 - aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - ggf. auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche.

2: Die Klägerin ist ein Stahlhandelsunternehmen. Sie wurde zum 14. Oktober 2003 als Tochter einer Rechtsvorgängerin der TK M I GmbH gegründet. Die Mehrheit ihrer Anteile wird von der T AG gehalten.

3: Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war der Beklagte vom 1. März 1999 bis zum 30. Juni 2011 Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstands der TK MI GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerinnen. Seit Gründung der Klägerin bis zur Aufhebung seines Dienstvertrags mit Wirkung zum 30. September 2009 war er neben Herrn B als ihr (Mit-)Geschäftsführer tätig. Vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. Juni 2011 war er Arbeitnehmer auf der Ebene des Bereichsvorstands der Muttergesellschaft der Beklagten, der T AG, und berichtete dort unmittelbar dem Vorstand. Er blieb dort zuständig für die Gleistechnik, dh. vor allem für die Klägerin.

4: Mit Bescheid vom 3. Juli 2012 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Klägerin ein Bußgeld iHv. 103 Mio. Euro und mit Bescheid vom 18. Juli 2013 ein weiteres Bußgeld iHv. 88 Mio. Euro, jeweils wegen rechtswidriger Kartellabsprachen der Klägerin beim Vertrieb von Schienen und anderen Oberbaumaterialien.

5: In dem Bescheid des Bundeskartellamts vom 3. Juli 2012, in dem die Klägerin als „Nebenbetroffene“ bezeichnet ist, heißt es ua.:

	„I. Geldbuße
	Gegen die Nebenbetroffene wird eine Geldbuße gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 4. Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG Nr. L 1/1 vom 4. Januar 2003, nachfolgend: VO 1/2003)
	sowie zugleich im selbständigen Verfahren gemäß § 30 Abs. 1 und 4 OWiG jeweils in Verbindung mit § 81 Abs. 4 S. 2, 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I, S. 2114, nachfolgend: GWB 2005) in Höhe von
	103.000.000,- Euro
	(in Worten: einhundertdrei Millionen Euro)
	festgesetzt.
	Die Geldbuße hat ausschließlich ahndenden Charakter. Das Ermessen nach § 81 Abs. 5 GWB 2005 i.V.m. § 17 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (nachfolgend: OWiG) wird dahingehend ausgeübt, dass ein wirtschaftlicher Vorteil nicht abgeschöpft wird.
	…
	G r ü n d e
	A. Tatvorwurf
	Die 12. Beschlussabteilung legt der Nebenbetroffenen zur Last,
	…
	Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
	1. Zur Nebenbetroffenen
	…
	2. Art der Absprache, Beteiligte und Quoten
	Seit mindestens dem Jahr 2001 bis Mai 2011 erfolgten wettbewerbswidrige Absprachen über Quoten und Preise für die Belieferung der D mit Schienen.
	Dabei wurde ab dem Jahr 2001 bis zum Jahr 2008 ein Quoten- und Preiskartell praktiziert, an dem bis zuletzt Geschäftsführer und Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigte der folgenden Unternehmen beteiligt waren:
	-	Nebenbetroffene (ab 2003, zuvor ihre Muttergesellschaft K Technik mbH),
	…
	Innerhalb dieses Kartells bestand seit 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Nebenbetroffenen, der K Technik mbH, und der T TECHNIK GmbH (Vorgängergesellschaft der TS) eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Nebenbetroffene auch Schienen der TS an die D veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde zumindest bis Mai 2011 weiter praktiziert.
	An dem Quoten- und Preiskartell waren u. a. folgende Unternehmen und Personen beteiligt:
	für die Nebenbetroffene, als selbständiger Händler der Schienen der TS und bis 2008 der in dem polnischen Schienenwerk H gefertigten Schienen, die Herren Dr. S, B und W,
	…“

6: Der Bescheid des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013, in dem die Klägerin ebenfalls als „Nebenbetroffene“ bezeichnet ist, hat auszugsweise den folgenden Inhalt:

„I. Geldbuße
Gegen die Nebenbetroffene wird eine Geldbuße im selbständigen Verfahren gemäß § 30 Abs. 1 und 4 OWiG jeweils in Verbindung mit § 81 Abs. 4 S. 2 bis 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (nachfolgend: GWB) in Höhe von
88.000.000,- Euro
(in Worten: achtundachtzig Millionen Euro)
festgesetzt.
Die Geldbuße hat ausschließlich ahndenden Charakter. Das Ermessen nach § 81 Abs. 5 GWB i.V.m. § 17 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (nachfolgend: OWiG) wird dahingehend ausgeübt, dass ein wirtschaftlicher Vorteil nicht abgeschöpft wird.
…
G r ü n d e
A. Tatvorwurf
Die 12. Beschlussabteilung legt der Nebenbetroffenen zur Last,
…
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1. Zur Nebenbetroffenen
…
2. Art der Absprache, Beteiligte und Funktionsweise
2.1 Art der Absprache
Zumindest von 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Diese Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit dem selben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Beteiligt waren in allen Regionen und im gesamten Kartellzeitraum jedenfalls die Unternehmensgruppen T über die Nebenbetroffene (Schienen, Schwellen und Weichen) und v über V, VA, TS (Schienen, Schwellen) und BW (Weichen).
Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. …
2.2 Beteiligte
Beteiligt an den Absprachen waren nachfolgend aufgeführte Personen bzw. Unternehmen, wobei nicht alle an den Absprachen beteiligten Unternehmen auch alle betroffenen Produkte angeboten haben und / oder bundesweit tätig waren. Deshalb erfolgte bei Ausschreibungen eine Absprache zwischen den Unternehmen, die als Bieter für die einzelnen Lose / Produktebereiche in Frage kamen.
Im Bereich Schienen und Schwellen waren die Unternehmen V, VA und TS sowie die Nebenbetroffene als Händler der TS in dem gesamten Zeitraum bundesweit an den Absprachen beteiligt. …
Im Bereich Weichen wurden Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rand von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands W bzw. innerhalb des V B abgesprochen. Beteiligt waren hier neben der Nebenbetroffenen die Unternehmen BW, Kü, Sc La sowie Kr.
…
An der Absprache beteiligt waren die Leiter der regionalen Verkaufsbüros, die regional zuständigen Vertriebsleiter, die Vertriebsverantwortlichen bzw. die Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen.
Im Einzelnen:
-	Nebenbetroffene:
		…
		Dr. S (Gf. von 1999 bis 30.09.2009)
		…“

7: Die Bußgeldbescheide des Bundeskartellamts sind rechtskräftig. Die Kartellbußen wurden von der Klägerin beglichen. Zudem kam es zu einer Vereinbarung mit der D, in der sich die Klägerin und/oder ein anderes zum Konzern gehörendes Unternehmen zur Zahlung eines Betrags iHv. mehr als 100 Mio. Euro verpflichtete.

8: Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei ihr zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet, die ihr infolge seiner Beteiligung an den rechtswidrigen Kartellabsprachen entstanden seien und in der Zukunft entstünden. Insbesondere schulde der Beklagte ihr Ersatz des Schadens, der ihr infolge der Zahlung der durch das Bundeskartellamt festgesetzten Geldbußen entstanden sei. Soweit es um Pflichtverletzungen des Beklagten in seiner Funktion als ihr Geschäftsführer gehe, folge der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - ggf. iVm. § 93 Abs. 2 AktG in analoger Anwendung; soweit es um die Verletzung drittschützender Pflichten aus den Vertragsverhältnissen zur T AG und zur TK MI GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin gehe, sei der Beklagte nach § 280 Abs. 1 BGB iVm. § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte sei aktiv an den rechtswidrigen Kartellabsprachen beteiligt gewesen, zumindest habe er hiervon Kenntnis gehabt. Er sei seiner Verpflichtung, den Konzernvorstand oder zumindest den Bereich Compliance zu informieren, nicht nachgekommen. Im Übrigen hätten die Bußgeldbescheide des Bundeskartellamts Bindungswirkung auch im vorliegenden Verfahren, jedenfalls ergebe sich hieraus ein Anscheinsbeweis zu ihren Gunsten. Soweit weitere Personen an der Schadensentstehung mitgewirkt hätten, wirke sich dies auf den Umfang der Haftung des Beklagten nicht aus. Dies sei allein eine Frage des Gesamtschuldnerausgleichs zwischen den an den kartellrechtswidrigen Absprachen Beteiligten.

9: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

	1.	den Beklagten zu verurteilen, an sie 103.000.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
	2.	den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag iHv. 88.000.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
	3.	festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 3. Juli 2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11/11 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld iHv. 103.000.000,00 Euro sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18. Juli 2013 (Aktenzeichen: B 12 - Ki - 16/12 - U 05, B 12 - Ki - 19/12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld iHv. 88.000.000,00 Euro hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter dem Aktenzeichen B 12 - 11/11, B 12 - 12/12, B 12 - 16/12 und B 12 -19/12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft Bo unter dem Aktenzeichen 48 Js 3/11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte …

10: Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

	1.	den Beklagten zu verurteilen, an sie 103.000.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
	2.	den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag iHv. weiteren 88.000.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
	3.	den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubigerin einen Betrag iHv. weiteren 100.000.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11: Mit ihren Anträgen zu 4. bis 50. hat die Klägerin - zusammengefasst - sinngemäß die Feststellung begehrt,

dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über den mit den Anträgen zu 1. bis 3. geltend gemachten hinausgeht, zu ersetzen, der ihr infolge der kartellrechtswidrigen Absprachen aus bestimmten Absprachen, aus Schadensersatzforderungen Dritter sowie durch die Inanspruchnahme von Kunden und Lieferanten entstanden ist oder entsteht.

12: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, von rechtswidrigen Quotenabsprachen keine Kenntnis gehabt zu haben. Pflichtverletzungen seien ihm weder in Bezug auf eine aktive Beteiligung an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen noch im Hinblick auf Aufsichts- bzw. Organisationspflichten vorzuwerfen. Ihm gegenüber sei auch kein Verschuldensvorwurf - insbesondere Vorsatzvorwurf - zu machen. Jedenfalls stehe einem Schadensersatzanspruch ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin entgegen, da diese die kartellrechtswidrigen Absprachen über Jahre hinweg zumindest geduldet und damit letztlich gefördert habe. Auch habe sie ihrer Schadensminderungspflicht nicht genügt. Ein rechtzeitig gestellter Kronzeugenantrag hätte die Möglichkeit der völligen Sanktionsfreiheit eröffnet. Die erforderliche Kausalität sei nicht gegeben, weil der geltend gemachte Schaden selbst bei weiteren Überwachungs- und Aufklärungsmaßnahmen eingetreten wäre. Bei den durch das Bundeskartellamt verhängten Bußgeldern handele es sich zudem nicht um einen im Innenverhältnis ersatzfähigen Schaden. Dies ergebe sich schon aus der Höchstpersönlichkeit der Buße. Zudem verstoße ein Regress gegen den Sanktionscharakter der Buße. Die unterschiedlichen Bußgeldrahmen für natürliche und juristische Personen würden unterlaufen, wenn er im Innenverhältnis für die Unternehmensbuße hafte. Die Weitergabe der sich am Gesamtumsatz des Unternehmens orientierten Buße an eine natürliche Person sei zudem unverhältnismäßig. Ein materieller Schaden sei der Klägerin aufgrund des gebotenen Vorteilsausgleichs ohnehin nicht entstanden.

13: Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt mangels Pflichtverletzung des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin hat hiergegen Berufung eingelegt und ihre Anträge um einen Zahlungsantrag über 100 Mio. Euro sowie um Feststellungsanträge wegen Schadensersatzes, der über den mit den Bußgeldbescheiden festgesetzten Betrag hinausgeht, erweitert und geändert. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin in Bezug auf die Zahlungsanträge zu 1. und 2. wegen der gegen die Klägerin verhängten Bußgelder durch Teilurteil zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Im Übrigen hat es mit Beschluss vom selben Tage den Rechtsstreit bis zur Erledigung des bei der Staatsanwaltschaft Bo gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens ausgesetzt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung der Klägerin nicht zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit zur Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB angenommen und rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob der Rechtsstreit ohne Beantwortung der kartellrechtlichen Vorfrage spruchreif ist. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen, ob die Sache im Sinne einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens aus anderen - nichtkartellrechtlichen - Gründen entscheidungsreif ist. Zudem hat das Landesarbeitsgericht durch unzulässiges Teilurteil entschieden. Dies führt zur Aufhebung des Teilurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

15: I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit zur Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB angenommen und rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob der Rechtsstreit ohne Beantwortung dieser Vorfrage spruchreif ist.

16: 1. Hängt die Entscheidung einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit iSv. § 13 GVG ganz oder teilweise von einer kartellrechtlichen Vorfrage ab, sind nach § 87 Satz 2 GWB die Kartell-Landgerichte ausschließlich zuständig.

17: a) Nach § 87 Satz 1 GWB in der vom 30. Juni 2013 bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung (BGBl. I 2013 1750) waren für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung dieses Gesetzes, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Diese Bestimmung ist durch Gesetz vom 1. Juni 2017 (BGBl. I 1416) mit Wirkung zum 9. Juni 2017 geändert worden und lautet nunmehr: „Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig“ (im Folgenden Kartellstreitsachen im engeren Sinne). Der hier maßgebliche Satz 2 des § 87 GWB, wonach Satz 1 auch gilt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt (im Folgenden Streitigkeiten mit kartellrechtlichen Vorfragen), ist durch diese letzte Gesetzesänderung inhaltlich nicht verändert worden(vgl. BT-Drs. 18/10207 S. 30).

18: b) Was unter einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB zu verstehen ist, erschließt sich durch Abgrenzung zu den Kartellstreitsachen iSv. § 87 Satz 1 GWB. Zu den Kartellstreitsachen im engeren Sinne gehören vornehmlich die Klagen, mit denen kartellrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden, sowie Klagen, die ihre Grundlage allein im nationalen oder europäischen Kartellrecht haben (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 11 f.). Unter einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB ist mithin all das zu verstehen, was an Kartellrecht inzidenter zur Beantwortung einer nichtkartellrechtlichen Hauptfrage zu prüfen ist(FK/Meyer-Lindemann Kartellrecht Stand April 2017 § 87 GWB Rn. 53).

19: Kartellrechtliche Vorfragen werden typischerweise durch Einwendungen des Beklagten aufgeworfen. Dabei genügt allerdings nicht jeder - auch noch so abwegige - Hinweis auf einen kartellrechtlichen Anspruch oder Einwand (Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 8; KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 32). Vielmehr ist eine Zuständigkeit der Kartellgerichte für einen Rechtsstreit nach dem Zweck des GWB nur gerechtfertigt, wenn eine Partei durch ausreichenden Tatsachenvortrag einen kartellrechtlich relevanten, entscheidungserheblichen Sachverhalt darlegt (vgl. OLG Hamm 29. Juli 2011 - I-32 SA 57/11 - zu B II 2 der Gründe).

20: Nach § 87 Satz 2 GWB muss die Entscheidung des Rechtsstreits zudem ganz oder teilweise von der kartellrechtlichen Vorfrage abhängen. Die Vorfrage muss sich demnach in einem Rechtsstreit in der Weise stellen, dass die Entscheidung von ihrer Beantwortung abhängt (Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 87 GWB Rn. 17). Ist der Streit ohne Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage, und zwar im Sinne einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens, aus anderen Gründen entscheidungsreif, sind die Kartellgerichte nicht zuständig (Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 87 GWB Rn. 19; FK/Meyer-Lindemann Kartellrecht Stand April 2017 § 87 GWB Rn. 58). Ist etwa Klageabweisung wegen einer kartellrechtlichen Vorfrage geboten, kann die Klage aber auch wegen einer für den Kläger unergiebigen Beweisaufnahme abzuweisen sein, hat das angerufene Nicht-Kartellgericht, dem die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage obliegt, die Beweisaufnahme durchzuführen (KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 31).

21: 2. § 87 GWB regelt nicht nur die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtswegs, sondern bestimmt in seinem Anwendungsbereich für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten iSv. § 13 GVG eine ausschließliche Rechtswegzuständigkeit der Kartell-Landgerichte(vgl. Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 2; vgl. zu § 87 Abs. 1 GWB in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung BGH 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - zu II 2 der Gründe; zu § 87 Abs. 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung: BGH 14. März 2000 - KZB 34/99 - zu II der Gründe; 12. März 1991 - KZR 26/89 - zu I 2 der Gründe, BGHZ 114, 218; 15. Dezember 1960 - KZR 2/60 - BGHZ 34, 53), die von Amts wegen zu beachten ist (Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. § 87 Rn. 11).

22: a) Die in den §§ 87 ff. GWB getroffenen Verfahrensbestimmungen bewirken eine Konzentration kartellrechtlicher Fragen innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit bei einigen wenigen, auf diesem Gebiet besonders sachkundigen Spruchkörpern. Dies sind die Kartellspruchkörper bei den Kartell-Landgerichten und in den Rechtsmittelinstanzen bei den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof die nach § 91 GWB und § 94 GWB zu bildenden Kartellsenate. Nach § 91 GWB entscheidet der bei den Oberlandesgerichten gebildete Kartellsenat ua. über die Berufung gegen Endurteile und die Beschwerde gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB, und nach § 94 Abs. 1 Nr. 3 GWB entscheidet der beim Bundesgerichtshof gebildete Kartellsenat über die unter Buchst. a) bis c) aufgeführten Rechtsmittel in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB. Diese Zusammenfassung der Rechtspflege in Kartellsachen dient der Qualität und Einheitlichkeit der Rechtsprechung (vgl. § 89 Abs. 1 Satz 1 GWB). Mit der Zuständigkeitsregelung in den §§ 87 ff. GWB ist der Gesetzgeber bewusst von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege abgewichen, um in kartellrechtlichen Fragen Widersprüche zwischen Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege auszuschließen und dadurch zu verhindern, dass sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden (BGH 12. März 1991 - KZR 26/89 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 114, 218).

23: b) Dies wird bestätigt durch die Regelung in § 88 GWB, wonach mit der Klage nach § 87 GWB die Klage wegen eines anderen Anspruchs verbunden werden kann, wenn dieser im rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Anspruch steht, der bei dem nach § 87 GWB zuständigen Gericht geltend zu machen ist; dies gilt auch dann, wenn für die Klage wegen des anderen Anspruchs eine ausschließliche Zuständigkeit gegeben ist. Dabei liegt die wesentliche Bedeutung dieser Bestimmung nicht darin, dass sie die Verbindung von nichtkartellrechtlichen mit kartellrechtlichen Ansprüchen vor den Kartellgerichten überhaupt gestattet, sondern darin, dass sie der Zuständigkeit des Kartellgerichts den Vorrang sogar vor der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts gibt (BGH 15. Dezember 1960 - KZR 2/60 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 34, 53).

24: c) Dies hat zur Folge, dass auch die Gerichte für Arbeitssachen, soweit sie über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten entscheiden, für die Entscheidung über eine kartellrechtliche Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB nicht zuständig sind(Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. § 87 Rn. 8; FK/Meyer-Lindemann Kartellrecht Stand April 2017 § 87 GWB Rn. 49; KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 46; aA Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 87 GWB Rn. 18; Schmidt in Immenga/Mestmäcker GWB 5. Aufl. § 87 Rn. 23).

25: aa) Aus § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet, folgt nichts Abweichendes. Zwar gehört hierzu auch, dass das Gericht eine rechtswegfremde, entscheidungserhebliche Vorfrage prüft und über sie entscheidet (vgl. BVerfG 29. Juli 2010 - 1 BvR 1634/04 - Rn. 51). Allerdings stellt § 87 Satz 2 GWB eine Ausnahme von dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz dar, dass die in der Hauptsache zuständigen Gerichte Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten selbständig beurteilen können. Dem für Kartellrechtsfragen nicht zuständigen Nicht-Kartellgericht wird mit § 87 GWB damit nicht nur die Hauptsachenkompetenz, sondern auch die Vorfragenkompetenz genommen(vgl. BGH 12. März 1991 - KZR 26/89 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 114, 218).

26: (1) Grundsätzlich haben die Arbeitsgerichte bei der Entscheidung über eine in ihre Zuständigkeit fallende Rechtsstreitigkeit auch über Rechtsfragen zu entscheiden, die nicht dem Arbeitsrecht, sondern anderen Rechtsgebieten angehören (BAG 11. November 2008 - 1 AZR 646/07 - Rn. 9 zum Kirchenrecht). Der Umstand, dass Fragen in die Zuständigkeit einer anderen Gerichtsbarkeit fallen, hindert die Arbeitsgerichte nicht an ihrer Entscheidung; vielmehr haben sie - wie jedes andere Gericht - in einem ihrer Zuständigkeit unterliegenden und vor ihnen anhängigen Rechtsstreit alle für die Sachentscheidung erheblichen Vorfragen rechtlicher Art zu klären. Diese Vorfragenkompetenz führt zu keiner Kollision mit den gesetzlichen Zuständigkeitsregeln. Das die Vorfrage entscheidende Gericht greift bereits deshalb nicht in die Kompetenz eines anderen Gerichts ein, weil die Entscheidung über die Vorfrage nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. etwa Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 13 Rn. 21). Die Vorfragenkompetenz liegt auch im Sinne der Prozessökonomie, da sie hilft, Doppelprozesse zu vermeiden (vgl. etwa BGH 28. September 1971 - VI ZR 216/69 - zu III 2 b der Gründe, BGHZ 57, 96).

27: (2) Der Gesetzgeber kann der eigentlich zuständigen Gerichtsbarkeit allerdings im Einzelfall die Entscheidung über eine Vorfrage ausdrücklich entziehen und einem besonderen Gericht oder Verfahren vorbehalten oder zuweisen. Die hierdurch eintretende Verfahrensverzögerung wird zur Klärung und Vereinheitlichung besonderer - auch verfassungs- oder unionsrechtlicher - Rechtsfragen bewusst in Kauf genommen. Regelungen zur Vorfragenkompetenz hat der Gesetzgeber etwa in §§ 97, 98 ArbGG, Art. 100 Abs. 1 GG oder in Art. 267 AEUV, aber auch in § 87 Satz 2 GWB getroffen. § 87 Satz 2 GWB hat zum Ziel, die Konzentration der Kartellrechtsprechung durch Schaffung einer Gesamtzuständigkeit für Vorfragen in sämtlichen bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten zu unterstützen(FK/Meyer-Lindemann Kartellrecht Stand April 2017 § 87 GWB Rn. 49).

28: (3) Liegt die Vorfragenkompetenz bei den Kartellgerichten, greift die Bestimmung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet, nicht ein(KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 1). Der Gesetzgeber nimmt dabei auch in Kauf, dass sich die Kartellgerichte neben der Vorfrage mit anderen rechtlichen Spezialfragen befassen müssen, die besonderen Spruchkörpern zugewiesen sind (KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 8). Die ausschließliche Zuständigkeit nach § 87 GWB ist von Amts wegen zu berücksichtigen(vgl. BGH 26. Mai 1987 - KZR 13/85 - zu II der Gründe, BGHZ 101, 72; KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 63). Ist in einem Rechtsstreit nach § 87 GWB der Rechtsweg zu dem angerufenen Nicht-Kartellgericht nicht gegeben, so hat dieses den gesamten Rechtsstreit von Amts wegen ohne entsprechenden Antrag nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Kartell-Landgericht mit Bindungswirkung nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zu verweisen(KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 47).

29: (4) Das gilt auch dann, wenn sich eine entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage erst im laufenden Verfahren oder in der Rechtsmittelinstanz stellt (Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. § 87 Rn. 3; Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 87 GWB Rn. 19; Wiedemann/Ollerdißen Kartellrecht 3. Aufl. § 59 Rn. 42; Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 24; MüKoGWB/Keßler § 87 Rn. 16), wobei es nicht darauf ankommt, ob sich die Vorfrage aus dem Vorbringen der klagenden oder der beklagten Partei ergibt (Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 25). In diesen Fällen entfällt nachträglich die Zuständigkeit des Nicht-Kartellgerichts; der in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG - ebenso in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO - statuierte Grundsatz der „perpetuatio fori“ greift nicht ein(Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. § 87 Rn. 3; Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 24).

30: (5) Vor dem Hintergrund, dass die Konzentration kartellrechtlicher Fragen bei den Kartellgerichten dazu dient, eine einheitliche Rechtsprechung auf diesem Gebiet durch besonders sachkundige Spruchkörper sicherzustellen, bleibt die Vorfragenkompetenz der Gerichte für Arbeitssachen allerdings ausnahmsweise dann erhalten, wenn sich die entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage zweifelsfrei beantworten lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie durch höchstrichterliche Rechtsprechung der Kartellgerichtsbarkeit bereits geklärt wurde (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 12. Aufl. § 87 GWB Rn. 19; KK-KartR/Voss § 87 GWB Rn. 35, 39; differenzierend wohl Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 87 GWB Rn. 21; aA Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. § 87 Rn. 7; MüKoGWB/Keßler § 87 Rn. 23).

31: bb) Hat ein Arbeitsgericht oder Landesarbeitsgericht entgegen § 87 Satz 2 GWB seine Zuständigkeit zur Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage angenommen, so stellt dies einen vom Rechtsmittelgericht von Amts wegen zu beachtenden Rechtsfehler dar, der nicht nach § 17a Abs. 5 GVG sowie § 65 ArbGG, ggf. iVm. § 73 Abs. 2 ArbGG der Prüfung des Rechtsmittelgerichts entzogen ist.

32: Nach § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Gleiches gilt nach § 65 ArbGG für das Landesarbeitsgericht und über die Regelung des § 73 Abs. 2 ArbGG für das Bundesarbeitsgericht. Diese Bestimmungen greifen im Anwendungsbereich des § 87 Satz 2 GWB nicht ein. Da die kartellrechtliche Vorfragenproblematik nicht selten erst in der Berufungsinstanz aufgeworfen wird, würde eine Anwendung von § 17a Abs. 5 GVG sowie von § 65 ArbGG dazu führen, dass die Bestimmung des § 87 Satz 2 GWB über die ausschließliche Rechtswegzuständigkeit der Kartellgerichte in einer Vielzahl von Fällen leerlaufen würde. Dies kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber selbst betont hat, dass sich die kartellrechtliche Vorfrage häufig noch nicht in erster Instanz stellt (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46), indes nicht angenommen werden. § 17a Abs. 5 GVG und § 65 ArbGG sollen dazu beitragen, die Frage der Rechtwegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs zu belasten(vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 f.). Nur aus diesem Grund hat das Rechtsmittelgericht die ausdrücklich oder stillschweigend bejahende Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs als bindend hinzunehmen (vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 und 38). Diese Erwägung kann von vornherein nicht zum Tragen kommen, wenn sich die kartellrechtliche Vorfrage erst nach Abschluss der ersten Instanz stellt.

33: 3. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht seine Zuständigkeit zur Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB angenommen und rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob der Rechtsstreit ohne Beantwortung dieser Vorfrage spruchreif ist.

34: a) Das Berufungsgericht hat seine die Klage abweisende Entscheidung darauf gestützt, die Klägerin habe durch die Zahlung der vom Bundeskartellamt verhängten Bußgelder iHv. insgesamt 191 Mio. Euro zwar einen Schaden erlitten. Diesen Schaden könne sie indes nicht vom Beklagten ersetzt verlangen. Der Organvertreter hafte nicht im Innenverhältnis für Bußgelder seiner Gesellschaft.

35: Die mangelnde Ersatzfähigkeit des Schadens folge aus den Wertungen des Kartellrechts. Der Gesetzgeber habe in § 81 GWB eine Entscheidung darüber getroffen, wer die verhängte Geldbuße tragen müsse. Diese Entscheidung liefe ins Leere, wenn die Klägerin als Adressatin der Bußgeldbescheide von dem Beklagten als ihrem Organvertreter Ersatz verlangen könne. Der Zweck der Unternehmensbuße gehe dahin, das Unternehmen selbst zu treffen. Der darin enthaltene Vorwurf sei der eines Organisationsverschuldens in Form einer nicht ausreichenden Kontrolle der Organe. Unternehmen und Unternehmensträger sollten durch fühlbare Einbußen zu einer angemessenen Kontrolle angehalten werden, das Unternehmen solle sich nicht aus der Verantwortung ziehen können. Dies gelte auch und gerade für Kartellbußen, die gegen Unternehmen verhängt würden. Die Funktion der Buße nach § 81 GWB ebenso wie der nach Art. 23 der VO 1/2003/EG des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG niedergelegten Wettbewerbsregeln liege darin, die Unternehmen als Normadressaten zu veranlassen, diese einzuhalten. Diese Wirkung könne nur eintreten, wenn es dem Unternehmen verwehrt sei, das Bußgeld im Innenverhältnis auf die für sie handelnden Personen abzuwälzen. Diese Auffassung finde ihre Bestätigung auch sowohl in Art. 23 VO 1/2003/EG als auch in § 81 Abs. 5 GWB, wonach Geldbußen auch der Abschöpfung eines durch die Normverletzung eingetretenen wirtschaftlichen Vorteils dienen könnten. Es komme hinzu, dass im deutschen Kartellrecht zwischen Bußgeldern, die gegen natürliche Personen verhängt werden und solchen, die gegen Unternehmen verhängt werden - auch im Hinblick auf die Höhe des Bußgeldes -, unterschieden werde. Darüber hinaus machten auch die im europäischen und deutschen Kartellrecht vorhandenen Kronzeugenregelungen deutlich, dass die Verhängung der Geldbuße und deren Höhe ausschließlich auf die Unternehmen zugeschnitten sei.

36: Die Frage, welche Wertungen sich aus den kartellrechtlichen Bestimmungen im Hinblick auf eine Haftung des Beklagten als Organvertreter für die vom Bundeskartellamt gegen die Klägerin verhängten Geldbußen ergeben, betrifft die Auslegung und Anwendung von Normen des Kartellrechts und ist deshalb eine kartellrechtliche Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB. Diese Frage lässt sich auch nicht zweifelsfrei beantworten.

37: b) Das Landesarbeitsgericht hat aus seiner Sicht konsequent, jedoch rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob der Rechtsstreit ohne Beantwortung dieser Vorfrage spruchreif ist. Es hat insbesondere ungeprüft gelassen, ob der Beklagte der Klägerin gegenüber nach § 43 Abs. 2 GmbHG überhaupt dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist.

38: Insoweit hat es zwar ausgeführt, von den Grundsätzen des § 43 Abs. 2 GmbHG und dem Sachvortrag der Klägerin ausgehend wäre eine Haftung des Beklagten als ehemaliger Geschäftsführer für alle Schäden zu bejahen, die entstanden sind, weil er kartellrechtswidrige Absprachen begangen habe. Auch sei aufgrund der Zahlung der Bußgelder iHv. insgesamt 191 Mio. Euro eine Minderung des Gesellschaftsvermögens der Klägerin eingetreten. Gleichwohl komme eine Haftung des Beklagten für diesen Schaden - unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe berechtigt seien - von vornherein nicht in Betracht, da die Klägerin für die nach § 81 GWB gegen sie persönlich verhängten Unternehmenskartellbußen den Beklagten im Innenverhältnis nicht in Regress nehmen könne. Damit hat das Landesarbeitsgericht die Frage nach der Haftung des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG dem Grunde nach ausdrücklich offengelassen.

39: II. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen, ob die Sache im Sinne einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens aus anderen - nichtkartellrechtlichen - Gründen entscheidungsreif ist. Insbesondere kann er nicht entscheiden, ob der Beklagte, der eine Beteiligung an und eine Kenntnis von kartellrechtswidrigen Absprachen bestritten hat, seine Geschäftsführerpflichten verletzt hat und der Klägerin deshalb ua. nach § 43 Abs. 2 GmbHG überhaupt zum Schadensersatz verpflichtet ist. Zudem hat das Landesarbeitsgericht durch unzulässiges Teilurteil entschieden. Dies führt zur Aufhebung des Teilurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

40: 1. Das Landesarbeitsgericht hat über die Klageanträge zu 1. und 2. durch unzulässiges Teilurteil iSv. § 301 ZPO entschieden.

41: a) Der Erlass eines Teilurteils ist nach § 301 Abs. 1 ZPO nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Teilurteil nach § 301 ZPO nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht. Dabei ist ein Teilurteil schon dann unzulässig, wenn nicht auszuschließen ist, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ist gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Vor diesem Hintergrund darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann (BAG 17. April 2013 - 4 AZR 361/11 - Rn. 12 mwN; BGH 12. April 2016 - XI ZR 305/14 - Rn. 29 mwN, BGHZ 210, 30; 23. September 2015 - I ZR 78/14 - Rn. 26 mwN). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht insbesondere dann, wenn im Fall der objektiven Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, durch Teilurteil gesondert über einen oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden wird (vgl. BGH 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99 - zu II der Gründe).Einem Teilurteil über einen von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen steht § 301 Abs. 1 ZPO allerdings ausnahmsweise dann nicht entgegen, wenn die Entscheidung über den weiteren Anspruch lediglich von derselben Rechtsfrage abhängt, sofern es nicht um denselben Anspruchsgrund geht(BGH 28. November 2003 - V ZR 123/03 - zu II der Gründe, BGHZ 157, 133; BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - zu I der Gründe, BAGE 114, 194). Das Teilurteil hat dann hinsichtlich des weiteren Verfahrens die Bedeutung einer „Musterentscheidung“ (BGH 28. November 2003 - V ZR 123/03 - aaO).

42: b) Danach hat das Landesarbeitsgericht über die Klageanträge zu 1. und 2. durch unzulässiges Teilurteil entschieden.

43: aa) Es ist nicht auszuschließen, dass es im vorliegenden Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Dies folgt daraus, dass die Klägerin sämtliche Schadensersatzbegehren, die sie mit den Zahlungs- und Feststellungsanträgen zu 1. bis 50. verfolgt, darauf stützt, der Beklagte habe seine Pflichten als Geschäftsführer dadurch verletzt, dass er aktiv an den rechtswidrigen Kartellabsprachen beteiligt gewesen sei. Zumindest habe er Kenntnis von den Absprachen gehabt; seiner Verpflichtung, den Konzernvorstand oder zumindest den Bereich Compliance zu informieren, sei er indes nicht nachgekommen.

44: bb) Aus dem Umstand, dass das Berufungsgericht die Klage mit den Anträgen zu 1. und 2. ausschließlich mit der Begründung abgewiesen hat, aus kartellrechtlichen Wertungen folge, dass der Beklagte für den Schaden, der der Klägerin infolge der Zahlung der vom Bundeskartellamt festgesetzten Geldbußen entstanden sei, nicht hafte, und dass diese Erwägungen für die Klageanträge zu 3. bis 50. keine Bedeutung haben, folgt nichts Abweichendes. Insbesondere ist nicht entscheidend, ob der Senat die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts letztlich teilt. Ein Teilurteil ist bereits dann unzulässig, wenn das Rechtsmittelgericht - hier das Revisionsgericht - in einer der insgesamt zu prüfenden Fragen möglicherweise zu einem Ergebnis kommt, das in Widerspruch zu einer Entscheidung des Vorgerichts in dem bei diesem verbliebenen Teil treten kann. Dies ist vorliegend insbesondere im Hinblick auf eine etwaige, eine Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG begründende Pflichtverletzung des Beklagten der Fall.

45: cc) Eine andere Bewertung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Landesarbeitsgericht den bei ihm verbliebenen Teil des Rechtsstreits mit Beschluss vom 20. Januar 2015 nach § 149 ZPO bis zur Erledigung des bei der Staatsanwaltschaft Bo gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens ausgesetzt hatte.

46: (1) Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass gegen einen einfachen Streitgenossen ein Teilurteil trotz der Gefahr einer widerstreitenden Entscheidung im weiteren Verfahren ergehen kann, wenn das Verfahren durch Insolvenz oder Tod des anderen Streitgenossen unterbrochen ist. Diese Ausnahme findet nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ihre Rechtfertigung darin, dass die Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führe, weil regelmäßig nicht voraussehbar sei, ob und gegebenenfalls wann das Verfahren aufgenommen werde. Da die übrigen Prozessbeteiligten keine prozessuale Möglichkeit hätten, die Aufnahme des Verfahrens und damit den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken, sei es mit ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens bestehe (vgl. BGH 23. September 2015 - I ZR 78/14 - Rn. 29 mwN).

47: (2) Eine damit vergleichbare Sachlage liegt im vorliegenden Verfahren nicht vor.Bei der vom Landesarbeitsgericht angeordneten Aussetzung des bei ihm verbliebenen Teils des Rechtsstreits nach § 149 ZPO fehlt es an einer mit einer Verfahrensunterbrechung aufgrund von Insolvenz oder Tod eines Streitgenossen vergleichbaren Situation(vgl. BGH 23. September 2015 - I ZR 78/14 - Rn. 30 mwN). Die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht nicht nur abstrakt, sondern konkret. Zum einen kann das Landesarbeitsgericht nach § 150 ZPO die Aussetzung jederzeit wieder aufheben; zum anderen hat das Gericht nach § 149 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist, es sei denn, gewichtige Gründe sprechen ausnahmsweise für die Aufrechterhaltung der Aussetzung(§ 149 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

48: 2. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der nach § 562 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO iVm. § 563 Abs. 3 ZPO grundsätzlich zur Aufhebung des Teilurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht führt. Gründe, weshalb von einer Aufhebung des Berufungsurteils und einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht vorliegend ausnahmsweise abzusehen wäre, wurden von den Parteien nicht vorgetragen; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

49: III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

50: Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob der gesamte Rechtsstreit - einschließlich des vom Teilurteil nicht erfassten, bei ihm verbliebenen Teils - im Sinne der Abweisung der Klage oder eines Stattgebens, aus anderen - nichtkartellrechtlichen - Gründen entscheidungsreif ist. Sofern es zu der Überzeugung gelangen sollte, dass dies nicht der Fall ist, weil der Rechtsstreit ohne Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB nicht entschieden werden kann, wird es den gesamten Rechtsstreit unter Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Urteils an das zuständige Kartell-Landgericht(§ 89 GWB) zu verweisen haben.

	Schlewing			Vogelsang		Roloff
		Oschmann			Wroblewski

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.