Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 04. Nov. 2013 - 3 U 689/13

ECLI:ECLI:DE:OLGKOBL:2013:1104.3U689.13.0A
bei uns veröffentlicht am04.11.2013

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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts T. vom 29. April 2013 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts T. vom 29. April 2013 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1

Der Senat hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch sind die offensichtlichen Erfolgsaussichten der Berufung verneint worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) Bezug.

2

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.10.2013 (GA 169 ff.) der Zurückweisung der Berufung in Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO widersprochen. Die Ausführungen geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

3

Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) ausgeführt, dass das Landgericht den Klägern gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 2 sowie 323 Abs. 2 BGB zu Recht einen Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe von 23.300,00 € zugesprochen hat, wobei davon Zahlungsansprüche der Beklagten in Bezug auf Zusatzleistungen in Höhe von 2.900,00 € in Abzug gebracht worden sind, so dass ein Vorschussanspruch in Höhe von 20.400,00 € verblieben ist. Darüber hinaus hat das Landgericht der Beklagten Ansprüche aus Vereinbarungen über Zusatzleistungen zugesprochen, mit der die Beklagte in Höhe eines Betrages von 814,28 € zu Recht die Aufrechnung erklärt hat (LU 9), so dass sich der Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.585,72 € reduziert hat. Der Zahlungsantrag ist von der Berufung nicht angegriffen worden.

4

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Der Feststellungsausspruch des Landgerichts ist Gegenstand des Berufungsverfahrens der Beklagten.

5

Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) ausgeführt hat, ist der Angriff der Berufung nicht erfolgversprechend.

6

Besteht zwischen den Parteien Streit darüber, wie eine Nacherfüllung vorzunehmen ist, steht dem Auftraggeber die Möglichkeit offen, einen Anspruch auf Vorschusszahlung geltend zu machen. Dabei kann sich der Auftraggeber zur Spezifizierung seines Vorbingens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 2120; BGH, Urteil vom 22.02.2001 - VII ZR 115/99 - NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254). Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (Werner/Pastor, aaO; BGH, aaO; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 19/98 - BauR 1999, 631 f. = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609 f.). Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt (Werner/Pastor, aaO; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.1998 - 12 U 146/94 - BauR 1998, 1019 ff. Juris Rn. 58), wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gemäß § 287 ZPO festsetzen kann (Werner/Pastor, aaO).

7

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) Wolfgang Sch. im selbständigen Beweisverfahren (6 OH 12/09 - LG T.) vom 03.08.2011, dort Seite 101, belaufen sich die Mangel- und Schadensbeseitigungskosten auf voraussichtlich 23.640,00 € brutto. Ist der Besteller der Werkleistung nicht vorsteuerabzugesberechtigt, umfasst der Vorschussanspruch auch die Umsatzsteuer (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 - 7 U 201/09 - NZBau 2010, 503 f. = NJW 2010, 1151 = IBR 2010, 450 = BauR 2010, 921 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 12). Da es sich um eine Vorschussklage handelt, liegt es in der Natur der Sache, dass nicht ausgeschlossen ist, dass der vom Sachverständigen in Ansatz gebrachte Betrag nicht ausreicht. Reicht der Betrag nicht aus, kann der Besteller der Werkleistung Nachzahlung verlangen (BGH, Urteil vom 25.09.2008 - VII ZR 204/07 - NJW 2009, 60 f. = MDR 2008, 1387 f. = IBR 2008, 721 = BauR 2008, 2041 ff.; Palandt-Sprau, BGB Kommentar, 71. Auflage 2012, § 637 Rn. 9; Werner/Pastor, aaO, Rn. 2129). Nach Vornahme der im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten hat der Besteller der Werkleistung gegenüber dem Werkunternehmer abzurechnen (Werner/Pastor, aaO, Rn. 2132; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 16). Mehr- oder Minderleistungen sind auszugleichen.

8

Der Senat hat dargelegt, dass die Kläger auch bei der Geltendmachung der Vorschussklage ein Feststellungsinteresse hinsichtlich einer weitergehenden Vorschusspflicht für den Fall des Entstehens weiterer Kosten haben, die über den Betrag von 23.300,00 €, die der Sachverständige Dipl.-Ing. Wolfgang Sch. in seinem Beweissicherungsgutachten ermittelt hat, hinausgehen. Der Vorschussklage ist es immanent, dass die später nach Durchführung der Selbstvornahme entstehenden Kosten entweder höher oder niedriger als der geltend gemachte Vorschuss sein können. Darauf muss sich der Werkunternehmer einstellen. Der Auftragnehmer muss solange mit Nachforderungen rechnen, als die Mängel der Kosten nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 25.09.2008, aaO, Juris Rn. 8; BGHZ 66, 138, 142 = Urteil vom 18.03.1976 - VII ZR 41/74 - NJW 1976, 572 = WM 1976, 616 f. = BB 1976, 956; Urteil vom 20.02.1986 - VII ZR 318/84 - NJW-RR 1986, 1026 ff. = MDR 1986, 839 = WM 1986, 799 f. = BauR 1986, 345 ff.) mag zwar deshalb eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich sein. Der Senat hat gleichwohl hier ein Feststellungsinteresse bejaht, um bei etwaig höher anfallenden Selbstvornahmekosten, als im Sachverständigengutachten prognostizierend festgestellt, einen Streit der Parteien über die Berechtigung dieser Mehrkosten zu vermeiden.

9

Die von der Berufung in ihrem dem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) widersprechenden Schriftsatz vom 30.10.2013 (GA 169 f.) hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Es ist derzeit nicht ausgeschlossen, dass höhere Kosten im Rahmen der Selbstvornahme entstehen, die über den vom Sachverständigen Dipl.Ing. Wolfgang Sch. in seinem Beweissicherungsgutachten mit 23.300,00 € ermittelt hinausgehen. Es geht nicht darum, dass lediglich eine denkgesetzliche bloße Möglichkeit eines späteren und jetzt noch ganz ungewissen Schadens besteht. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung entfällt nicht bereits deshalb, weil derzeit keine weitere Schadensberechnung vorgenommen werden kann.

10

Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.

11

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

12

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 115/99 Verkündet am:
22. Februar 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Februar 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von mehr als 18.185,52 DM und Zinsen verurteilt worden sind. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter restlichen Werklohn für Bauarbeiten geltend, welche die Gemeinschuldnerin unter anderem an dem Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 der Beklagten in G. erbracht hat. Das Landgericht hat aus einer ganzen Reihe von Ansprüchen über insgesamt 81.396,84 DM nur 65.035,36 DM zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat mit 68.185,52 DM geringfügig mehr zuerkannt.
Die Revision der Beklagten nimmt das Berufungsurteil in Höhe von 11.706,11 DM hin. Wegen weiterer 6.479,41 DM hat der Senat die Revision nicht angenommen. Danach beanstandet die Revision jetzt noch das Berufungsurteil wegen eines zur Aufrechnung gestellten und vom Berufungsgericht nicht anerkannten Gegenanspruchs auf Vorschuß für Mängelbeseitigung in Höhe von 50.000 DM.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet.

I.

Zum Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Beklagten hätten die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B und damit eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Dach geschaffen. Gleichwohl könne der mit 50.000 DM geltend gemachte Gegenanspruch auf Vorschuß nicht berücksichtigt werden. Die Beklagten hätten die Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht nachvollziehbar dargelegt, obwohl sie darauf hingewiesen worden seien, daß auch im Rahmen eines Kostenvorschußanspruches an die Darlegung der Anspruchshöhe keine weniger strengen Anforderungen gestellt werden könnten als im Rahmen der Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten. Erforderlich sei insoweit die Darlegung des konkreten Aufwandes der bevorstehenden Mängel-
beseitigung unter hinreichend konkreter Darlegung der damit verbundenen Kosten , wie sie etwa bei der Vorlage eines entsprechenden Angebotes ersichtlich würden. Solcher Vortrag der Beklagten fehle.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht ist über die vom Senat entwickelten Grundsätze hinausgegangen und hat zu hohe Anforderungen an den Vortrag der Beklagten zur Höhe des Kostenvorschusses gestellt. 1. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung besteht in Höhe der "voraussichtlichen" oder "mutmaßlichen" Kosten (BGH, Urteile vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BauR 1977, 271, 274 und vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, BauR 1997, 129, 131 = ZfBR 1997, 75, 76 m.w.N.). An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuß nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme. Diese müssen abschließend und im einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuß dagegen kann, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muß. Insbesondere braucht ein Auftraggeber Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).
2. Die Beklagten haben die erforderlichen Arbeiten aufgezählt und ihre erwarteten Aufwendungen auf mindestens 50.000 DM geschätzt. Diese Annahme kann für eine insgesamt mangelhafte Dachisolierung mit fehlenden Unterspannbahnen sowie für mangelhafte Dachübergänge in Betracht kommen und ist auch nicht so ungewiß, daß sie als Behauptung "aufs Geratewohl" angesehen werden dürfte. In diesem Fall wäre sie unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237 = ZfBR 1995, 129). Bei einer solchen Bewertung einer Behauptung ist jedoch Zurückhaltung geboten (z.B. BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852 = NJW 1995, 2111). Danach erlaubt es die fehlende Aufschlüsselung des geschätzten Gesamtbetrages mit Bezifferung mutmaßlicher Aufwendungen für die verschiedenen Teilarbeiten nicht, den Vortrag der Beklagten für unbeachtlich zu halten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht den angebotenen Sachverständigenbeweis einholen müssen. Dieses wird, sofern der Kläger bei seinem Bestreiten bleibt, nachzuholen sein.
Ullmann Haß Hausmann Wiebel Wendt

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 204/07 Verkündet am:
25. September 2008
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten
zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer
verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen,
gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten
(im Anschluss an BGH, Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR
41/74, BGHZ 66, 138 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986,
345 = ZfBR 1986, 210).
BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 - OLG Nürnberg
LG Amberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 30. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger verlangen als Auftraggeber vom beklagten Auftragnehmer die Erstattung der Kosten einer von ihnen durchgeführten Mängelbeseitigung. In der Revision geht es nur um die Frage, ob dieser Anspruch verjährt ist.
2
Die Kläger beauftragten den Beklagten im Mai 1997 mit Außenputzarbeiten. Die Geltung der VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Am 24. Juli 1997 bezahlten die Kläger die Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 10. August 2001 rügten sie Mängel und forderten den Beklagten unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Da der Beklagte dem nicht nachkam, leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein und erhoben am 2. Dezember 2003 Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.760 €. Bei diesem Betrag handelt es sich um den nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens auf den Beklagten entfallenden Teil der Sanierungskosten. Einen Feststellungsantrag hinsichtlich etwaiger darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten stellten die Kläger nicht. Der Beklagte wurde in jenem Verfahren rechtskräftig antragsgemäß verurteilt.
3
Bei der von den Klägern sodann durchgeführten Sanierung fielen erheblich höhere Kosten an. Die Kläger haben daher den Beklagten auf Zahlung von Selbstvornahmekosten in Höhe von weiteren 7.049 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die im März 2007 erhobene Klage abgewiesen, da der Anspruch verjährt sei. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht wegen der Frage der Verjährung zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in IBR 2007, 673 (Volltext bei ibr-online.de) veröffentlicht ist, hält den Anspruch der Kläger auf Erstattung der Selbstvornahmekosten für verjährt. Die Verjährungsfrist sei, ge- hemmt durch das selbständige Beweisverfahren und die Klage auf Kostenvorschuss , am 21. Februar 2006 abgelaufen. Bei dem Anspruch der Kläger handele es sich nicht um eine bereits titulierte Forderung i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die erst nach 30 Jahren verjähre. Das Urteil, mit dem den Klägern Kostenvorschuss zugesprochen worden sei, stehe einem Urteil über einen Teilanspruch gleich, dem keine Rechtskraft in Bezug auf die Nachforderung zukomme. Dies habe zur Folge, dass die 30-jährige Verjährung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur den titulierten Vorschussanspruch ergreife und die weiterhin einklagbare Nachforderung nach den allgemeinen Vorschriften verjähre. Es treffe nicht zu, dass die Verurteilung zur Zahlung von Vorschuss gleichzeitig Elemente eines Feststellungsurteils enthalte und sich deshalb die Rechtskraft nicht auf den bezifferten Anspruch beschränke. Ein Urteil, mit dem einer Vorschussklage stattgegeben werde, sei ein Leistungsurteil, dessen Rechtskraft sich nur auf das Bestehen der geltend gemachten Rechtsfolge beziehe. Daran ändere sich nichts dadurch, dass es keine endgültige materielle Zuweisung des ausgeurteilten Betrags enthalte und Nachforderungen ebenso wie Rückerstattungen möglich blieben. Präjudizielle Rechtsverhältnisse nähmen an der Rechtskraft nicht teil. Es bestehe auch kein praktisches Bedürfnis, Vorschussurteilen eine weitergehende Wirkung zuzusprechen. Es hätte den Klägern offen gestanden, rechtzeitig Feststellungsklage zu erheben. Dass der Bundesgerichtshof die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Vorschussklage für entbehrlich gehalten habe (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 120), stelle dieses Ergebnis nicht in Frage.

II.

6
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Kläger auf Erstattung ihrer Selbstvornahmekosten ist nicht verjährt. Das rechtskräftige Urteil hinsichtlich des Vorschussanspruchs der Kläger steht der Verjährung entgegen.
7
1. Mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage umfasst den Vorschussanspruch in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt aber nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden (BGH, Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 141 und VII ZR 35/75, BGHZ 66, 142, 149; vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345 = ZfBR 1986, 120 und vom 24. April 1986 - VII ZR 262/85, BauR 1986, 576 = ZfBR 1986, 219). Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urteile vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83 und vom 1. Februar 2005 - X ZR 112/02, NZBau 2005, 514 = ZfBR 2005, 551).
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2. Aus diesem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet (vgl. Kniffka, ibronline -Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 637 BGB Rdn. 77). Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 633 Abs. 3 BGB a.F., § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteile vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365 = ZfBR 1983, 185 und vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202 = ZfBR 1989, 60). Auch bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (Kniffka aaO; vgl. auch Handschumacher, JurisPR-PrivBauR 6/2008 Anm. 6). Dementsprechend hat der Senat bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 210). Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83).
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3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
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a) Den genannten Urteilen des Senats zur Entbehrlichkeit einer Feststellungsklage kann nicht entnommen werden, dass der Senat bei diesen Entscheidungen nur den typischerweise drohenden Rechtsverlust durch Verjährung im Auge gehabt hätte. Eine Feststellungsklage ist nur dann entbehrlich, wenn durch die Vorschussklage neben der früheren Unterbrechung und heutigen Hemmung der Verjährung auch die sonstigen Wirkungen eines Feststellungsurteils eintreten.
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b) Es ist nicht von Bedeutung, dass präjudizielle Rechtsverhältnisse oder sonstige Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht, wie etwa das Eigentum bei einer erfolgreichen Räumungsklage, nicht an der Rechtskraft teilnehmen. Darum geht es hier nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob ein auf Zahlung von Kostenvorschuss lautendes Urteil bei verständiger Würdigung dahin auszulegen ist, dass es auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält.
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4. Danach ist der Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer Selbstvornahmekosten nicht verjährt. Durch das im Vorprozess ergangene Urteil über die Vorschusspflicht des Beklagten ist dieser Anspruch rechtskräftig festgestellt worden. Gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt auch für ihn die Verjährungsfrist 30 Jahre. Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Amberg, Entscheidung vom 14.08.2007 - 13 O 224/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 1 U 1757/07 -

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.