Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2008 - VII ZR 204/07

bei uns veröffentlicht am25.09.2008
vorgehend
Landgericht Amberg, 13 O 224/07, 14.08.2007
Oberlandesgericht Nürnberg, 1 U 1757/07, 30.10.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 204/07 Verkündet am:
25. September 2008
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten
zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer
verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen,
gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten
(im Anschluss an BGH, Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR
41/74, BGHZ 66, 138 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986,
345 = ZfBR 1986, 210).
BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 - OLG Nürnberg
LG Amberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 30. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger verlangen als Auftraggeber vom beklagten Auftragnehmer die Erstattung der Kosten einer von ihnen durchgeführten Mängelbeseitigung. In der Revision geht es nur um die Frage, ob dieser Anspruch verjährt ist.
2
Die Kläger beauftragten den Beklagten im Mai 1997 mit Außenputzarbeiten. Die Geltung der VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Am 24. Juli 1997 bezahlten die Kläger die Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 10. August 2001 rügten sie Mängel und forderten den Beklagten unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Da der Beklagte dem nicht nachkam, leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein und erhoben am 2. Dezember 2003 Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.760 €. Bei diesem Betrag handelt es sich um den nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens auf den Beklagten entfallenden Teil der Sanierungskosten. Einen Feststellungsantrag hinsichtlich etwaiger darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten stellten die Kläger nicht. Der Beklagte wurde in jenem Verfahren rechtskräftig antragsgemäß verurteilt.
3
Bei der von den Klägern sodann durchgeführten Sanierung fielen erheblich höhere Kosten an. Die Kläger haben daher den Beklagten auf Zahlung von Selbstvornahmekosten in Höhe von weiteren 7.049 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die im März 2007 erhobene Klage abgewiesen, da der Anspruch verjährt sei. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht wegen der Frage der Verjährung zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in IBR 2007, 673 (Volltext bei ibr-online.de) veröffentlicht ist, hält den Anspruch der Kläger auf Erstattung der Selbstvornahmekosten für verjährt. Die Verjährungsfrist sei, ge- hemmt durch das selbständige Beweisverfahren und die Klage auf Kostenvorschuss , am 21. Februar 2006 abgelaufen. Bei dem Anspruch der Kläger handele es sich nicht um eine bereits titulierte Forderung i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die erst nach 30 Jahren verjähre. Das Urteil, mit dem den Klägern Kostenvorschuss zugesprochen worden sei, stehe einem Urteil über einen Teilanspruch gleich, dem keine Rechtskraft in Bezug auf die Nachforderung zukomme. Dies habe zur Folge, dass die 30-jährige Verjährung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur den titulierten Vorschussanspruch ergreife und die weiterhin einklagbare Nachforderung nach den allgemeinen Vorschriften verjähre. Es treffe nicht zu, dass die Verurteilung zur Zahlung von Vorschuss gleichzeitig Elemente eines Feststellungsurteils enthalte und sich deshalb die Rechtskraft nicht auf den bezifferten Anspruch beschränke. Ein Urteil, mit dem einer Vorschussklage stattgegeben werde, sei ein Leistungsurteil, dessen Rechtskraft sich nur auf das Bestehen der geltend gemachten Rechtsfolge beziehe. Daran ändere sich nichts dadurch, dass es keine endgültige materielle Zuweisung des ausgeurteilten Betrags enthalte und Nachforderungen ebenso wie Rückerstattungen möglich blieben. Präjudizielle Rechtsverhältnisse nähmen an der Rechtskraft nicht teil. Es bestehe auch kein praktisches Bedürfnis, Vorschussurteilen eine weitergehende Wirkung zuzusprechen. Es hätte den Klägern offen gestanden, rechtzeitig Feststellungsklage zu erheben. Dass der Bundesgerichtshof die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Vorschussklage für entbehrlich gehalten habe (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 120), stelle dieses Ergebnis nicht in Frage.

II.

6
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Kläger auf Erstattung ihrer Selbstvornahmekosten ist nicht verjährt. Das rechtskräftige Urteil hinsichtlich des Vorschussanspruchs der Kläger steht der Verjährung entgegen.
7
1. Mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage umfasst den Vorschussanspruch in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt aber nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden (BGH, Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 141 und VII ZR 35/75, BGHZ 66, 142, 149; vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345 = ZfBR 1986, 120 und vom 24. April 1986 - VII ZR 262/85, BauR 1986, 576 = ZfBR 1986, 219). Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urteile vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83 und vom 1. Februar 2005 - X ZR 112/02, NZBau 2005, 514 = ZfBR 2005, 551).
8
2. Aus diesem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet (vgl. Kniffka, ibronline -Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 637 BGB Rdn. 77). Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 633 Abs. 3 BGB a.F., § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteile vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365 = ZfBR 1983, 185 und vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202 = ZfBR 1989, 60). Auch bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (Kniffka aaO; vgl. auch Handschumacher, JurisPR-PrivBauR 6/2008 Anm. 6). Dementsprechend hat der Senat bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 210). Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83).
9
3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
10
a) Den genannten Urteilen des Senats zur Entbehrlichkeit einer Feststellungsklage kann nicht entnommen werden, dass der Senat bei diesen Entscheidungen nur den typischerweise drohenden Rechtsverlust durch Verjährung im Auge gehabt hätte. Eine Feststellungsklage ist nur dann entbehrlich, wenn durch die Vorschussklage neben der früheren Unterbrechung und heutigen Hemmung der Verjährung auch die sonstigen Wirkungen eines Feststellungsurteils eintreten.
11
b) Es ist nicht von Bedeutung, dass präjudizielle Rechtsverhältnisse oder sonstige Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht, wie etwa das Eigentum bei einer erfolgreichen Räumungsklage, nicht an der Rechtskraft teilnehmen. Darum geht es hier nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob ein auf Zahlung von Kostenvorschuss lautendes Urteil bei verständiger Würdigung dahin auszulegen ist, dass es auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält.
12
4. Danach ist der Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer Selbstvornahmekosten nicht verjährt. Durch das im Vorprozess ergangene Urteil über die Vorschusspflicht des Beklagten ist dieser Anspruch rechtskräftig festgestellt worden. Gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt auch für ihn die Verjährungsfrist 30 Jahre. Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Amberg, Entscheidung vom 14.08.2007 - 13 O 224/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 1 U 1757/07 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

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(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 112/02 Verkündet am:
1. Februar 2005
Weschenfelder
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 209 Abs. 1, 633; BGB §§ 204 Abs. 1, 637 Abs. 3
Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Vorschußklage gegen den Werkunternehmer
erfaßt auch spätere Erhöhungen der Forderung, sofern sie denselben
Mangel betreffen. Das gilt unabhängig davon, ob der Erhöhungsbetrag
von vornherein in die Vorschußforderung hätte einbezogen werden können
oder ob sich zwischenzeitliche Kostensteigerungen ergaben oder neue Erkenntnisse
zu einem größeren Schadensumfang führen (Fortführung von BGH,
Urt. v. 10.11.1988 - VII ZR 140/87, NJW-RR 1989, 208; BGHZ 66, 138, 141,
142; 149, 272, 274).
Die pauschale Erwägung, es sei nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, erstinstanzlich
nicht geschaffene Entscheidungsgrundlagen zu erarbeiten, kann eine
Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Gericht des ersten Rechtszugs
gemäß § 539 ZPO nicht begründen.
BGH, Urt. v. 1. Februar 2005 - X ZR 112/02 - OLG Koblenz
LG Bad Kreuznach
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 18. April 2002 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Aufgrund eines Angebots vom 12. September 1994 erstellte und lieferte die Beklagte der Klägerin eine Palettendurchlaufregalanlage. In dieser Anlage
laufen die in die Regalanlage eingesetzten Holzpaletten mit Getränkekisten selbständig nach, wenn die vorderste Palette aus der Regalanlage entnommen wird. Dies wird dadurch bewirkt, daß die Paletten auf stählernen, dicht nebeneinander liegenden Laufrollen stehen, die insgesamt ein leichtes Gefälle von 3 bis 4 % haben. Um den Gleichlauf der Paletten zu gewährleisten, sind Bremsrollen eingebaut, die in einem Abstand von 1.248 mm von unten jeweils gegen zwei benachbarte Laufrollen angepreßt werden.
Nach Auftreten von Störungen beim Betrieb forderte die Klägerin von der Beklagten seit dem 6. November 1998 die Auswechslung aller 1.260 Bremsrollen mit der Behauptung, sie seien zu gering dimensioniert. Dabei stützte sie sich auf ein im Beweissicherungsverfahren erstattetes Gutachten des Wirtschaftsingenieurs B. . Die Beklagte war nur zum Austausch von 122 Bremsrollen bereit, die nach ihren Angaben aus einer mangelhaften Zulieferung stammten.
Mit Klage vom 13. Januar 2000 hat die Klägerin zunächst die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 106.920,-- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 6. November 1998 für den Austausch aller Bremsrollen verlangt. Mit Schriftsatz vom 22. August 2000 hat sie die Klage um 6.906,06 DM nebst Zinsen für das zum Austausch der Bremsrollen notwendige und bis dahin in der Klageforderung nicht berücksichtigte Aus- und Wiedereinlagern von Paletten erweitert.
Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, daß der Zinsanspruch erst ab Zustellung der Klageschrift bzw. der Klageerweiterung begründet sei. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte vollständige Abweisung der
Klage beantragt und hinsichtlich der Klageerweiterung die Verjährungseinrede erhoben. Nach der mittlerweile durchgeführten Instandsetzung der Regalanlage durch ein drittes Unternehmen hat die Klägerin im Wege der Anschlußberufung Zahlung von 130.863,13 DM zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank gemäß dem Diskontüberleitungsgesetz ab der Klageerhebung gefordert.
Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil auf die Rechtsmittel der Parteien teilweise abgeändert, die Klage in Höhe eines Teilbetrags von 5.517,03 € (10.790,37 DM) nebst darauf verlangter Zinsen wegen Verjährung abgewiesen, im übrigen das Verfahren aufgehoben und insoweit die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen sowie die weitergehende Anschlußberufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Klage wegen Verjährung abgewiesen, soweit sie sich auf Kosten von 10.790,37 DM für das notwendige Aus- und Wiedereinlagern von Paletten bezieht. Denn die am
15. Januar 2000 eingegangene Klage hat die Verjährung auch insoweit gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen.
1. Mit der Klage ist ein Kostenvorschuß für den Austausch der nach klägerischem Vortrag fehlerhaften Bremsrollen als Aufwendungsersatz zur Mängelbeseitigung begehrt worden. Dieser Vorschuß wurde unter Nennung bestimmter Positionen vorläufig beziffert, wobei die Geltendmachung weiterer Kosten ausdrücklich vorbehalten blieb (vgl. GA 5). Im Schriftsatz vom 22. August 2000 hat die Klägerin dann als weitere Schadensposition den Vorschuß auch für das Aus- und Wiedereinlagern der Paletten begehrt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wirkung der Vorschußklage nicht auf den eingeklagten Vorschußbetrag beschränkt. Das ergibt sich daraus, daß der Vorschuß den Ersatzanspruch nicht endgültig fixiert, sondern abzurechnen ist. Die Unterbrechungswirkung der Vorschußklage deckt daher, ähnlich einem unbezifferten Leistungsantrag, auch spätere Erhöhungen, sofern sie nur denselben Mangel betreffen. Dies gilt unabhängig davon, worauf die Erhöhung zurückzuführen ist (BGH, Urt. v. 10.11.1988 - VII ZR 140/87, NJW-RR 1989, 208; BGHZ 66, 138, 141, 142; 149, 272, 274). Infolgedessen ist unerheblich, ob der Erhöhungsbetrag von vornherein in die Vorschußforderung hätte einbezogen werden können oder ob sich zwischenzeitliche Kostensteigerungen ergaben oder neue Erkenntnisse zu einem größeren Schadensumfang führen. Solange der Vorschuß nur neu beziffert wird, ist die Verjährungsunterbrechung mit seiner ursprünglichen gerichtlichen Geltendmachung insgesamt eingetreten.
Ob das auch dann gilt, wenn die Auslegung des Klagebegehrens ergibt, daß entsprechend einer Teilklage mit dem Vorschuß nicht der Aufwand für die gesamte, sondern nur für eine teilweise Mängelbeseitigung geltend gemacht wird, bedarf hier keiner Entscheidung. In einem solchen Fall mag sich die verjährungsunterbrechende Wirkung nur auf den eingeklagten Teil der Schäden erstrecken (vgl. BGHZ 66, 142). Hier liegt es jedoch anders. Die Klägerin hat einen Vorschuß für den insgesamt zum Austausch der Bremsrollen erforderlichen Aufwand begehrt, nicht nur für einen Teil dieses Aufwands.
2. Da somit die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 1. Altern. BGB a.F. auch hinsichtlich der Klageerweiterung gewahrt wurde, kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Regalanlage um ein "Bauwerk" im Sinne dieser Vorschrift handelt.
II. Zu Recht rügt die Revision ferner die von dem Berufungsgericht ausgesprochene Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht wegen unzureichender Beweisaufnahme.
1. Das Berufungsgericht hat den Kern des Streits der Parteien, das Vorliegen eines Werkmangels, nicht als in erster Instanz verläßlich geklärt angesehen. Nach seiner Auffassung ist aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht notwendigerweise zu schlußfolgern gewesen, daß die an den Bremsrollen aufgetretenen Schäden auf ihre zu schwache Auslegung zurückgingen. Auch sei ungeklärt geblieben, in welchem Umfang die Rollen ausgewechselt werden mußten. Insbesondere sei der von dem Sachverständigen angesprochene Einfluß der teils mangelhaften Paletten auf den Ausfall der Bremsrollen ebensowenig hinreichend klar geworden wie die Bedeutung des
von dem Sachverständigen als zu gering bemängelten Abstands der Bremsrollen. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Privatgutachtens die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens für unverzichtbar und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht für angezeigt gehalten. Eine eigene Sachentscheidung erschien ihm untunlich, da es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz sei, erstinstanzlich nicht geschaffene Entscheidungsgrundlagen zu erarbeiten.
2. Auch diese Ausführungen sind von Rechtsfehlern beeinflußt.

a) Als Ausnahme von der dem Berufungsgericht in § 537 ZPO a.F. aufgegebenen Verpflichtung zu eigener Sachentscheidung ist § 539 ZPO a.F. eng auszulegen (BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.), wobei die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 539 ZPO a.F. und der eigenen Sachentscheidung gemäß § 540 ZPO a.F. im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts steht. Dabei ist der mit einer Zurückverweisung verbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tatsacheninstanz abzuwägen (BGH, Urt. v. 15.03.2000 - VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024). Diese Frage ist mit den Parteien zu erörtern (vgl. Gummer /Heßler in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 538 Rdn. 7). Die für die Ermessensausübung maßgeblichen Erwägungen sind in den Entscheidungsgründen des Berufungsgerichts mitzuteilen. Dafür reicht es zwar regelmäßig aus, wenn die Begründung erkennen läßt, daß der Berufungsrichter die Alternative zwischen § 539 ZPO a.F. und § 540 ZPO a.F. gesehen und erwogen hat (BGH, Urt. v. 04.07.1969 - V ZR 199/68, NJW 1969, 1669). Die den Berufungsrichter leiten-
den Gründe müssen sich aber als sachlich gerechtfertigt erweisen. Dieser Anforderung wird das Berufungsurteil nicht gerecht.
Das Berufungsgericht hat eine eigene Sachentscheidung für untunlich gehalten, da es nicht seine Aufgabe sei, erstinstanzlich nicht geschaffene Entscheidungsgrundlagen zu erarbeiten. Diese pauschale Erwägung verkennt die bis zu der Reform der Zivilprozeßordnung im Jahre 2001 bestehende Funktion des Berufungsgerichts als vollwertige Tatsacheninstanz (vgl. Gummer in Zöller, ZPO, 22. Aufl., § 540 Rdn. 5, wo die abweichende Ansicht der Vorauflage aufgegeben wurde) und das regelmäßig gewichtige Interesse der Parteien an einer abschließenden Entscheidung ihres Streits innerhalb zumutbarer Zeit. Sie vermag eine Zurückverweisung daher nicht zu begründen. Anders kann es liegen , wenn in der Berufungsinstanz eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme stattfinden müßte (vgl. jetzt § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dazu reicht es aber nicht schon, daß zu bestimmten Fragen eine ergänzende Sachaufklärung erforderlich ist, deren Umfang und Komplexität wie im vorliegenden Fall im Rahmen des im Zivilprozeß zu Erwartenden bleibt.
Mit der Zurückverweisung an das Landgericht hat das Berufungsgericht mithin das ihm zukommende Ermessen überschritten.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bleibt zudem schon offen, ob es für die Entscheidung des Rechtsstreits überhaupt auf die von ihm vermißte Aufklärung ankommt. Die vom Berufungsgericht für aufklärungsbedürftig gehaltenen Tatsachen beziehen sich auf die Funktionsfähigkeit der Regalanlage im Betrieb der Klägerin und die Ursachen dabei auftretender Störungen. Keine Bedeutung will das Berufungsgericht dagegen dem Umstand zu-
messen, ob die Regalanlage, die unstreitig mit Bremsrollen für ein Palettengewicht von 1.000 kg geliefert wurde, nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien für Paletten mit einem Gewicht von maximal 1.200 kg ausgelegt sein sollte. Damit verkennt es den werkvertraglichen Fehlerbegriff. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Feststellung, ein Werk sei fehlerhaft i.S. des § 633 Abs. 1 BGB a.F., das Ergebnis eines Vergleichs des zum Vertragsgegenstand gemachten Werks mit dem zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich gelieferten. Maßgeblich ist danach auch ein etwa vertraglich vorausgesetzter besonderer Zustand eines Werks (Sen.Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 107/90, NJW-RR 1993, 309). Wäre die Auslegung auf ein Palettengewicht von 1.200 kg vertraglich vereinbart worden, so wäre die Beklagte schon deshalb zum Austausch der nur schwächer belastbaren Bremsrollen gegen für dieses Gewicht geeignete Bremsrollen verpflichtet. Die notwendigen Feststellungen zum vereinbarten Palettengewicht hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. Vielmehr hat es diese Frage zu Unrecht dahinstehen lassen, weil es nach seiner Auffassung darauf nicht ankam.

c) Die von dem Berufungsgericht gerügten, nur für den Fall der fehlenden Vereinbarung über ein Gewicht von 1.200 kg gegebenenfalls relevanten Aufklärungsmängel liegen zudem teilweise nicht vor. In erster Instanz ist nicht ungeklärt geblieben, in welchem Umfang Bremsrollen ausgewechselt werden mußten. Vielmehr hat das Landgericht unter Würdigung des ihm vorliegenden Sachverständigengutachtens eine Mangelhaftigkeit und damit die Notwendigkeit des Austauschs aller Rollen angenommen. Das Landgericht hat dem Sachverständigengutachten ferner entnommen, der Abstand der Bremsrollen sei zu groß, so daß nicht mehr jede Palette zu jedem Zeitpunkt ihres Laufs Kontakt zu einer Bremsrolle habe; dies führe zu ständiger Überlastung der
Bremsrollen und infolgedessen zu deren Beschädigung. Sofern das Berufungsgericht eine Vereinbarung der Parteien über eine Eignung der Anlage für ein Palettengewicht von 1.200 kg nicht hätte feststellen können, wäre es allerdings auf den Einfluß der teils mangelhaften Paletten auf den Ausfall der Bremsrollen, auf die Frage, in welchem Umfang beim tatsächlichen Betrieb der Anlage mit solchen beschädigten Paletten zu rechnen ist, sowie darauf angekommen , ob und gegebenenfalls wie dem mit einer stärkeren Auslegung der Bremsrollen begegnet werden kann. Dazu hatte das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht hätte sie aber ohne weiteres selbst nachholen können.

d) Zutreffend führt die Revision schließlich aus, daß ein wesentlicher Verfahrensmangel, der eine Zurückverweisung nach § 539 ZPO a.F. rechtfertigte , nicht mit erstmaligem Parteivortrag in der Berufungsinstanz begründet werden darf. Denn die Anforderungen an das Verfahren in erster Instanz können sich nur aus dem Prozeßstoff ergeben, der dem Erstrichter bekannt war. Auf das in zweiter Instanz vorgelegte Privatgutachten konnte das Berufungsgericht eine Zurückverweisung also nicht stützen.
III. Die Klägerin hat in der Anschlußberufung ihren Zinsanspruch auf 5 % Zinsen über dem Basiszins der Deutschen Bundesbank gemäß Diskontüberleitungsgesetz erhöht. Dieser Zinssatz kommt nur zur Anwendung, soweit er sich auf nach dem 1. Mai 2000 fällig gewordene Teile der Klageforderung bezieht (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Der Senat vermag daher durch eigene Sachentscheidung auch nicht festzustellen, ob die Zurückweisung der Anschlußberufung jedenfalls wegen eines Teils des Zinsanspruchs Bestand hat. Deshalb ist auch
hinsichtlich der vom Berufungsgericht zurückgewiesenen weitergehenden Anschlußberufung eine vollständige Zurückverweisung an das Berufungsgericht geboten.
IV. Das Berufungsurteil ist daher in vollem Umfang aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird dabei zunächst aufzuklären haben, ob die Parteien eine Auslegung der Regalanlage für ein Palettengewicht von 1.200 kg vereinbart hatten. Nur wenn dies nicht der Fall war, käme es für die Mangelhaftigkeit des Werks auf Funktionsstörungen beim Betrieb der Anlage und deren Ursache an. Die insoweit gegebenenfalls noch erforderlichen Aufklärungen wird das Berufungsgericht selbst vorzunehmen haben.
Melullis Scharen Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.