Oberlandesgericht Köln Urteil, 04. Aug. 2015 - 9 U 91/14

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird am 22.05.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 24 O 4/14 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.403,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 24 % und die Beklagte zu 76 %.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e:

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 II, 313 a ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung, mit der die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren nach Klageabweisung durch das angefochtene Urteil vollumfänglich weiterverfolgt, ist überwiegend begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten als Berufshaftpflichtversicherer der zunächst insolventen und zwischenzeitlich verstorbenen Zahnärztin Dr. L – im folgenden Versicherungsnehmerin - nach § 115 I S. 1 Nr. 2 VVG wegen fehlerhafter zahnärztlicher Behandlung ein Direktanspruch auf Schadensersatz in Höhe von 6.403,30 € und ein Schmerzensgeldanspruch allerdings nur in Höhe von 3.000,- € zu.

Nach § 115 I S. 1 Nr. 2 VVG kann der Dritte seinen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Versicherer geltend machen, wenn über das Vermögen des Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, wobei dieser Anspruch nach § 115 I S. 2 1. Alt VVG im Rahmen der Leistungspflicht des Versicherers aus dem Versicherungsverhältnis besteht und durch die Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer begrenzt wird („gesundes Versicherungsverhältnis“). Ein Direktanspruch über § 115 I S. 2 1. Alt VVG ist nur gegeben, wenn der Versicherer im Versicherungsvertrag eine entsprechende Deckung zugesagt hat und erfasst solche Schadensersatzansprüche nicht, die von vornherein nicht zum versicherten Risiko gehören (MK/Schneider, VVG § 115 Rn. 22; Bruck/Möller/Beckmann VVG 9. Aufl. § 115 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1.

Unstreitig ist über das Vermögen der Versicherungsnehmerin nach Beendigung der zahnärztlichen Behandlung bei der Klägerin das Insolvenzvermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach, Az. 20 IN 37/11, im Jahr 2011 eröffnet worden, bevor diese verstorben ist.

2.

Zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin, die die Klägerin in der Zeit vom 12.2. - 22.3.2010 zahnärztlich behandelt hat, bestand nach dem Versicherungsschein vom 13.08.2003 (B 1 Bl. 48 f. d.A.) sowie den Nachträgen vom 28.01.2008 und 06.10.2009 (B 2 u. B 3 Bl. 50 ff. d.A.) eine Berufshaftpflichtversicherung für ambulante zahnärztliche Behandlung, allerdings „ohne Implantatbehandlung“.

3.

Ein Versicherungsfall gemäß Ziffer I § 1 Nr. 1 AHB ist vorliegend gegeben. Nach dieser Regelung gewährt der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadensereignisses, das die Verletzung oder Gesundheitsschäden von Menschen (Personenschaden) zur Folge hatte, für diese Folgen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Nach Ziffer I § 1 Nr. 2. a) AHB erstreckt sich der Versicherungsschutz auf die gesetzliche Haftpflicht aus den im Versicherungsschein und seinen Nachträgen angegeben Eigenschaften, Rechtsverhältnissen oder Tätigkeiten des Versicherungsnehmers (versichertes „Risiko“).

Die Versicherungsnehmerin ist von der Klägerin wegen nicht fachgerecht durchgeführter zahnärztlicher Behandlung auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch genommen worden. Nach der gutachterlichen Stellungnahme von Dr. F vom 05.09.2011 (Anl. 3 Bl. 18 ff. d.A.) war die Eingliederung von Einzelkronen bei der Klägerin wegen tiefer Implantatinsertion mit nicht geeigneten Emergenzprofilen fehlerhaft. Infolge dessen ist es bei der Klägerin zu terminalem Gelenkknacken mit gelegentlicher Behinderung beim Mundschließen sowie Entzündungen und eitrigem Ausfluss im Bereich des rechten Implantats gekommen. Außerdem leidet sie an diversen Folgeerscheinungen, wie dauerhaften Kieferschmerzen, insbesondere bei Berührungen, dauerhaften Ohrenschmerzen mit Ansätzen von Tinnitusgeräuschen, blockierendem Kiefergelenk bei Reizung und Schlaflosigkeit.

Der Klägerin stehen deswegen gegenüber der Versicherungsnehmerin Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche aus § 280 I BGB i.V.m. dem geschlossenen Behandlungsvertrag zu. Das dafür erforderliche Verschulden der Versicherungsnehmerin wird nach § 282 BGB vermutet. Umstände zur Entlastung der Versicherungsnehmerin sind beklagtenseits weder dargetan noch ersichtlich.

Die Beklagte ist für diese Ansprüche aufgrund des zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin geschlossenen Berufshaftpflichtversicherungsvertrags einstandspflichtig.

4.

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, der Versicherungsschutz greife nicht ein, weil es sich bei der Behandlung der Klägerin durch ihre Versicherungsnehmerin, aufgrund derer es zu den geschilderten gesundheitlichen Beschwerden gekommen ist, um eine vom Versicherungsschutz ausgenommene „Implantatbehandlung“ handele.

Nach der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die streitgegenständliche fehlerhafte zahnärztliche Behandlung nicht den vom Versicherungsschutz ausgenommenen Implantatbehandlungen zuzuordnen ist.

Dies folgt aus der einholten Auskunft der Zahnärztekammer Nordrhein vom 11.03.2015 (Bl. 177 ff. d.A.). Danach ist die von der Versicherungsnehmerin bei der Klägerin vorgenommene zahnärztliche Behandlung „implantatgestützte Einzelzahnrekonstruktion im Anschluss an eine zuvor von einem anderen Arzt durchgeführte kieferchirurgische Behandlung“ dem zahnmedizinischen Fachbereich der Prothetik zuzuordnen, der neben der konservierenden Zahnheilkunde, der zahnärztlichen Chirurgie und der Kieferorthopädie ein klassischer Teilbereich der Zahnheilkunde ist. Zur Begründung wird ausgeführt, aufgrund der zahnärztlichen Approbation sei ein Zahnarzt berechtigt, die gesamte Zahnheilkunde auszuüben. Eine implantatgestützte Einzelzahnrekonstruktion gehöre mit Sicherheit seit dem Jahr 2000 zu den üblichen zahnärztlichen Leistungen. Ausgehend von den genannten klassischen Fachbereichen der Zahnheilkunde sei das Setzen der Implantate der zahnärztlichen Chirurgie zuzuordnen, während die Suprakonstruktion zur zahnärztlichen Prothetik gehöre, was sich auch in der Unterscheidung im Gebührenverzeichnung für zahnärztliche Leistungen zur Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) wiederspiegele. Angesichts dessen beziehe sich der im Versicherungsschein verwendete Begriff „Implantatversorgung“ zur Eingrenzung des Versicherungsschutzes jedenfalls für einen Fachmann nur auf den chirurgischen Teil der Behandlung. Hintergrund sei, dass das mögliche Behandlungsrisiko bei der Versorgung einer Zahnlücke mit einem Implantat und einer implantatgestützten Einzelzahnkrone für den chirurgischen Anteil des Setzens der Implantate ungleich höher sei, als bei der Anfertigung der prothetischen Suprakonstruktion. Das sei dadurch bedingt, dass es sich bei dem Einsetzen der Implantate um einen chirurgischen Eingriff und somit um ein Einbringen des Implantats in den Kieferknochen durch das Weichgewerbe hindurch handele. Bei der anschließenden Versorgung mit einer Krone – wie sie die Versicherungsnehmerin bei der Klägerin allerdings fehlerhaft vorgenommen hat – handele es sich hingegen um einen nicht invasiven Eingriff, bei dem ein Werkstück auf das vorhandene Implantat angepasst und befestigt werde.

Dieser für den vorliegenden Fall eindeutigen Bewertung, der sich der Senat uneingeschränkt anschließt, ist die Beklagte nicht entgegen getreten, so dass ihre Eintrittspflicht für die der Klägerin infolge der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung der Versicherungsnehmerin entstandenen materiellen und immateriellen Schäden besteht, da der im Versicherungsschein vereinbarte Risikoausschluss für „Implantatbehandlungen“ vorliegend nicht eingreift. Es kann daher offen bleiben, ob dieser Risikoausschluss überhaupt nach § 114 II S. 1 2.HS VVG wirksam ist.

5.

Die Beklagte hat der Klägerin aufgrund des mit der Versicherungsnehmerin bestehenden Berufshaftpflichtversicherungsvertrages die geltend gemachten Kosten für die Nachbehandlung in voller Höhe von 6.403,30 € zu erstatten. Daneben steht der Klägerin ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 3.000,- € zu.

a)

Die Nachbehandlungskosten in Höhe von 6.403,30 €, bestehend aus Behandlungskosten in Höhe von 5.884,24 € und Laborkosten in Höhe von 519,06 €, sind nach dem Inhalt der vorgelegten Rechnungen von Dr. T vom 28.02.2013 (Anl. 8 Bl. 28 ff. d.A. und Anl. 9 Bl. 34 d.A.) im Zusammenhang mit der Nachbehandlung der Klägerin im Zeitraum vom 16.07.2012 bis 14.02.2013 entstanden. Sie waren zur Beseitigung der infolge der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung der Versicherungsnehmerin entstandenen Gesundheitsbeeinträchtigungen und Folgeschäden bei der Klägerin auch notwendig und sind daher in voller Höhe zu erstatten.

Diesbezüglich greift auch nicht der Haftungsausschluss nach Ziffer I. § 4 Nr. 6 S. 3 1. Spiegelstrich AHB ein, wonach kein Versicherungsschutz für Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen, Nacherfüllung, aus Selbstvornahme und auf Schadensersatz statt der Leistung besteht. Die Nachsorgekosten durch die Behandlung bei Dr. T sind im Zusammenhang mit der Beseitigung der Gesundheitsfolgen entstanden, die die Klägerin infolge der fehlerhaften Behandlung durch die Versicherungsnehmerin erlitten hat. Diesbezüglich schuldete die Versicherungsnehmerin der Klägerin aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Behandlungsvertrages, der rechtlich als  Dienstvertrag i.S.d. §§ 611 ff. BGB einzuordnen ist, keine Nacherfüllung.

Da der Zahnarzt eine Dienstleistung und keinen Werkerfolg schuldet, haftet er bei einer mangelhaften Leistung nicht nach den allgemeinen Regeln der §§ 280, 281 BGB auf den Ausgleich der Kosten einer Ersatzvornahme; denn im Gegensatz zum Werkunternehmer trifft ihn keine Nacherfüllungspflicht. Ist die beanstandete Leistung des Arztes abgeschlossen, so dass für eine Kündigung und die daran anknüpfenden Folgen kein Raum ist, ergibt sich ein Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch des Patienten nur unmittelbar aus den §§ 280 I, 253 II, 611, 276 BGB (OLG Koblenz, Beschluss v. 21.11.2012 – 5 U 623/12 – MedR 2014, 250 f. in juris). Zwar kann für den rein technischen Teil der Vertragserfüllung im Hinblick auf die passgenaue Anfertigung des Zahnersatzes eine Einstandspflicht des Zahnarztes nach werkvertraglichen Gewährleistungsgrundsätzen in Betracht kommen (OLG Jena, Urt. v. 29.05.2012 – 4 U 549/11 – NJW 2012, 2357 ff. in juris Rn. 26).

Der rein technische Teil der von der Versicherungsnehmerin zu erbringenden zahnärztlichen Leistungen – die Anfertigung der Einzelkronen auf den Zähnen - ist jedoch nach den Ausführungen von Dr. F in der gutachterlichen Stellungnahme vom 05.09.2011 (Anl. 3 Bl. 18 f. d.A.) in seiner Ausführung mängelfrei erbracht worden und ist daher auch nicht Grundlage der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Mangelhaft war vielmehr die Anpassung der fertiggestellten Einzelkronen im Kiefer der Klägerin und deren Einsatz in die zuvor im Rahmen der chirurgischen Behandlung eingesetzten Implantate. Hierbei handelt es sich nicht um eine rein technische Leistungen, sondern eine zahnärztliche Behandlung im Kieferbereich, für die bei fehlerhafter Ausführung keine Nacherfüllungspflicht der Versicherungsnehmerin bestanden hat. Der der Klägerin nach diesen Grundsätzen gegenüber der Versicherungsnehmerin aufgrund des unstreitigen Behandlungsfehlers zustehende Schadensersatzanspruch nach § 280 I BGB auf Ersatz der angefallenen Nachsorgekosten unterfällt daher nicht dem Haftungsausschluss nach Ziffer I. § 4 Nr. 6 S. 3 1. Spiegelstrich AHB.

Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich zugunsten der Beklagten auch nicht aus der Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 23.06.2014 – 1 U 120/13 – (RuS 2015, 290 f.). Anders als im vorliegenden Fall ging es dort nach den Ausführungen in den Gründen um den Ersatz der Kosten für die Beseitigung und die anderweitige Neuherstellung des Zahnersatzes und um zahnprothetische Leistungen, deren Erbringung als werkvertragliche und damit erfolgsbezogene Leistung einzuordnen ist.

b)

Ein Schmerzensgeldanspruch der Klägerin wegen der unstreitig erlittenen immateriellen Folgen im Zusammenhang mit der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung, wie dauerhafte Kieferschmerzen, insbesondere bei Berührung (Zähneputzen), Knacken des Kiefergelenks, dauerhafte Ohrenschmerzen mit Ansätzen von Tinnitusgeräuschen, blockierendes Kiefergelenk bei Reizung (Öffnen u. Schließen d. Mundes) und Schlaflosigkeit, sowie der weiteren Beeinträchtigungen im Zusammenhang mit der Nachfolgebehandlung im Zeitraum vom 16.07.2012 bis 14.02.2013 besteht allerdings nur in Höhe von 3.000,- €. Dieser Betrag erscheint unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu ähnlichen, aber nicht völlig gleich gelagerten anderen Fällen (OLG Köln, Urt. v. 18.04.1994 – 5 U 8/94 – MedR 1995, 69 zitiert in Hacks/Wellner/Häcker, Schmerzensgeldbeträge 2015, 33. Aufl. 2015, Ziff. 1042) angesichts der erlittenen Beschwerden der Klägerin und deren Dauer angemessen, aber auch ausreichend. Demgegenüber hält das Senat das geltend gemachte weitere Schmerzensgeld von 6.000,- € für überhöht.

c)

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe aus dem zuerkannten Betrag nach §§ 286 I, 288 I BGB seit dem 31.10.2011 zu, wobei ihr Berufungsantrag dahingehend auszulegen ist, dass sie für sämtliche Ansprüche Zinsen in Höhe gesetzlichen Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 31.10.2011 geltend machen will. Ab diesem Zeitpunkt hat sich die Beklagte aufgrund der ernsthaften und endgültigen Ablehnung ihrer Einstandspflicht mit Schreiben vom 31.10.2011 (Anl. 5 Bl. 22 f. d.A.) in Verzug befunden. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung – insoweit abweichend von ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag Verzugszinsen aus dem Betrag von 6.403,30 € seit dem 31.01.2011 – statt dem 31.10.2011 - geltend macht, geht der Senat von einem Schreibfehler aus.

d)

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten allerdings kein Anspruch auf Freistellung von den entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 286 BGB zu, weil diese Kosten nicht adäquat kausal auf einen Verzug der Beklagten mit der Deckungszusage zurückzuführen sind. Die geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten sind dadurch angefallen, dass der ehemaliger Rechtsanwalt der Klägerin ihre Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter zahnärztlicher Behandlung mit Schreiben vom 07.10.2011 gegenüber der Beklagten geltend gemacht und er diese verzugsbegründend zur Rückantwort binnen zehn Tagen aufgefordert hatte, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 31.10.2011 ihre Einstandspflicht und Deckungsschutz abgelehnt hat. Die Klägerin hat ihren früheren Rechtsanwalt mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihres Deckungsanspruchs gegenüber der Beklagten zu einem Zeitpunkt beauftragt, bevor sich diese in Verzug befunden hat. Die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung kann der Gläubiger aber nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht durch den Verzug verursacht worden sind (Palandt/Grüneberg, BGB 74. Aufl. 2015, § 286 Rn. 44). Durch die erneute Aufforderung der Beklagten zur Anerkennung ihrer Einstandspflicht dem Grunde nach bis 13.11.2011 mit anwaltlichem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 03.11.2011 nach erfolgter Deckungsablehnung der Beklagten mit Schreiben vom 31.10.2011 sind keine weiteren außergerichtlichen Kosten angefallen.

Die Kostenscheidung beruht auf § 92 I ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

Streitwert für das Berufungsverfahren:                            12.403,00 €