Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 22.094,73 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Kostenerstattung für die Beseitigung von Mängeln an Fenstern eines Schulgebäudes.

Die Klägerin ist Eigentümerin der K-H-Schule in C. Nach öffentlicher Ausschreibung gemäß VOB/A beauftragte die Klägerin die Beklagte – ein Metallbauunternehmen – aufgrund des Angebots der Beklagten vom 29.03.2004 (Anl. K2) mit Schreiben vom 21.07.2004 (Anl. K3) mit der Durchführung von Metallbau- und Verglasungsarbeiten, u.a. der Erneuerung der Fenster des Gebäudes. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B 2002, die Besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin für die Ausführung von Bauleistungen sowie die Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin für die Ausführung von Bauleistungen. Abweichend von § 13 VOB/B 2002 vereinbarten die Parteien gemäß Ziffer 8 der Besonderen Vertragsbedingungen eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren.

Zu den auszuführenden Arbeiten gehörte der Einbau von 15 mit Dreh- und Kipp-Fenstern ausgestatteten - sogenannten - kleinen Rundbogenfenstern mit einem Biegeradius von 310 mm in den Räumen 114-116 des ersten Obergeschosses. Zur Herstellung der Fenster verwendete die Beklagte Blend-/Fensterrahmen-Profile der Herstellerfirma X. Diese Profile bestehen aussen aus Aluminium-Schalen und dazwischen aus schwalbenschwanzförmigen Hart-PVC-Kunststoffstegen, in deren Nut die Mitteldichtung eingeklipst wird. Die Mitteldichtung ist für das funktionsgerechte und insbesondere reibungslose Öffnen und Schließen der in die Fensterrahmen eingesetzten Fensterflügel wichtig. Die für den Rundbogen erforderliche Biegung der Profile erfolgte durch ein Drittunternehmen. Die Arbeiten der Beklagten wurden insgesamt am 03.08.2005 abgenommen.

Im Oktober 2009 beauftragte die Klägerin die Firma M mit der Wartung und Überprüfung der Fensteranlage. Diese teilte der Klägerin mit Schreiben vom 12.10.2009 (Anl. K 5) mit, dass die Rundbogenfenster im ersten Obergeschoss mangelhaft seien, es bestehe Unfallgefahr. Der von der Klägerin beauftragte Architekt N zeigte der Beklagten die Mängel durch Schreiben vom 17.11.2009 (Anl. K 6) an und setzte ihr eine Frist zur Stellungnahme bis zum 25.11.2009. Die Beklagten kündigten mit Schreiben vom 25.11.2009 (Anl. K 7) eine Besichtigung und Prüfung der Problematik an. Am 01.12.2009 löste sich ein Fensterflügel eines nicht streitgegenständlichen Fensters aus dem Rahmen. Bei einem nachfolgenden Ortstermin am 14.01.2010, an dem neben den Parteien auch ein Vertreter der Fa. X teilnahm, konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Im Anschluss an den Ortstermin teilte die Fa. X der Beklagten gemäß Schreiben vom 19.01.2010 (Bl. 18f GA) u.a. mit, die Flügel- und Rahmenmaße seien zu überprüfen, die Ortsbesichtigung habe gezeigt, dass vermutlich einige Flügel zu groß seien.

Am 09.06.2010 übersandte die Klägerin der Beklagten per E-Mail die auf den 23.01.2010 datierten Prüf- und Wartungsprotokolle der Firma M, denen zufolge alle 15 kleinen Rundbogenfensterflügel nicht reparabel waren, mit folgendem Anschreiben (Anl. K 11): „Die Schulleitung hat mich gestern informiert, dass die betroffenen Fenster sich nicht oder nur sehr eingeschränkt öffnen lassen, sodass hier dringender Handlungsbedarf besteht. Nach unserem Ortstermin waren wir verblieben, dass hier eine einvernehmliche Lösung angestrebt werden muss. Aufgrund der momentanen Situation müssen jetzt aber schnellstmöglich die in der Anlage dargestellten Fenster instand gesetzt werden. Bitte teilen Sie mir mit, wann Sie in der Lage sind, die Arbeiten auszuführen.“

Mit E-Mail vom 10.06.2010 (Anl. K 12) lehnte die Beklagte die Mangelbeseitigung ab, weil aufgrund vor Ort festgestellter Eingriffe seitens der Fa. M und der nicht durchgeführten Wartung die Gewährleistung erloschen sei.

Die von der Klägerin mit der Reparatur der 15 kleinen Rundbogenfenster beauftragte Fa. N2 N3 GmbH teilte der Klägerin mit Schreiben vom 17.11.2010 (Bl. 118 GA) mit, bei mehreren Ortsterminen hätte sie die Feststellung gemacht, dass u.a. die Flügelaußenbreite 608 mm gegenüber der Rahmenlichtbreite von 600 mm betrüge, damit sei das gebotene Kammermaß von >= 16,5 mm nicht gewährleistet, Falzgetriebe und Kippriegel streiften; die Flügelaußenhöhe von ca. 1200 mm sei um ca. 5-6 mm zu hoch.

Mit Schreiben vom 01.12.2010 forderte die Klägerin die Beklagte zur Beseitigung der Mängel an den Rundbogenfenstern oder Schadensersatz bis zum 13.12.2010 auf (Anl. K 13). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 09.12.2010 eine Mängelbeseitigung ab (Anl. K 14). Ein weiteres Mängelbeseitigungsaufforderungsschreiben der Klägerin vom 11.01.2011 mit Fristsetzung auf den 28.02.2011 (Anl. K15) blieb erfolglos.

Daraufhin ließ die Klägerin Sanierungsarbeiten an den Fenstern durchführen. Während die von der Beklagten gefertigten Rundbögen-Rahmen erhalten blieben, wurden die ursprünglichen Fensterflügel ersetzt, wobei das Fensterglas durch eine zusätzliche horizontale Sprosse im Bereich des Bogenbeginns in ein oberes, nicht zu öffnendes, festverglastes Fenster und einen darunter angebrachten rechteckigen Fensterflügel geteilt. Diese Arbeiten wurden nach öffentlicher Ausschreibung von der Firma C & X N4 GmbH gegen eine Vergütung von 22.094,53 € ausgeführt. Mit am 12.09.2011 abgesandtem Schreiben der Klägerin (Anl. K21) wurde die Beklagte zur Erstattung dieses Betrages bis zum 07.10.2011 aufgefordert.

Die Klägerin hat behauptet, im Rahmen der Sanierung habe sich herausgestellt, dass für das verwendete X-Profil ein Mindestaußenradius von 400 bis 600 mm erforderlich gewesen sei. Aufgrund des zu geringen Außenradius seien die Fensterprofile bei dem erforderlichen Biegevorgang innen deformiert und beschädigt worden, so dass auch die erforderliche Mitteldichtung nicht ordnungsgemäß habe eingeklipst werden können. Die Beklagte habe diese daher aufgeklebt, was die augenscheinlichen Beschädigungen verdeckt habe. Außerdem sei die Differenz zwischen Flügelaußenbreite und Rahmenlichtbreite gemäß den Messergebnissen der Fa. N2 N3 GmbH zu gering. Die Firma M habe keine Veränderungen an den Rundbogenfenstern vorgenommen. Zur Mangelbeseitigung seien die von der Firma C & X N4 GmbH vorgenommenen Arbeiten erforderlich und die dafür abgerechnete Vergütung angemessen gewesen.

Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten, die Beklagte könne sich wegen arglistiger Täuschung über die Mangelhaftigkeit der Fenster nicht auf Verjährung berufen.

Mit der am 08.06.2012 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 20.06.2012 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.094,73 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.10.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und die behauptete Mangelhaftigkeit ihrer Leistung bestritten. Ursächlich für den Zustand der Fenster seien Reparaturarbeiten der nicht fachkundigen Fa. M sowie der infolge unterlassener Wartung eingetretene erhöhte Verschleiß – insoweit sei nach den Unterlagen der Fa. X eine jährliche Wartung der Fenster erforderlich gewesen. Zudem habe die Klägerin im Zuge der Sanierung modifizierte Fenster mit optimierter Verglasung eingesetzt, so dass der geltend gemachte Betrag über den Kosten einer reinen Mangelbeseitigung liege.

Weiterhin hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die E-Mail vom 09.06.2010 sei kein ausreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen im Sinne von § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002, sondern eine auf den Abschluss eines Reparaturauftrages gerichtete Anfrage.

Das Landgericht hat nach Erhebung von Sachverständigen- und Zeugenbeweis die Klage auf Erstattung der für die Sanierung aufgewandten 22.094,53 € (nebst Zinsen) vollumfänglich gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 zugesprochen. Nach der Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung des Sachverständigen K sowie Klärung von Anknüpfungstatsachen durch Vernehmung der Zeugen B, N, S und M2 stehe ein Mangel der von der Beklagten eingebauten 15 kleinen Rundbogenfenster fest, weil diese nicht vollumfänglich funktionstauglich, damit nicht dauerhaft gebrauchstauglich und technisch gravierend mangelhaft seien. Auch wenn die starke Stauchung der Profile an sich noch keinen funktionalen oder optischen Mangel darstelle, habe doch die Anbringung der Mitteldichtung in dem erheblich gestauchten Profil zu einer Schwergängigkeit und damit zu einem Schleifen der Fenster geführt. Zudem seien die Fenstermaße im Verhältnis zu den Rahmenmaßen falsch bemessen. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, da die Mail der Klägerin vom 09.06.2010 zu einer 2-jährigen Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002 geführt habe und die Verjährung durch die Klageeinreichung am 08.06.2012 rechtzeitig gehemmt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung weiterhin die vollständige Klageabweisung, wobei sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sich in erster Linie gegen die Auslegung des Landgerichts zum Mängelbeseitigungsverlangens-Charakter der Mail vom 09.06.2010 und in zweiter Linie – mit einzelnen Angriffen – gegen das Beweisergebnis der Kammer zum Vorliegen eines Werkmangels wendet.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung des am 23.09.2015 verkündeten Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 O 233/12 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angegriffene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet, da das Landgericht zu Recht die von der Klägerin gestellten Zahlungs- und Zinsanträge zugesprochen hat.

1. Der Klägerin steht gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 22.094,73 € zu.

a. Die von der Beklagten im Rahmen des Werkvertrages ausgeführten 15 kleinen Rundbogenfenster sind mangelhaft.

Ein Sachmangel liegt vor, wenn das Werk von der vereinbarten, vorausgesetzten bzw. gewöhnlichen Beschaffenheit abweicht, wobei ein Mangel schon dann vorliegt, wenn das Werk nicht funktionstauglich ist. Zur Funktionstauglichkeit von Dreh- und Kipp-Fenstern gehört, dass diese sich ohne Reibung und ohne Schleifspuren öffnen und schließen lassen.

Die Funktionstauglichkeit der von der Beklagten eingebauten 15 kleinen Rundbogenfenster ist eingeschränkt, da einerseits das Aufkleben der Mitteldichtung in dem erheblich gestauchten Profil und andererseits falsch bemessene Flügelfenstermaße zu einer Schwergängigkeit und damit zu einem Schleifen der Fenster geführt haben. An diese tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, denn es begründen keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen.

Die Feststellungen der Kammer beruhen auf den Erkenntnissen des Sachverständigen K. Dieser hat gemäß seinem schriftlichen Gutachten vom 30.09.2014 zum einen ermittelt, dass die Profilrahmen im gebogenen Bereich und dort insbesondere im Bereich der Kunststoffstege erhebliche Zwängungsverformungen aufweisen. Diese Verwerfungen seien zwar – wie der Sachverständige K in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens am 11.03.2015 bestätigt hat – nicht per se als mangelhaft einzustufen, da sie keinen dekorativen, sondern nur einen funktionalen Anspruch haben, sie machten allerdings ein systemgerechtes, formschlüssiges Einklipsen der Mitteldichtung unmöglich. Die daraufhin von der Beklagten vorgenommene zusätzliche Verklebung der Mitteldichtung sei zwar eine durchaus zielführende und übliche Maßnahme, habe aber im vorliegenden Fall aufgrund der extremen Verformungen der Stege nicht verhindern können, dass es beim Betätigen der Fenster zu einem dauerhaften Schleifen zwischen den Fensterflügeln und den Mitteldichtungen gekommen sei. Dies werde durch die erheblichen Schleifspuren und zusätzlichen Ausbrüche an den Kunststoffprofilen der Fensterflügel, die im oberen Bereich zudem Spuren unsachgemäßer Nacharbeiten, etwa in Form angeschliffener Kunststoffprofile aufweisen, belegt. Zum anderen hat der Sachverständige K in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.09.2014 festgestellt, dass es an den Fensterflügeln deutlich erkennbare Schleifspuren an den Falzgetrieben und den Kippriegeln/Kippscheren gibt, was darauf schließen lasse, dass die Differenz zwischen Flügel-Außenmaß und Blendrahmen-Innenmaß zu klein war, so dass die Kippriegel/Kippscheren am Blendrahmen streiften. In seiner Anhörung am 11.03.2015 hat der Sachverständige weiter ausgeführt, dass er seiner Begutachtung auch die von der Fa. N2 N3 GmbH in ihrem Schreiben vom 17.11.2010 festgehaltenen Werte der Flügelaußen- und -innenmaße zugrunde gelegt habe, insbesondere das Ergebnis, dass der Flügel 5-6 mm zu hoch gewesen sei. Auch aus diesem Umstand hat der Sachverständige geschlussfolgert, dass das Biegen der Profile nicht fachgerecht erfolgt ist.

Insgesamt hat der Sachverständige K damit festgestellt, dass der nach Biegung der Profile und Einbringen der Mitteldichtung erstellte Fensterrahmen für die eingebauten Fensterflügel sowohl im Hinblick auf die Differenz zwischen Flügel-Außenmaß und Blendrahmen-Innenmaß als auch bzgl der Fensterflügelhöhe zu klein waren.

Die Ausführungen und die Ergebnisse des Sachverständigen K vermögen aus folgenden Gründen zu überzeugen:

(1) Der Sachverständige hatte für seine Schlussfolgerungen ausreichende tatsächliche Anknüpfungspunkte.

Zum einen hat er den bereits beschriebenen Zustand der Fensterflügel durch Inaugenscheinnahme aller ausgebauten 15 Fensterflügel vor Ort und näherer Untersuchung eines exemplarischen Fensterflügels ermittelt. Der Einwand der Beklagten, die Erkenntnisse des Sachverständigen stützten sich auf die Untersuchung eines einzigen Fensterflügels, trifft nicht zu, denn dem schriftlichen Gutachten vom 30.09.2014 zufolge hat der Sachverständige die bereits dargelegten Schleifspuren vor Ort an allen 15 Fensterflügeln festgestellt. Auch der von der Beklagten betonte Umstand, dass aufgrund der nach der Sanierung veränderten Fensteranlage eine Zuordnung der ausgebauten Fensterflügel zu den im Gebäude verbliebenen Fensterrahmen nicht möglich war und noch nicht einmal 1 komplettes Ursprungsfenster rekonstruiert werden konnte, ist im Ergebnis irrelevant. Denn der Sachverständige konnte aus den in Augenschein genommenen Fensterflügeln entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht nur Vermutungen äußern, sondern ausreichend sichere Schlüsse ziehen.

Zum anderen sind auch die von der Beklagten bestrittenen Messergebnisse seitens der Fa. N2 N3 GmbH nach der Vernehmung des Zeugen B erwiesen. Die Würdigung dieser Zeugenaussage durch das Landgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, weil keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der diesbezüglichen Feststellungen begründen. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des angegriffenen Urteils.

(2) Die Ergebnisse des Sachverständigen K sind in sich schlüssig und gut nachvollziehbar. Für die Richtigkeit seiner Schlussfolgerungen spricht darüber hinaus auch das von der Beklagten selbst vorgelegte Schreiben der Hersteller-Fa. X vom 19.01.2010, in dem als Ergebnis der Ortsbesichtigung vom 14.01.2010 u.a. festgehalten wird, dass die Flügel- und Rahmenmaße zu überprüfen seien, da die Ortsbesichtigung gezeigt habe, dass vermutlich einige Flügel zu groß seien. Diese Aussage der Herstellerfirma, die die Fensterflügel – anders als der Sachverständige – im eingebauten Zustand gesichtet hatte, ist ein objektiver Beleg dafür, dass es entsprechende Ausführungsfehler der Beklagten gegeben hat.

(3) Als Ursache für den von dem Sachverständigen K festgestellten Zustand der Fensteranlage konnten andere, abseits der Ausführungsarbeiten der Beklagten in Frage kommende Umstände nicht festgestellt werden. Insbesondere hat die Vernehmung der Zeugen S und M2 – wiederum nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend – ergeben, dass die Fa. M entgegen der Behauptung der Beklagten an den streitgegenständlichen Fenstern keine Mängelbeseitigungsarbeiten oder Veränderungen durchgeführt, insbesondere keine Schleifarbeiten an den Fensterflügeln vorgenommen hat. Weiterhin hat der Sachverständige K in seiner Anhörung erklärt, dass es im Wesentlichen spekulativ sei, ob die Schwergängigkeit der Fenster auf Wartungsfehler zurückzuführen sei. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass von allen im Gebäude eingebauten rund 60 Fenstern nur die streitgegenständlichen 15 kleinen Rundbogenfenster die dargestellten Probleme aufweisen. Für den Fall unterlassener Wartungsarbeiten hätte es nahegelegen, dass auch andere Fensterarten in dem Gebäude von der Problematik betroffen wären.

(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten hatte der Sachverständige K auch die Sach- und Fachkunde zur Beurteilung der Ursachen für den festgestellten Zustand der kleinen Rundbogenfenster. Er ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für u.a. Fenster und Fassaden-Konstruktionen, hat eine 30jährige Berufserfahrung und kann insbesondere auch die Profilbiegetechnik zutreffend bewerten. So zieht der Sachverständige aus der von ihm dargestellten starken Stauchung der Profile infolge der Biegung per se gar keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Fensteranlage, denn insoweit führt er aus, dass dies allein weder ein funktionaler noch ein optischer Mangel sei. Als für das Fenstergewerk zugelassener Sachverständiger kann er aber den an die starke Biegung und die aufgeklebte Mittelabdichtung anschließenden Mangel der Schwergängigkeit der Fenster beim Öffnen und Schließen ohne weiteres beurteilen.

b. Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 09.12.2010 die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, kann dahin stehen, da das nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 11.01.2011 die nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 erforderliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung (bis zum 28.02.2011) darstellt.

c. Da die Beklagte die Mängel nicht beseitigt hat, kann die Klägerin von ihr die zur Beseitigung der Mängel aufgewandten Kosten iHv 22.094,53 € ersetzt verlangen. Auch insoweit hat das Landgericht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen K nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass die nach Ausschreibung durchgeführten Arbeiten erforderlich und die mit 22.094,53 € abgerechneten Kosten angemessen waren.

Soweit die Beklagte meint, die angesetzten Kosten gingen über die bloße Mängelbeseitigung hinaus, da modifizierte Fenster mit optimierter Verglasung eingesetzt worden seien, trifft dies im Ergebnis nicht zu. Die Art der Verglasung ist gleich geblieben. Die Qualität der neu eingesetzten Fenster ist in der Ausschreibung der Sanierungsarbeiten mit „Isolierglasfüllung (Ug = 1,1 W/m² K) als Verbundsicherheitsglas“ angegeben. In der Ausschreibung des Ursprungsauftrages waren die streitgegenständlichen Fenster mit der Verglasung „GT 3“ bezeichnet, was gemäß den einführenden Angaben für die Qualität „Ug 1,1 W/m² K“ steht. Auch die Veränderung der Fenstergestaltung bedeutet keine zu Lasten der Beklagten gehende „Modifizierung“, vielmehr hat die Erhaltung der eingebauten Fensterrahmen unter Einbau einer festen Horizontalsprosse unbestritten zur Kostenreduzierung beigetragen.

d. Von den Mangelbeseitigungskosten iHv 22.094,53 € ist auch kein Abzug neu für alt vorzunehmen. Dieser auch auf den Aufwendungsersatz anwendbare Grundsatz des Vorteilsausgleichs soll vermeiden, dass der Gläubiger durch die Ersatzleistung entgegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) ungerechtfertigt bereichert wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82 Rz. 17f, zitiert nach juris). Zwar erzielt die Klägerin dadurch einen Vermögensvorteil, dass aufgrund der Neugestaltung der 15 kleinen Rundbogenfenster deren Nutzungsdauer („Lebenserwartung“) bis zu der ohnehin erforderlichen Sanierung von vorne beginnt und die Klägerin damit erst zu einem späteren Zeitpunkt eigene finanzielle Mittel zur Sanierung der Fenster einsetzen muss. Bei der gebotenen Abwägung ist vorliegend aber eine Reduzierung der von der Klägerin tatsächlich aufgewandten Kosten nicht angemessen. Mit den von ihr eingesetzten finanziellen Mittel wurden nicht bloß Mängel der vorhandenen Fensteranlage unter Beibehaltung der grundsätzlichen Fensterkonstruktion beseitigt, vielmehr ist die von der Klägerin für die streitgegenständlichen 15 kleinen Rundbogenfenster am 21.07.2004 in Auftrag gegebene Fenstergestaltung dergestalt verändert worden, dass eine einfachere Ausführung gewählt wurde. Da diese Änderung als kostenminimierende Maßnahme auch der Beklagten zugute kommt, ist es nicht unbillig, dass der Klägerin die dargestellten Sanierungsvorteile in voller Höhe verbleiben.

e. Des Weiteren führt auch kein Mitverschulden (§ 254 BGB) der Klägerin zu einer Anspruchsreduzierung. Soweit die Beklagte vorträgt, nach den Unterlagen der Fa. X sei eine jährliche Wartung der Fenster erforderlich gewesen, ergibt sich daraus keine Obliegenheitsverletzung der Klägerin. Nach der Begutachtung des Sachverständigen K steht - wie bereits erörtert - nicht fest, dass die unterlassene Wartung zur Schwergängigkeit der Fenster beigetragen hat. Zudem würde eine der Klägerin vorwerfbare Obliegenheitsverletzung auch voraussetzen, dass sie zuvor von der Beklagten auf die erforderliche jährliche Wartung hingewiesen wurde, was die Beklagte nicht behauptet.

f. Die Ersatzforderung der Klägerin ist auch durchsetzbar, denn die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede ist – wie bereits das Landgericht zutreffend gesehen hat – nicht begründet.

(1) Gemäß Ziffer 8 der besonderen Vertragsbedingungen beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre. Da für den Beginn keine besondere Absprache getroffen wurde, gilt insoweit § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B 2002, so dass der Fristlauf mit der – am 03.08.2005 erfolgten – Abnahme einsetzte. Verjährung wäre damit mit Ablauf des 03.08.2010 eingetreten.

(2) Rechtzeitig vor dem Verjährungsablauf ist durch die E-Mail der Klägerin vom 09.06.2010 gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002 eine neue Verjährungsfrist von 2 Jahren in Gang gesetzt worden.

Die E-Mail der Klägerin vom 09.06.2010 enthält erstmals ein Mängelbeseitigungsverlangen, denn in der Vorkorrespondenz vor und nach dem Ortstermin vom 14.01.2010 wurde noch eine einvernehmliche Lösung der Fensterproblematik gesucht, aber die Beklagte nicht konkret zur Mängelbeseitigung aufgefordert. So wurden der Beklagten durch das Schreiben des von der Klägerin beauftragten Architekten N vom 17.11.2009 die Mängel nur angezeigt und ihr eine Stellungnahmefrist gesetzt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten war die E-Mail vom 09.06.2010 inhaltlich so bestimmt, dass die Beklagte erkennen konnte, welche Mängel gerügt und von ihr nachgebessert werden sollten (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, § 13 VOB/B, Rz. 226 und 231). Die E-Mail nimmt Bezug auf den Ortstermin, der der Inaugenscheinnahme der Fenstermängel diente. Ihr waren die Prüf- und Wartungsprotokolle der Fa. M beigefügt, die im Einzelnen ausdrücklich die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen 15 Fenster der Räume 114, 115 und 116 im 1. OG aufführen. Weiter heißt es in der E-Mail vom 09.06.2010, „dass die betroffenen Fenster sich nicht oder nur sehr eingeschränkt öffnen lassen“ und „schnellstmöglich“ instand gesetzt werden müssen. Die Beklagte durfte diese Mail auch nicht als bloße Anfrage auf Abschluss eines Reparaturauftrages auffassen. Nach den §§ 133, 157 BGB ist der objektive Empfängerhorizont maßgeblich und ein verständiger Dritter hätte die E-Mail vom 09.06.2010 als ein auf den zwischen den Parteien bereits bestehenden Werkvertrag aus 2004 Bezug nehmendes Beseitigungsverlangen interpretiert. So ist in der E-Mail davon die Rede, man sei im Ortstermin so verblieben, dass eine einvernehmliche Lösung anzustreben sei – was anknüpfend an das Thema des Ortstermins der Mängel-Inaugenscheinnahme für ein gewünschtes Tätigwerden der Beklagten im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht und nicht für einen neuen Auftrages spricht. Mit der E-Mail wird auch nicht unverbindlich angefragt, „ob“ die Beklagte in der Lage sei, die Arbeiten auszuführen, sondern fordernd „wann“ dies der Fall ist. Letztlich zeigt auch die E-Mail der Beklagten vom 10.06.2010, dass sie selbst die E-Mail vom 09.06.2010 als Aufforderung zur Durchführung von Gewährleistungsarbeiten verstanden hatte, denn in ihrem Schreiben verwendet die Beklagte mehrfach den Begriff „Gewährleistung“ als Wort oder Wortbestandteil.

Die nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002 gebotene Schriftlichkeit ist durch die E-Mail gewahrt, denn gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB wird die - wie hier durch die Einbeziehung der VOB/B vereinbarte - gewillkürte Schriftform durch die telekommunikative Übermittlung gewahrt.

Die somit gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002 am 09.06.2010 in Gang gesetzte neue 2-jährige Verjährungsfrist endete mit Ablauf des 09.06.2012, wurde aber durch die Einreichung der Klage der kostenbefreiten Klägerin am 08.06.2012 und die Klagezustellung am 20.06.2012 gemäß den §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO und § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt.

2. Die Zinsforderung ist aufgrund des am 12.09.2011 abgesandten Zahlungsaufforderungsschreibens der Klägerin mit Zahlungsfrist bis zum 07.10.2011 gemäß den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB begründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze allein nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts entschieden.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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published on 28.08.2014 00:00

Landgericht Düsseldorf

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. 1T a t b e s t a n d 2Die Klägerin nimmt den

SubjectsAnlegerrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, Insolvenzrecht, Wirtschaftsrecht

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 28. Aug. 2014 - 1 O 233/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Verletzung anwaltlicher Beratungspflichten und wegen Verletzung der Pflichten aus einem Treuhandvertrag in Anspruch. Dem liegt im einzelnen folgendes zugrunde:

Die Klägerin ist ein im Bereich der Großproduktion von Milch tätiges Unternehmen. Ihr früherer Geschäftsführer, der Zeuge K E , ist zugleich Geschäftsführer einer niederländischen Gesellschaft, die landwirtschaftliche Betriebe unternehmerisch berät.

Im Jahr 2010 beabsichtigte die Klägerin, eine Milchviehanlage in B/S zu erwerben und diese zu modernisieren und zu erweitern. Dabei ging es zum einen um das - vorliegend nicht streitgegenständliche - Projekt „B2“. Die Verhandlungen über jenes Projekt brach die Klägerin auf Rat ihres in jenes Projekt eingeschalteten anwaltlichen Beraters Dr. I im September 2010 ab.

Zum anderen ging es um das in dem vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Projekt mit dem Namen „W“. Hinsichtlich dieses Projekts schloss die Klägerin, vertreten durch den Zeugen E als ihrem damaligen Geschäftsführer, unter dem 16.11.2010 mit der Firma „F“ (im folgenden: F) eine als „Vorvertrag zum Kooperationsvertrag für das Projekt W“ überschriebene Vereinbarung (Anlage K 1), wonach die F die Klägerin bei der Umsetzung ihres Vorhabens beraten und unterstützen sollte. Gemäß Ziffer 6.0 der Vereinbarung sollte der Beklagte die anwaltliche Beratung bezüglich der Vertragsgestaltung zu dem Projekt W vornehmen. Für die F waren die Zeugen T H und B3 C in das Projekt involviert.

Die Gesamtinvestitionssumme für das Projekt „W“ war mit einem Betrag von 15.750.000,- € veranschlagt und sollte wie folgt finanziert werden: 10 % des Investitionsvolumens wollte die Klägerin aus Eigenmitteln aufbringen, in Höhe von 45 % des Investitionsvolumens sollte die Finanzierung über von der Klägerin zu beantragende, nicht rückzahlbare Fördermittel der EU laufen und in Höhe von weiteren 45 % beabsichtigte die Klägerin, bei der I2., einer Genossenschaftsbank mit Sitz in M (im folgenden: I3), ein Darlehen aufzunehmen. Voraussetzung für die Gewährung des Darlehensbetrages war der Erwerb eines Genossenschaftsanteils an der I3 durch die Klägerin. Die von der Klägerin aufzubringenden Eigenmittel sollten über einen sog. Diskontwechsel, ebenfalls über die I3, finanziert werden.

Mit E-Mail vom 03.02.2011 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er für die Umsetzung des Projektes ein gesondertes Anwaltstreuhandkonto eröffnet habe, und bat um Überweisung der Spesen für die Wechselfinanzierung. Dem kam die Klägerin nach und überwies am 04.02.2011 den Spesenbetrag von 116.025,- € auf das ihr mitgeteilte Konto des Beklagten.

Ebenfalls auf vorgenanntes Konto überwies die Klägerin am 07.02.2011 einen Betrag in Höhe von 78.750,- € für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen an der I3.

Die auf das von ihm eröffnete Treuhandkonto überwiesenen Beträge leitete der Beklagte jeweils an die I3 weiter.

Unter dem Datum des 08.02.2011 unterzeichneten die Klägerin und die I3 den für die Finanzierung des Projektes erforderlichen Darlehensvertrag (Anlage K 3). Unter § 1 Voraussetzungen, Ziffer 1.1 des Darlehensvertrages wurde festgehalten, dass die Klägerin eine Mitgliedschaft an der I3 erworben habe und den Genossenschaftsanteil in Höhe von 78.750,- € gemäß Einzahlungsquittung vom 08.02.2011 eingezahlt habe. Unter Ziffer 1.3 wurde weiter festgehalten, dass die Klägerin ihren Eigenkapitalanteil auf ihr Konto bei der I3 eingezahlt habe.

In der Folgezeit kam es weder zu der Gewährung von EU-Fördermitteln noch zu der Auszahlung des Darlehensbetrages durch die I3 an die Klägerin. Im weiteren Verlauf stellte sich nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien heraus, dass es sich bei dem Vorstand der I3, einem Herrn E2 T2, alias I4 W2, um einen Betrüger handelt. Dieser ist inhaftiert und ist Beschuldigter in einem bei der Staatsanwaltschaft X geführten Ermittlungsverfahren.

Unabhängig von dem Sachverhalt, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, verwirklichte die Klägerin später das streitgegenständliche Projekt in S.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe es übernommen, eine Bank zu beschaffen, die die Diskontierung des Wechsels zur Bereitstellung ihrer Eigenmittel vornehme. Auch habe der Beklagte den mit der F geschlossenen Vorvertrag zum Kooperationsvertrag sowie den Darlehensvertrag mit der I3 vertraglich ausgestaltet und der Klägerin empfohlen, die Verträge abzuschließen. Der Beklagte sei sowohl bei einem Gespräch im Januar 2011 im Büro der I3 in C2, in welchem die Kreditmodalitäten besprochen worden seien, als auch bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 08.02.2011 zugegen gewesen. Bei dem im Januar 2011 geführten Gespräch sei zwischen dem Zeugen E und dem Beklagten auch die Treuhandabrede besprochen worden. Im Hinblick auf die Auszahlung der von der Klägerin auf das Treuhandkonto einzuzahlenden Beträge für Wechselspesen sowie für den Erwerb des Mitgliedsanteils an der I3 sei abgesprochen gewesen, dass der Beklagte die Gelder erst dann an die I3 auszahle, wenn sichergestellt sei, dass die EU-Mittel zugesagt seien und das Darlehn zur Auszahlung gelange. Die Klägerin ist der Ansicht, aufgrund der übernommenen anwaltlichen Beratung und des abgeschlossenen Treuhandvertrages hätte es dem Beklagten oblegen, sich über die Existenz und Bonität der I3 zu informieren.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 194.775,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, sein Auftraggeber sei ausschließlich die F gewesen und er hätte als deren Anwalt die zwischen der F und der Klägerin abzuschließenden Verträge entwerfen sollen. Nur im Falle der Umsetzung des Projektes hätte er von der F und der Klägerin das Mandat erhalten sollen, zur Umsetzung des Projektes weitere Verhandlungen zu führen und Verträge zu fertigen. Nicht er, sondern die F habe die I3 zur Finanzierung des Projektes vermittelt. Er selbst habe die Klägerin vielmehr ausdrücklich in dem im Januar 2011 geführten Gespräch darauf hingewiesen, dass er zu der Leistungsfähigkeit der I3 sowie zu dem Finanzierungsmodell keine Aussage treffen könne. Er habe dringend empfohlen, die Finanzierungssumme so klein wie möglich zu halten. Hinsichtlich der von der Klägerin auf das von ihm eingerichtete Treuhandkonto eingezahlten Beträge habe der Zeuge E ihn lediglich gebeten, zur Beschleunigung die Zahlung zunächst anzunehmen und dann an die I3 weiterzuleiten. Die Aufforderung zur Zahlung hätte durch die I3 erfolgen sollen. Schließlich habe der Zeuge E sich bei einem Treffen der Parteien am 02.12.2011 dahin geäußert, er werde im Hinblick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten ableiten, und erklärt, „die Vergangenheit sei vergessen“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 05.02.2014 (Bl. 69 f. GA), ergänzt in der Sitzung vom 03.07.2014, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E , C und H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 03.07.2014 (Bl. 102 ff. GA) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann den Beklagten nicht wegen Verletzung der Pflichten aus einem Treuhandvertrag gemäß § 280 BGB auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen.

Zwar ist unstreitig zwischen den Parteien ein Vertrag über die Weiterleitung von Geldbeträgen der Klägerin durch den Beklagten an die I3 zustande gekommen. So tragen beide Parteien übereinstimmend vor, dass der Beklagte ein Treuhandkonto eröffnet hatte, auf welches die Klägerin die nunmehr klageweise zurückverlangten Beträge eingezahlt hat, welche der Beklagte sodann an die I3 weitergeleitet hat.

In rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Vereinbarung über die Weiterleitung der Geldbeträge um einen Auftrag, § 662 BGB (vgl. hierzu Palandt-Bassenge, BGB, 73. Aufl. § 903 Rn. 36), aufgrund dessen der Beklagte als Treuhänder die von der Klägerin als Treugeberin eingezahlten Geldbeträge an die I3 weiterzuleiten hatte. Die Zahlung eines Entgelts war nicht vereinbart.

Eine Verletzung der dem Beklagten als Treuhänder aufgrund des mit der Klägerin bestehenden Treuhandverhältnisses obliegenden Pflichten kann indes nicht festgestellt werden. Die Weiterleitung der streitgegenständlichen Geldbeträge an die I3 durch den Beklagten geschah entsprechend der ihm als Treuhänder obliegenden Pflichten.

Die Vereinbarung der von der Klägerin behaupteten Voraussetzungen, nach deren Vorliegen erst die Weiterleitung der Geldbeträge durch den Beklagten an die I3 hätte erfolgen dürfen und deren Eintritt der Beklagte als Treuhänder zu überwachen gehabt haben soll, kann nicht festgestellt werden. Dieses Ergebnis geht zu Lasten der Klägerin, denn sie ist für das Vorliegen eines Verstoßes des Beklagten gegen die ihm als Treuhänder obliegenden Pflichten darlegungs- und beweisbelastet. Insoweit handelt es sich um eine den geltend gemachten Anspruch begründende Voraussetzung.

Bedenken an der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin zu den von dem Beklagten zu beachtenden Auszahlungsvoraussetzungen, die Weiterleitung der von ihr auf das Treuhandkonto eingezahlten Geldbeträge an die I3 sei erst dann zu veranlassen, wenn u.a. sichergestellt sei, dass das Darlehn zugesagt worden sei und zur Auszahlung gelange, ergeben sich bereits angesichts des unstreitigen Inhaltes des zwischen der Klägerin und der I3 geschlossenen Darlehensvertrages vom 08.02.2011.

So lässt sich der Inhalt der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung nicht in Einklang mit dem Inhalt von § 1 Ziffern 1.1 und 1.3 des Darlehensvertrages bringen. Unter § 1 des Darlehensvertrages sind die Voraussetzungen für die Darlehensgewährung durch die I3 formuliert. Dies ergibt sich aus der ausdrücklichen Überschrift dieses Vertragsabschnittes „Voraussetzungen“. Nach dem Inhalt der unter dieser Überschrift vereinbarten Ziffer 1.1 des Darlehensvertrages, unter welcher ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Klägerin als Darlehensnehmerin die Mitgliedschaft an der genossenschaftlich organisierten I3 als Darlehensgeberin erworben hat und den hierfür zu entrichtenden Anteil in Höhe von 78.750,- € eingezahlt „hat“, war es Voraussetzung für den Darlehensvertrag und damit auch für die Darlehensauszahlung durch die I3 an die Klägerin, dass das Entgelt für den Genossenschaftsanteil bereits eingezahlt ist. Wenn es jedoch Voraussetzung für die Darlehensgewährung ist, dass das Entgelt für den Genossenschaftsanteil bereits eingezahlt ist, wäre eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten, dass eine künftige Weiterleitung des Entgelts für den Genossenschaftsanteil von dem Treuhandkonto an die I3 erst dann erfolgen dürfe, wenn sichergestellt sei, dass das Darlehen zugesagt sei und zur Auszahlung gelange, nicht zielführend. Die von der Klägerin behauptete Auszahlungsvoraussetzung setzt vielmehr die Darlehenszusage und die Auszahlung durch die I3 voraus, während nach dem Inhalt des Darlehensvertrages der bereits erfolgte Erwerb des Genossenschaftsanteils gerade eine zuerst zu erfüllende Voraussetzung für die Darlehenszusage und die Kapitalauszahlung ist.

Gleiches gilt für den Betrag in Höhe von 116.025,- € als Entgelt für die Wechselspesen, die für den Diskontwechsel zur Finanzierung des Eigenmittelanteils der Klägerin im Hinblick auf das Projekt W zu entrichten waren. Ebenfalls in dem Vertragsabschnitt § 1 Voraussetzungen unter Ziffer 1.3 ist festgehalten, dass die Klägerin als Darlehensnehmerin über das vorgeschriebene Eigenkapital verfügt und dieses voll auf ihr Konto bei der I3 eingezahlt „hat“. Auch hier wird eine bereits erfolgte Einzahlung als Darlehensvoraussetzung in Bezug genommen, während die Klägerin die künftige Weiterleitung des Betrages zur Finanzierung des Eigenmittelanteils von der vorherigen Darlehenszusage und –auszahlung abhängig machen will.

Aber auch aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass die von der Klägerin behaupteten und von dem Beklagten als Treuhänder zu beachtenden Auszahlungsvoraussetzungen, nämlich dass sichergestellt sei, dass die EU-Mittel zugesagt seien und das Darlehen zugesagt sei und zur Auszahlung gelange, zwischen den Parteien vereinbart worden sind.

Die Bekundungen des Zeugen E waren nicht dazu geeignet, die Behauptungen der Klägerin hinreichend sicher zu bestätigen. Der Zeuge konnte in seiner Vernehmung lediglich seine Vorstellungen zu dem Vertragsablauf schildern. So hat er bekundet, es hätte nach seiner Vorstellung so laufen sollen, dass die Zahlungen der Klägerin einerseits und die Zahlungen der I3 quasi gleichzeitig erfolgen sollten. Der Zeuge meinte damit wohl einen Vorgang „Zug-um-Zug“. Dass die von der Klägerin behaupteten Auszahlungsvoraussetzungen aber tatsächlich so vereinbart worden sein könnten bzw. welche konkreten Auszahlungsvoraussetzungen zwischen den Parteien vereinbart worden sein sollen, lässt sich mit den Bekundungen des Zeugen E zu seinen Vorstellungen zu dem Vertragsablauf nicht belegen.

Auch die Bekundungen des Zeugen C, der als Mitarbeiter von Seiten der die Klägerin beratenden Firma F in die Vertragsverhandlungen eingebunden war, haben die Behauptungen der Klägerin nicht bewiesen. So hat der Zeuge einerseits bekundet, dass der Beklagte die Auszahlungen an die I3 erst dann habe vornehmen sollen, wenn sichergestellt gewesen sei, dass die EU-Mittel und das Darlehen der I3 gegenüber der Klägerin zugesagt seien. Andererseits hat der Zeuge aber bekundet, maßgebend für den Ablauf sei der Kreditvertrag gewesen. Voraussetzung für die Tätigkeit von Hermes sei es gewesen, dass der Mitgliedschaftsanteil erworben sei und die Wechselspesen gezahlt seien. Zu der Frage, ob die von der Klägerin zu zahlenden Geldbeträge dabei lediglich auf dem Treuhandkonto hätten eingezahlt sein müssen, damit die I3 tätig werde, oder ob die Geldbeträge bereits an die I3 hätten ausgezahlt sein müssen, konnte der Zeuge aus seiner Erinnerung heraus keine Angaben machen. Vor diesem Hintergrund kann den Bekundungen des Zeugen C insgesamt nicht gefolgt werden, denn die Angabe, dass einerseits zunächst die EU-Mittel und die Kreditmittel hätten sichergestellt sein sollen, dass andererseits der Inhalt des Darlehensvertrages für den Ablauf der Zahlungen hätte maßgeblich sein sollen, schließen sich, wie oben bereits ausgeführt, wechselseitig aus. Hinzu kommt, dass der Zeuge eine eindeutige Festlegung zu der Frage, ob die I3 erst nach Zahlungseingang bei ihr die Kreditmittel zusagen und auszahlen würde, gerade nicht zu treffen vermochte.

Die Bekundungen des Zeugen H schließlich waren unergiebig, denn der Zeuge war nach dem Inhalt seiner Bekundungen nicht in die streitgegenständlichen Vertragsverhandlungen involviert und konnte aus eigener Anschauung keine Angaben zu den zwischen den Parteien getroffenen Absprachen machen.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch nicht aufgrund einer Verletzung anwaltlicher Beratungspflichten des Beklagten gegenüber der Klägerin gerechtfertigt. Über den Auftrag zur Weiterleitung von Geldbeträgen hinausgehende anwaltliche Beratungspflichten hatte der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht.

Ein anwaltlicher Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Die anwaltliche Tätigkeit des Beklagten im Zusammenhang mit der Umsetzung des von der Klägerin beabsichtigten Projektes W bis zum Abschluss des Darlehensvertrages mit der I3 und der Weiterleitung der Gelder an diese geschah ausschließlich im Auftrag der F.

Hinsichtlich des mit der F geschlossenen Kooperationsvertrages ergibt sich das Fehlen eines anwaltlichen Vertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten ausdrücklich aus dem Inhalt der Ziffer 6.0 des Kooperationsvertrages. Nach dem Inhalt dieser Vereinbarung sollte der Beklagte die Vertragsgestaltung bezüglich des beabsichtigten Projektes W übernehmen. Dies betrifft aber die Ausgestaltung künftiger Verträge.

Auch in der Folgezeit ist ein anwaltlicher Beratungsvertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Soweit der Beklagte den zwischen der Klägerin und der I3 geschlossenen Darlehensvertrag ausgestaltet haben soll und an verschiedenen Besprechungsterminen teilgenommen hat, geschah dies im Auftrag der F. Entsprechendes ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen E . So hat der Zeuge bekundet, der Beklagte sei von der F für das Entwerfen von Verträgen bezahlt worden. Von der Klägerin habe er kein Honorar bekommen.

Soweit die Klägerin behauptet, dem Beklagten habe es oblegen, die Existenz und die Bonität der I3 zu prüfen, er habe ihr den Vertragsschluss mit der I3 empfohlen, rechtfertigt sich aus diesem Vortrag ebensowenig der geltend gemachte Schadensersatzanspruch. Zwar hat der Zeuge E in seiner Vernehmung bekundet, er habe den Darlehensvertrag mit der I3 auf Anweisung des Beklagten unterzeichnet. Gleichwohl bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die von der Klägerin behaupteten Beratungspflichten übernommen haben könnte. Inhalt eines Treuhandauftrages ist eine solche Pflicht – entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung – keinesfalls. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin und die F einen Kooperationsvertrag im Hinblick auf das von der Klägerin beabsichtigte Projekt W geschlossen haben. Nach dem Inhalt dieses Vertrages sollte die F für die Klägerin beratend und unterstützend tätig werden. Entsprechend ist es naheliegend, dass nicht dem Beklagten, sondern der F Beratungspflichten gegenüber der Klägerin oblagen. Ob diese den von der Klägerin angenommenen Inhalt hatten, kann dabei dahingestellt bleiben. Darüber hinaus ist schließlich in diesem Zusammenhang der Inhalt der Bekundungen des Zeugen E zu vergegenwärtigen, wonach der Beklagte ausschließlich von der F vergütet worden sei, und zwar dafür, „dass er die Verträge macht“. Die Übernahme von Beratungspflichten durch den Beklagten gegenüber der Klägerin, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen können, ohne Honorar ist fernliegend.

Hinreichende Anhaltspunkte für das Bestehen deliktischer Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten ergeben sich nicht.

Auf die weitere Frage, ob die Klägerin auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten im Hinblick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt in rechtsverbindlicher Weise verzichtet haben könnte, kam es danach nicht mehr an. Einer Beweisaufnahme zu der dahingehenden Behauptung des Beklagten bedurfte es nicht mehr.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: 194.775,- €

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 127 Vereinbarte Form

(1) Die Vorschriften des § 126, des § 126a oder des § 126b gelten im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form.

(2) Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel. Wird eine solche Form gewählt, so kann nachträglich eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden.

(3) Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten elektronischen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, auch eine andere als die in § 126a bestimmte elektronische Signatur und bei einem Vertrag der Austausch von Angebots- und Annahmeerklärung, die jeweils mit einer elektronischen Signatur versehen sind. Wird eine solche Form gewählt, so kann nachträglich eine dem § 126a entsprechende elektronische Signierung oder, wenn diese einer der Parteien nicht möglich ist, eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.