Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 24. Jan. 2018 - 13 U 242/16

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen die Feststellung, zwei Verbraucherdarlehensverträge seien aufgrund des von ihnen erklärten Widerrufs "beendet worden". Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage für den Fall des Erfolgs der Feststellungsklage die Rückzahlung eines Teils der Darlehensvaluta geltend.

2

Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 9. September 2009 und am 11. September 2009 im Wege des Fernabsatzes zwei Verbraucherdarlehensverträge über jeweils 100.000 €. Die Beklagte belehrte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

3

Am 16. April 2013 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

4

Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben, die Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen und auf die Hilfswiderklage die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung der bisher noch nicht getilgten Darlehensvaluta - 183.799,14 € - verurteilt. Die Berufung der Beklagten , mit der sie das landgerichtliche Urteil angegriffen hat, soweit das Landgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zugleich hat es die Kostenentscheidung des Landgerichts dahin abgeändert, von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trügen der Kläger 86% und die Beklagte 14%. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Kläger erstreben mit der Anschlussrevision eine Änderung der ihnen nachteiligen Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage der Kläger sei zulässig. Insbesondere verfügten die Kläger über das erforderliche Feststellungsinteresse. Eine "Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche der Parteien" ergebe keinen Saldo zugunsten der Kläger, so dass ihnen eine Leistungsklage verschlossen sei. Im Übrigen sei im konkreten Fall zu erwarten, dass "bereits ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung" führe.

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Den Klägern habe das Recht zugestanden, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen zu widerrufen. Die Frist, innerhalb derer der Widerruf zu erklären gewesen sei, sei am 16. April 2013 auch noch nicht abgelaufen gewesen, weil die Beklagte die Kläger unzureichend über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet habe. Die Beklagte habe den unzutreffenden Eindruck erweckt, soweit es für das Anlaufen der Frist auf den Vertragsschluss ankomme, sei der Tag, in den dieses Ereignis falle, bei der Fristberechnung mitzurechnen. Dies habe den für Fernabsatzverträge geltenden Vorgaben, die hier beachtlich gewesen seien, widersprochen. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie bei der Formulierung der Widerrufsbelehrungen vom Muster abgewichen sei. Ihr fortbestehendes Widerrufsrecht hätten die Kläger nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

II.

9

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

10

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage der Kläger sei zulässig.

11

a) Grundsätzlich gilt allerdings, dass ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen muss. Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm, was auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243), das Feststellungsinteresse , weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann.

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So verhält es sich im Regelfall, wenn die Klage auf die Feststellung zielt, dass sich ein Verbraucherdarlehensvertrag mit den aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Rechtsfolgen in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat:

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Eine Leistungsklage ist dem Kläger möglich. Dass eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche regelmäßig nicht zu einem Überschuss zu Gunsten des Klägers führt, steht der Leistungsklage entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat der Kläger einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

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Eine Leistungsklage ist regelmäßig auch zumutbar. Dem Kläger ist die Ermittlung der von ihm erbrachten Leistungen, die er nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Entsprechend haben die Kläger im Zusammenhang mit der Begründung der Anschlussrevision ihre auf beide Darlehensverträge erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen beziffert. Soweit ein Kläger daneben Nutzungsersatz auf von ihm erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann er sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten des Klägers spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

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Eine Leistungsklage erschöpft schließlich regelmäßig das Feststellungsziel. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse des Klägers wirtschaftlich in einer auf § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

16

b) Hier ist die Feststellungsklage allerdings abweichend von der Regel ausnahmsweise zulässig, weil im konkreten Fall gesichert ist, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f., vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insoweit in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt , und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Die Beklagte hat mit ihrer Hilfswiderklage eine Abrechnung vorgenommen, gegen die die Kläger vor dem Landgericht sachlich nichts erinnert haben. Damit ist zu erwarten , dass ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu einer endgültigen Klärung sämtlicher Streitpunkte führen wird.

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c) Da die Kläger, was ihrem Antrag durch Auslegung zu entnehmen ist, mit der Feststellung der Umwandlung der Verbraucherdarlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse der Sache nach die Feststellung des Bestehens von Leistungspflichten nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zum Gegenstand ihrer Feststellungsklage gemacht haben, ist sie auch nicht deshalb unzulässig, weil die Kläger die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen wollten (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris).

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2. Ebenfalls im Ergebnis richtig hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die Kläger fehlerhaft über ihr Widerrufsrecht belehrt, so dass bei Erklärung des Widerrufs die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei.

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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, den Klägern habe nach § 495 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 355 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und Art. 229 § 22 Abs. 2, §§ 32 und 38 EGBGB ein Widerrufsrecht zugestanden , über das die Kläger gemäß § 355 BGB a.F. und ergänzend nach den Vorgaben für Fernabsatzverträge zu belehren gewesen seien.

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b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den gesetzlichen Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung der Widerrufsbelehrungen nicht genügt, hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

21

aa) Freilich hat die Beklagte die Kläger entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

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(1) Die Widerrufsbelehrungen genügten § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. Anders als von der Revisionserwiderung eingewandt, machten sie schon durch den Zusatz "in Textform mitgeteilt wurden" am Ende der Auflistung nach den Worten "Die Frist beginnt einen Tag, nachdem Ihnen" deutlich, dass das Anlaufen der Widerrufsfrist die Erteilung auch der Widerrufsbelehrung in Textform voraussetzte. Im Übrigen ergab sich dies aus ihrer Verschriftlichung bei gleichzeitigem Verweis auf die Erteilung eines Exemplars "dieser Widerrufsbelehrung". Mit der Widerrufsbelehrung, die Gegenstand des von der Revisionserwiderung als Beleg für ihre Auffassung angeführten Urteils des VIII. Zivilsenats vom 9. Dezember 2009 (VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 14) war, ist die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht vergleichbar.

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(2) Außerdem teilten die Widerrufsbelehrungen die weiteren Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. und des § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 4. August 2009 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) für das Anlaufen der Widerrufsfrist hinreichend deutlich mit.

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Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen , zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB a.F. das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Beleh- rung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

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Entgegen den Einwänden der Revisionserwiderung machten die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen auch hinreichend klar, das Anlaufen der Widerrufsfrist hänge von der Mitteilung der Vertragsbedingungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 312c Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. in Textform ab. Insoweit genügten die Angaben in der Auflistung unter der Überschrift "Widerrufsrecht", das Anlaufen der Widerrufsfrist setze die Mitteilung einer Vertragsurkunde, des schriftlichen Darlehensantrags des Verbrauchers oder einer Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrags des Verbrauchers und der für den Vertrag geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Textform voraus. Damit waren die "Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen" im Sinne des § 312c Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ausreichend bezeichnet.

26

(3) Entgegen der von der Revisionserwiderung geteilten Rechtsmeinung des Berufungsgerichts verunklarte schließlich auch die Kombination des am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. orientierten Zusatzes, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrags", mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag, nachdem …" den Fristbeginn nicht. Auch in ihrer Kombination erweckten beide Angaben nicht den - unzutreffenden - Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen (a.A. Buchmann, K&R 2008, 12, 14).

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bb) Überdies gaben die - nur in der Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag Nr. vor die Unterschriftszeile der Darlehensnehmer gesetz- ten - Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und - unter der Unterschriftszeile - zu den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

28

cc) Indessen belehrte die Beklagte die Kläger, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 15 und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 12), undeutlich über die Rechtsfolgen des Widerrufs.

29

(1) Weil die Verbraucherdarlehensverträge zwischen den Parteien als Fernabsatzverträge zustande kamen, traf die Beklagte trotz des Vorrangs des Widerrufsrechts nach § 495 Abs. 1 BGB vor dem Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. gemäß § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. und § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV a.F. die damals noch geltende fernabsatzrechtliche Verpflichtung, ihre Vertragspartner auch über die Rechtsfolgen des Widerrufs zu belehren. Dazu gehörten auch die - systematisch § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zugehörigen - Modifikationen bei der Wertersatzpflicht nach § 312d Abs. 6 BGB a.F.

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(2) Hätte es die Beklagte - wie unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" geschehen - dabei bewenden belassen, die Kläger über die Widerrufsfolgen in Übernahme der Wendungen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 4. August 2009 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) zu unterrichten, hätte ihre Widerrufsbelehrung - anders als von der Revisionserwiderung behauptet - den gesetzlichen Vorgaben genügt. Dem mit Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) so wie hier maßgeblich gefassten § 1 Abs. 4 Satz 2 BGBInfoV a.F. war zu entnehmen, der Verordnungsgeber (vgl. BVerfGE 114, 196, 235 ff.; 303, 311 ff.) erachte die von ihm selbst und damit auf gleicher Rangstufe eingeführte Verpflichtung zur Belehrung über die Widerrufsfolgen als erfüllt, wenn der Unternehmer das Muster für die Widerrufsbelehrung gemäß der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. verwende. Ausweislich der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen (BT-Drucks. 15/2946, S. 27) sollte der in den Gestaltungshinweis (6) des Musters übernommene Satz "Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen" den Vorgaben des § 312d Abs. 6 BGB a.F. Rechnung tragen (vgl. Dörrie, ZBB 2005, 121, 133 f.; kritisch zu Gestaltungshinweis [6] Mohrhauser, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2006, S. 65 Fn. 285; Rott, BB 2005, 53, 57 f.). Entsprechend genügte der Unternehmer seinen Belehrungspflichten ohne Rücksicht auf das Eingreifen der Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung auch dann, wenn er zu den Widerrufsfolgen die Formulierungen des Musters übernahm (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

31

(3) Die Beklagte hat aber, was die Revisionserwiderung richtig hervorhebt , durch den Zusatz nach der Überschrift "Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen und Entgelten bei Vertragsausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist" die bis dahin klare Belehrung über die Widerrufsfolgen verunklart. Sie hat von den zwei Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. die Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz abhing, nur eine bezeichnet. Nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. hatte der Verbraucher abweichend von § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (dazu Greenwood, Der Verbraucherschutz beim Fernabsatz von Fi- nanzdienstleistungen, 2013, S. 218; Knöfel, ZGS 2004, 182, 185; außerdem Hartmann, CR 2010, 371, 377) Wertersatz für die erbrachte (Finanz-) Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden war und wenn er ausdrücklich zugestimmt hatte, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginne. Der Zusatz in der Widerrufsbelehrung der Beklagten erweckte demgegenüber den Eindruck, es genüge für die Wertersatzpflicht, wenn der Verbraucher ausdrücklich zustimme, dass die Beklagte "mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist" beginne. Der Zusatz war damit nicht nur unvollständig , sondern außerdem, weil er suggerierte, die Wertersatzpflicht hänge von geringeren Anforderungen ab als gesetzlich vorgesehen, zusätzlich geeignet , den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17).

32

c) Das Berufungsgericht hat entgegen den Angriffen der Revision treffend erkannt, dass sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung nicht berufen kann, weil sie in erheblicher Weise von dem Muster abgewichen ist (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 22 ff.).

33

d) Auf die Kausalität des Belehrungsfehlers für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 26 und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 23).

34

3. Die Erwägungen, die das Berufungsgericht zu einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts angestellt hat, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 42 ff.).

35

Die Anschlussrevision der Kläger, die sich gegen die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die Verteilung der Kosten der ersten Instanz richtet, hat teilweise Erfolg. Eine Anschließung, die sich allein auf den Kostenpunkt beschränkt, ist zwar nicht erforderlich, gleichwohl aber zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1955 - II ZR 232/54, BGHZ 17, 392, 397 f.; BFHE 102, 563, 566 f.). Sie führt hier zum einen - den Klägern günstig - zu einer Korrektur der Kostenquote gemäß dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien. Dabei bemisst der Senat den Wert der Klage gemäß den Grundsätzen des Senatsbeschlusses vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) mit 42.546,60 € statt wie das Berufungsgericht mit 29.000 €. Da das Landgericht die Kläger auf die Widerklage als Gesamtschuldner verurteilt hat, haften sie zum anderen gemäß § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO auch für die Kostenerstattung als Gesamtschuldner (vgl. BAG, Urteil vom 10. Mai 2016 - 9 AZR 434/15, juris Rn. 48) und nicht nur - wie von der Anschlussrevision beantragt - nach Kopfteilen. Weil für die Korrektur der Kostenentscheidung das Verbot der Verschlechterung nicht gilt (BGH, Urteil vom 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79, MDR 1981, 928), die in der gesamtschuldnerischen Haftung anstelle einer Haftung nach Kopfteilen liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2011 - V ZB 255/10, NJWRR 2011, 588 Rn. 6), kann der Senat auf eine Haftung der Kläger nach § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO und nicht nur nach § 100 Abs. 1 ZPO erkennen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2

Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

3

Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4

Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen" , auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9

Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12

a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16

(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17

(2) Das ist hier der Fall:

18

(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19

(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20

Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21

(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB ge- stützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22

c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren , auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt , und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt , der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25

b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26

Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BTDrucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27

Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an diebesondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB /Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28

Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31

Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33

1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen , weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34

2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35

Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB /Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36

Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37

1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38

2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39

a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden , eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40

b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41

aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs - zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43

(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44

(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45

Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46

Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen , zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nichtirreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden ) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48

(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49

(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50

Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51

Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung , ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGBInformationspflichten -Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52

Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53

(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54

(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55

Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

57

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.