Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 30. Okt. 2018 - 12 UF 231/13

I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Familiengerichts Hamburg-St. Georg vom 14. Oktober 2013, Gesch.-Nr. 982 F 185/12, teilweise abgeändert:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin 4.656,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2017 zu zahlen. Im Übrigen ist das Verfahren, soweit der Antrag nicht zurückgenommen wurde, in der Hauptsache erledigt.

II. Die Kosten beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

III. Beschwerdewert: 5.238,-- €

I.

Die Beteiligten sind die Eltern ihrer am 25. Oktober 2005 geborenen Tochter T., die zunächst bei der Mutter gelebt hat und am 31. Oktober 2016 in die Obhut des Vaters gewechselt ist. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hat zunächst T., vertreten durch die Mutter, Kindesunterhalt geltend gemacht. Nach dem Obhutswechsel von T. zum Vater hat die Antragstellerin das Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Kindesunterhalts für erledigt erklärt und macht gegenüber dem Antragsgegner nunmehr Zahlungsansprüche im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geltend.

Die Vaterschaft des Antragsgegners zu T. ist mit Beschluss des Familiengerichts Hamburg-St. Georg vom 4. Januar 2012 (Gesch.-Nr. 982 F 301/11) festgestellt worden. Daraufhin hat die Antragstellerin den Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 13. Januar 2012 zur Auskunftserteilung im Hinblick auf den Kindesunterhalt aufgefordert und - nachdem der Antragsgegner zunächst erklärte, sich um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen und sodann darauf hinwies, mit der ab April 2012 gefundenen Anstellung wegen der damit verbundenen Fahrtkosten gleichwohl nicht leistungsfähig zu sein - im Juni 2012 den Unterhaltsantrag eingereicht.

Der Antragsgegner ist seit dem 10. Januar 2014 verheiratet und hatte zuvor mit seiner späteren Ehefrau zusammengelebt. Aus der Ehe sind die Kinder K., geb. 11. Dezember 2014, und M., geb. 12. September 2017, hervorgegangen. Das Umgangsrecht des Antragsgegners mit T. (bis September 2012 auch mit L., der Tochter der Antragstellerin aus einer früheren Verbindung) war von den Eltern zunächst lediglich auf die Wochenenden festgelegt (Gesch.-Nr. 982 F 446/10), ab Januar 2013 jedoch dahingehend erweitert worden, dass sich T. jeweils 14-täglich von Donnerstag bis Montag und in der darauffolgenden Woche am Donnerstag und Freitag beim Vater aufhielt.

Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hat zunächst T., gesetzlich vertreten durch die Mutter und jetzige Antragstellerin, Kindesunterhalt gegenüber dem Antragsgegner in Höhe von 105 % des jeweiligen Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle ab Juli 2012 sowie rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit von Januar bis Juni 2012 in Höhe von insgesamt 1.746,-- € geltend gemacht.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht die Anträge mangels Leistungsfähigkeit des Antragsgegners abgewiesen. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen.

Gegen den am 23. Oktober 2013 zugestellten Beschluss hat T., weiterhin vertreten durch die Antragstellerin, die vorliegende Beschwerde erhoben, die am 25. November 2013 beim Familiengericht eingereicht und am 23. Dezember 2013 begründet wurde.

Sie hat geltend gemacht, der Antragsgegner sei arbeitsfähig und in der Lage, ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.900,-- € brutto zuzüglich Einnahmen aus einer Nebentätigkeit zu erzielen, mit dem er den geltend gemachten Kindesunterhalt zahlen könne.

Der Antragsgegner behauptet, er sei erwerbsunfähig krank und mit Rücksicht auf die Unterhaltspflichten gegen Ehefrau und Kindern nicht zum Unterhalt verpflichtet. Sein Selbstbehalt sei zu erhöhen wegen der durch den umfangreichen Umgang mit T. verbundenen erhöhten Wohn- und Fahrtkosten. Deswegen sei er auch außerstande, neben einer etwaigen Arbeitstätigkeit eine Nebentätigkeit auszuüben.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat das Gericht gemäß Beschluss vom 12. Dezember 2014 und vom 20. Januar 2016 Beweis erhoben über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Antragsgegners und seine Beschäftigungsmöglichkeiten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. A. vom 25. September 2015 (Bl. 266 ff. d.A.) und des berufskundlichen Sachverständigen M. vom 6. April 2016 (Bl. 253 ff. d.A.) verwiesen.

Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens ist die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 3. November 2017, zugestellt am 14. November 2017, selbst als Beteiligte in das Verfahren eingetreten und beantragt im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs,

den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin einen familienrechtlichen Ausgleichsanspruch zu zahlen in Höhe von 8.234,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Antragsänderung.

Im Übrigen hat sie die Hauptsache für erledigt erklärt und den von ihr zunächst in Höhe von 16.006,-- € geltend gemachten familienrechtlichen Ausgleichsanspruch mit Rücksicht auf empfangene Unterhaltsvorschussleistungen zurückgenommen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Sache habe sich mit dem Wegfall der Vertretungsbefugnis der Mutter insgesamt erledigt. Der Beteiligtenwechsel in zweiter Instanz sei generell unzulässig und für ihn unzumutbar, er verweigere deshalb seine Zustimmung. Dies sei nicht rechtsmissbräuchlich, zumal der Anspruch auf Kindesunterhalt andere Voraussetzungen habe als der familienrechtliche Ausgleichsanspruch. Zum einen gebe es andere Selbstbehalte, zum anderen weiche die Darlegungs- und Beweislast der beiden Ansprüche voneinander ab. Es seien neue Tatsachenfeststellungen erforderlich. Ihm werde in unzulässiger Weise eine Instanz genommen. Da der familienrechtliche Ausgleichsanspruch nicht weitergehen könne als der Kindesunterhaltsanspruch, sei seine Erwerbsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum zu berücksichtigen. Auch sei er mit einem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht in Verzug gesetzt worden. Seit dem Überwechseln von T. habe die Antragstellerin ihrerseits keinen Unterhalt geleistet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und die Protokollerklärungen verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat aber lediglich im tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie, soweit sie nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt bzw. zurückgenommen wurde, unbegründet und daher abzuweisen.

1. Die noch von T. als ursprüngliche Antragstellerin erhobene Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden, §§ 58 ff., 63 Abs. 1, 117 Abs. 1 FamFG.

2. Der im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgenommene Beteiligtenwechsel ist wirksam. Die Antragstellerin ist in zulässiger Weise an Stelle der gemeinsamen Tochter in das Verfahren eingetreten.

a) Mit dem Obhutswechsel der gemeinsamen Tochter und bisherigen Antragstellerin ist die Vertretungsbefugnis der jetzigen Antragstellerin aus § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB, von der im Hinblick auf das eindeutige Übergewicht der tatsächlichen Betreuung durch die Mutter trotz des im Verlauf des Verfahrens vereinbarten erweiterten Umgangsrechts des Vaters weiterhin auszugehen gewesen ist (vgl. BGH, FamRZ 2014, 917, Rdnr. 17), entfallen. Dadurch ist der Antrag rückwirkend, also auch hinsichtlich des aufgelaufenen Unterhalts, unzulässig geworden und müsste abgewiesen werden, sofern er nicht, wie im vorliegenden Fall geschehen, für erledigt erklärt wird (zur Befugnis zur Erledigungserklärung vgl. ausführlich Norpoth, FamRZ 2007, 514 ff., zur Erledigungserklärung vgl. OLG Koblenz FamRZ 2015, 1902, m.w.N.; OLG Köln, FamRZ 2005, 1999).

Dass der bisher betreuende Elternteil, der den gesamten Unterhaltsbedarf des bei ihm lebenden Kindes gedeckt hat, gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil einen sog. familienrechtlichen Ausgleichsanspruch geltend machen kann, ist allgemein anerkannt (BGH FamRZ 1984, 775 ff.; FamRZ 1989, 850 ff.; FamRZ 1994, 1102; Palandt-Brudermüller, BGB, Rdnr. 18 zu § 1606; Scholz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 2, Rdnr. 767 ff.). Umstritten ist allerdings, ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren mit dem Wechsel des Anspruchsgrundes zugleich auch die Person des Antragstellers ausgewechselt werden kann, das Verfahren also zulässigerweise mit bzw. nach einer Beteiligtenwechselerklärung fortgesetzt werden kann sowie ferner, ob dies auch dann gilt, wenn bereits in der Berufungsinstanz mündlich verhandelt wurde.

b) Die Voraussetzungen für den Wechsel eines Beteiligten auf Antragstellerseite ergeben sich grundsätzlich aus den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 263 ZPO. Danach ist für einen gewillkürten Beteiligtenwechsel eine entsprechende Erklärung sowohl der ursprünglichen (h.M., vgl. z.B. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2018, Rdnr. 29 zu § 263, OLG München, NJW-RR 1998, 788) als auch der neuen Antragstellerin erforderlich, außerdem die Zustimmung des Gegners bzw. die Feststellung der Sachdienlichkeit durch das Gericht. Letztere ist hier nicht entbehrlich, da anders als in dem vom BGH in FamRZ 2013, 1378 entschiedenen Fall der Beteiligtenwechsel auch mit einer Änderung des Streitstoffs (Ausgleichsanspruch statt Unterhaltsanspruch) verbunden ist. Für den Fall, dass – wie hier – bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, wird zudem die Zustimmung des Gegners analog § 269 ZPO für erforderlich gehalten (vgl. z.B. Zöller, a.a.O., Rdnr. 30 m.w.N.; BGH NJW 2012, 3642 und FamRZ 2014, 917, Rdnr. 25).

Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall der Beteiligtenwechsel in der Beschwerdeinstanz auch nach vorheriger mündlicher Verhandlung (in erster und zweiter Instanz) zulässig. Die Befugnis der Mutter, die dafür ggfs. erforderliche Erklärung auch für die minderjährige Tochter als ursprüngliche Antragstellerin abzugeben, ergibt sich aus ihrer bisherigen gesetzlichen Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB, die erst im Verlauf des Verfahrens entfallen ist (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1378, Rdnr. 9), ggfs. in Verbindung mit den §§ 168, 672 S. 2 BGB analog (vgl. z.B. Norpoth, a.a.O.).

c) Bei der mangels Zustimmung des Antragsgegners erforderlichen Beurteilung der Sachdienlichkeit der Antragsänderung kommt es allein auf die objektive Feststellung an, ob und inwieweit die Zulassung der Antragsänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausräumt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Verfahren vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Verfahrens, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Beteiligten entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Antragsänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Verfahrens verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Verfahrensführung nicht verwertet werden kann (vgl. z.B. BGH, NJW 2007, 2414; BGH, Beschluss vom 30.3.2011, IV ZR 137/08 – zitiert nach juris). Um einen solchen Fall handelt es sich hier jedoch nicht. Vielmehr ist der bisherige Streitstoff (Unterhaltsbedarf/Betreuung des Kindes; Leistungsfähigkeit des Antragsgegners) zugleich auch Gegenstand des Ausgleichsanspruches. Als weitere Voraussetzung des nunmehr geltend gemachten Ausgleichsanspruchs kommt lediglich hinzu, dass die Antragstellerin den Unterhalt des Kindes anstelle des Antragsgegners aufgebracht haben muss. Dazu wird auf die Ausführungen nachfolgend unter 3.(2) verwiesen.

Soweit die Sachdienlichkeit zum Teil (vgl. z.B. OLG Hamm, NJW 2016, 2277) deswegen verneint wird, weil zwischen Kind und bisher betreuendem Elternteil Gesamtgläubigerschaft bestehe, kann dieses Konkurrenzverhältnis ohnehin nur hinsichtlich des Unterhaltsrückstands auftreten, da nur dieser vom familienrechtlichen Ausgleichsanspruch erfasst wird. Insofern bestehen die beiden Ansprüche – Unterhaltsanspruch des Kindes und familienrechtlicher Ausgleichsanspruch der Antragstellerin - nebeneinander und schließen sich – da sie verschiedenen Berechtigten zustehen – wechselseitig nicht aus. Zahlt der Barunterhaltspflichtigen auf den Unterhaltsrückstand, so hat er mit befreiender Wirkung auch gegenüber der Mutter geleistet, wodurch ihr familienrechtlicher Ausgleichsanspruch erlischt und durch einen Bereicherungsanspruch gegen das Kind ersetzt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 1027). Diese Rechtsfolge wird mit der Gesamtgläubigerschaft, § 428 BGB, begründet und berechtigt den Barunterhaltspflichtigen, mit befreiender Wirkung an jeden der Gläubiger zu leisten, auch wenn der andere Berechtigte verfahrensmäßig gegen ihn vorgeht (vgl. Wendl § 2 Rdnr. 778). Die Gesamtgläubigerschaft ist danach im vorliegenden Fall bei der hier gegebenen Konstellation einer allenfalls theoretisch denkbaren Zahlungsbereitschaft des Antragsgegners und seiner ebenfalls nur theoretisch in Betracht kommenden Inanspruchnahme durch das Kind ohne erkennbare praktische Relevanz.

d) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist der Beteiligtenwechsel auch noch in der Beschwerdeinstanz zulässig. Zwar wird davon ausgegangen, dass der Beteiligtenwechsel in der Beschwerdeinstanz der Zustimmung des Gegners bedarf, die nur dann entbehrlich ist, wenn sie rechtsmissbräuchlich verweigert wird (vgl. BGH, FamRZ 1987, 1946, Rdnrn. 10 ff. m.w.N.). Ein solcher Rechtsmissbrauch liegt bei einem Wechsel auf Antragstellerseite vor, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Antragsgegners an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm der Wechsel nach der gesamten Sachlage zuzumuten ist. Hiervon ausgehend ist die Verweigerung der Zustimmung zum Beteiligtenwechsel durch den Antragsgegner im vorliegenden Fall als rechtmissbräuchlich anzusehen. Anders als bei einem Beteiligtenwechsel auf Antragsgegnerseite, bei dem ein am Verfahren Unbeteiligter gegen seinen Willen erst in zweiter Instanz in ein Verfahren, auf dessen Verlauf er keinen Einfluss hatte, hineingezogen wird, ist der Wechsel auf Antragstellerseite grundsätzlich unbedenklich, wenn der Streitgegenstand, auf den sich der Gegner bereits in erster Instanz einzustellen hatte, der gleiche bleibt und lediglich von einer anderen Person begehrt wird (ein Fall der Einzelrechtsnachfolge gem. § 265 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor). Denn in diesem Fall hat sich der Antragsgegner dann neu nur mit der Frage der Aktivlegitimation der beigetretenen Antragstellerin zu befassen, die im vorliegenden Fall unproblematisch und zudem unzweifelhaft gegeben ist. Ein schutzwürdiges Interesse des Antragsgegners, gegen seinen Willen keinen anderen Antragsteller aufgedrängt zu bekommen, liegt nach alledem nicht vor.

Der damit zulässige Wechsel auf Antragstellerseite führt dazu, dass die bisherige Antragstellerin ausscheidet und die neue Antragstellerin an ihre Stelle tritt (vgl. Zöller, a.a.O., Rdnr. 30).

3. Die Beschwerde ist, soweit sie nicht für erledigt erklärt bzw. zurückgenommen wurde, nur im tenorierten Umfang begründet. Der Antragstellerin steht gegenüber dem Antragsgegner ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch in Höhe von 4.656,16 € zu.

Ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch ist nach der Rechtsprechung des BGH für alle Fälle anerkannt, in denen ein Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen ist und dadurch dessen Unterhaltsanspruch erfüllt hat, obwohl (auch) der andere dem Kind ganz oder teilweise unterhaltspflichtig war (vgl. Klinkhammer in Wendl/Dose, a.a.O., § 2, Rdnr. 768).

Voraussetzung für den hier geltend gemachten Anspruch ist also, dass eine Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber dem Kind bestanden hat (1), die von der Antragstellerin erfüllt wurde (2), und für die außerdem die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen (3).

(1) Die Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber der gemeinsamen Tochter T. im hier maßgeblichen Zeitraum (Januar 2012 bis Oktober 2016) beruht auf den §§ 1601 ff. BGB. Gem. § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB erfüllt der Elternteil, bei dem das Kind lebt, seinen Anteil an der gesamten Unterhaltsverpflichtung in der Regel durch die Pflege, Betreuung und Erziehung des Kindes, während der andere Elternteil nach Maßgabe seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse zum Barunterhalt verpflichtet ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei einem über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrecht, wenn und soweit der andere Elternteil - wie im vorliegenden Fall die Mutter - die Hauptverantwortung für das Kind trägt (vgl. BGH FamRZ 2014, 917, Rdnr. 28; 2015, 236, Rdnr. 20). Letzteres ist hier bis zum Obhutswechsel von T. der Fall gewesen, was von den Beteiligten auch nicht infrage gestellt wird.

a) Die somit dem Grunde nach bestehende Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber Tamara ist zur Höhe jedoch nur teilweise begründet.

Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gem. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 Grundgesetz folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden (BGH, FamRZ 2012, 1793; FamRZ 2011, 1041, Rdnr. 29; FamZ 2009, 314, Rdnr, 20; Klinkhammer in Wendl/Dose, a.a.O., § 2 Rn. 366 ff.; vgl. auch Nr. 9 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg).

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (BGH, FamRZ 2011, 1041, Rdnr. 30 f.; FamRZ 2009, 314, Rdnr. 28). Denn dem Unterhaltspflichtigen darf auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm auch realistischerweise erzielt werden kann (BVerfG FamRZ 2010, 793).

b) Hiervon ausgehend muss sich der Antragsgegner für den gesamten Zeitraum von Februar 2012 bis Oktober 2016 fiktive Einkünfte zurechnen lassen, da er bei ordnungsgemäßen und ausreichenden Erwerbsbemühungen in der Lage gewesen wäre, eine zumutbare Erwerbstätigkeit zu finden und den Unterhalt von T. zumindest teilweise aufzubringen. Dies gilt wegen des Anspruchs auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch, soweit er während dieser Zeit aufgrund eingetretener Verletzungen arbeitsunfähig gewesen ist. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass sich der Antragsgegner die Verletzung im Mai 2012 im Rahmen seiner Tätigkeit als LKW-Fahrer zugezogen hat, obwohl er - nach seinem eigenen Vorbringen - die für diese Tätigkeit erforderliche Fahrerlaubnis nicht besessen hat.

Ausreichende Erwerbsbemühungen des Antragsgegners liegen nicht vor. Darauf, dass er aufgrund einer erstmaligen Bemühung zum 2. April 2012 eine Arbeitsstelle als Kraftfahrer bei der Fa. B. M., W., gefunden hatte, kann sich der Antragsgegner nicht zurückziehen, da es sich hierbei nicht um eine geeignete Erwerbstätigkeit gehandelt hat, um den Unterhalt von T. aufbringen zu können. Abgesehen davon, dass die Tätigkeit ausweislich des Anstellungsvertrages und des Begleitschreibens seines Verfahrensbevollmächtigen vom 19. April 2012 ohnehin lediglich bis zum 30. September 2012 befristet war, entstanden dem Antragsgegner durch diese Tätigkeit nach seinen Angaben Fahrtkosten in Höhe von 308,-- € monatlich, weshalb er sich selbst für nicht leistungsfähig hielt. Dann aber hätte sich der Antragsgegner - abgesehen von der fehlenden Fahrerlaubnis - auf diese Tätigkeit nicht einlassen dürfen, sondern um eine andere, geeignete Tätigkeit bemühen müssen, die eine längere Laufzeit bot und – unabhängig davon – mit geringeren Fahrtkosten verbunden war. Derartige Bemühungen hat der Antragsgegner jedoch nicht dargelegt. Seine Behauptung, es gäbe im Bereich des Containertransports im Hamburg Hafen keine freien Stellen, ersetzt die ihm obliegenden Erwerbsbemühungen auch in anderen Tätigkeitsbereichen nicht.

Für den Monat Januar 2012 gilt dies allerdings noch nicht, da die Vaterschaft des Antragstellers ist erst mit Beschluss des Familiengerichts Hamburg-St. Georg vom 4. Januar 2012 festgestellt wurde. Demgemäß hat die Antragstellerin den Antragsgegner auch erst mit Schreiben vom 13. Januar 2012 zur Auskunftserteilung aufgefordert. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit wegen unterlassender Erwerbsbemühungen, die der Antragsgegner unverzüglich hätte aufnehmen müssen, konnte daher erst danach eintreten, im vorliegenden Fall mithin ab Februar 2012.

c) Die Behauptung des Antragsgegners, aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen erwerbsunfähig zu sein, ist durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Nach dem überzeugenden Ergebnis des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. A. vom 25. September 2015 ist vielmehr davon auszugehen, dass bei dem Antragsgegner zwar gewisse Einschränkungen seiner Leistungsfähigkeit vorliegen, wie z.B. Leistungsvermögen nur für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten, schichtunabhängig, überwiegend im Sitzen, gelegentlich stehend und gehend mit Vermeidung von kniender, hockender und Überkopftätigkeit, etc., dass aber diese Einschränkungen einer vollschichtigen Erwerbsfähigkeit nicht entgegen stehen. Der Antragsgegner ist diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen getreten vielmehr beruft er sich nun darauf, mit den genannten Einschränkungen und aufgrund seiner Vita (kein Schulabschluss, keine Berufsausbildung, frühere Tätigkeiten als Kraftfahrer, Staplerfahrer, Lagerarbeiter, diverse Umschulungsmaßnahmen vom Jobcenter, zuletzt zur Sicherheitsfachkraft) keine geeignete Tätigkeit finden zu können.

d) Auch davon ist jedoch nach dem Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme nicht auszugehen. Vielmehr steht nach den Ausführungen des berufskundlichen Sachverständigen M., Teamleiter im Jobcenter team.arbeit.hamburg, in seinem schriftlichen Gutachten vom 6. April 2016 zur Überzeugung des Gerichts fest, dass für den Antragsgegner auch unter Berücksichtigung seines Lebenslaufs und seiner gesundheitlichen Einschränkungen durchaus realistische Erwerbsmöglichkeiten bestehen. Selbst wenn, wie der Antragsgegner unwidersprochen behauptet, er - entgegen seinen Angaben und seinen bisherigen Tätigkeiten - über keine Fahrerlaubnis zum Führen eines LKW verfügen sollte und deshalb nicht beim Containertransport eingesetzt werden kann, so kommt für ihn gleichwohl eine Tätigkeit im Wachdienst (Empfang oder Pforte) oder im Call-Center mit Nebenerwerbsmöglichkeiten in Betracht, wie vom Sachverständigen in seinem Gutachten ausführlich erläutert. Beide Tätigkeiten sind dem leichten/mittelschweren Bereich zuzuordnen und werden überwiegend im Sitzen ausgeübt, wobei durch die vorgesehenen Pausen Möglichkeiten zum Haltungswechsel bestehen. Der Antragsgegner ist diesen Ausführungen auch nicht entgegen getreten, sondern beruft sich lediglich darauf, dass der Sachverständige keine offenen Stellen benannt habe. Darauf jedoch kommt es nicht an, nachdem der Antragsgegner keinerlei Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit dargelegt hat. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es im Wachdienst eine erhebliche Anzahl von Stellen in der Metropolregion Hamburg gibt. Unter diesen Umständen ist der Beweis, dass für den Antragsgegner keine realen Erwerbsmöglichkeiten bestehen, auch mangels gegenteiliger Erfahrungssätze nur durch den Nachweis zu führen, dass sich der Antragsgegner hinreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat.

e) Zur Höhe des aus einer solchen Tätigkeit erzielbaren Einkommens wird ebenfalls auf die vom Sachverständigen genannten Verdienstmöglichkeiten verwiesen.

Danach verhält es sich so, dass die Bezahlung im Wachdienst in der Regel nach Tarifvertrag erfolgt. Nach dem hier maßgeblichen Lohn-Tarifvertrag Wach- und Sicherheitsgewerbe ist der Stundenlohn für Sicherheitsmitarbeiter im Objektschutz-/Separatwachdienst in § 2 II.1 geregelt und beträgt 7,31 € (2012), 7,50 € (2013), 8,05 € (ab März 2014), 8,50 € (2015) sowie 9,-- € (2016). Hiervon wird im Folgenden ausgegangen, da ein höheres Einkommen im Call-Centerbereich nicht realistisch zu erzielen sein dürfte, nachdem der Sachverständige dort vom gesetzlichen Mindestlohn ausgegangen ist.

Die im Wachdienst vorgesehene regelmäßige Arbeitszeit von 228 Stunden im Monat (vgl. § 6 Nr. 1.4 MTV für Sicherheitsdienstleistungen in der BRD vom 1. Januar 2012) kann allerdings nur für das Jahr 2012 zugrunde gelegt werden. Mit Rücksicht auf den Umfang des Umgangsrechts des Antragsgegners mit Tamara, das mit 28 Tagen im Monat nahezu einem hälftigen Anteil entspricht, kommt ab Januar 2013 eine regelmäßige Arbeitszeit in diesem Umfang nicht mehr in Betracht. Es wird daher ab Januar 2013 eine regelmäßige Arbeitszeit von 173 Stunden im Monat als zumutbar zugrunde gelegt.

Danach ergibt sich ein fiktives Einkommen aus regelmäßiger Tätigkeit in Höhe von brutto monatlich (7,31 € x 228 =) 1.812,88 € im Jahr 2012, (7,50 € x 173 =) 1.297,50 € im Jahr 2013, (8,05 € x 173 =) 1.392,65 € ab März 2014, (8,50 € x 173 =) 1.470,50 € im Jahr 2015 und (9,-- € x 173 =) 1.557,-- € im Jahr 2016.

Da das sich daraus ab Januar 2013 ergebende Nettoeinkommen ersichtlich nicht ausreicht, um den Mindestunterhalt aufbringen zu können, ist zu prüfen, ob dem Antragsgegner eine zusätzliche Nebentätigkeit zumutbar ist. Denn auch wenn der Unterhalt aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner. Es wird daher im vorliegenden Fall von einem zumutbaren weiteren Arbeitseinsatz an dem jeweils umgangsfreien Wochenende ausgegangen, mit dem der Antragsgegner, ausgehend von den Ausführungen des Sachverständigen, ein zusätzliches Einkommen von rund 200,-- € brutto erzielen könnte.

f) Der Unterhaltsanspruch von T. gegenüber dem Antragsgegner errechnet sich danach wie folgt:

Für das Jahr 2012 ergibt sich aus dem Bruttoeinkommen von monatlich 1.812,88 € ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.261,68 € (Stkl. I/0,5 KFB). Hiervon ist der nach Nr. 21.5 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, Stand: 1. Januar 2011, wegen des Zusammenlebens mit der Partnerin um 10% reduzierte Selbstbehalt (950,-- € ./. 95,-- € = 855,-- €) abzuziehen, ferner ein Betrag von 35,25 €, der sich aus der Differenz der im Selbstbehalt enthaltenen Kosten für Unterkunft und Heizung (360,-- €) und der auf den Antragsgegner (mit Kindunterbringung) entfallenden anteiligen Mietbelastung (40 % Erwachsener zuzüglich 20 % Kind) in Höhe von (658,74 € Miete, 60 % = 395,25 €) ergibt. Nach Abzug weiterer 40,-- € für eine HVV-Karte verbleibt ein Betrag von 331,43 €, mit dem der Antragsgegner den Mindestunterhalt der zweiten Altersstufe nach der Düsseldorfer Tabelle, Stand 1. Januar 2011, in Höhe von 272,-- € aufbringen kann.

Für das Jahr 2013 ergibt sich aus dem Bruttoeinkommen von monatlich (1.297,50 € + 200,-- € =) 1.497,50 € ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.097,22 €, das ebenfalls um den um 10 % reduzierten Selbstbehalt (1.000,-- € ./. 100,-- € = 900,-- €) und um weitere 35,25 € zu reduzieren ist, woraus sich ein Einkommen von 161,97 € errechnet. Nach Abzug von 40,-- € (s.o.) verbleiben für den Unterhalt 121,97,-- €.

Für das Jahr 2014 ergibt sich aus dem Bruttoeinkommen von monatlich (1.392,65 € + 200,-- € =) 1.592,65 € ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.271,33 € (Stkl. III nach erfolgter Eheschließung am 10. Januar 2014/1,0 KFB). Nach Abzug des Selbstbehalts von 1.000,-- €, der wegen Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau des Antragsgegners nicht mehr zu reduzieren ist, und weiteren 35,25 € verbleibt ein Einkommen von 236,08 €, das – bereinigt um 40,-- € fiktive Fahrtkosten - für die Monate Januar bis Dezember 2014 in Höhe von 196,08 € für den Unterhalt zur Verfügung steht. Ab Dezember 2014 findet wegen der Geburt von K. eine sog. Mangelfallberechnung statt, nach der auf den Unterhalt für T. (225,-- € + 272,-- € = 497,-- €; 272,-- € : 497,-- € = 54,73 %; 54,73 % von 196,08€ =) 107,31 € entfallen.

Für das Jahr 2015 ergibt sich aus dem Bruttoeinkommen von monatlich (1.470,50 € + 200,-- € =) 1.670,50 € ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.330,96 € (Stkl. III/1,0 KFB), das um den Selbstbehalt in Höhe von 1.080,-- € (Unterhaltsrechtliche Leitlinien des Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg, Stand: 1. Januar 2015) und um 35,25 € sowie 40,-- € (s.o.) zu bereinigen ist. Dabei wird davon ausgegangen, dass sich der auf die Kinder entfallende Wohnanteil nach der Geburt von K. nicht erhöht hat. Es verbleibt ein Betrag von 175,71 €, der im Rahmen der Mangelfallberechnung (s.o.) auf beide Kinder anteilig zu verteilen ist. Daraus errechnet sich ein Betrag von (54,73 % von 175,71 € =) 96,17 € für den Unterhalt von T..

Für das Jahr 2016 ergibt sich aus dem Bruttoeinkommen von monatlich (1.557,-- € + 200,-- € =) 1.757,-- € ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.399,89 €, von dem - nach Abzug wie in 2015 – 244,64 € verbleiben. Davon entfallen im Rahmen der Mangelfallberechnung auf den Unterhalt für T. (54,73 % von 244,64 =) 133,89 €.

g) Der Unterhaltsanspruch ist in Höhe der in dem hier maßgebenden Zeitraum (Februar 2012 bis Oktober 2016) an die Antragstellerin für T. erbrachten Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz auf die Unterhaltsvorschusskasse übergegangen und kann daher gem. § 7 Abs. 1 UVG von der Antragstellerin, die eine Abtretungserklärung der Unterhaltsvorschusskasse nicht vorgelegt hat, nicht mehr geltend gemacht werden. Weitergehende Leistungen öffentlicher Träger hat die Antragstellerin für T. nicht bezogen.

Danach verbleibt ein Unterhaltsanspruch in Höhe von:

Februar bis Dezember 2012: 272,-- € x 11 = insgesamt 2.992,-- €

Januar bis Dezember 2013: 121,97 € x 12 = insgesamt 1.463,64 €

Abzuziehen sind die Unterhaltsvorschussleistungen ab Mai 2013 in Höhe von (180,-- € x 8 =) 1.440,-- €. Es verbleibt ein Betrag von 23,64 €.

Januar bis November 2014: 196,08 € x 11 = insgesamt 2.156,88 € abzüglich Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von (180,-- € x 11 =) 1.980,-- €, so dass 176,88 € verbleiben. Der Unterhaltsanspruch für Dezember 2014 (107,31 €) übersteigt den geleisteten Unterhaltsvorschuss (180,-- €) nicht.

Januar bis Dezember 2015: Der Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 96,17 € übersteigt die erbrachten Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von 180,-- € bis Juni 2015 und 192,-- € ab Juli 2015 nicht, so dass auch hier kein Unterhaltsanspruch verbleibt.

Januar bis Oktober 2016: Auch in diesem Zeitraum übersteigt der Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 133,89 € die Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von monatlich 194,-- € nicht, so dass ebenfalls kein Unterhaltsanspruch verbleibt.

Insgesamt ergibt sich damit ein Unterhaltsanspruch in Höhe von (2.992,-- € + 1.463,64 € + 23,64 € + 176,88 € =) 4.656,16 €. Soweit dieser Unterhaltsanspruch vor Antragseingang im Juni 2012 entstanden ist, sind die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB für eine rückwirkende Geltendmachung aufgrund des Aufforderungsschreibens vom 13. Januar 2012 erfüllt.

h) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner darauf, die Antragstellerin sei als andere unterhaltspflichtige Verwandte im Sinne von § 1606 Abs. 2 S. 3 BGB anzusehen. Nach den von der Antragstellerin eingereichten Einkommensunterlagen besteht das hierfür erforderliche finanzielle Ungleichgewicht zwischen den Eltern (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1558) auch nicht annähernd, weshalb dieser Einwand nach Vorlage der Einkommensunterlagen vom Antragsgegner auch nicht mehr aufrechterhalten wurde.

(2) Die gegenüber T. bestehende Barunterhaltspflicht des Antragsgegners ist von der Antragstellerin vollen Umfangs erfüllt worden, indem sie – von Kindergeld und Unterhaltsvorschussleistungen abgesehen - in dem hier maßgebenden Zeitraum den gesamten Lebensbedarf des Kindes einschließlich des gegenüber dem Antragsgegner bestehenden Unterhaltsanspruchs sichergestellt hat. Dabei wird davon ausgegangen, dass in Höhe des hier ohnehin nur geltend gemachten Mindestbedarfs des Kindes bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass die Antragstellerin als bisherige Obhutsinhaberin diese Mittel aufgebracht hat. Auf die Frage, ob (zumindest auch) ihr Lebensgefährte zum Unterhalt beigetragen hat, kommt es nicht an, da er damit jedenfalls nicht die Unterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber T. erfüllt hat.

Auch die weiteren Einwendungen des Antragsgegners bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Seine Auffassung, der familienrechtliche Ausgleichsanspruch der Antragstellerin sei gegenüber dem Unterhaltsanspruch des im Dezember 2014 geborenen Kindes nachrangig, wird nicht geteilt, da § 1609 BGB konkurrierende Unterhaltsansprüche betrifft. Sofern die Regelung entsprechend anwendbar sein sollte, gilt die Rangfolge des § 1609 Nr. 1 BGB auch für den hier im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geltend gemachten Erstattungsanspruch. Bei den mit Hilfe des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geforderten Ersatzbeträgen handelt es sich wirtschaftlich gesehen um rückständige Unterhaltsleistungen, nämlich um Geldleistungen, die demjenigen zu erbringen sind, der die Unterhaltslast zunächst auf sich genommen hat (BGH, FamRZ 1984, 775; Scholz in Wendl/Dose, a.a.O., § 2 Rdnr. 768). Ebenso wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass durch den gesetzlichen Übergang von Unterhaltsansprüchen, z.B. auf den Träger der Sozialhilfe, deren Natur, Inhalt und Umfang nicht verändert wird (vgl. z.B. BGH, FamRZ 2001, 1698), hat dies entsprechend zumindest im Hinblick auf die Rangfolge des § 1609 BGB zu gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall um Minderjährigenunterhalt geht, der vom betreuenden Elternteil für den an sich barunterhaltspflichtigen Elternteil zusätzlich aufgebracht wurde. Denn nur dadurch lässt sich die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen Unterhaltsanspruch und familienrechtlichem Ersatzanspruch erreichen.

Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner darauf, dass § 242 BGB der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs entgegenstehe, da T. schon während des Verfahrens wiederholt zum Vater habe gehen wollen, dies jedoch von der Mutter verhindert worden sei. Dieser Einwand entbehrt schon deshalb jeder Grundlage, weil die Eltern noch im Jahre 2012 den Lebensmittelpunkt T.s übereinstimmend bei der Mutter festgelegt hatten, und es der Vater gewesen ist, der gleichwohl auf T. eingewirkt hat, bis sie letztlich im Oktober 2016 zum Vater gezogen ist.

Im Rahmen des vom Vater im Jahre 2012 eingeleiteten Sorgerechtsverfahrens (Gesch.-Nr. 982 F 30/12) wurde bereits durch die Sachverständige Dipl.-Psych. B. festgestellt, dass „beide Eltern in keiner Weise kooperations- und kommunikationsfähig“ seien, „die Mutter aber mehr Bindungstoleranz“ zeige sowie ferner, dass „der Vater dem Kind negative Vorstellungen gegenüber Mutter und Lebensgefährten suggeriere“ und das Kind „manipuliere“, z.B. durch das Versprechen eines Hundes (Bl. 123, 126, 149 d.A.). Daraufhin hatten die Eltern sich mit Vergleich vom 28. August 2012 dahingehend verständigt, die elterliche Sorge für T. gemeinsam auszuüben bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das bei der Mutter verbleiben sollte. Dieser Vorschlag wurde vom Familiengericht dann auch seinerzeit umgesetzt (Beschluss vom 6. September 2012).

Nach weiteren das Umgangsrecht und die Anmeldung für die weiterführende Schule betreffende Verfahren leitete der Vater im Februar 2016 ein erneutes Sorgerechtsverfahren (Gesch.-Nr. 982 F 28/16) ein, in dem der Sachverständige Dr. B. empfahl, den Lebensmittelpunkt T.s bei der Mutter zu belassen und vielmehr das Umgangsrecht des Vaters einzuschränken, wenn die Situation eskaliere. T. befinde sich mit der Mutter in einem altersentsprechenden Eltern-Kind-Konflikt. Der Vater beeinflusse durch sein Handeln ihre Beziehung zur Mutter negativ und nehme T. die Möglichkeit, sich adäquat mit der Mutter auseinanderzusetzen, was für die Identitätsentwicklung T.s nicht förderlich sei (Bl. 367).

Letztlich ist der jetzige Aufenthalt T.s beim Vater nur der Einsicht der Mutter in die seinerzeit für T. ausweglos gewordene Situation zu verdanken, mit der sich die Mutter im Interesse des Kindes vernünftigerweise den Tatsachen gebeugt hat. Davon, dass die Mutter, der aufgrund der Entscheidung des Familiengerichts Hamburg-St. Georg vom 6. September 2012 (Gesch.-Nr. 982 F 30/12) bis zur Änderung dieser Entscheidung im Oktober 2017 (Beschluss HansOLG vom 13. Oktober 2017, Gesch.-Nr. 12 UF 92/17) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für T. allein zugestanden hat, widerrechtlich den Wechsel des Kindes zum Vater verhindert hätte, kann nach alledem nicht die Rede sein.

(3) Da es sich bei dem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch wirtschaftlich um rückständigen Unterhalt handelt, besteht der Anspruch nur in den Grenzen des § 1613 BGB (vgl. Klinkhammer in Wendl/Dose, a.a.O., § 2, Rdnr. 783). Insofern ist anerkannt, dass es für die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB genügt, wenn das Kind, gesetzlich vertreten durch den ausgleichsberechtigten Elternteil, den Verpflichteten auf Unterhalt in Anspruch genommen und ihn dadurch von seiner Zahlungsverpflichtung unterrichtet hat (BGH, FamRZ 1989, 850, 852). Die ist vorliegend aufgrund des Schreibens vom 13. Januar 2012 der Fall.

Auch das übrige Vorbringen des Antragsgegners rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Seine Auffassung, die erstinstanzliche Entscheidung sei aufgrund der Erledigungserklärung der Antragstellerin rechtskräftig und daher mitsamt seinen Feststellungen bindend geworden, ist nicht zutreffend. Aus diesem Grund kann sich der anwaltlich vertretene Antragsgegner nicht darauf berufen, er sei im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Feststellungen von seiner Leistungsunfähigkeit ausgegangen, was dazu führe, dass eine Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit ausscheide.

Es verbleibt mithin bei einem Ersatzanspruch der Antragstellerin in Höhe von 4.656,16 €. Der ab Rechtshängigkeit dieses Anspruchs geltend gemachte Zinsanspruch beruht auf den §§ 291, 288 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG und berücksichtigt insbesondere das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten, einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung. Der Beschwerdewert folgt aus den §§ 40 Abs. 1, Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 FamGKG. Eine Erweiterung des Verfahrensgegenstandes durch die im Zuge des Beteiligtenwechsels erfolgte Umstellung des Antrages liegt nicht vor, da es sich dabei lediglich um die Summe der im Verlauf des Verfahrens aufgelaufenen Unterhaltsbeträge handelt zuzüglich der bis zur Einreichung des ursprünglichen Antrages fälligen Beträge.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 70 Abs. 2 FamFG, liegen nicht vor.