2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Paderborn zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht Höxter – Schöffengericht – hat den Angeklagten mit Urteil vom 24.06.2015 (Bl. 243 ff. d. A.) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt.

Auf die Berufung des Angeklagten hat die 3. kleine Strafkammer des Landgerichts Paderborn dieses Urteil mit Urteil vom 09.11.2015 (Bl. 296 ff. d. A.) aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. In der Sache hat das Landgericht unter anderem folgende Feststellungen getroffen bzw. im Rahmen der Urteilsgründe ausgeführt:

„Mit Anklageschrift vom 23.04.2015 hat die Staatsanwaltschaft Paderborn dem Angeklagten vorgeworfen, in der Zeit vom 28.11.2011 bis zum 15.05.2012in Xdurch 7 selbstständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben,wobei es sich in einem Fall (Fall Nr. 6) um Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gehandelt habe und er in den übrigen Fällen gewerbsmäßig gehandelt habe. Im Tatzeitraum sei der Angeklagte Inhaber der Firma I unter der Anschrift X gewesen. Es handele sich hierbei um einen sogenannten Head-Shop,in dem unter anderem Industriehanf,zum Teil als Räucherhanf oder als Inhalt von sogenannten Duftkissen, verkauft werde. Der Angeklagte habe Industriehanf verkauft,ohne geeignete Maßnahmen zu ergreifen,um einen Missbrauch des Hanfes zu Rauschzwecken auszuschließen.Teilweise habe der Wirkstoffgehalt des Hanfes über der Grenze von 0,2%gelegen. So habe er in der Zeit vom 26.10.2011 bis zum 15.05.2012 (Fall Nr. 6) 5kg Hanf an den gesondert verfolgten T in Lverkauft.Diese Hanfmenge sei,bis auf eine sichergestellte Restmenge,gewinnbringend durch T weiterveräußert worden.Der Wirkstoffgehalt der sichergestellten Restmengen des Hanfes habe einen Wirkstoffgehalt von 0,28 % bis 0,4% gehabt. In den gelieferten 5kg Hanf sei somit insgesamt mindestens 10 gTHC enthalten gewesen. Weiter habe der Angeklagte in der Zeit vom 06.03. bis zum 31.03.2012(Fall Nr. 7) nach entsprechender Bestellung per Internet,2Hanfduftkissen,beschrieben als Antistress- und Duftkissen mit jeweils 30 gHanf an den gesondert verfolgten Q in U verkauft.Dieser habe einen Teil des Hanfes zu Rauschzwecken verwendet.Der Angeklagte habe die Taten begangen,um sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.

Bezüglich der in der vorbezeichneten Anklageschrift enthaltenen Vorwürfe zu den Ziffern 1-5 ist das Verfahren in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 24.06.2015 gemäß §154 StPO eingestellt worden,im Hinblick auf die zu erwartende Verurteilung wegen der verbleibenden Anklagepunkte zu den Ziffern 6 und 7.

Hinsichtlich der verbliebenen Anklagepunkte war der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sowie der Einlassung des Angeklagten betätigt sich dieser seit Ende der Neunzigerjahre gewerblich im Bereich desAnbaus von Hanf, der Produktion von Hanfprodukten und deren Vertrieb.Er bezieht den Hanf von Bauern, die mit von der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung zertifiziertem Saatgut anbauen,wobei der Angeklagte die Ernte selbst durchführt. Die fertigen Produkte vertreibt er unter anderen in einem Internet-Shop mit dem Namen I. Verkauft wird an jedermann,Kunden im Groß-und Einzelhandel sowie Endabnehmer (Konsumenten).

Weiter hat sich der Angeklagte dahin gehend geständig eingelassen, dass er imHerbst 2011 an Herrn T wiederholt Hanf-Duftkissen in verschiedenen Größen veräußert habe, unter anderem habe eine Lieferungaus 5kg Hanf der Sorte Carmagnola bestanden. Ausweislich des in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesenen Gutachtens des Bildungs- und Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzverwaltung (bwz Zoll) vom 10.08.2012 beinhalteten die bei Herrn T aufgefundenen Restmengen HanfWirkstoffgehalte von 0,2 - 0,4%Tetrahydrocannabinol (THC). Mithin enthielten die 5kg insgesamt mindestens 10gTHC.

Weiter hat der Angeklagte eingestanden, am 06.03.2012zwei Duftkissen mit jeweils 30 gHanf an Herrn Q veräußert zu haben.Ausweislich des in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesenen Befundberichtes des Instituts für Rechtsmedizin der Universität des Saarlandes wiesen die beiQ aufgefundene Restmengen des vom Angeklagten gelieferten Hanfseinen THC-Gehalt von 0,3%auf.

Über eine Erlaubnis für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verfügte der Angeklagte bei den Verkäufen nicht.

Die Kammer hat keinen Anlass, an der Einlassung des Angeklagten zu zweifeln. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, bei den veräußerten Hanfprodukten habe es sich nicht um solche aus zertifiziertem Anbau gehandelt. Eine entsprechende Bestätigung hinsichtlich der Bezugsquellen des Angeklagten durch den Kreis J vom 11.12.2012 gegenüber der Polizeidirektion K ist in der Hauptverhandlung ebenfalls verlesen worden.

Da die vom Angeklagten vertriebenen Produkte jedoch aus zertifiziertem Anbau stammten, waren sie nach der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG Abschnitt Brolamfetamin „Cannabis“ verkehrsfähig und das Verhalten des Angeklagten mithin straffrei.

In der Anlage I zu §1 Abs. 1 BtMG sind alle nicht verkehrsfähigen Betäubungsmittel aufgeführt. Dort findet sich als grundsätzlich nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel Cannabis (Marihuana,Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen). Ausgenommen von dem Verbot sind unter lit. b) Pflanzen und Pflanzenteile aus der Gattung Cannabis, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut von Sorten stammen,die am 15. März des Anbaujahres in dem in Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 1120/2009der Kommission vom 29. Oktober 2009mit Durchführungsbestimmungen zur Betriebsprämienregelung gemäß Titel III der Verordnung (EG)Nr. 73/2009 des Rates mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe (ABl. L316 vom 02.12.2009,S. 1) in der jeweils geltenden Fassung genannten gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten aufgeführt sind,ausgenommen die Sorten Finola und die Tiborszallasi, oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 vom Hundert nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau)ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen.

Diese tatbestandsausschließenden Voraussetzungen lagen hier nach Auffassung der Kammer vor. Der Angeklagte hat seinen Hanf ausschließlich aus dem Anbau mit zertifiziertem Saatgut bezogen. Der Gesetzgeber war sich der Tatsache bewusst,dass der Wirkstoffgehalt an Tetrahydrocannabinol beim Naturprodukt Hanf schwanken kann.Vor diesem Hintergrund wird jährlich durch das Bundesministerium für Landwirtschaft und Ernährung (BLE) eine SortenlisteTHC-armer Hanfsortenherausgegeben. Im Hinblick auf diese Sorten wird– angesichts der regelmäßig stattfindenden Überprüfungen des Wirkstoffgehaltes –davon ausgegangen,dass sie einen THC-Gehalt von unter 0,2 %haben. Diese Sorten werden für den zertifizierten Anbau freigegeben, der Anbau durch Direktzahlungen der Europäischen Union gefördert und durch das BLE überwacht.

Der Angeklagte hat ausschließlich aus derartigem zertifiziertem Anbau Hanf bezogen. Angesichts der regelmäßig durch das BLE stattfindenden Kontrollen durfte er darauf vertrauen,dass der Wirkstoffgehalt der bezogenen Hanfprodukte 0,2% THC nicht übersteigt. Er war nicht gehalten, daneben eigene Untersuchungen desWirkstoffgehaltes vorzunehmen. Hierfür bestand angesichts der regelmäßig stattfindenden behördlichen Kontrollen keine Veranlassung. Daher war er aber auch nicht gehalten, etwaigen „Missbrauch“ auszuschließen. Diese Verpflichtung besteht vielmehr nur dann, wenn Cannabisprodukte nicht aus zertifiziertem Anbau stammen.Denn in diesem Fall ist der Verwender selbständig dafür verantwortlich zu überprüfen,ob deren Wirkstoffgehalt den gesetzlich vorgegebenen Wert von 0,2% nicht übersteigt

Im Jahre 2011 war der Anbau der Sorte Carmagnola, welche durch den Angeklagten in den angeklagten Fällen veräußert wurde, im Einklang mit Anlage 1zu §1Abs. 1BtMG, wonach Hanfsorten gemäß b) verkehrsfähig sind,wenn sie entweder in dem Sortenkatalog des BLE aufgeführt sind,oder ihr Gehalt Tetrahydrocannabinol 0,2v.H. nicht übersteigt. Erstmals im Jahr 2013 ist die Sorte Carmagnola von der BLE aus der Liste freigegebener Sorten gestrichen worden. Hierzu heißt es in dem Kommentar zur Auflistung der wirkstoffarmen Hanfsorten: „Hanfsorten, die für den Anbau 2013 in Deutschland nicht mehr gestattet sind: Bialobrzeskieund Carmagnola. Der durchschnittliche THC-Gehalt aller Proben hat im zweiten aufeinanderfolgenden Jahr bei den Sorten Bialobrzeskie und Carmagnola den festgesetzten Gehalt überschritten.“

Aber auch bei Zugrundelegung einer insoweit abweichenden Rechtsauffassung handelte der Angeklagte jedenfalls nicht schuldhaft, sondern ist vielmehr aufgrund unvermeidbaren Verbotsirrtums exkulpiert.

Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß §1Abs. 1BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlage I-III begründet,ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf. Die vorbezeichnete und oben bereits zitierte Regelung ist sprachlich und grammatikalisch nicht eindeutig. So ergibt sich aus ihr nicht zweifelsfrei, ob sich die Bedingung„und der Verkehr mit ihnen […]einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen“ auf beide vorgenannten Alternativen bezieht (d.h. 1. Alt: aus zertifiziertem Anbau; 2. Alt: 0,2 % THC wird nicht überschritten) oder nur in dem Fall Anwendung findet, in welchem der THC-Gehalt 0,2% nicht,das Cannabisprodukt jedoch nicht aus zertifiziertem Anbau stammt.

Die getroffene Regelung weist insoweit keinerlei optische Trennungen, Absetzungen oder Hervorhebungen auf,aus denenein sicherer Schluss auf das vom Gesetzgeber gewollte Normverständnis gezogen werden könnte, und welche etwa in anderen Regelungen wie beispielsweise der Vorschrift des § 315 c StGB das Verständnis der Norm verdeutlichen. Die textliche Darstellung der Ausnahmevorschrift sowie die gewählteKommatasetzung lassen mehrereInterpretationen zu. Der Gesetzgeber hat – bewusst oder unbewusst – beide Alternativen durch ein Komma vor Einleitung der zweiten Alternative mit „oder“ getrennt. Grammatikalisch ist dies nicht zu beanstanden, da es sich um zwei selbständig nebeneinander stehende Hauptsätze handelt, welche durch Kommata voneinander getrennt werden dürfen. Andererseits hebt es für den Adressaten die Trennung nochmals deutlich hervor. Eben diese Hervorhebung macht jedoch unklar, ob die sich sodann anschließende Bedingung – wie oben zitiert – auf beide Alternativen beziehen soll, sowie ob die 0,2-%-Grenze auch auf den Bezug von Sorten aus zertifiziertem Anbau Anwendung finden soll, mit der Folge, dass der Abnehmer zur Vornahme eigenen Wirkstoffuntersuchungen angehalten wäre.

Das Risiko einer unklaren Rechtslage,wie sie hier durch den Gesetzgeber geschaffen worden ist,darf nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden (so auch OLG Stuttgart NJW 2006, 2422). Dementsprechend kann sich der Angeklagten hier auf das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums berufen. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass ihm als Betreiber eines sog. „Headshops“ eine besondere Erkundigungs- und Prüfungspflicht oblag. Auch war ihmdie Problematik der rechtlichen Einordnung des Verkaufs der Hanfprodukte bekannt, was ihn dazu veranlasste sich bereits im Jahre 2011 mit einer entsprechenden Anfrage an den Kreis Jzu wenden, worauf er jedoch erst im Jahre 2013 eine Antwort erhielt. Allein der Umstand,dass der Angeklagte im Tatzeitraum den Verkauf von Hanfprodukten fortsetzte,ohne die Antwort des Kreises J abzuwarten,istjedoch nicht ausreichend,um einen schuldhaften Verstoß anzunehmen, denn er stand insoweit seit Jahren im engen Kontakt mit den Behörden. Letztlich hat der Kreis J dem Angeklagten mit Schreiben vom 25.02.2013 – welches in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesen worden ist – bestätigt, „dass nach einer Entscheidung des Bundesministeriums für Gesundheit Lebensmittel und Bedarfsgegenstände aus verarbeiteten Pflanzenteilen des Nutzhanfs*, die an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, ausschließlich lebensmittelrechtlichen Vorschriften unterliegen.

*Nutzhanf: Hanfpflanzen aus zertifiziertem Saatgut lt. Sortenkatalog gemäß Art. 10 der VO (EG) Nr. 1120/2009 oder Hanfpflanzen mit einem THC-Gehalt unter 0,2 %“.“

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Paderborn mit Schriftsatz vom 10.11.2015, per Fax eingegangen beim Landgericht Paderborn am selben Tag (vgl. Bl. 294 d. A.), Revision eingelegt. In der Revisionsbegründung vom 22.02.2016 (Bl. 317 ff. d. A.) hat die Staatsanwaltschaft Paderborn die Verletzung sachlichen Rechts gerügt und beantragt, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Paderborn zurückzuverweisen. Zur Begründung hat die Staatsanwaltschaft Paderborn im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung (des Landgerichts) so lückenhaft und widersprüchlich seien, dass es dem Revisionsgericht versagt sei zu prüfen, ob der Tatrichter in rechtsfehlerfreier Weise zu einer freisprechenden Entscheidung gelangt sei. Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen müsse der Tatrichter zunächst in einer geschlossenen Darstellung diejenigen Tatsachen feststellen, die er für erwiesen erachtet, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen – zusätzlichen – Feststellungen nicht getroffen werden können. Dem genüge die angefochtene Entscheidung nicht. Die Auffassung des Gerichts, wonach allein der Umstand, dass die von dem Angeklagten gehandelten Cannabisprodukte aus einem Anbau mit zertifizierter Saat stammen und bereits deshalb verkehrsfähig seien, überzeuge nicht. Es seien nur dann Pflanzen und Pflanzenteile der Gattung Cannabis vom Betäubungsmittelgesetz ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen oder ihr Gehalt an THC 0,2 % nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Hier fehle es aber sowohl am Vorliegen gewerblicher als auch wissenschaftlicher Zwecke, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Die Abnehmer des Pflanzenmaterials hätten dieses veräußert bzw. konsumiert. Darüber hinaus habe die Kammer unzutreffend das Vorliegen der Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums bei dem Angeklagten angenommen. Das Abstellen der Kammer auf eine sprachliche Ungenauigkeit des Gesetzgebers gehe fehl. Zudem habe es der Angeklagte selbst für erforderlich erachtet, durch Anfragen bei Behörden dahingehenden Erkundigungen einzuholen, ob sein Handeln legal sei. Dennoch habe er die unerlaubten Betäubungsmittelgeschäfte dann getätigt, ohne die entsprechende Antwort des Kreises J vom 25.02.2013 abzuwarten. Das Zitat der Kammer aus dem Schreiben des Kreises J sei ohne weitere Feststellungen ohnehin nicht geeignet, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten zu begründen. Insoweit sei in dem Schreiben des Kreises J von verarbeiteten Pflanzenteilen des Nutzhanfs die Rede. Nur solche Produkte sollen demnach ausschließlich lebensmittelrechtlichen Vorschriften unterliegen. Das Landgericht habe aber nicht festgestellt, ob der Angeklagte verarbeitetes Pflanzenmaterials veräußert hat, wobei dagegen bereits spreche, dass das von dem Angeklagten veräußerte Material durch Abnehmer konsumiert worden sein.

Der Verteidiger hat keine Gegenerklärung zu der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft Paderborn abgegeben.

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm ist der Revision der Staatsanwaltschaft Paderborn und ihrer Begründung in ihrer Stellungnahme vom 10.05.2016 beigetreten und hat beantragt, das angefochtene Urteil mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung der kleinen Strafkammer am Landgericht Paderborn zurückzuverweisen. Zur Begründung hat die Generalstaatsanwaltschaft Hamm unter Vertiefung der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft Paderborn im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtsansicht des Landgerichts, dass die unter den festgestellten Umständen angebauten und von dem Angeklagten gekauften Pflanzen nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterlägen, fehl gehe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei neben dem Anbau mit zertifiziertem Saatgut zusätzlich erforderlich, dass der Verkehr mit dem von dem Angeklagten erworbenen Hanf ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken diene, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Hierzu habe die Kammer aber keine Feststellungen getroffen, so dass die Urteilsgründe lückenhaft seien und den Freispruch nicht trügen. In diesem Zusammenhang sei darüber hinaus zu beachten, dass die privilegierenden gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecke bei dem Endverbraucher vorliegen müssen. Auch hierzu habe das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Das Landgericht habe diese Feststellungen auch nicht offenlassen dürfen, da ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nicht vorliege. Der Angeklagte bewege sich mit dem Vertrieb seiner Hanfsamen bewusst im Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels, so dass er gesteigerten Erkundigungspflichten unterlegen habe. Dass der Angeklagte diesen Pflichten in ausreichendem Maße nachgekommen wäre, sei den Urteilsgründen aber nicht hinreichend zu entnehmen. Die nicht näher konkretisierte Anfrage im Jahr 2011 an den Kreis J genüge hierfür jedenfalls nicht, zumal der Angeklagte den Handel auch vor Erhalt einer Antwort fortgeführt habe.

Auch zu der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat der Verteidiger keine Gegenerklärung abgegeben.

In der Revisionshauptverhandlung hat die Generalstaatsanwaltschaft ihren Vortrag vertieft, der Angeklagte das angefochtene Urteil verteidigt.

II.

Die gemäß § 333 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Revision der Staatsanwaltschaft ist auch in der Sache begründet.

Die auf die erhobene Sachrüge hin vorgenommene materielle-rechtliche Überprüfung des Urteils hat einen durchgreifenden Rechtsfehler ergeben.

Die vom Revisionsgericht auf eine (allgemeine) Sachrüge vorzunehmende materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils beschränkt sich nicht darauf, ob das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet worden ist. Im Rahmen der gebotenen Überprüfung ist vom Revisionsgericht auch zu prüfen, ob die Urteilsfeststellungen überhaupt eine tragfähige Grundlage für diese Prüfung bieten (BGH NJW 1978, 113). Es ist insbesondere zu prüfen, ob die Urteilsfeststellungen frei von Lücken, Widersprüchen sowie Verstößen gegen Denk- und Erfahrungssätze sind (BGH NStZ 1990, 35; NJW 1979, 2318; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 337 StPO Rn. 21).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen den Freispruch nicht. Die Feststellungen bzw. Ausführungen des Landgerichts zur Sache genügen nicht den gemäß § 267 Abs. 5 S. 1 StPO an ein freisprechendes Urteil zu stellenden Anforderungen.

Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen muss im Rahmen der Urteilsgründe zunächst der Anklagevorwurf aufgezeigt und sodann der festgestellte Sachverhalt dargelegt werden (BGH NStZ 1990, 448; NJW 1980, 2123; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 267 StPO Rn. 33). Insoweit sind in einer geschlossenen Darstellung diejenigen Tatsachen zum objektiven Tatgeschehen festzustellen, welche das Gericht für erwiesen hält, bevor das Gericht in der dann folgenden Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen – zusätzlichen – Feststellungen nicht getroffen werden konnten (BGH NStZ-RR 2014, 220; Urteil des Senats vom 19.01.2016, Az. III - 4 RVs 135/15). Dabei sind die Anforderungen an eine umfassende Würdigung der festgestellten Tatsachen nicht geringer als im Falle einer Verurteilung (BGH NStZ 2009, 512; NStZ 2002, 446; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 267 StPO Rn. 33). Die Begründung eines Freispruchs muss demnach so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht prüfen kann, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind, insbesondere, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt erschöpfend gewürdigt worden und warum das festgestellte Verhalten nicht strafbar ist (BGH NStZ-RR 2013, 135; NStZ-RR 2010, 182; NStZ-RR 1997, 374; Urteil des Senats vom 19.01.2016, Az. III - 4 RVs 135/15; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 267 StPO Rn. 33).

Diesen Anforderungen genügen die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht.

Nach § 1 Abs. 1 BtMG sind Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes die in den Anlagen I bis III zu dieser Regelung aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Dabei wird die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahmen in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. BGH NJW 2000, 597; OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Bayerisches Oberstes Landesgericht NStZ 2003, 270; Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 147).

Ausweislich der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung Stichwort „Brolamfetamin“ handelt es sich auch bei Cannabis (Marihuana, Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen) um einen grundsätzlich nicht verkehrsfähigen Stoff bzw. um ein grundsätzlich nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel.

Die Voraussetzungen der unter dem Stichwort „Brolamfetamin“ in lit. a), c) und d) genannten Ausnahmeregelungen liegen ersichtlich nicht vor.

Das Landgericht hat aber rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines der in lit. b) genannten Ausnahmetatbestände angenommen.

Nach lit. b) unter dem Stichwort „Brolamfetamin“ in der seinerzeit geltenden Fassung fallen Cannabisprodukte nicht unter das Betäubungsmittelgesetz, wenn

- sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut von Sorten stammen, die am 15. März des Anbaujahres in dem in Artikel 10 der Verordnung (EG) Nr. 1120/2009 der Kommission vom 29. Oktober 2009 mit Durchführungsbestimmungen zur Betriebsprämienregelung gemäß Titel III der Verordnung (EG) Nr. 73/2009 des Rates mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe (ABl. L 316 vom 2.12.2009, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung genannten gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten aufgeführt sind, ausgenommen die Sorten Finola und Tiborszallasi, oder (Hervorhebung durch den Senat)

- ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 vom Hundert nicht übersteigt

und (Hervorhebung durch den Senat) der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass es sich bei den von dem Angeklagten angebotenen und über seinen Internetshop „I“ vertriebenen Produkten ausschließlich um solche aus einem Anbau mit zertifiziertem Saatgut im Sinne der oben genannten Ausnahmeregelung handelt.

Auch bei den an die gesondert verfolgten Erwerber T in L und Q in U veräußerten Hanf-Duftkissen habe es sich nach den getroffenen Feststellungen um solche Cannabisprodukte aus einem Anbau mit zertifiziertem Saatgut im Sinne der oben genannten Ausnahmeregelung gehandelt. Aus Sicht des Landgerichts habe es sich demnach nach der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG um verkehrsfähige Cannabisprodukte gehandelt, so dass das Verhalten des Angeklagten straffrei sei.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist neben dem Anbau mit zertifiziertem Saatgut aber auch bei dieser ersten Alternative der Ausnahmeregelung des lit. b) zusätzlich erforderlich, dass der Verkehr mit den Cannabisprodukten ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 284). Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen und demgegenüber nicht das generelle Cannabisverbot aufweichen (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Bayerisches Oberstes Landesgericht NStZ 2003, 270; Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 288). Eine andere Auslegung dieser Ausnahmebestimmung würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, nämlich die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Handels mit rauschfähigen Betäubungsmitteln einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Bayerisches Oberstes Landesgericht NStZ 2003, 270).

Gewerbliche Zwecke im Sinne dieser Regelung sind insbesondere dann gegeben, wenn der Hanf verarbeitet werden soll, bis ein unbedenkliches Produkt, wie z. B. Papier, Seile oder Textilien, entstanden ist (Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 288). Der bloße Konsum ist demgegenüber kein gewerblicher Zweck im oben genannten Sinne (Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 289). Dabei müssen diese Zwecke nicht nur beim Verkäufer, sondern bei jedem an dem Verkehrsvorgang beteiligten Teilnehmer einschließlich bzw. vor allem beim Endbenutzer vorliegen (OLG Zweibrücken, a. a. O.; Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 290). Bei der Weitergabe der Cannabisprodukte muss demnach gewährleistet sein, dass auch die Abnehmer ausschließlich den Zweck der Weiterverarbeitung zu unbedenklichen Produkten verfolgen.

Erst wenn durch eine Verarbeitung ein unbedenkliches Cannabisprodukt entstanden ist, welches zu Rauschzwecken nicht (mehr) gebraucht werden kann, ist die Veräußerung an einen Endbenutzer zulässig (Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 289).

Das Landgericht hat hier jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, dass die von dem Angeklagten veräußerten Cannabisprodukte ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dienen bzw. dienen sollten. Insbesondere hat das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob diese Zwecke in der Person der gesondert verfolgten Erwerber T und Q vorlagen.

Auch Feststellungen dazu, ob diese Zwecke einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, hat das Landgericht im Rahmen des angefochtenen Urteils nicht getroffen, wobei auch insoweit der Ausschluss des Missbrauchs zu Rauschzwecken bei jedem an dem Verkehrsvorgang beteiligten Teilnehmer gegeben sein muss (vgl. Weber, BtMG, 4. Auflage, § 1 BtMG Rn. 294).

Schließlich hat das Landgericht auch keine Feststellungen dahin getroffen, dass es sich bei den von dem Angeklagten veräußerten Produkten um gänzlich unbedenkliche Cannabisprodukte gehandelt hat, welche zu Rauschzwecken nicht (mehr) zu gebrauchen sind. Vielmehr hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass die von dem Angeklagten an die gesondert verfolgten Erwerber T und Q veräußerten Hanf-Duftkissen Cannabis enthielten, welches Wirkstoffgehalte im Bereich von 0,2 - 0,4 % Tetrahydrocannabinol (THC) aufgewiesen habe und welches insoweit – wenn auch nur mit einer geringen Berauschungsqualität – rauschfähig war.

Das Landgericht durfte die danach fehlenden Feststellungen auch nicht offenlassen, weil – zumindest nach den getroffenen Feststellungen – ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nicht vorliegt.

Nach § 17 S. 1 StGB handelt ein Täter ohne Schuld, wenn ihm bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, fehlt und er diesen Irrtum auch nicht vermeiden konnte.

Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum grundsätzlich dann, wenn dem Täter zum Zeitpunkt der Tathandlung sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen, und er auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 17 StGB Rn. 7). Insoweit irrt ein Täter insbesondere dann vermeidbar, wenn er sich nicht informiert oder sich am Recht überhaupt desinteressiert zeigt, es sei denn, er habe hierfür nicht einzustehen.

Ein Verbotsirrtum ist demnach im Allgemeinen nur dann nicht vermeidbar, wenn der Täter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sowie der Verhältnisse und seiner Persönlichkeit alle seine Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen (Rechts-) Rat beseitigt hat (vgl. BGH NJW 1966, 842; OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Fischer, StGB, 63. Auflage, § 17 StGB Rn. 8). Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein.

Handelt es sich um Delikte, die für einen bestimmten Berufskreis bedeutsam sind, so trifft den Täter eine gesteigerte Erkundigungspflicht. Derjenige, der geschäftlich tätig ist, muss sich grundsätzlich über die insoweit geltenden Vorschriften informieren (Fischer, StGB, 63. Auflage, § 17 StGB Rn. 9).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtfertigen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im oben genannten Sinne nicht. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb von verschiedenen Cannabisprodukten bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels, so dass er aufgrund dieser Umstände sowie unter Berücksichtigung seiner persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse gesteigerten Erkundigungs- und Prüfungspflichten über die Rechtmäßigkeit bzw. Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.05.2010, Az. 1 Ss 13/10; Bayerisches Oberstes Landesgericht NStZ 2003, 270). Die getroffenen Feststellungen lassen aber nicht den Schluss zu, dass der Angeklagte den ihm danach obliegenden gesteigerten Erkundigungs- und Prüfungspflichten hinreichend nachgekommen ist. Ausweislich der Urteilsgründe geht zwar auch das Landgericht zutreffend davon aus, dass dem Angeklagten als Betreiber eines so genannten „Headshops“ gesteigerte Erkundigungs- und Prüfungspflichten oblagen, es fehlen aber jegliche Feststellungen bzw. Ausführungen dazu, ob und inwieweit der Angeklagte diesen Pflichten auch tatsächlich hinreichend nachgekommen ist. Insbesondere der ohne nähere Feststellungen erfolgte Hinweis darauf, dass dem Angeklagten die Problematik der rechtlichen Einordnung des Verkaufs von Hanfprodukten offenbar bekannt war, was ihn dazu veranlasst habe, sich bereits im Jahr 2011 mit einer entsprechenden Anfrage an den Kreis J zu wenden, worauf er erst mit Schreiben vom 25.02.2013 eine Antwort erhielt, rechtfertigen diese Annahme nicht. Der Angeklagte setzte sein Verhalten auch nach der Anfrage beim Kreis J und insbesondere im Zeitraum der gegenständlichen Taten unverändert fort, obwohl ihm nach den Feststellungen des Landgerichts die Problematik der rechtlichen Einordnung seines Verhaltens offenbar bekannt gewesen ist und ihm die Auskunft des Kreises J vom 25.02.2013 im Tatzeitpunkt noch gar nicht vorlag. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, aufgrund welches verlässlichen Rates und sachkundigen (Rechts-) Rat der Angeklagte im Tatzeitraum auf die Rechtmäßigkeit seines Handels vertrauen durfte. Auch der vom Landgericht nicht näher festgestellte langjährige Kontakt des Angeklagten mit nicht näher benannten Behörden rechtfertigt die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht. Weitergehende Feststellungen, wonach sich der Angeklagte im Tatzeitraum von einer anderen Stelle einen verlässlichen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens eingeholt hat, enthalten die Urteilsgründe nicht.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das angefochtene Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Es besteht die Möglichkeit, dass das Urteil ohne den Rechtsfehler möglicherweise anders ausgefallen wäre (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 337 StPO Rn. 37).

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und gemäß § 354 Abs. 2 S. 1 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Paderborn zurückzuverweisen.

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published on 25.05.2010 00:00

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weite

SubjectsStrafrecht, Betäubungsmittelstrafrecht, Beweiserhebungsverbote / Beweisverwertungsverbote, Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort, andere

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Annotations

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

erforderlich ist. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können einzelne Stoffe oder Zubereitungen ganz oder teilweise von der Anwendung dieses Gesetzes oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung ausgenommen werden, soweit die Sicherheit und die Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs gewährleistet bleiben.

(3) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt in dringenden Fällen zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Stoffe und Zubereitungen, die nicht Arzneimittel oder Tierarzneimittel sind, in die Anlagen I bis III aufzunehmen, wenn dies wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist. Eine auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verordnung tritt nach Ablauf eines Jahres außer Kraft.

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit (Bundesministerium) wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu ändern, soweit das auf Grund von Änderungen der Anhänge zu dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Februar 1977 (BGBl. II S. 111) und dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1477) (Internationale Suchtstoffübereinkommen) oder auf Grund von Änderungen des Anhangs des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der durch die Richtlinie (EU) 2017/2103 (ABl. L 305 vom 21.11.2017, S. 12) geändert worden ist, erforderlich ist.

Strafgesetzbuch

StGB

Strafprozeßordnung - StPO | § 333 Zulässigkeit

Gegen die Urteile der Strafkammern und der Schwurgerichte sowie gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Urteile der Oberlandesgerichte ist Revision zulässig.

Strafprozeßordnung

StPO

Strafprozeßordnung - StPO | § 337 Revisionsgründe

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 267 Urteilsgründe

(1) Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Soweit der Beweis aus anderen Tatsachen gefolgert wird, sollen auch diese Tatsachen angegeben werden. Auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, kann hierbei wegen der Einzelheiten verwiesen werden.

(2) Waren in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden, welche die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen, so müssen die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden.

(3) Die Gründe des Strafurteils müssen ferner das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz bezeichnen und die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Macht das Strafgesetz Milderungen von dem Vorliegen minder schwerer Fälle abhängig, so müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Umstände angenommen oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen verneint werden; dies gilt entsprechend für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen des § 47 des Strafgesetzbuches. Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall vorliegt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird aber gleichwohl ein besonders schwerer Fall angenommen, so gilt Satz 2 entsprechend. Die Urteilsgründe müssen ferner ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist; dies gilt entsprechend für die Verwarnung mit Strafvorbehalt und das Absehen von Strafe. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist auch dies in den Urteilsgründen anzugeben.

(4) Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so müssen die erwiesenen Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, und das angewendete Strafgesetz angegeben werden; bei Urteilen, die nur auf Geldstrafe lauten oder neben einer Geldstrafe ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit zusammen die Einziehung des Führerscheins anordnen, oder bei Verwarnungen mit Strafvorbehalt kann hierbei auf den zugelassenen Anklagesatz, auf die Anklage gemäß § 418 Abs. 3 Satz 2 oder den Strafbefehl sowie den Strafbefehlsantrag verwiesen werden. Absatz 3 Satz 5 gilt entsprechend. Den weiteren Inhalt der Urteilsgründe bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach seinem Ermessen. Die Urteilsgründe können innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.

(5) Wird der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen angenommene Tat für nicht strafbar erachtet worden ist. Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so braucht nur angegeben zu werden, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden ist. Absatz 4 Satz 4 ist anzuwenden.

(6) Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet, eine Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht angeordnet oder nicht vorbehalten worden ist. Ist die Fahrerlaubnis nicht entzogen oder eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuches nicht angeordnet worden, obwohl dies nach der Art der Straftat in Betracht kam, so müssen die Urteilsgründe stets ergeben, weshalb die Maßregel nicht angeordnet worden ist.

Strafprozeßordnung

StPO

Strafprozeßordnung - StPO | § 267 Urteilsgründe

Strafprozeßordnung

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Strafprozeßordnung - StPO | § 267 Urteilsgründe

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 1 Betäubungsmittel

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.: nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,
2.: wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder
3.: zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

Strafgesetzbuch - StGB | § 17 Verbotsirrtum

Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Strafgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch - StGB | § 17 Verbotsirrtum

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Strafgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch - StGB | § 17 Verbotsirrtum

Strafgesetzbuch

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Strafgesetzbuch - StGB | § 17 Verbotsirrtum

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10

: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .

: 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Gründe

: I.

1: Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.

: II.

2: Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.

3: 1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

4: Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.

5: Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.

6: 2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.

7: Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).

8: Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.

9: 3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).

10: Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.

11: Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.

12: Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).

13: 4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.

14: Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).

Strafprozeßordnung

StPO

Strafprozeßordnung - StPO | § 337 Revisionsgründe

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.