Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 27. Okt. 2016 - 3 RVs 80/16
Tenor
Das angefochtene Urteil wird im Gesamtstrafenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte jeweils des Betruges schuldig ist.
1
Gründe:
2I.
3Das Amtsgericht Gütersloh hat den vielfach vorbestraften Angeklagten am 2. März 2016 wegen gewerbsmäßigen Betruges in vier Fällen und unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Gütersloh vom 26. Mai 2015 (Az. 3 Ds 281/14) unter Auflösung der dortigen Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Ferner hat es den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betruges in acht Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.
4Auf die Berufung des Angeklagten, die er auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, hat das Landgericht Bielefeld das Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 2. März 2016 im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Gütersloh vom 26. Mai 2015 (Az. 3 Ds 281/14) unter Auflösung der dortigen Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten und zudem zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt wurde.
5Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
6Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Revision mit der Maßgabe als unbegründet zu verwerfen, dass der Angeklagte jeweils des Betruges schuldig ist.
7II.
8Die zulässige Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen (vorläufigen) Erfolg, im Übrigen erweist sie sich als unbegründet.
91.
10Die erhobene Verfahrensrüge führt nicht zum Erfolg, da sie in mehrfacher Hinsicht unzulässig ist. In Bezug auf den behaupteten Kausalzusammenhang zwischen dem Rauschmittelkonsum des Angeklagten und seinen Taten bestand unter den gegebenen Umständen keine Sachaufklärungspflicht des Gerichts.
11a)
12Der Angeklagte kann durch eine fehlende Aufnahme des § 17 Abs. 2 BZRG in die Liste der angewendeten Vorschriften nicht beschwert sein. Eine durch die Entscheidung verursachte Beschwer des Angeklagten ist Voraussetzung für die Zulässigkeit, nicht erst für die Begründetheit des Rechtsmittels. Nur eine unmittelbare Beeinträchtigung der Rechte oder schutzwürdigen Belange des Angeklagten begründet seine Beschwer; diese muss sich zudem aus dem Entscheidungsausspruch, nicht aus den Gründen des Urteils ergeben (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., Vor § 296, Rdnr. 8, 9, 11; BGH, Beschluss vom 24. November 1961 – 1 StR 140/61, NJW 1962, 404). Dem Angeklagten geht es ausweislich seines Revisionsvorbringens nicht um eine Anwendung des § 21 StGB – die angesichts der abgeurteilten Taten und der festgestellten Begehungsweise auch fernliegt –, sondern um die Aufnahme des § 17 Abs. 2 BZRG in die Liste der angewendeten Vorschriften, mutmaßlich, um auf diesem Weg eine Zurückstellung nach § 35 BtMG zu erreichen. Die Möglichkeit, unter Bezugnahme auf die schriftlichen Urteilsgründe die Voraussetzungen einer Zurückstellung nach § 35 BtMG zu belegen, stellt jedoch allenfalls einen mittelbaren Vorteil für den Angeklagten dar, dessen Nichtgewährung keine durch die Urteilsformel verursachte Beschwer begründet. Zudem belegt die bloße Erwähnung des § 17 Abs. 2 BZRG in der Liste der angewendeten Vorschriften den nach § 35 BtMG erforderlichen Kausalzusammenhang ohnehin nicht (KG Berlin, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 1 VAs 1/16 – 121 Zs 1554/15, juris).
13b)
14Da die Liste der angewendeten Vorschriften weder Bestandteil der Urteilsformel, noch der Urteilsgründe ist, kann das Urteil auf eventuellen Mängeln der Liste nicht beruhen (BGH, Urteil vom 25. September 1996 – 3 StR 245/96, juris; BGH, Beschluss vom 18. Juni 2007 – 2 StR 280/07, juris; KG Berlin, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 1 VAs 1/16 – 121 Zs 121 Zs 1554/15, juris, Rdnr. 13).
15c)
16Die Aufklärungsrüge, das Landgericht habe den behandelnden Arzt des Angeklagten als Zeugen vernehmen und ein medizinisches Sachverständigengutachten einholen müssen, ist auch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechend begründet worden. Eine ordnungsgemäße Aufklärungsrüge verlangt die Angabe der Beweistatsachen, des Beweismittels und der Tatsachen, die den Tatrichter zum Gebrauch des Beweismittels gedrängt oder dessen Gebrauch zumindest nahegelegt haben sollen. Ferner ist mitzuteilen, welche – dem Angeklagten günstige – Tatsache die unterlassene Beweisaufnahme ergeben hätte, wobei es nicht genügt, ein günstiges Ergebnis lediglich als möglich darzustellen. Ferner ist auszuführen, in welchem Umfang eine Beweiserhebung bereits stattgefunden hat. Diesen Anforderungen wird das Rügevorbringen nicht gerecht. Es fehlt die schlüssige Mitteilung von Umständen, die das Gericht zu einer weiteren Aufklärung gedrängt haben können. Aus dem Rügevorbringen ergibt sich lediglich, dass der Verteidiger des Angeklagten (pauschale) Angaben zu Rauschmittelkonsum und Medikamenteneinnahme des Angeklagten im Tatzeitraum gemacht hat. Es fehlen Angaben zu Art und Menge der eingenommenen Schmerzmedikamente und zur Häufigkeit des Suchtmittelkonsums. Unklar bleibt auch, ob der Angeklagte sich zu den Angaben seines Verteidigers und wenn ja wie eingelassen hat. Auf der Grundlage der mitgeteilten Tatsachen ist keine Beurteilung möglich, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Medikamenten- und Suchtmittelkonsum und den abgeurteilten Taten überhaupt ernsthaft in Betracht kam.
172.
18Die auf die erhobene Sachrüge gebotene Überprüfung führt zur Aufhebung des Urteils im Gesamtstrafenausspruch; im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet.
19a)
20Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch stand der Schuldspruch nicht zur Überprüfung des Senats. Eine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt, was der Senat von Amts wegen zu überprüfen hat, voraus, dass das angefochtene Urteil seine Prüfung ermöglicht. Unwirksam ist eine Beschränkung insbesondere dann, wenn die Feststellungen zur Tat, sei es auch nur zur inneren Tatseite, so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (OLG Hamm, Beschluss vom 11. Oktober 2005 – 4 Ss 361/05, juris, Rdnr. 6). Das ist hier nicht der Fall.
21b)
22Die Erwägungen des Landgerichts zur Bemessung der Einzelstrafen weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
23c)
24Die Gesamtstrafenbildung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand, weil das Landgericht in den Urteilsgründen die Vornahme eines Härteausgleichs nicht ausdrücklich erörtert hat.
25aa)
26Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass aufgrund der Zäsurwirkung der unerledigten Verurteilung vom 26. Mai 2015 eine Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die zuvor begangenen Taten und den Einzelstrafen aus dem Urteil vom 26. Mai 2015 zu bilden war. Aus den Einzelstrafen für die späteren, nach dem 26. Mai 2015 begangenen Taten war eine weitere selbstständige Gesamtstrafe zu bilden. Ohne die Zäsurwirkung der Verurteilung vom 26. Mai 2015 hätte aus sämtlichen Einzelstrafen eine angemessene Gesamtstrafe gebildet werden müssen. Die Ausführungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, dass es den Nachteil in Gestalt eines zu hohen Gesamtstrafübels, der sich für den Angeklagten aus dem Ausschluss der Gesamtstrafenbildung möglicherweise ergibt, ausgeglichen hat.
27bb)
28Die Vornahme eines Härteausgleichs ist nach den allgemeinen Grundsätzen immer dann geboten, wenn sich für den Angeklagten aus der Nichtberücksichtigung einer Vorverurteilung bei der Bemessung einer Gesamtstrafe eine unbillige Härte ergibt und die Summe der Strafen anderenfalls schuldunangemessen wäre. Das Tatgericht muss also darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist, und erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen angesehen hat (BGH, Beschluss vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95, juris, Rdnr. 10, 11; BGH, Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 299/14, juris, Rdnr. 17 m.w.N.; Senat, Urteil vom 1. April 2008 – 3 Ss 43/08, juris).
29cc)
30Vorliegend hat das Landgericht aus den Einzelstrafen für die vier vor dem 26. Mai 2015 begangenen Taten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil vom 26. Mai 2015 und unter Erhöhung der höchsten Einsatzstrafe von sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten gebildet. In diesem Zusammenhang hat es die bei der konkreten Einzelstrafbemessung genannten Umstände und den engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der Taten gewichtet. Bei der Bildung der zweiten Gesamtstrafe hat das Landgericht die höchste Einsatzstrafe von sechs Monaten und zwei Wochen unter nochmaliger Abwägung der im Rahmen der Einzelstrafbemessung benannten Zumessungsgesichtspunkte aufgrund einer abwägenden Gesamtschau und unter Beachtung des engen sachlichen und insbesondere bei den letzten sechs (gemeint sieben) Taten auch sehr engen zeitlichen Zusammenhangs auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten erhöht.
31dd)
32Im Ergebnis hat das Landgericht für 14 im Wesentlichen gleich gelagerte Taten eine Freiheitsstrafe von insgesamt zwei Jahren und drei Monaten verhängt, wobei die höchste Einsatzstrafe bei sechs Monaten und zwei Wochen liegt. Die von dem Angeklagten zum Teil in rascher Abfolge begangenen Berugstaten haben überwiegend Seriencharakter. Der Angeklagte beging die ersten beiden der nunmehr abgeurteilten Taten im Februar und März 2014 und sodann drei weitere Taten im Mai 2015 innerhalb weniger Tage, nämlich am 20. Mai 2015, am 21. Mai 2015 und am 27. Mai 2015. Die weiteren sieben Taten beging er im Zeitraum vom 12. Oktober 2015 bis zum 10. November 2015 und damit innerhalb eines Zeitraums von einem Monat.
33ee)
34Das Landgericht hätte sich daher mit der Angemessenheit des Gesamtstrafübels auseinandersetzen müssen. Denn es tritt hinzu, dass der Angeklagte wegen des drohenden Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Gütersloh vom 21. März 2011 möglicherweise weitere vier Monate Freiheitsstrafe zu verbüßen hat.
35ff)
36Da der Senat nicht ausschließen kann, dass das Landgericht bei Erörterung und Berücksichtigung eines Härteausgleichs zu geringeren Gesamtstrafen gelangt wäre, war das Urteil im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben. Eine Aufhebung der Einzelstrafen war hingegen nicht erforderlich, da der Härteausgleich nicht notwendigerweise durch eine Herabsetzung einer nicht in die Gesamtstrafe einbeziehbaren Einzelstrafe zu bewerkstelligen ist. Angesichts der äußerst moderaten Bemessung der Einzelstrafen, die überwiegend im Bereich der Mindeststrafandrohung des § 263 Abs. 3 StGB angesiedelt sind, kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht, wenn es die Vornahme eines Härteausgleichs erwogen hätte, noch geringere Einzelstrafen verhängt hätte.
373.
38Der Senat hat die Urteilsformel berichtigt, weil die gewerbsmäßige Begehungsweise bzw. das Vorliegen eines besonders schweren Falls als Strafzumessungsregeln nicht zur Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 S. 2 StPO gehören; zu einer solchen Berichtigung ist der Senat trotz der bereits in der Berufungsinstanz eingetretenen Rechtskraft des Schuldspruchs berechtigt (BGH, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 StR 340/14, juris, Rdnr. 8; Beschluss vom 12. Januar 2016 – 3 StR 478/15, juris; KG Berlin, Beschluss vom 16. Januar 2015 – (4) 161 Ss 240/14 (280/14), juris, Rdnr. 10; Beschluss vom 19. Oktober 2015 – (3) 161 Ss 195/15 (107/15), juris, Rdnr. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 260, Rdnr. 25).
394.
40Wegen des aufgezeigten Mangels ist das angefochtene Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache nach § 354 Abs. 2 S. 1 StPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückzuverweisen.
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(1) Wird die Vollstreckung einer Strafe, eines Strafrestes oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 35 - auch in Verbindung mit § 38 - des Betäubungsmittelgesetzes zurückgestellt, so ist dies in das Register einzutragen. Dabei ist zu vermerken, bis zu welchem Tag die Vollstreckung zurückgestellt worden ist. Wird nachträglich ein anderer Tag festgesetzt oder die Zurückstellung der Vollstreckung widerrufen, so ist auch dies mitzuteilen.
(2) Wird auf Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt und hat das Gericht festgestellt, daß der Verurteilte die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so ist diese Feststellung in das Register einzutragen; dies gilt auch bei einer Gesamtstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, wenn der Verurteilte alle oder den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat.
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.
(1) Wird die Vollstreckung einer Strafe, eines Strafrestes oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 35 - auch in Verbindung mit § 38 - des Betäubungsmittelgesetzes zurückgestellt, so ist dies in das Register einzutragen. Dabei ist zu vermerken, bis zu welchem Tag die Vollstreckung zurückgestellt worden ist. Wird nachträglich ein anderer Tag festgesetzt oder die Zurückstellung der Vollstreckung widerrufen, so ist auch dies mitzuteilen.
(2) Wird auf Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt und hat das Gericht festgestellt, daß der Verurteilte die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so ist diese Feststellung in das Register einzutragen; dies gilt auch bei einer Gesamtstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, wenn der Verurteilte alle oder den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat.
(1) Ist jemand wegen einer Straftat zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren verurteilt worden und ergibt sich aus den Urteilsgründen oder steht sonst fest, daß er die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszuges die Vollstreckung der Strafe, eines Strafrestes oder der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Als Behandlung gilt auch der Aufenthalt in einer staatlich anerkannten Einrichtung, die dazu dient, die Abhängigkeit zu beheben oder einer erneuten Abhängigkeit entgegenzuwirken.
(2) Gegen die Verweigerung der Zustimmung durch das Gericht des ersten Rechtszuges steht der Vollstreckungsbehörde die Beschwerde nach dem Zweiten Abschnitt des Dritten Buches der Strafprozeßordnung zu. Der Verurteilte kann die Verweigerung dieser Zustimmung nur zusammen mit der Ablehnung der Zurückstellung durch die Vollstreckungsbehörde nach den §§ 23 bis 30 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz anfechten. Das Oberlandesgericht entscheidet in diesem Falle auch über die Verweigerung der Zustimmung; es kann die Zustimmung selbst erteilen.
(3) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn
- 1.
auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt worden ist oder - 2.
auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden ist und ein zu vollstreckender Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt
(4) Der Verurteilte ist verpflichtet, zu Zeitpunkten, die die Vollstreckungsbehörde festsetzt, den Nachweis über die Aufnahme und über die Fortführung der Behandlung zu erbringen; die behandelnden Personen oder Einrichtungen teilen der Vollstreckungsbehörde einen Abbruch der Behandlung mit.
(5) Die Vollstreckungsbehörde widerruft die Zurückstellung der Vollstreckung, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt wird und nicht zu erwarten ist, daß der Verurteilte eine Behandlung derselben Art alsbald beginnt oder wieder aufnimmt, oder wenn der Verurteilte den nach Absatz 4 geforderten Nachweis nicht erbringt. Von dem Widerruf kann abgesehen werden, wenn der Verurteilte nachträglich nachweist, daß er sich in Behandlung befindet. Ein Widerruf nach Satz 1 steht einer erneuten Zurückstellung der Vollstreckung nicht entgegen.
(6) Die Zurückstellung der Vollstreckung wird auch widerrufen, wenn
- 1.
bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe nicht auch deren Vollstreckung nach Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 zurückgestellt wird oder - 2.
eine weitere gegen den Verurteilten erkannte Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung zu vollstrecken ist.
(7) Hat die Vollstreckungsbehörde die Zurückstellung widerrufen, so ist sie befugt, zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt einen Haftbefehl zu erlassen. Gegen den Widerruf kann die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszuges herbeigeführt werden. Der Fortgang der Vollstreckung wird durch die Anrufung des Gerichts nicht gehemmt. § 462 der Strafprozeßordnung gilt entsprechend.
(1) Wird die Vollstreckung einer Strafe, eines Strafrestes oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 35 - auch in Verbindung mit § 38 - des Betäubungsmittelgesetzes zurückgestellt, so ist dies in das Register einzutragen. Dabei ist zu vermerken, bis zu welchem Tag die Vollstreckung zurückgestellt worden ist. Wird nachträglich ein anderer Tag festgesetzt oder die Zurückstellung der Vollstreckung widerrufen, so ist auch dies mitzuteilen.
(2) Wird auf Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt und hat das Gericht festgestellt, daß der Verurteilte die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so ist diese Feststellung in das Register einzutragen; dies gilt auch bei einer Gesamtstrafe von nicht mehr als zwei Jahren, wenn der Verurteilte alle oder den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat.
(1) Ist jemand wegen einer Straftat zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren verurteilt worden und ergibt sich aus den Urteilsgründen oder steht sonst fest, daß er die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, so kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszuges die Vollstreckung der Strafe, eines Strafrestes oder der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Als Behandlung gilt auch der Aufenthalt in einer staatlich anerkannten Einrichtung, die dazu dient, die Abhängigkeit zu beheben oder einer erneuten Abhängigkeit entgegenzuwirken.
(2) Gegen die Verweigerung der Zustimmung durch das Gericht des ersten Rechtszuges steht der Vollstreckungsbehörde die Beschwerde nach dem Zweiten Abschnitt des Dritten Buches der Strafprozeßordnung zu. Der Verurteilte kann die Verweigerung dieser Zustimmung nur zusammen mit der Ablehnung der Zurückstellung durch die Vollstreckungsbehörde nach den §§ 23 bis 30 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz anfechten. Das Oberlandesgericht entscheidet in diesem Falle auch über die Verweigerung der Zustimmung; es kann die Zustimmung selbst erteilen.
(3) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn
- 1.
auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt worden ist oder - 2.
auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden ist und ein zu vollstreckender Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt
(4) Der Verurteilte ist verpflichtet, zu Zeitpunkten, die die Vollstreckungsbehörde festsetzt, den Nachweis über die Aufnahme und über die Fortführung der Behandlung zu erbringen; die behandelnden Personen oder Einrichtungen teilen der Vollstreckungsbehörde einen Abbruch der Behandlung mit.
(5) Die Vollstreckungsbehörde widerruft die Zurückstellung der Vollstreckung, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt wird und nicht zu erwarten ist, daß der Verurteilte eine Behandlung derselben Art alsbald beginnt oder wieder aufnimmt, oder wenn der Verurteilte den nach Absatz 4 geforderten Nachweis nicht erbringt. Von dem Widerruf kann abgesehen werden, wenn der Verurteilte nachträglich nachweist, daß er sich in Behandlung befindet. Ein Widerruf nach Satz 1 steht einer erneuten Zurückstellung der Vollstreckung nicht entgegen.
(6) Die Zurückstellung der Vollstreckung wird auch widerrufen, wenn
- 1.
bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe nicht auch deren Vollstreckung nach Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 zurückgestellt wird oder - 2.
eine weitere gegen den Verurteilten erkannte Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung zu vollstrecken ist.
(7) Hat die Vollstreckungsbehörde die Zurückstellung widerrufen, so ist sie befugt, zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe oder der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt einen Haftbefehl zu erlassen. Gegen den Widerruf kann die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszuges herbeigeführt werden. Der Fortgang der Vollstreckung wird durch die Anrufung des Gerichts nicht gehemmt. § 462 der Strafprozeßordnung gilt entsprechend.
(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.
(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
a) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und
b) hinsichtlich Ziffer 3. (Anrechnungsentscheidung).
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Es hat zusätzlich ausgesprochen, dass die in Thailand verbüßte Strafhaft von drei Jahren und vier Monaten und die in Thailand erlittene Abschiebehaft von drei Monaten und zwei Wochen jeweils im Verhältnis 1 : 2 auf die Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen sind.
- 2
- Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision gegen die Anrechnung der in Thailand erlittenen Haft auf die Gesamtstrafe. Sie ist der Auffassung , stattdessen hätte alleine ein Härteausgleich vorgenommen werden dürfen. Der Generalbundesanwalt vertritt die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten mit dem Ziel, auf die unter Vornahme eines Härteausgleichs zu bildende Gesamtstrafe die in Thailand erlittene Freiheitsentziehung letztlich im Verhältnis 1 : 3 zur Anrechnung zu bringen.
- 3
- Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.
I.
- 4
- Die Revision der Staatsanwaltschaft ist nicht auf die Überprüfung der Anrechnung der im Ausland erlittenen Haft beschränkt; sie erfasst auch den Gesamtstrafenausspruch. Zwar kann sich grundsätzlich der Revisionsangriff auch auf die Frage der Anrechnung bereits vollstreckter Haft im Sinne von § 51 StGB beschränken; die Beschränkung ist indes nur dann wirksam, wenn die Strafhöhe selbst mit der Anrechnung in keiner Wechselwirkung steht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 1955 – 3 StR 552/54, BGHSt 7, 214, 215 f.; allg. zur Teilanfechtung BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32, 35). Ist hingegen ein Sachzusammenhang zwischen der Strafhöhe und der Anrechnung bereits erlittener Haft gegeben, scheidet eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Anrechnung aus. Die Anrechnung der im Ausland erfolgten Freiheitsentziehung kann von dem Revisionsangriff nicht ausgenommen sein, wenn sie mit der Strafhöhe selbst unmittelbar verbunden ist.
- 5
- So liegt es hier. Der Sachzusammenhang zwischen der Bemessung der Gesamtstrafe und der Anrechnung ergibt sich schon aus der Begründung des Urteils, denn das Landgericht hat die Ablehnung eines Härteausgleichs und damit einer Minderung der Strafhöhe auf die vorzunehmende Anrechnung der Auslandshaft gestützt. Ungeachtet einer möglichen Auslegung des Revisionsantrags der Staatsanwaltschaft wäre eine etwaige Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anrechnungsentscheidung der Strafkammer deshalb unwirksam, denn die Gesamtstrafenbildung ist rechtlich selbständiger Überprüfung in dieser Konstellation nicht zugänglich.
II.
- 6
- Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:
- 7
- Der in Thailand lebende Angeklagte hatte spätestens seit Mitte des Jahres 2006 begonnen, in Bangkok zur Finanzierung seines Lebensunterhalts Eu- ropäer anzuwerben, die bereit waren, als Kuriere hochwertiges „Nepal“- Haschisch im Kilogrammbereich von Asien nach Europa zu überführen. Zu diesem Zweck trat der Angeklagte in Absprache mit dem gesondert Verfolgten K. an den gesondert Verfolgten G. heran, der zu drei im Einzelnen nicht feststellbaren Zeitpunkten zwischen Anfang Juni und Ende Dezember 2006 jeweils mindestens acht Kilogramm Haschisch von Thailand über Indien nach Großbritannien verbrachte. Für seine Tätigkeit, die neben dem Anwerben des Kuriers auch darin bestand, alle für den Betäubungsmitteltransport erforderlich werdenden Vorbereitungen zu treffen und als Ansprechpartner zur Verfügung zu stehen, wurde der Angeklagte mit Beträgen von jeweils mindestens 2.500 EUR entlohnt.
- 8
- Bis Anfang des Jahres 2008 erweiterten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte K. ihre Geschäfte dergestalt, dass fortan neben dem An- geklagten auch der gesondert Verfolgte Gu. dem gesondert Verfolgten K. Betäubungsmittelkuriere europäischer Herkunft zuführen sollte. Der Angeklagte und der gesondert Verfolgte Gu. sollten in arbeitsteiligem Zusammenwirken tatbereite Personen anwerben, für diese Reiserouten erstellen, die erforderlichen Reiseunterlagen, Dokumente und Geldmittel bereitstellen und gegebenenfalls als Kontaktpersonen agieren. In Ausführung dieser Abrede warben der Angeklagte und der gesondert Verfolgte Gu. in der Folgezeit Personen an, die im Zeitraum zwischen dem 18. April 2008 und dem 1. November 2009 in sieben Fällen Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 10% in Mengen von 7,1 bis 43,9 Kilogramm nach jeweiliger Weisung zu verschiedenen Zielorten in Europa transportierten.
- 9
- Am 26. Oktober 2009 wurde der Angeklagte in Thailand von den dortigen Behörden vorläufig festgenommen und mit Urteil des Strafgerichtshofs Bangkok/Thailand vom 16. November 2010, rechtskräftig seit dem 16. Dezember 2010, wegen Verstoßes gegen das thailändische Betäubungsmittelgesetz neben einer (vollständig bezahlten) Geldstrafe zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Verurteilung lagen Vorwürfe aus dem Zeitraum von April 2009 bis zum Tag der Festnahme im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten zugrunde. Nach Verbüßung der im Rahmen einer Amnestie auf drei Jahre und vier Monate gemilderten Strafe in thailändischen Gefängnissen befand sich der Angeklagte drei Monate und zwei Wochen in Abschiebehaft, bevor er am 11. März 2013 von Thailand nach Deutschland überstellt wurde.
- 10
- Zu den Haftbedingungen hat das Landgericht festgestellt, die Strafhaft gegen den Angeklagten sei spätestens seit Ende des Jahres 2009 in dem eigens für Betäubungsmitteldelinquenten eingerichteten Gefängnis „Bombat“ in Bangkok vollstreckt worden. Der Angeklagte habe die Haft während der ersten vier Monate in verschiedenen Zellen verbracht, die jeweils mit bis zu sechzig Häftlingen belegt und räumlich sehr beengt gewesen seien. Schlafplätze seien nur in geringer Anzahl vorhanden gewesen, der Angeklagte habe mit einer Decke auf dem Betonboden schlafen müssen, regelmäßiger enger Körperkontakt zu Mitgefangenen sei dabei unvermeidbar gewesen. So habe sich der Angeklagte in einer der Zellen etwa einen Schlafplatz von einem Meter Breite mit zwei weiteren Inhaftierten teilen müssen.
- 11
- Nach einer Beschwerde über die Deutsche Botschaft sei der Angeklagte im März 2010 in den sogenannten Infirmary Hospital Block verlegt worden, in dem er bis mindestens November 2012 untergebracht gewesen sei. Um eine mit deutschen Verhältnissen vergleichbare Krankenstation habe es sich dabei aber nicht gehandelt. Der Unterschied zu den sonstigen Zellen habe darin bestanden , dass eine Zelle nur mit zwanzig bis vierzig Häftlingen belegt gewesen sei. Diese seien dafür jedoch zum Teil an Tuberkulose oder an Parasiten erkrankt gewesen oder hätten an Verletzungen aus Auseinandersetzungen mit anderen Gefangenen gelitten. Im Hospital Block habe der Angeklagte einen Schlafplatz für sich alleine in Form einer Bettrolle der Größe von etwa 80cm auf 180cm gehabt.
- 12
- Die hygienischen Bedingungen seien während der gesamten Haftzeit durchweg verheerend gewesen. So sei die Abwasserversorgung in den thailändischen Gefängnissen unter Inkaufnahme der Emissionsfolgen überwiegend oberirdisch geführt worden; sämtliche Zellen seien mit nur einer Toilette und nur einer einfachen Waschgelegenheit für alle Gefangenen ausgestattet gewesen. Im Hospital-Bereich hätten zudem regelmäßig die Leichen verstorbener Mitgefangener in den Gängen gelegen. Arbeits- oder Freizeitangebote habe es zu keiner Zeit gegeben.
- 13
- Die Haftbedingungen des Angeklagten während der Abschiebehaft seien denjenigen im Hospital Block ähnlich gewesen; allerdings habe es dort keine kranken Mitgefangenen in den Zellen gegeben.
III.
- 14
- Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils mit den zugehörigen Feststellungen (und zur Zurückverweisung) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und über die Anrechnungsentscheidung. Diese war schon deshalb aufzuheben, weil die Berechnung des Zeitraums der anzurechnenden Haft fehlerhaft erfolgt ist. Dieser Fehler hat sich auf die hiermit verknüpfte Gesamtstrafenbildung ausgewirkt.
- 15
- 1. Die von der Strafkammer bei der Bemessung der Gesamtstrafe (§ 54 StGB) angestellten Erwägungen zu der Frage, ob dem Angeklagten aufgrund der in Thailand erlittenen Haft ein Härteausgleich zu gewähren ist, begegnen für sich betrachtet im Ansatz keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Die Vornahme eines Härteausgleichs konnte nicht losgelöst von der gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB zu treffenden Anrechnungsentscheidung beurteilt werden, denn das kompensationsbedürftige Ausmaß einer unbilligen Härte ist damit unauflösbar verbunden. Die Strafe kann sich infolge der Anrechnung – etwa bei einem gegebenenfalls erhöhten Maßstab – so stark reduzieren, dass ein weiterer Strafrabatt bei der Bemessung der Gesamtstrafe eine ungerechtfertigte Doppelprivilegierung des Angeklagten zur Folge hätte. Umgekehrt hat diese Wechselwirkung zur Folge, dass – wie hier – ein der Anrechnungsentscheidung anhaftender Rechtsfehler bereits auf die Bildung der Gesamtstrafe durchschlagen kann.
- 16
- a) Die Voraussetzungen für den Ausgleich der Härte, die sich für den Angeklagten aus der bereits in Thailand vollstreckten Strafe ergab, lagen vor.
- 17
- aa) Die Vornahme eines Härteausgleichs ist nach den allgemeinen Grundsätzen immer dann geboten, wenn sich für den Angeklagten aus der Nichtberücksichtigung einer Vorverurteilung bei der Bemessung einer Gesamtstrafe eine unbillige Härte ergibt und die Summe der Strafen anderenfalls schuldunangemessen wäre. Ist nach § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung an sich möglich, scheitert sie aber daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, oder wird durch die Zäsurwirkung einer früheren Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert, so ist die darin liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 12, 94, 95; 31, 102, 103; 33, 131, 132; 41, 310, 312; 43, 79, 80).
- 18
- Im Ergebnis das gleiche gilt im Falle der Verurteilung des Angeklagten durch ein ausländisches Gericht, soweit hypothetisch eine Aburteilung der Auslandstat auch im Inland nach deutschem Recht möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1997 – 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 2. September 1997 – 1 StR 317/97, NStZ 1998, 134; Beschluss vom 30. Oktober 1997 – 1 StR 659/97, NStZ-RR 1998, 204; Beschluss vom 15. Dezember 1999 – 5 StR 608/99, NStZ-RR 2000, 105; Urteil vom 26. September 2007 – 1 StR 276/07, NStZ 2008, 709, 710; Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 432/09,NJW 2010, 2677, 2678; Fischer StGB, 61. Aufl., § 55 Rn. 21b mwN). Zwar sind im Ausland verhängte Strafen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung über § 55 StGB nicht zugänglich, weil eine Gesamtstrafe mit ei- ner von einem ausländischen Gericht verhängten Strafe schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 43, 79; BGH, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 16; Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 432/09, NJW 2010, 2677). Die Grundsätze des Härteausgleichs greifen demgegenüber aber Platz. Dem liegen dieselben Erwägungen zugrunde, als wenn nach Jugendrecht und Erwachsenenrecht getrennt abgeurteilte Straftaten an sich gesamtstrafenfähig wären; auch in diesem Fall ist die Härte auszugleichen, die darin liegt, dass die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts unzulässig ist (vgl. BGHSt 14, 287, 288; 36, 270, 272; 43, 79, 80). Auch bei der Verurteilung eines Angeklagten in zwei verschiedenen Staaten hängt die getrennte oder gemeinsame Verurteilung von Zufälligkeiten wie insbesondere der Art der Zusammenarbeit der Bundesrepublik Deutschland mit dem betroffenen ausländischen Staat auf dem Gebiet der Strafrechtspflege und dem Bestehen bi- oder multinationaler Übereinkommen ab.
- 19
- bb) Die Aburteilung der dem thailändischen Strafurteil zugrunde liegenden Taten wäre vor einem inländischen Gericht möglich gewesen. Die Geltung deutschen Strafrechts ergibt sich aus § 6 Nr. 5 StGB, wonach das deutsche Strafrecht unabhängig von dem Recht des Tatorts für den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln im Ausland, wie etwa die Organisation von Rauschgifttransporten , Anwendung findet (vgl. BGHSt 27, 30; 34, 334 f.). Eine Inlandsberührung der Tat resultiert hier ungeachtet der Bestimmungsorte der verfahrensgegenständlichen Rauschgiftlieferungen jedenfalls aus der Auslieferung des Angeklagten an die Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH, Urteil vom 8 April 1987 – 3 StR 11/87, BGHSt 34, 334, 338).
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- b) Härteausgleich und Anrechnung bereits erlittener Freiheitsentziehung verfolgen dem Grunde nach verschiedene Regelungsziele.
- 21
- aa) Die Gewährung eines Härteausgleichs dient der Vermeidung eines schuldinadäquaten Gesamtstrafübels, weil eine bereits vollstreckte Strafe nicht mehr gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB zur Gesamtstrafenbildung herangezogen werden kann (BGHSt 12, 94, 95; 31, 102, 103; 33, 131, 132; 41, 310, 312; 43, 79, 80). Ob der Tatrichter den Härteausgleich durch die Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe unter Einbeziehung der erledigten Verurteilung, die dann um die vollstreckte Strafe zu mindern ist, vornimmt, oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe nicht mehr möglich ist, unmittelbar bei der neuen Festsetzung der Strafhöhe berücksichtigt, steht in seinem freien Ermessen (BGH, Urteil vom 30. April 1997 – 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Urteil vom 26. September 2007 – 1 StR 276/07, NStZ 2008, 709, 710).
- 22
- bb) Bei der Anrechnung bereits vollstreckter Haft gemäß § 51 StGB handelt es sich demgegenüber eher um eine Angelegenheit der Vollstreckung. Konstitutive Wirkung kommt alleine der in den Tenor aufzunehmenden Entscheidung über den Anrechnungsmaßstab gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, NJW 1994, 1484, 1485; Beschluss vom 6. Februar 2002 – 2 StR 489/01, StV 2002, 540; Beschluss vom 15. April 2014 – 3 StR 89/14, NStZ 2014, 418 [insow. nicht abgedr.]). Diese ermöglicht eine angemessene Berücksichtigung des Strafübels, das dem Angeklagten durch die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung widerfahren ist, und der Abwägung, wie viel dieses Übel von demjenigen bereits vorweg genommen hat, mit dem das inländische Urteil ihn belasten will (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1981 – 1 StR 648/81, BGHSt 30, 282, 283). In dem für ihn spürbaren Strafübel soll der Angeklagte vergleichsweise so stehen, als sei der gesamte Strafvollzug im Inland erfolgt.
- 23
- c) Die Anrechnungsfähigkeit der in Thailand erlittenen Haft hat das Landgericht zutreffend bejaht.
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- aa) Gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB wird auf eine inländische Strafe die ausländische Strafe, soweit sie vollstreckt ist, angerechnet, wenn der Angeklagte im Ausland wegen derselben Tat bestraft worden ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Anrechnung nicht nur dann zu erfolgen hat, wenn das ausländische und das inländische Urteil dieselbe Tat i.S. des prozessualen Tatbegriffs gemäß § 264 StPO betreffen (BGH, Urteil vom 25. Juni 1953 – 4 StR 108/53, NJW 1953, 1522; BGHSt 29, 63, 64; BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 – 2 StR 601/89, NStZ 1990, 231, 232). Sie ist ebenso vorzunehmen , wenn die ausländische Strafvollstreckung eine selbständige prozessuale Tat betrifft, die im inländischen Erkenntnis nicht mitabgeurteilt wird, die aber Gegenstand des inländischen Strafverfahrens gewesen ist (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 176). Der Regelungsgedanke des § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB, der verhindern will, dass der Täter durch eine Doppelverurteilung, zu der es kommt, weil ein früher ergangenes Strafurteil im Ausland nicht zum Strafklageverbrauch im Inland geführt hat, schlechter gestellt wird, als wäre er für die Tat (im prozessualen Sinne) nur einmal im inländischen Verfahren verurteilt worden, beansprucht in diesem Fall gleichermaßen Geltung. Der Angeklagte soll durch die Anrechnung der ausländischen Strafvollstreckung andererseits aber auch nicht besser stehen, als wenn Verurteilung und Vollstreckung sämtlich im Inland erfolgt wären (vgl.
- 25
- Die Erwägung, den Täter so zu stellen, als sei die gesamte Vollstreckung in Deutschland erfolgt, hat die Auslegung des § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB nach dem Vorbild des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB zur Folge, der die Anrechnung früherer im Inland erlittener Freiheitsentziehung regelt. Danach setzt die Anrechnung (nur) voraus, dass die Freiheitsentziehung aus Anlass einer Tat vollstreckt worden ist, die Gegenstand des Verfahrens war oder ist. Dieses Verständnis, wonach von einem einheitlichen – über § 264 StPO hinausgehenden – Tatbegriff in § 51 Abs. 1 und Abs. 3 StGB auszugehen ist, liegt auch deshalb nahe, weil Absatz 3 Satz 2 auf Absatz 1 der Vorschrift verweist und für die Ungleichbehandlung im In- und Ausland erlittener Haft auch sonst kein sachlicher Grund besteht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 178; LK-StGB/Theune, 12. Aufl., § 51 Rn. 21; Fischer StGB, 61. Aufl., § 51 Rn. 17).
- 26
- bb) Die Voraussetzungen für die Anrechnung gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 StGB liegen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts hier vor. Die dem thailändischen Straferkenntnis zugrunde liegende(n) Tat(en) ist (sind) Gegenstand des Verfahrens geworden, weil sie Eingang in das Ermittlungsverfahren gefunden haben, das der vorliegenden Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegt. Für die Bestimmung des Gegenstands eines Ermittlungsverfahrens ist eine formelle Sichtweise anzulegen. Ob die Aktenlage zu einem Verfolgungswillen der Ermittlungsbehörden führt und in welchem Umfang tatsächlich Ermittlungen stattfinden, spielt dafür keine Rolle. Es reicht vielmehr bereits aus, dass das ausländische Verfahren aktenkundig geworden und durch die faktische Befassung damit in das inländische Verfahren eingeflossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 – 2 StR 601/89, NJW 1990, 1428, 1429). Soweit die dem ausländischen Erkenntnis zugrunde liegende Tat rechtlich auch in Gestalt der Prüfung des Härteausgleichs Eingang in das Verfahren gefunden hat, kommt dem daneben kein Gewicht zu.
- 27
- Die in Thailand erlittene Freiheitsentziehung war daher grundsätzlich auf die vorliegend verhängte Strafe anzurechnen. Anrechnungsfähig ist dabei dem Rechtsgedanken des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB und auch des § 450a StPO entsprechend nicht nur die Strafhaft, sondern jede Art der justizförmigen Freiheitsentziehung , also etwa auch – hier trotz langer Zeitdauer zwischen der Inhaftierung des Angeklagten und dem Erlass des Urteils in Thailand nicht festgestellter – Untersuchungs- und Auslieferungshaft (vgl. BayObLG NJW 1963, 2238; LK-StGB/Theune, 12. Aufl., § 51 Rn. 24).
- 28
- d) Liegen die Voraussetzungen sowohl für die Gewährung eines Härteausgleichs als auch für die Anrechnung von Auslandshaft vor, darf dies im Ergebnis aber keine ungerechtfertigte Privilegierung des Angeklagten zur Folge haben. Eine solche läge vor, wenn dem Angeklagten die im Ausland erlittenen Haftbedingungen über die Vornahme eines Härteausgleichs einen Strafrabatt einbringen und bei der Anrechnung der Auslandshaft abermals zu seinen Gunsten berücksichtigt würden. Der Angeklagte soll im Ergebnis weder besser noch schlechter stehen, als wäre das gesamte Tatgeschehen im Inland abgeurteilt worden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 177 mwN).
- 29
- Es bedarf aus diesem Grunde der Entscheidung, ob die Auswirkung der Anrechnungsentscheidung bereits bei der Prüfung des Härteausgleichs Berücksichtigung finden muss oder umgekehrt zunächst dessen ungeachtet ein Strafrabatt (auch wegen entgangener Gesamtstrafenbildung) durch den Härteausgleich zu gewähren und ein hierdurch eingetretener Vorteil danach über die Absenkung des – anderenfalls anzusetzenden – Anrechnungsmaßstabs auszugleichen ist. Beide Ansätze verhindern im Ergebnis gleichermaßen, dass dem Angeklagten die ausländische Haft doppelt zu Gute kommt, fügen sich in das Rechtsgefüge aber nicht friktionslos ein. Die Berücksichtigung der Anrechnungsentscheidung bereits bei der Entscheidung über die Gesamtstrafe hat zur Konsequenz, dass formale Vollstreckungselemente wie materielle Strafzumessungsgründe wirken. Dem Rechtsgedanken des § 51 Abs. 3 StGB ist dies grundsätzlich fremd, denn er ist nicht auf eine Herabsetzung der Strafe angelegt , sondern auf die rein formale Anrechnung erlittenen Vollzugs. Das Bestehen einer tat- und schuldangemessenen Strafe setzt die Anrechnungsentscheidung gerade voraus.
- 30
- Nicht weniger angreifbar erscheint demgegenüber die vorrangige Gewährung des Härteausgleichs ohne Berücksichtigung der Anrechnungsentscheidung. Würde der erlittene Vollzug nämlich im Ergebnis zu einer nicht vertretbaren Aushöhlung der Gesamtstrafe führen, kann dem nur durch Herabsetzung des Anrechnungsmaßstabes angemessen entgegen gewirkt werden. Die Anrechnung als solche sieht das Gesetz in § 51 StGB aber zwingend vor, sie steht nicht im Ermessen des Tatgerichts. Dem Tatrichter kann dies im Einzelfall abverlangen, einen komplizierten Anrechnungsmaßstab zu bestimmen, um gerade bei langjährigen Strafen angemessene Ergebnisse zu erzielen, während die Bestimmung des Härteausgleichs nach seinem Ermessen nicht beziffert werden muss. Zu unbefriedigenden Konsequenzen führte der Vorrang des Här- teausgleichs vor allem aber bei innereuropäischen Vorverurteilungen, die regelmäßig mit einem Maßstab 1 : 1 auf die im Inland verhängte Strafe anzurechnen sind. Wurde hier aufgrund des aus der Auslandshaft resultierenden Strafübels bereits eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt, ist die Entstehung eines ungerechtfertigten Privilegs unvermeidlich, denn eine Anrechnung der Strafe 1 : 1 hat zwingend stattzufinden. Der Angeklagte würde in diesem Fall vergleichsweise besser gestellt, als wären alle Taten im Inland abgeurteilt worden.
- 31
- Aus all diesen Erwägungen und insbesondere unter dem Aspekt der Praktikabilität hält der Senat die zuerst genannte Lösung für vorzugswürdig. Das Tatgericht hat die später zu treffende Anrechnungsentscheidung bereits bei Prüfung des Härteausgleichs in den Blick zu nehmen und die Bemessung der Gesamtstrafe daran auszurichten (vgl. auch Senat, Urteil vom 30. April 1997 – 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 82). Rechtsfehler im Rahmen der Anrechnungsentscheidung können deshalb – wie hier (nachfolgend 2.) – zur Folge haben, dass die Gesamtstrafenbildung insgesamt rechtsfehlerhaft ist.
- 32
- e) Als rechtsfehlerhaft erweist sich die Prüfung des Härteausgleichs im Übrigen auch, weil das Landgericht die in dem thailändischen Straferkenntnis ebenfalls verhängte und von dem Angeklagten vollständig bezahlte Geldstrafe (UA S. 4) unberücksichtigt gelassen hat. Diese wäre – ebenso wie die Freiheitsstrafe – im Sinne des § 55 StGB gesamtstrafenfähig gewesen. Anders als bei der vollstreckten Freiheitsstrafe besteht eine Wechselwirkung zu der Anrechnungsentscheidung nach § 51 Abs. 3 StGB mit der Folge des dargelegten Spannungsfelds hier nicht. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass bereits die Berücksichtigung der hierdurch eingetretenen Härte im Ergebnis zur Verhängung einer milderen Gesamtfreiheitsstrafe geführt hätte.
- 33
- 2. Die von der Strafkammer vorgenommene Anrechnung der in Thailand vollstreckten Haft weist Rechtsfehler schon im Hinblick auf die Feststellung der anrechenbaren Haftzeiten auf. Ferner lässt das Urteil die gebotene Differenzierung zwischen den verschiedenen Haftorten vermissen.
- 34
- a) Der Zeitraum der angerechneten Haftdauer wird von den Feststellungen des Urteils nicht getragen. Ausweislich der Urteilsgründe wurde der Angeklagte in Thailand am 26. Oktober 2009 festgenommen und am 11. März 2013 nach Deutschland abgeschoben. Er kann sich in Thailand demnach nicht länger als drei Jahre, vier Monate und zwei Wochen in Haft befunden haben. Der Tenor des angegriffenen Urteils sieht indessen die Anrechnung thailändischer Haft von insgesamt drei Jahren, sieben Monaten und zwei Wochen auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe vor. Die Anrechnung des nach den Feststellungen zu der tatsächlich erlittenen Haft überschießenden Zeitfensters verstößt gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB. Ob insoweit die tatsächlichen Haftzeiten fehlerhaft festgestellt oder aber – was näher liegt – die rechnerische Verlängerung der Abschiebehaft nicht bei der Strafhaft in Abzug gebracht wurde, lässt sich dem Urteil nicht sicher entnehmen.
- 35
- b) Dessen ungeachtet fehlen auch Feststellungen dazu, wie lange sich der Angeklagte an welchem Haftort aufgehalten hat. Fand eine Inhaftierung an verschiedenen Haftorten und demnach unter verschiedenen Bedingungen statt, hat die Anrechnungsentscheidung dies in den Blick zu nehmen und die Bestimmung des jeweiligen Maßstabes an den konkret für diesen Zeitraum fest- gestellten Bedingungen auszurichten (vgl. SSW-StGB/Eschelbach, 2. Aufl., § 51 Rn. 31; NK-StGB/Kett-Straub, 4. Aufl., § 51 Rn. 38 mwN).
- 36
- aa) Nach § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB hat der Tatrichter den für die Anrechnung der im Ausland erlittenen Haft anzulegenden Maßstab nach seinem Ermessen zu bestimmen. Er hat dafür das im Ausland erlittene Strafübel zu schätzen und in ein dem inländischen Strafensystem zu entnehmendes Äquivalent umzusetzen (vgl. RGSt 35, 41; BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1981 – 1 StR 648/81, BGHSt 30, 282, 283 und vom 28. Januar 1986 – 1 StR 652/85, NStZ 1986, 312 f.). Maßgeblich hierfür ist die Bewertung, wie schwer das Übel wiegt, das dem Verurteilten durch die ausländischen Strafverfolgungsmaßnahmen widerfahren ist, und wieviel dieses Übel von demjenigen schon vorweggenommen hat, mit dem das inländische Urteil den Angeklagten belasten will; dabei ist der Maßstab zu berücksichtigen, der sich aus dem Vergleich der ausländischen mit der inländischen Strafenordnung ergibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1981 – 1 StR 648/81, BGHSt 30, 282, 283 und vom 28. Januar 1986 – 1 StR 652/85, NStZ 1986, 312 f.).
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- Grundsätzlich ist bei Freiheitsentziehungen im Ausland, jedenfalls in Staaten der Europäischen Union, von einem Anrechnungsmaßstab 1 : 1 auszugehen ; besondere Belastungen bei der ausländischen Freiheitsentziehung durch erheblich erschwerte Haftbedingungen können im Einzelfall aber dazu führen, dass der Maßstab unter Berücksichtigung der besonderen Umstände in einem für den Angeklagten günstigeren Verhältnis zu wählen ist. Grundlage für die Vornahme dieser Bewertung sind die Haftbedingungen im Einzelfall, also in der konkreten Haftanstalt (vgl. SSW-StGB/Eschelbach, 2. Aufl., § 51 Rn. 31; NK-StGB/Kett-Straub, 4. Aufl., § 51 Rn. 38). In einzelnen Ländern können die Haftbedingungen von Haftanstalt zu Haftanstalt unterschiedlich sein, so dass der Tatrichter im Einzelnen auch die konkrete Haftanstalt festzustellen hat, in der der Angeklagte inhaftiert war. Ist der Angeklagte – wie hier – an verschiedenen Haftorten inhaftiert gewesen, so hat das Tatgericht nicht nur die einzelnen Haftanstalten zu benennen und die dort vorherrschenden Haftbedingungen festzustellen; es hat auch die konkreten Zeiträume der jeweiligen Inhaftierung darzulegen und in seine Würdigung miteinzustellen. Nur dann besteht eine für die rechtsfehlerfreie Ermessensausübung tragfähige Tatsachengrundlage. Anhaltspunkte für die Bewertung der Relation der Hafterschwernis in ausländischen Vollzugsanstalten sind etwa die Einrichtung und Ausgestaltung der Haftzellen , die Belegungssituation, die Vorhaltung ärztlicher Betreuung, das Personal , Beschäftigungs- und Kontaktmöglichkeiten, das Essen und vor allem auch die hygienischen Verhältnisse (vgl. die Nachw. bei NK-StGB/Kett-Straub, 4. Aufl., § 51 Rn. 38).
- 38
- Auf dieser Tatsachengrundlage hat der Tatrichter in einem zweiten Schritt für jede Inhaftierung des Angeklagten an einem anderen Haftort in eigenständiger Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände einen angemessenen Anrechnungsmaßstab zu bestimmen. Erweisen sich die Haftbedingungen auch bei verschiedener Unterbringung in derselben Haftanstalt als unterschiedlich stark belastend, kann im Einzelfall die Bestimmung unterschiedlicher Anrechnungsmaßstäbe – für dann konkret darzulegende Zeiträume – angezeigt sein.
- 39
- bb) Diesem Maßstab genügt das angefochtene Urteil nicht. Nach den Feststellungen war der Angeklagte spätestens seit Ende des Jahres 2009 in dem Gefängnis „Bombat“ in Bangkok inhaftiert. Ob der bereits am 26. Oktober 2009 festgenommene Angeklagte sich vorher in einem anderen Gefängnis befand , lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Er wurde dann auf ein Verlegungsgesuch unter Einschaltung der Deutschen Botschaft in den sogenannten Infirmary Hospital Block und schließlich nach Vollverbüßung der Strafhaft zur Vollstreckung von Abschiebehaft in eine weitere Haftanstalt verlegt. Die vorherrschenden Bedingungen an diesen drei Haftorten hat das Landgericht zwar hinreichend festgestellt. Indes lässt das Urteil aber insoweit Feststellungen dazu vermissen, wie lange sich der Angeklagte genau in welchem Gefängnis bzw. welcher Abteilung des Gefängnisses befunden hat. Soweit das Landgericht im Anschluss zur Bestimmung des Anrechnungsmaßstabs eine einheitliche Würdigung der Hafterschwernis vorgenommen hat und unterschiedslos zu der Bestimmung eines Anrechnungsmaßstabs gelangt ist, lässt dies besorgen, dass das Landgericht die dargelegten Rechtsgrundsätze verkannt und von dem ihm in § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat. Die getroffene Anrechnungsentscheidung kann bereits deshalb keinen Bestand haben.
- 40
- 3. Die vorbenannten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Gesamtstrafe und über die Anrechnung der in Thailand erlittenen Freiheitsentziehung; aufgrund des dargelegten Widerspruchs waren auch die zughörigen Feststellungen aufzuheben.
- 41
- Das neue Tatgericht wird unter Beachtung der dargelegten Grundsätze die zu treffende Anrechnungsentscheidung bereits bei der Bemessung der Gesamtstrafe in den Blick zu nehmen haben. Sollten im Hinblick auf die Zeiträume der Inhaftierung des Angeklagten in den einzelnen Gefängnissen präzisierende Feststellungen nicht getroffen werden können, hätte das neue Tatgericht zugunsten des Angeklagten von der höchstmöglichen Aufenthaltsdauer des Angeklagten in dem Gefängnis mit den schlechtesten Bedingungen auszugehen und diese so taggenau zu bestimmen. Im Hinblick auf die im Urteil geschilder- ten Haftbedingungen weist der Senat darauf hin, dass der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit für die Anrechnung in Thailand erlittener Haft auch schon einen vom Tatgericht angelegten Maßstab von 1 : 3 für rechtsfehlerfrei erachtet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11). Die Höhe des jeweiligen Anrechnungsmaßstabs für die verschiedenen Haftzeiten hat der neue Tatrichter unter jeweils eigenständiger Gesamtwürdigung der festgestellten Haftbedingungen zu bestimmen. Der für jeden Inhaftierungszeitraum neu festzulegende Anrechnungsmaßstab ist in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 1982 – 3 StR 56/82, NStZ 1982, 326; Beschluss vom 26. Mai 1983 – 4 StR 265/83, NStZ 1983, 455; Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 177).
- 42
- Im Übrigen wird der neue Tatrichter bei der Prüfung eines Härteausgleichs auch die – im Urteil nicht bezifferte, aber vollständig bezahlte – Geldstrafe erkennbar zu bedenken haben. Rothfuß Graf Jäger Mosbacher Fischer
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.
(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.
(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.
(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.
(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig ist,
b) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen 15 und 16 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen "wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Schuldspruch wegen jeweils eigenständiger, real konkurrierender Delikte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 3
- Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte von seinem Lieferanten "S. " Marihuana, das er in den Fällen 1-15 an den gesondert verfolgten D. gewinnbringend weiterveräußerte. Zwischen dem Angeklagten und "S. " bestand die Abmachung, dass der Angeklagte die Lieferungen erst bezahlen musste, wenn er seinerseits das Geld von D. erhalten hatte. Im Rahmen dieser Vereinbarung erhielt der Angeklagte von "S. " in einem Fall knapp 2 kg Marihuana, die er im Juni 2013 an D. weiterveräußerte. Auf den vereinbarten Kaufpreis von 10.000 € zahlte D. 3.500 € an. Zu weiteren Zahlungen seitens D. s kam es nicht mehr, da dieser kurz nach der Tat festgenommen wurde (Fall 15). Der Angeklagte entschied in der Folgezeit, den Handel mit Marihuana zu beenden. "S. " erklärte ihm hierauf unter ande- rem, dass ihm der Angeklagte noch die restlichen 6.500 € für die vorangegan- gene - von dem Angeklagten an D. weiterveräußerte - Lieferung schulde. Einige Tage später meldete sich "S. " erneut und erklärte, der Angeklagte solle die Möglichkeit erhalten, seine Schulden bei ihm abzuarbeiten, indem er für ihn Auslieferfahrten nach Lüneburg, Hamburg und Neumünster unternehme. Der Angeklagte ging hierauf ein und erhielt über 18 kg bereits abgepacktes Marihuana unterschiedlicher Qualität, welches er nach den Vorgaben "S. s" bezüglich der Übergabe- und Ablageorte auf jeweilige telefonische Bestellung an die Endabnehmer nach deren Wünschen zu Menge, Qualität und Lieferzeitpunkt auslieferte. Das von den Abnehmern erhaltene Geld deponierte der Angeklagte im Keller seines Wohnhauses, wo es "S. " abholte. Ein weiteres Entgelt für die Fahrten erhielt der Angeklagte nicht (Fall 16).
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- 2. Auf dieser Grundlage erweisen sich die den Fällen 15 und 16 zugrunde liegenden Handlungen des Angeklagten nicht als zwei tatmehrheitliche Delikte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
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- Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145; Weber, BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 563 ff. mwN). Dem Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen sowohl Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Überlassung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen, als auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge, ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde als Abnehmer oder als Lieferant tätig wird (vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; Beschluss vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 7). Auch Tätigkeiten, die der Erfüllung von Zahlungsverbindlichkeiten dienen, wie etwa die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten, erfüllen daher den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. November 1991 - 1 StR 361/91, NJW 1992, 1905 vom 17. Mai 1996 - 5 StR 119/96, BGHR BtMG § 29Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50; Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NStZ 2008,
465).
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- Nach diesen Maßstäben gilt: Sämtliche auf den Verkauf bzw. Absatz der Betäubungsmittel ausgerichtete Aktivitäten des Angeklagten in Fall 16 dienten der Erfüllung der anlässlich der Lieferung zu Fall 15 eingegangenen Schulden gegenüber "S. ". Sie waren mithin funktionell mit den einzelnen Handelsaktivitäten des Falles 15 verknüpft und bildeten mit diesen eine tatbestandliche Bewertungseinheit.
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- Die auf die Auslieferung der im Rahmen von Fall 16 erhaltenen Betäubungsmittel gerichteten Tätigkeiten stellen sich aber bei wertender Betrachtung darüber hinaus auch als Beihilfe des Angeklagten zum Handeltreiben des "S. " mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dar. Im Rahmen des Gesamtgeschäfts kam der konkreten Beteiligungshandlung des Angeklagten angesichts der von "S. " erteilten festen Vorgaben nur eine untergeordnete Bedeutung zu, die sich im Aufbewahren und Ausliefern der Betäubungsmittel erschöpfte. Die insoweit verwirklichte Beihilfe zur Tat des "S. " tritt nicht hinter das eigene Handeltreiben des Angeklagten zurück, weil jeweils andere Betäubungsmittelmengen betroffen sind. Es besteht insgesamt Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 224/09, juris Rn. 40; Beschluss vom 17. April 2014 - 3 StR 84/14, juris Rn. 11). Hinsichtlich des in Fall 16 übergebe- nen Marihuanas gilt dies entsprechend auch für den verwirklichten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
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- Der Schuldspruch war daher zu ändern. Bei dessen Neufassung hatte die Bezeichnung des Handeltreibens als gewerbsmäßig zu entfallen. Es handelt sich hierbei nicht um ein qualifizierendes Tatbestandsmerkmal des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Entfallen konnte ferner die Bezeichnung des Handeltreibens als "unerlaubt". Dass es sich bei Straftaten nach dem BtMG um einen "unerlaubten" Umgang mit Betäubungsmitteln handelt, versteht sich von selbst, weil das Handeln im Rahmen einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aufgrund der gegebenen Verwaltungsakzessorietät die Strafbarkeit ausschließt. Es bedarf deshalb nicht der Tenorierung, auch wenn eine solche üblich und unschädlich ist (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - 1 StR 90/14, juris Rn. 16).
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- 3. Die Schuldspruchänderung hat die Aufhebung der Einzelstrafenaussprüche in den Fällen 15 und 16 sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die den aufgehobenen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zugrunde liegenden Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende , zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich. Die für die konkurrenzrechtlich einheitliche Tat neu festzusetzende Einzelstrafe darf aufgrund des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs.2 Satz 1 StPO die Summe der bisherigen Einzelstrafen ebenso wenig überschritten werden wie die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12 mwN; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 358 Rn. 30 mwN).
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Januar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, Abs. 1b Satz 1 StPO einstimmig
beschlossen:
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen und gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt, eine Kompensationsentscheidung getroffen und den Verfall von Wertersatz angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die in allgemeiner Form erhobene Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den sich aus der Entscheidungsformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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- Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: "Der Schuldspruch bedarf indes der beantragten Klarstellung. Der Angeklagte hat im Fall 29 (UA S. 9) wegen des Verkaufs von 50 Gramm Marihuana , das bei einem THC-Gehalt von 9,5% (mithin 4,75 Gramm, vgl. UA S. 6, 18, 19) den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht, den Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht - wie das Landgericht meint - wegen 'Abgabe', sondern wegen 'Handeltreibens' erfüllt. Denn ein 'Abgeben' i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt nur vor, wenn die Übertragung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt an dem Betäubungsmittel ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung an einen anderen erfolgt (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1089 m.w.N.). Hingegen erfüllt eine - wie hier gegebene - eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit den Begriff des Handeltreibens (vgl. BGHSt 50, 252, 256). Bei der Neufassung des Schuldspruchs entfällt im Fall 29 zudem die Zusatzbezeichnung als 'gewerbsmäßig'. Zwar tragen die Feststellungen ein gewerbsmäßiges Handeltreiben i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BtMG. Doch handelt es sich bei § 29 Abs. 3 BtMG lediglich um Regelbeispiele , deren Benennung in der Urteilsformel unterbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14; Patzak in Körner /Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 26 Rn. 82 m.w.N.). Entfallen kann ferner die Bezeichnung des Handeltreibens als 'unerlaubt'. Dass es sich bei Straftaten nach dem BtMG um einen 'unerlaubten' Umgang mit Betäubungsmitteln handelt, versteht sich von selbst, weil das Handeln im Rahmen einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aufgrund der gegebenen Verwaltungsakzessorietät die Strafbarkeit ausschließt. Es bedarf deshalb nicht der Tenorierung, auch wenn eine solche üblich und unschädlich ist (BGH aaO).
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- Dem stimmt der Senat zu. Der Schuldspruchberichtigung bezüglich der Tat 29 (A. II. 8. der Urteilsgründe) steht § 265 StPO nicht entgegen, da diese bereits als (tateinheitlich begangenes) Handeltreiben mit Betäubungsmittel angeklagt worden ist. Die Kostenentscheidung bleibt dem Verfahren nach den §§ 460, 462 StPO vorbehalten. Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.