/ Oberlandesgericht Düsseldorf / Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2016:0217.VII.VERG41.15.00

17.02.2016

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 8. Juli 2015 (VK 2 – 53/15) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Elektrostimulationsgeräten der Produktgruppe 09 (hier TENS- und EMS-Geräte) nebst Zubehör sowie damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen gemäß § 127 Abs. 1 SGB 5, Losnummer 2 (ABl. EU 2015/S 031-051852) hinsichtlich des Gebietsloses Nr. 2 einen Zuschlag zu erteilen.

Für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer haften die Antragsgegnerin, die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis tragen die Antragstellerin 76% und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 2) jeweils 12% der Kosten.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin zu 76 % und die der Beigeladenen zu 1) in vollem Umfang. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin zu je 12%.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin, die Beigeladenen zu 1) und zu 2) sowie für die Antragstellerin notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) je zu 25% und die Antragstellerin zu 50%.

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin schrieb am 13. Februar 2015 den „Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Versorgung der Versicherten des Auftraggebers mit Elektrostimulationsgeräten der Produktgruppe 09 (TENS- und EMS-Geräte)“ im offenen Verfahren europaweit aus. Der Auftrag ist in sechs Gebietslose aufgeteilt. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Jeder Bieter konnte sich auf maximal zwei Gebietslose bewerben.

Nach Ziffer 6 des von Bietern zu verwendenden Angebotsvordrucks verlangte die Antragsgegnerin eine „Erklärung zu gesellschaftsrechtlichen und/oder personellen, räumlichen bzw. organisationellen und sonstigen Verflechtungen des Bieters/der Mitglieder der Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen“ in der durch Setzen eines entsprechenden Kreuzes entweder die Erklärung abgegeben wurde „nicht mit anderen Unternehmen im vorstehenden Sinne verbunden“ oder „mit nachstehend aufgeführten Unternehmen im vorstehenden Sinne verbunden“ zu sein. Unterhalb der durch Ankreuzen zu erteilenden Antwort befand sich eine Tabelle mit drei Spalten, in die gegebenenfalls bestehende Verflechtungen einzutragen waren. Des Weiteren war in dem eine DIN A-4-Seite umfassenden Formular unterhalb der Tabelle angegeben, dass die vorgenannte Aufstellung abschließend sei und Unternehmen, die nicht aufgeführt seien, weder gesellschaftsrechtlich noch personell, räumlich oder infrastrukturell oder in anderer Weise verflochten seien. Des Weiteren behielt sich die Antragsgegnerin in einem unterhalb der Tabelle stehenden Zusatz vor, unter Fristsetzung zu einer Darlegung aufzufordern, wie der jeweilige Bieter in dem Vergabeverfahren ein von den angegebenen Verflechtungen unbeeinflussten Wettbewerb gewährleiste. Auf die Folge eines Angebotsausschlusses bei nicht fristgerechter Mitteilung auf die entsprechende Aufforderung wurde hingewiesen.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot auf die Gebietslose Nr. 1 und Nr. 2 am Wettbewerb. Mit Schreiben vom 01.06.2015 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, ihre Angebote seien nach § 6 Abs. 6 lit. c) und e) VOL/A-EG wegen einer wissentlich falschen Erklärung über gesellschaftsrechtliche und personelle Verflechtungen mit anderen Unternehmen (Ziffer 6 des Angebotsvordrucks) auszuschließen. Für das Gebietslos Nr. 1 sei ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) und für das Gebietslos Nr. 2 sei ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) beabsichtigt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2015 rügte die Antragstellerin ihren Ausschluss von der Vergabe und machte nähere Angaben zu personellen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen mit von ihr beherrschten Unternehmen.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 half die Antragsgegnerin der Rüge nicht ab. Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 machte die Antragstellerin weitere Angaben zu Verflechtungen mit am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen.

Ebenfalls am 8. Juni 2015 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht, mit dem sie sich gegen den Angebotsausschluss für die Gebietslose Nr. 1 und Nr. 2 gewehrt hat. Bezüglich des Gebietsloses Nr. 1 hat sie den Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer zurückgenommen. Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1) sind dem Nachprüfungsantrag zuvor entgegengetreten.

Die Vergabekammer des Bundes hat den sodann auf das Gebietslos Nr. 2 beschränkten Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Infolge bestehender Verflechtungen mit Unternehmen habe die Antragstellerin die nach Ziffer 6 des Angebotsvordrucks erforderliche Erklärung wissentlich falsch abgegeben. Dies stelle eine schwere Verfehlung dar, die den Ausschluss des Angebots zur Folge habe.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Unter Vertiefung und Ergänzung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer hält sie den Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots von der Vergabe für rechtswidrig. Es liege weder eine schwere Verfehlung im Sinne von § 6 Abs. 6 VOL/A-EG noch ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs vor.

Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 08.07.2015 (VK 2 – 53/15) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots für das Gebietslos Nr. 2 aufzuheben und es zu werten.

Die Anträge auf Erteilung des Zuschlags und Zurückverweisung der Sache ließ die Antragstellerin im Termin vor dem Senat fallen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und stützen den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nunmehr auch auf deren Unzuverlässigkeit.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Erteilung eines Zuschlags in dem Vergabeverfahren „Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Versorgung der Versicherten des Auftraggebers mit Elektrostimulationsgeräten der Produktgruppe 09 (TENS- und EMS-Geräte)“ hinsichtlich des Gebietsloses Nr. 2 ist zu untersagen, weil der Nachprüfungsantrag begründet ist. Der Antragstellerin ist weder eine schwere Verfehlung vorzuwerfen noch ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs.

1. Der Nachprüfungsantrag ist, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen drohenden Schaden vorgetragen. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14.12.2015 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 2 ZPO. Denn die Antragsbefugnis entfällt nicht, weil die Antragstellerin die zunächst bis zum 09.12.2105 erklärte Bindung an ihr Angebot verspätet, nämlich erst mit Schreiben vom 15.12.2015 und damit nach Ablauf der von der Antragsgegnerin gesetzten Frist vom 01.12.2015 verlängert hat. Ist das Angebot eines Bieters gemäß §§ 146, 148 BGB erloschen, weil der Bieter es versäumt hat, rechtzeitig einer Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, führt die zivilrechtliche Wertung nicht dazu, dass das Angebot auch vergaberechtlich hinfällig ist. Der Auftraggeber ist nicht daran gehindert und kann unter der Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen (BGH, Urteil v. 28.10.2003, X ZR 248/02, juris Rn. 13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 70/08, juris Rn. 20 f.).

b) Die Antragstellerin hat der Rügeobliegenheit genügt, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Auf die Ausschlussmitteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.06.2015 hat die Antragstellerin tags darauf, nämlich mit Schreiben vom 02.06.2015 Rüge erhoben und sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote gewehrt. Das war rechtzeitig.

2. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin verstößt gegen Vergaberecht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Ausschlussentscheidung ist gegenstandslos.

a) Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 6 lit. e) VOL/A-EG liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift können Bieter von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden, die in Vergabeverfahren vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung abgegebene haben. Die Abgabe der nach Ziffer 6 des Angebotsvordrucks geforderten „Erklärung zu gesellschaftsrechtlichen und/oder personellen, räumlichen bzw. organisatorischen und sonstigen Verflechtungen des Bieters/der Mitglieder der Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen“ betrifft jedoch nicht die Eignung von Bietern.

Die von öffentlichen Auftraggebern gestellten Anforderungen an die Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) sind in der Bekanntmachung anzugeben (Art. 44 Abs. 2 UA 3 RL 2004/18/EG). Zum Beleg der Eignung geforderte Nachweise müssen sich ebenfalls aus der Bekanntmachung ergeben (§ 7 Abs. 5 Satz 1 VOL/A-EG). Nach Art. 47 Abs. 4, Art. 48 Abs. 6 Richtlinie 2004/18/EG können Nachweise vom Auftraggeber auch noch in der Angebotsaufforderung benannt werden. Diesen Voraussetzungen genügt die nach Ziffer 6 des Angebotsvordrucks geforderte Erklärung nicht. Die Vergabebekanntmachung verhält sich nicht über diesbezügliche Eignungsanforderungen und Nachweise. Darüber hinaus betrifft die geforderte Erklärung weder die persönliche Lage des Bieters noch seine berufliche/technische oder wirtschaftlich/finanzielle Leistungsfähigkeit (Art. 48, 47 Richtlinie 2004/18/EG). Wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat, sollte die abzugebende Erklärung der Prüfung der Einhaltung von Vergaberecht mit Blick auf die Grundsätze des Geheimwettbewerbs dienen. Mit Eignung hat dies nichts zu tun.

b) Das Angebot der Antragstellerin ist nicht wegen fehlender Zuverlässigkeit von der Vergabe auszuschließen, § 97 Abs. 4 S. 1 GWB.

Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt das Kriterium der Zuverlässigkeit, soweit damit eine Prognose mit Blick auf das künftige Vertragsverhalten des Bieters verbunden ist, einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden und keine sachwidrige Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Es werden keine sachfremden Erwägungen angestellt, wenn der Auftraggeber bei der Beurteilung auf Erfahrungen zurückgreift, die er mit dem Bewerber bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat, insbesondere dann, wenn sich daraus vertragliche Verfehlungen ergeben haben. Das Merkmal der Zuverlässigkeit darf - soll es aussagekräftig bewertet werden - nicht aufgrund einer bloßen Momentaufnahme im Rahmen einer laufenden Ausschreibung beurteilt werden, will sich der Auftraggeber nicht dem Vorwurf aussetzen, einen unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt zu haben. Vielmehr ist gerade auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmers zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn ein Auftrag vergeben werden soll, der - wie hier - mit dem vorhergehenden Auftrag weitgehend identisch ist. Deshalb hat das Leistungsverhalten des Bewerbers im Rahmen des früheren Vertrages zwangsläufig auch Auswirkungen auf die Entscheidung über die neue Vergabe (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.07.2012, VII-Verg 27/12, juris Rn. 9). Maßgebend ist also, inwieweit die bisherigen Erfahrungen mit dem Bewerber die Aussage rechtfertigen, er werde die Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht und reibungslos erbringen. Dies gilt besonders dann, wenn es sich um Erfahrungen des Auftraggebers mit dem Bewerber wegen derselben oder fast derselben Leistungen handelt. Ausreichend für die Berechtigung der Annahme, ein Bewerber sei unzuverlässig, ist nicht nur eine auf der Hand liegende Vertragsverletzung, sondern sind auch solche Umstände des Einzelfalles, die die Besorgnis rechtfertigen, die reibungslose Durchführung des Auftrags könne nicht erwartet werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009, VII-Verg 65/08; OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.09.2010, Verg W 8/10).

Gemessen an diesen Vorgaben rechtfertigen die von der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin erhobenen Vorwürfe wegen unzulässiger Werbung nach §§ 5, 6 Abs. 2 UWG keinen Ausschluss von der Vergabe wegen Unzuverlässigkeit. Offen bleiben kann, ob die Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen eines „Mailings“, d.h. im Rahmen von Anschreiben an Ärzte und Patienten, „die Krankenkassen diktier(t)en Billigpreise“ und es sei „nicht nachvollziehbar, dass für zehn Euro für zwei Jahre Durchführung einer Schmerztherapie weder ein hochwertiges Gerät noch qualitativ hochwertiges Zubehörmaterial oder ein geschulter Patientenservice leistbar“ seien, mit Wettbewerbsrecht vereinbar ist, weil dies keine Rückschlüsse darauf zulässt, die Antragstellerin werde den strittigen Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllen. Im Gegenteil ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Antragstellerin den inzwischen gekündigten, aber noch abzuwickelnden Vertrag über die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Hilfsmitteln nach § 127 SGB V vertragskonform erfüllt hat. Berechtigte Zweifel, von der Antragstellerin könne keine reibungslose Durchführung des Auftrags erwartet werden, sind nicht gegeben. Insbesondere ist nicht zu kritisieren, dass sich die Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin angegriffenen Mailing in Konkurrenz zur Antragsgegnerin gesetzt hat und Wettbewerberin geworden ist, weil weder der ausgeschriebene Auftrag noch – nach dem Sachvortrag der Antragsgegnerin - der inzwischen gekündigte Vertrag mit der Antragstellerin ein Wettbewerbsverbot enthielt. Auch kann der Antragstellerin nicht vorgeworfen werden, sie verunglimpfe die Antragsgegnerin gegenüber Patienten und verletze dadurch vertragliche Nebenpflichten. Wie die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, hat sie Patienten, die bisher von der Antragstellerin beliefert worden sind, ihren Wohnsitz aber im Gebiet des Loses Nr. 2 der strittigen Ausschreibung unterhalten, nicht kontaktiert.

c) Der Antragstellerin kann auch keine schwere Verfehlung nach § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG vorgeworfen werden. Der auf einem solchen Vorwurf beruhende Ausschluss ist rechtswidrig. Die nach Ziffer 6 der Angebotsaufforderung geforderte „Erklärung zu gesellschaftsrechtlichen und/oder personellen, räumlichen bzw. organisatorischen und sonstigen Verflechtungen des Bieters/der Mitglieder der Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen“ war unzulässig. Sie widerspricht der in Vergabeverfahren gebotenen Eindeutigkeit und war Bietern nicht zumutbar.

(1) Gemäß § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG können von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Unspezifizierte Vorwürfe, vage Vermutungen und Verdachtsmomente reichen hierfür nicht aus. Die Verfehlung muss nach objektiven Kriterien beweisbar sein. Ist der Bewerber eine juristische Person, kommt es für die Beurteilung auf die für das Unternehmen verantwortlich handelnden Personen an (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2005, VII-Verg 42/05, juris Rn. 12; Hausmann/Kern in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 6 Rn. 104 m.w.N.).

Es kann zunächst dahin stehen, ob eine schwere Verfehlung im Sinn von § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG vorliegt, wenn sich aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergebende Sorgfaltspflichten - solche bestehen als Ausfluss gegenseitiger Rücksichtnahmepflichten auch bei im Rahmen eines Wettbewerbs von Bietern zu machenden Angaben, §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. nur BGH, Beschl. v. 09.06.2011, X ZR 143/10, juris Rn. 14 f.) - verletzt werden und bereits ein Fahrlässigkeitsvorwurf für das Vorliegen des Tatbestands des § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG ausreicht. Denn ein Pflichtenverstoß der Antragstellerin, der von der Antragsgegnerin darzulegen und zu beweisen wäre, kann nicht festgestellt werden. Der Vorwurf einer schweren Verfehlung erfordert darüber hinaus, wie sich aus dem Kontext von § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG mit den in § 6 Abs. 4 VOL/A-EG aufgeführten und ebenfalls einen Angebotsausschluss rechtfertigenden Straftaten ergibt, einen Pflichtenverstoß von einigem Gewicht, der bei der hiesigen Sachlage und in Ansehung der Auslegungsbedürftigkeit der nach Ziffer 6 der Angebotsaufforderung geforderten Erklärung nicht anzunehmen wäre.

(2) Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 6 des Angebotsvordrucks geforderte Erklärung ist mit den Grundsätzen des Geheimwettbewerbs unvereinbar.

Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines verständigen Bieters auszulegen (BGH, Urt. v. 10.06.2008, X ZR 78/07, juris Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.12.2012, VII-Verg 29/12; Beschl. v. 20.05.2005, VII-Verg 19/05; Beschl. v. 08.02.2005, VII-Verg 19/04). Bieter durften und konnten die im Streitfall abzugebende Erklärung wegen der möglichen Komplexität von personellen und organisatorischen Verflechtungen in Konzernstrukturen einschränkend dahin verstehen (§§ 133, 157 BGB), dass nur solche Verbindungen anzugeben sein sollten, die Unternehmen betrafen, die nicht nur rechtlich oder faktisch konzernverbunden sind, sondern auch beabsichtigten, sich durch ein Angebot am Wettbewerb zu beteiligen. Der Antragsgegnerin kam es für die Bieter erkennbar darauf an, mit der verlangten Erklärung einer Verletzung des Gebots des Geheimwettbewerbs vorbeugend entgegen zu wirken. Dies ergab sich aus dem im Formblatt enthaltenen Hinweis auf einen Angebotsausschluss im Fall einer wettbewerbswidrigen Abrede oder eines Verstoßes gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs. Eine Auslegung des Formblatts dahingehend, es seien nur Angaben zu machen, die der Antragsgegnerin eine Überprüfung der Einhaltung des Verbot wettbewerbswidriger Abreden bzw. des Gebots des Geheimwettbewerbs ermöglichten, war von daher nicht nur möglich, sondern auch naheliegend.

Vor diesem Hintergrund ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin im Formular zu Ziffer 6 des Angebotsvordrucks die Erklärung angekreuzt hat, mit anderen Unternehmen nicht im Sinne des Formulars verbunden zu sein. Sie hat unwiderlegt vorgetragen, dass die einzig mit ihr personell verbundene Mitbewerberin, die B..., bisher öffentlichen Ausschreibungen fern geblieben sei. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.06.2015 hat die Antragstellerin die Mehrheitsbeteiligungen an von ihr beherrschten Unternehmen ebenso wie die Namen der Gesellschafter und deren Anteil am Gesellschaftsvermögen gegenüber der Vergabekammer offen gelegt. Keines der darin aufgeführten Unternehmen ist an dem strittigen Vergabeverfahren beteiligt. Insbesondere ist die Antragstellerin weder an der N…. E.U.R.L. noch an der T… S.A.R.L. beteiligt. Auch die Gesellschafter der Antragstellerin halten keine Beteiligungen an diesen Gesellschaften. Soweit eine personelle Verflechtung der Antragstellerin mit der in Ungarn ansässigen B... in der Weise besteht, dass der Prokurist der B... zugleich Mitgeschäftsführer der Antragstellerin ist, schadet dies ebenfalls nicht. Denn die von L… geführte B... ist keine Tochter oder Schwestergesellschaft der Antragstellerin, die vertraglich durch entsprechende Beteiligungen Einfluss auf die B... ausübt. L... ist an den Unternehmen der Antragstellerin ebenso wenig wie an der Antragstellerin selbst als Gesellschafter beteiligt.

Allerdings durfte die Antragsgegnerin eine solche für Bieter einschränkende Auslegung der strittigen Erklärung nicht eröffnen. Sie verleitete Bieter hierdurch, den Vertraulichkeitsgrundsatz zu verletzen, weil auch die Aufklärung darüber, ob und welches Schwester- oder Tochterunternehmen sich ebenfalls am Wettbewerb beteiligt, dem Schutz des Gebots des Geheimwettbewerbs unterliegt. Hierdurch hat sie das Transparenzgebot missachtet und gegen Vergaberecht verstoßen. Rechtmäßige Kenntnis von einer Beteiligung konzernverbundener und/oder verflochtener Unternehmen am selben Wettbewerb hätte sich die Antragstellerin nur durch die Bildung einer Bietergemeinschaft mit Schwester- und/oder Tochterunternehmen verschaffen können, zu denen sie nach § 36 Abs. 2 GWB nicht im Wettbewerb steht und die deshalb dem Schutzbereich des Gebots des Geheimwettbewerbs bei Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft im Verhältnis zueinander nicht unterliegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015, VII-Verg 5/15; anders im Fall von Parallelangeboten: OLG Düsseldorf, beschl. v. 13.04.2011, VII-Verg 4/11, juris Rn. 33 ff.). Das durfte von ihr nicht verlangt werden.

Ein Verstoß der Antragstellerin gegen das Gebot der Vertraulichkeit durch eine wettbewerbswidrige Absprache (§ 19 Abs. 3 lit. f) VOL/A-EG) ist nicht auszumachen. Da die Antragstellerin mit keinem am Wettbewerb beteiligten Unternehmen rechtlich oder faktisch im aktienrechtlichen Sinn verbunden ist, spricht gegen sie keine tatsächliche widerlegliche Vermutung, ein Angebot eingereicht zu haben, das durch Angebote der B... und/oder N… E.U.R.L. beeinflusst worden sein könnte, was sie zu widerlegen hätte (vgl. EuGH, Urt. v. 23.12.2009, C-376/08 „Serrantoni“; Urt. v. 19.05.2009, C-538/07 „Assitur“; Urt. v. 16.12.2008, C-213/07 „Michaniki“; Urt. v. 03.03.2005, C-34/03 „Fabricom“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.09.2011, VII-Verg 63/11; Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11; Beschl. v. 13.04.2011, VII-Verg 4/11). Auf die Frage, ob der zweite Geschäftsführer X... der Antragstellerin durch interne organisatorische Vorkehrungen („chinese walls“) der Antragstellerin an einer Kenntnis von einer Wettbewerbsbeteiligung sowie des Inhalts der von der Antragstellerin eingereichten Angebote gehindert war, kommt es nicht an.

(3) Die Antragsgegnerin hat die verlangte Erklärung auch deshalb nicht wirksam gefordert, weil sie Bietern nicht zumutbar ist.

Für Bieter, die in vielerlei Hinsicht, d.h. nicht nur organisatorisch und gesellschaftsrechtlich, sondern auch personell mit anderen Unternehmen verflochten sind, können die von der Antragsgegnerin geforderten umfassenden Angaben mit einem erheblichen Rechercheaufwand wie z.B. in der Form der Einholung von Auskünften bei Schwester- und Tochterunternehmen oder aufwändigen sonstigen Recherchen verbunden sein, dieq außer Verhältnis zu der damit von der Antragsgegnerin bezweckten Erleichterung einer Prüfung der Wahrung des Geheimwettbewerbs steht. In Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, belastet ein solcher Aufwand Bieter in einem Maße, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, X ZR 78/07, juris - Rn. 14). Öffentliche Auftraggeber sind aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Vorbereitung einer Ausschreibung deshalb verpflichtet, zu prüfen, ob nicht andere und für Bieter weniger aufwändige Möglichkeiten bestehen, Aufklärung nur von denjenigen Bietern zu verlangen, die in der Gefahr stehen, gegen das Vertraulichkeitsgebot zu verstoßen. Dies gilt erst Recht gegenüber abhängigen und herrschenden Unternehmen (§ 17 AktG) sowie Konzernunternehmen (§ 18 AktG), die nach dem auch vergaberechtlich zu beachtenden § 36 Abs. 2 GWB als einheitliches Unternehmen anzusehen sind und deren Geschäftsführung möglicherweise nicht über alle Verflechtungen informiert ist und auch nicht informiert sein muss. Der durch die Antragsgegnerin durch die geforderte Erklärung ersparte Aufwand, sich zunächst ein eigenes Bild von Verflechtungen zwischen Wettbewerbsteilnehmern zu machen, steht außer Verhältnis zu dem von Bietern bereits mit Abgabe des Angebots zu treibenden Aufwand, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Auch die Ausschlussfolge im Fall einer – sei es auch nur fahrlässig – unvollständigen oder fehlerhaften Erklärung belastet Bieter in einem nicht hinnehmbaren Maß, abgesehen davon, dass wegen eines solchen Risikos lukrative Angebote von vornherein aus dem Wettbewerb ausscheiden können.

(4) Die Antragsgegnerin hat vergaberechtswidrig versäumt, vor Ausschluss des Angebots der Antragstellerin die Firmenzusammenhänge aufzuklären und die Antragstellerin nach Aufkommen kartellrechtlicher Zweifel an ihrer Wettbewerbsbeteiligung zu entsprechenden Auskünften aufzufordern und sich aktuelle Handelsregisterauszüge und/oder Gesellschaftsverträge vorlegen zu lassen (§ 18 VOL/A-EG). Hierzu war sie spätestens nach Zugang des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 06.06.2015 verpflichtet, in dem Beteiligungen offen gelegt worden waren, zu denen aber weder die N… E.U.R.L. noch die T… S.A.R.L. und die B... gehörten.

Richtig ist zwar, dass die von den Gesellschaftern der Antragstellerin gehaltene Q… GmbH sowie die Antragstellerin auf den Internetseiten der N... E.U.R.L., T… S.A.R.L. und B…. als „Muttergesellschaft“, „Firmengruppe“, und „Familienverbund“ bezeichnet werden. Das allein reichte jedoch als Grundlage für den Vorwurf der Abgabe falscher Erklärungen und einer damit begründeten schweren Verfehlung nicht aus. Denn der Vater des Geschäftsführers der Antragstellerin, L..., hat ab 2010 seine bis dahin gehaltenen Beteiligungen sowohl an der Antragstellerin als auch an den mit dieser heute verbundenen Unternehmen aufgegeben und sich zugleich den Alleinbesitz an den heute nicht mehr mit der Antragstellerin verbundenen Unternehmen verschafft. Das ergibt sich aus einer Internetrecherche. Dass die Internetseiten dieser Unternehmen möglicherweise irreführende oder unvollständige Angaben enthalten, ist für den vorliegenden Fall ohne rechtliche Relevanz. Für den zu entscheidenden Streit kommt es maßgeblich darauf an, welche rechtlichen Verbundenheiten innerhalb der früheren von L... gegründeten „Firmengruppe“ im Zeitpunkt der Ausschreibung, d.h. im Jahr 2015 bestanden. Zu diesem Zeitpunkt lagen zwischen der Antragstellerin und Mitbietern weder die Voraussetzungen eines Konzerns (§§ 18, 19 AktG) noch die eines faktischen Konzerns (§§ 15 ff. AktG) vor.

(5) Entgegen der von der Antragsgegnerin im Termin vor dem Senat geäußerten und durch nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.11.2015 vertiefend dargelegten Meinung der Antragsgegnerin ergibt sich die Zulässigkeit der in Ziffer 6 des Angebotsvordrucks verlangten Erklärung weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung aus § 4 Abs. 2 VOF. Die Antragsgegnerin verkennt, dass § 4 Abs. 2 VOF, wonach Bewerber oder Bieter verpflichtet werden können, Auskünfte darüber zu geben, ob und auf welche Art sie wirtschaftlich mit Unternehmen verknüpft sind oder ob und auf welche Art sie auf den Auftrag bezogen in relevanter Weise mit Anderen zusammenarbeiten, auf die Ausschreibung von Bauaufträgen nach der VOB/A-EG nicht übertragbar ist. Nach § 4 Abs. 2 VOF, zweiter Spiegelstrich, können Bewerber oder Bieter verpflichtet werden, Auskünfte darüber zu geben, ob und auf welche Art sie auf den Auftrag bezogen in relevanter Weise mit Anderen zusammenarbeiten. Diese Vorschrift, die die VOB/A-EG nicht vorsieht, beruht auf einer mit Bauausschreibungen – wie hier – nicht vergleichbaren Sach- und Interessenlage. § 4 Abs. 2 VOF dient dem Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen durch widerstreitende Interessen und stellt demzufolge auf die Zusammenarbeit mit Anderen in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag ab. § 4 Abs. 2 VOF betrifft wirtschaftliche Verknüpfungen freiberuflicher Bieter mit Unternehmen, die für die Auftragsausführung relevant werden können. Die nach § 4 Abs. 2 VOF möglichen Auskünfte rechtfertigen sich aus der besonderen Bedeutung der Unabhängigkeit bei der Erbringung freiberuflicher Leistungen, insbesondere Kreativleistungen von Drittinteressen (Stolz in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 4 VOF Rn. 9 f.). Eine solche Sach- und Interessenlagelage liegt dem Gebot des Geheimwettbewerbs, das durch Ziffer 6 der Angebotsaufforderung gewahrt werden soll, nicht zugrunde. Das Gebot des Geheimwettbewerbs schützt die Vertraulichkeit der Angebotsinhalte zwischen den an der Ausschreibung beteiligten Bietern als wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2013, VII-Verg 31/12; Beschl. v. 16.09.2003, Verg 52/03; Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, Teil 2, § 97 Rn. 12.). Dieser Zweck schließt eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 2 VOF im Streitfall aus.

III. Das weitere Vorbringen der Beteiligten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 14.12. und 15.12.2015 sowie vom 01.02., 02.02., und 09.02.2016, das sich im Wesentlichen in vertieften Rechtsausführungen erschöpft, gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 2 ZPO.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4, § 78, § 120 Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin ist an den Kosten und Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer sowie den Kosten des Beschwerdeverfahrens bezüglich des Loses Nr. 2 wegen der Rücknahme des Antrags auf Zuschlagserteilung und Zurückversetzung hälftig zu beteiligen.

Der Beschwerdewert wird auf 15.595,38 € festgesetzt.

D. B. R.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15 zitiert 20 §§.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

GWB

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295),

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. (2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begrü

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehme

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftr

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. (2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn

Der Antrag erlischt, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder wenn er nicht diesem gegenüber nach den §§ 147 bis 149 rechtzeitig angenommen wird.

Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 17. Feb. 2016 - VII-Verg 41/15 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 28.10.2003

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 248/02 Verkündet am: 28. Oktober 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

bei uns veröffentlicht am 09.06.2011

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 143/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

bei uns veröffentlicht am 10.06.2008

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 78/07 Verkündet am: 10. Juni 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein Nachunte

bei uns veröffentlicht am 22.10.2015

Oberlandesgericht München

Tenor I. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 23.06.2015 (Az.: Z3319424-06/15) wird zurückgewiesen. II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigela

Referenzen

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(1) Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften schließen im Wege von Vertragsverhandlungen Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung. Darüber hinaus können die Vertragsparteien in den Verträgen nach Satz 1 auch einen Ausgleich der Kosten für erhöhte Hygienemaßnahmen infolge der COVID-19-Pandemie vereinbaren. Dabei haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. In den Verträgen nach Satz 1 sind eine hinreichende Anzahl an mehrkostenfreien Hilfsmitteln, die Qualität der Hilfsmittel, die notwendige Beratung der Versicherten und die sonstigen zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 33 Absatz 1 Satz 5 sicherzustellen und ist für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen. Den Verträgen sind mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und Produkte zugrunde zu legen. Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist auf einem geeigneten Portal der Europäischen Union oder mittels einem vergleichbaren unionsweit publizierenden Medium unionsweit öffentlich bekannt zu machen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt bis zum 30. September 2020 ein einheitliches, verbindliches Verfahren zur unionsweiten Bekanntmachung der Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, fest. Über die Inhalte abgeschlossener Verträge einschließlich der Vertragspartner sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren. Werden nach Abschluss des Vertrages die Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte nach § 139 Absatz 2 durch Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses verändert, liegt darin eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die die Vertragsparteien zur Vertragsanpassung oder Kündigung berechtigt.

(1a) Im Fall der Nichteinigung wird der streitige Inhalt der Verträge nach Absatz 1 auf Anruf einer der Verhandlungspartner durch eine von den jeweiligen Vertragspartnern zu bestimmende unabhängige Schiedsperson innerhalb von drei Monaten ab Bestimmung der Schiedsperson festgelegt. Eine Nichteinigung nach Satz 1 liegt vor, wenn mindestens einer der Vertragspartner intensive Bemühungen zur Erreichung eines Vertrages auf dem Verhandlungswege nachweisen kann. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für die vertragschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt. Die Schiedsperson gilt als bestimmt, sobald sie sich gegenüber den Vertragspartnern zu ihrer Bestellung bereiterklärt hat. Der bisherige Vertrag und die bisherigen Preise gelten bis zur Entscheidung durch die Schiedsperson fort. Legt die Schiedsperson Preise fest, hat sie diese so festzusetzen, dass eine in der Qualität gesicherte, ausreichende, zweckmäßige sowie wirtschaftliche Versorgung gewährleistet ist. Zur Ermittlung hat die Schiedsperson insbesondere die Kalkulationsgrundlagen der jeweiligen Verhandlungspartner und die marktüblichen Preise zu berücksichtigen. Die Verhandlungspartner sind verpflichtet, der Schiedsperson auf Verlangen alle für die zu treffende Festlegung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Vertragspartner zu gleichen Teilen. Widerspruch und Klage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts sind gegen den Vertragspartner zu richten. Der von der Schiedsperson festgelegte Vertragsinhalt oder von der Schiedsperson festgelegte einzelne Bestimmungen des Vertrages gelten bis zur gerichtlichen Ersetzung oder gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit weiter.

(2) Den Verträgen nach Absatz 1 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Hierbei sind entsprechend Absatz 1 Satz 1 Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt.

(3) Soweit für ein erforderliches Hilfsmittel keine Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 mit Leistungserbringern bestehen oder durch Vertragspartner eine Versorgung der Versicherten in einer für sie zumutbaren Weise nicht möglich ist, trifft die Krankenkasse eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer; Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 gilt entsprechend. Sie kann vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. In den Fällen des § 33 Abs. 1 Satz 5 gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

(5) Die Leistungserbringer haben die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung zu beraten, welche Hilfsmittel und zusätzlichen Leistungen nach § 33 Absatz 1 Satz 1 und 5 für die konkrete Versorgungssituation im Einzelfall geeignet und notwendig sind. Die Leistungserbringer haben die Beratung nach Satz 1 schriftlich oder elektronisch zu dokumentieren und sich durch Unterschrift der Versicherten bestätigen zu lassen. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 127 zu regeln. Im Falle des § 33 Absatz 1 Satz 9 sind die Versicherten vor der Wahl der Hilfsmittel oder zusätzlicher Leistungen auch über die von ihnen zu tragenden Mehrkosten zu informieren. Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die Krankenkassen haben ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Abweichend von Satz 1 informieren die Krankenkassen ihre Versicherten auf Nachfrage, wenn diese bereits einen Leistungserbringer gewählt oder die Krankenkassen auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. Sie können auch den Vertragsärzten entsprechende Informationen zur Verfügung stellen. Die Krankenkassen haben die wesentlichen Inhalte der Verträge nach Satz 1 für Versicherte anderer Krankenkassen im Internet zu veröffentlichen.

(7) Die Krankenkassen überwachen die Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Leistungserbringer nach diesem Gesetz. Zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung führen sie Auffälligkeits- und Stichprobenprüfungen durch. Die Leistungserbringer sind verpflichtet, den Krankenkassen auf Verlangen die für die Prüfungen nach Satz 1 erforderlichen einrichtungsbezogenen Informationen und Auskünfte zu erteilen und die von den Versicherten unterzeichnete Bestätigung über die Durchführung der Beratung nach Absatz 5 Satz 1 vorzulegen. Soweit es für Prüfungen nach Satz 1 erforderlich ist und der Versicherte schriftlich oder elektronisch eingewilligt hat, können die Krankenkassen von den Leistungserbringern auch die personenbezogene Dokumentation über den Verlauf der Versorgung einzelner Versicherter anfordern. Die Leistungserbringer sind insoweit zur Datenübermittlung verpflichtet. Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße der Leistungserbringer gegen ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten nach diesem Gesetz angemessen geahndet werden. Schwerwiegende Verstöße sind der Stelle, die das Zertifikat nach § 126 Absatz 1a Satz 2 erteilt hat, mitzuteilen.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt bis zum 30. Juni 2017 Rahmenempfehlungen zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung ab, in denen insbesondere Regelungen zum Umfang der Stichprobenprüfungen in den jeweiligen Produktbereichen, zu möglichen weiteren Überwachungsinstrumenten und darüber getroffen werden, wann Auffälligkeiten anzunehmen sind.

(9) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene geben bis zum 31. Dezember 2017 gemeinsam Rahmenempfehlungen zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Durchführung und Abrechnung der Versorgung mit Hilfsmitteln ab. Kommt eine Einigung bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist nicht zustande, wird der Empfehlungsinhalt durch eine von den Empfehlungspartnern nach Satz 1 gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Empfehlungspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene je zur Hälfte. In den Empfehlungen können auch Regelungen über die in § 302 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 genannten Inhalte getroffen werden. § 139 Absatz 2 bleibt unberührt. In den Empfehlungen sind auch die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verordnungen von Leistungen nach § 33 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese Dienste zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86. Die Empfehlungen nach Satz 1 sind den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 zugrunde zu legen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 146 Erlöschen des Antrags

Der Antrag erlischt, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder wenn er nicht diesem gegenüber nach den §§ 147 bis 149 rechtzeitig angenommen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 148 Bestimmung einer Annahmefrist

Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2003 - X ZR 248/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 248/02 Verkündet am:

28. Oktober 2003

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 249, 276 Fa

Ist nach den Vergabeunterlagen eine Bindefrist nicht zu beachten, darf ein innerhalb

der Angebotsfrist abgegebenes Angebot regelmäßig nicht deshalb unberücksichtigt

bleiben, weil der Bieter von sich aus eine Annahmefrist bestimmt hat.

BGH, Urt. v. 28. Oktober 2003 - X ZR 248/02 - Kammergericht

LG Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den

Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 10. Oktober 2002 verkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Zur Vergabe von "Generalfachplanungsleistungen gemäß §§ 64, 73, 77-79, 81-90 sowie Leistungen der Leistungsphase 5-9 von § 15 Objektpla-

nung für Gebäude, § 15 Freianlagen, Honorarverordnung für Architekten und Ingenieure" für den Neubau eines Regierungsgebäudes in Berlin führte die Beklagte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung durch, die im Juni 1995 im Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtsblatt Berlin veröffentlicht wurde. Unter dem 11. August 1995 wurden den nach Anhörungsgesprächen verbliebenen Bewerbern die Angebotsunterlagen mit der Aufforderung ausgehändigt, ihr Angebot bis zum 25. August 1995 vorzulegen. Die Klägerin und die weiteren sechs Bewerber reichten fristgemäß ihre Angebote bei der Beklagten ein. Das Angebot der Klägerin war mit 36.606.314,00 DM das preisgünstigste. Dieser Angebotspreis beruhte auf einer Aufwandskalkulation, während sich die übrigen Bieter an den von der Beklagten in den Angebotsunterlagen - unverbindlich - vorgeschlagenen Parametern zur Fortschreibung der HOAI-Tabellenwerte orientiert hatten.
Unter dem 30. November 1995 erarbeitete die Beklagte einen Vergabevorschlag. Darin wurde festgehalten, daß gemäß Art. 36 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge als Zuschlagskriterien Qualität, Zweckmäßigkeit der Leistung und Preis zugrunde gelegt werden würden. Zum Angebot der Klägerin hieß es (auszugsweise):
"Die Leistungsfähigkeit (Qualität und Zweckmäßigkeit der Leistung) ... fällt im Vergleich gegenüber der der Mitbewerber ... ab. Es bietet , bezogen auf das Projekt, gute Qualität aber keine herausgehobene Leistung. Diese muß bei diesem Projekt aufgrund der hohen Anforderungen an die Integration der Bereiche Architektur, Trag-

werkplanung und Technik gefordert werden. Außerdem erscheint das kalkulierte Honorar, besonders im Leistungsbereich Objektplanung , bezogen auf die Länge der voraussichtlichen Bauzeit (bis 2000) als zu knapp bemessen, so daß Zweifel bestehen, ob die für die Bauabwicklung erforderlichen Leistungen bis zu deren Ende uneingeschränkt in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung gestellt werden können. ... Das Angebot wird daher wegen Unauskömmlichkeit von der Wertung ausgeschieden. Im übrigen hatte sich (die Klägerin) an das Angebot nur bis zum 31. Oktober 1995 gebunden."
Mit Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte die Beklagte der Klägerin unter Bezug auf die Wertungskriterien des Art. 36 der Richtlinie mit, ihr Angebot habe nicht berücksichtigt werden können, da es nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei. Der Auftrag wurde sodann an einen Mitbewerber der Klägerin erteilt. Die Klägerin rief die Vergabeprüfstelle an. Diese stellte unter dem 15. Dezember 1997 fest, daß das Vergabeverfahren rechtswidrig gewesen sei.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 10.615.632,32 DM wegen entgangenen Gewinns und der ihr im Vergabeüberwachungsverfahren entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung. Das Landgericht hat diese Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Die Klägerin verfolgt nunmehr im Wege der - zugelassenen - Revision ihr Schadensersatzbegehren nebst Zinsen weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil diese bis zum letzten Tag der von der Beklagten vorgegebenen Einreichungsfrist nur ein Angebot abgegeben habe, das bis zum 31. Oktober 1995 wirksam habe sein sollen. Eine nachträgliche Berücksichtigung dieses Angebots hätte deshalb eine inhaltliche Veränderung der Vergabebedingungen bedeutet und die Chancen der anderen Bieter beeinträchtigt.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Bewertung des Berufungsgerichts mag näher getreten werden können, wenn der öffentliche Auftraggeber in die Vergabebedingungen eine Bindefrist aufgenommen, also eine Zeitspanne festgelegt hat, für welche der Bieter an das von ihm abgegebene Angebot gebunden ist, und lediglich ein einzelner oder einzelne Bieter ein Angebot mit einer kürzeren Annahmefrist abgegeben haben. Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt liegt hier ein solcher Fall jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht hat Feststellungen zu einer Frist nicht getroffen, die bei der Ausschreibung der Beklagten von allen an dem Auftrag interessierten Bewerbern zu beachten gewesen wäre. Zugunsten der Klägerin ist deshalb davon auszugehen, daß es im Streitfall - anders als es bei Geltung von § 19 Nr. 3 VOB/A durch diese Bestimmung für

die öffentliche Ausschreibung von Bauleistungen vorgeschrieben ist - nicht vorgesehen war, daß derjenige, der sich als Bieter an der Ausschreibung der Beklagten mit einem Angebot beteiligt, bis zum Ablauf einer bestimmten Frist an sein Angebot gebunden sei.

b) Die Klägerin hatte damit bei ihrem Angebot eine solche Frist nicht zu beachten; sie war grundsätzlich frei, hierfür eine ihr genehme Annahmefrist gemäß § 148 BGB zu bestimmen. Aufgrund des infolge der Beteiligung am Vergabeverfahren zustande gekommenen vorvertraglichen Verhältnisses mag die Klägerin insoweit zwar den sich aus § 242 BGB ergebenden Geboten unterworfen gewesen sein. Umstände, daß hiernach die von der Klägerin gewählte Frist zu kurz bemessen gewesen sei, hat das Berufungsgericht aber ebenfalls nicht festgestellt. Das Angebot der Klägerin muß daher - nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt - als ein nicht von den Vergabeunterlagen abweichendes, zulässiges Gebot angesehen werden, auf welches der Auftrag zulässigerweise erteilt werden konnte. Dementsprechend mußten auch die anderen Bewerber, die sich mit einem Angebot an der Ausschreibung der Beklagten beteiligten, damit rechnen, daß die Klägerin den Zuschlag erhalten könnte.

c) Hieran hat sich durch den Ablauf der von der Klägerin bestimmten Annahmefrist nichts geändert. Als Antrag im Sinne des § 145 BGB war das Angebot der Klägerin zwar gemäß § 146 BGB ab dem 1. November 1995 erloschen. Wie § 150 Abs. 1 BGB entnommen werden muß, war das Angebot der Klägerin damit aber nicht schlechthin hinfällig. Die Beklagte konnte bei der Klägerin nachfragen, ob ein Vertragsschluß nach Maßgabe des sachlichen In-

halts des klägerischen Angebots noch möglich sei und der Klägerin den Abschluß eines Vertrags mit diesem Inhalt anbieten; die Klägerin konnte dieses Angebot annehmen, so daß auf diese Weise die Vergabe des Auftrags an die Klägerin ohne weiteres zu bewerkstelligen war.

d) Der Nutzung dieser Möglichkeit standen auch keine vergaberechtlich zu beachtenden Umstände entgegen. Es gibt weder eine Bestimmung über das Vergabeverfahren, die derartiges verböte, noch ist etwas dazu festgestellt oder ersichtlich, daß im Streitfall die Vergabeunterlagen vorsahen, verfristete Angebote bei einer späteren Zuschlagsentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen. Ein von der Beklagten ausgehendes Angebot an die Klägerin, auf der Grundlage deren Angebots dessen sachlichen Inhalt zu vereinbaren, stellt sicher, daß der Auftrag nur aufgrund eines in der Sache unveränderten, nicht von den Vergabeunterlagen abweichenden Angebots zustande kommen konnte. In der in § 150 Abs. 1 BGB vorgesehenen Nutzung des Angebots der Klägerin war die Beklagte mithin nicht beschränkt, zumal die von ihr gewählte Verfahrensart ohnehin nicht den engen Grenzen eines offenen Verfahrens unterliegt. Auf seiten der Mitbewerber der Klägerin bedeutete dies, daß sie mit Ablauf des 31. Oktober 1995 nicht berechtigterweise darauf vertrauen durften, nunmehr könne die Klägerin mit ihrem Angebot nicht mehr berücksichtigt werden.
Da die öffentliche Hand zur sparsamen und effizienten Verwendung der von den Bürgern aufgebrachten Mittel verpflichtet ist (vgl. § 7 BHO; BGH, Urt. v. 25.11.1992 - VIII ZR 170/91, NJW 1993, 520, 521), hatte die in § 150 Abs. 1 BGB vorgesehene Möglichkeit zugleich eine Verpflichtung der Beklagten zur Folge, entsprechend zu verfahren, wenn das Angebot mit dem sachlichen In-

halt des Angebots der Klägerin das annehmbarste darstellte. Mit den haushaltsrechtlichen Bindungen, denen Ausschreibende wie die Beklagte unterliegen , ist es in der Regel unvereinbar, ein preislich günstiges Angebot von der Wertung zur Auftragsvergabe nur deshalb auszunehmen, weil auf es der Zuschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, sondern ein eigener entsprechender Antrag und die Annahme durch den Bieter nötig sind. Auch diese Erkenntnis konnte von den Mitbewerbern der Klägerin erwartet werde. Deren Rechte oder das, worauf sie berechtigterweise vertrauen durften, wären unter diesen Umständen erst dann berührt gewesen, wenn das ursprüngliche Angebot der Klägerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte erfahren sollen. Dann hätte der vom Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt gegriffen, daß um der Gleichbehandlung aller Bieter willen Ausschreibungsbedingungen nicht nach Ablauf der Frist zu Einreichung der Angebote geändert werden dürfen.
2. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die Klageabweisung mithin nicht. Da mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu - worauf die Revision zu Recht hinweist - davon auszugehen ist, daß die Klägerin im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer selbst gesetzten Befristung Abstand nahm, also durchaus zu einem Vertragsschluß nach Maßgabe ihres ursprünglichen Angebots auch noch nach dem 31. Oktober 1995 bereit war, kann ihr vielmehr ein Schadensersatzanspruch aufgrund vorvertraglichen Fehlverhaltens der Beklagten (c.i.c.) zustehen. Da der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde, kommt auch ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses (entgangener Gewinn) in Betracht (BGHZ 139, 259).

a) Dieser Schadensersatzanspruch hat zur Voraussetzung, daß die Klägerin anstelle des tatsächlich zum Zuge gekommenen Bieters den Auftrag hätte erhalten müssen. Ob dies der Fall ist, bedarf weiterer tatrichterlicher Klärung. Es kommt einmal darauf an, ob nach den der Ausschreibung der Beklagten insoweit zugrunde gelegten Bedingungen nur der Preis über den Zuschlag entscheiden sollte und das Angebot der Klägerin nicht gleichwohl deshalb unberücksichtigt bleiben durfte, weil dessen Summe unangemessen niedrig war. Läßt sich das nicht feststellen, ist der Schadensersatzanspruch davon abhängig , daß die Vergabe des Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer Zuschlagskriterien , etwa der in dem von einem Mitarbeiter der Klägerin unterzeichneten Verhandlungsprotokoll vom September 1995 neben dem Preis genannten Gesichtspunkte der Qualität und der Zweckmäßigkeit der Leistung, zugunsten der Klägerin hätte ausfallen müssen. Da das Berufungsgericht auch hierzu - von seiner Rechtsauffassung her insoweit allerdings folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen hat, muß die Sache nach allem an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

b) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht von eigenen Feststellungen zur Beantwortung der Frage, ob im Streitfall die Beklagte nur den Preis als Kriterium für das annehmbarste Angebot heranziehen durfte, nicht deshalb absehen dürfen, weil die von der Klägerin angerufene Vergabeprüfstelle beim Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau ihrer Entscheidung vom 15. Dezember 1997 zugrunde gelegt hat, daß die Beklagte nur das Kriterium des niedrigsten Preises hätte anwenden dürfen, und daß die Vergabestelle deshalb das Vergabeverfahren für rechts-

widrig erklärt hat. Entgegen der Meinung der Revision entfaltet diese Entscheidung keine Bindungswirkung für den vorliegenden Schadensersatzprozeß, wie das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zu Recht angenommen hat.
Nach dem hier geltenden, durch das Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (HGrG) bestimmten Recht, in dem eine § 124 Abs. 1 GWB entsprechende Vorschrift fehlt, üben die Vergabeprüfstellen der Sache nach Rechtsaufsicht über die Vergabeverfahren durchführenden Stellen aus. Ihre Entscheidungen wenden sich daher ausschließlich an den betroffenen öffentlichen Auftraggeber. Dies kommt durch die Regelung in § 57 b Abs. 4 Satz 2 HGrG zum Ausdruck, daß die Vergabeprüfstelle die das Vergabeverfahren durchführende Stelle verpflichten kann, rechtswidrige Maßnahmen oder Entscheidungen aufzuheben oder rechtmäßige Maßnahmen oder Entscheidungen zu treffen. Auch eine bloß feststellende Entscheidung einer Vergabeprüfstelle nach § 57 b Abs. 4 Satz 8 HGrG, wie sie hier getroffen worden ist, entfaltet daher in anderem Zusammenhang auch dann keine Bindung, wenn das Nachprüfungsverfahren wegen einer Beanstandung des Bieters eingeleitet worden ist, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Anders als es der seit dem 1. Januar 1999 geltende § 124 Abs. 1 GWB für bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammern und der im Instanzenzug nachfolgenden Gerichte vorschreibt, ordnet dementsprechend § 57 b Abs. 6 HGrG auch an, daß die Regelungen über die vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen Vergabevorschriften unberührt bleiben.

Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 6 Vergleichende Werbung

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.: sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.: nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.: im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.: den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.: die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.: eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juni 2011 - X ZR 143/10

e) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt der aus Verschulden bei Vertragsanbahnung hergeleitete Schadensersatzanspruch ein zusätzliches Vertrauenselement aufseiten des Schadensersatz verlangenden Bieters voraus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283). Schadensersatz nach Aufhebung eines Vergabeverfahrens, für die, wie hier, kein vergaberechtlich anerkannter Grund (§ 17 VOL/A 2009, § 20 VOL/A-EG 2009, § 17 VOB/A 2009) vorlag, konnte ein Bieter nur dann verlangen , wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens daran entweder gar nicht oder nicht so wie geschehen beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Rn. 39). Diese Rechtsprechung knüpfte daran an, dass die auf die gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur der culpa in contrahendo gestützte Haftung im Allgemeinen die Gewährung von in Anspruch genommenem Vertrauen voraussetzte (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 276 BGB aF Rn. 65 f.). An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauenselements hält der Senat für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtliches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht fest.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klausel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 36 Grundsätze für die Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.: die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder
2.: die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder
3.: die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.

(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.

(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.

Oberlandesgericht München Beschluss, 22. Okt. 2015 - Verg 5/15

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 23.06.2015 (Az.: Z3319424-06/15) wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Dessen Wert wird auf 170.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsgegner beabsichtigt, den Neubau einer über die Bundesautobahn 92 führenden Brücke im Wege eines offenen Verfahrens nach VOB/A zu vergeben. Die Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft unter der Nummer 2015/S033-055403 am 17.02.2015. Die Leistung wird als Gesamtauftrag vergeben; Nebenangebote sind nicht zugelassen.

In Punkt IV. 2.1) der Bekanntmachung wurde als Zuschlagskriterium der „niedrigste Preis“ angegeben. In Punkt 6. der Aufforderung zur Abgabe des Angebots machte der Antragsgegner bekannt, dass die Wertung nach dem Preis vorgenommen werde. Weiter: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen“.

Unter der Position 1.19.160 wurde für die Brücke eine Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Die Position ist so gefasst, dass sie in ihren Voraussetzungen nur von dem Produkt der Firma M. S. AG erfüllt werden kann; dieser Hersteller wurde dort aber nicht genannt.

Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“.

Die Antragstellerin gab fristgemäß ein Angebot ab. Gemäß dem Submissionsprotokoll vom 10.3.2015 lag sie damit auf dem ersten Platz der nach dem Preis vorgenommenen Reihung.

Am 11.3.2015 erstellte die Vergabestelle eine „Bieterreihenfolge (HA) nach Abschluss der rechnerischen Prüfung Wertungssumme (mit günstigsten Grund- und Wahlpositionen)“ (Anlage 10 zum Vergabevermerk). Danach lag nunmehr die Beigeladene auf Platz 1., die Antragstellerin auf Platz 2. der Reihenfolge. Beide hatten auch die Wahlposition mit einem günstigeren Preis als den der Hauptposition angeboten - die Beigeladene günstiger als die Antragstellerin.

Mit Telefax vom 23.03.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 101 a GWB mit, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werden könne, weil ein wirtschaftlicheres Angebot (der Beigeladenen) vorliege.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 25.03.2015 rügte die Antragstellerin die Entscheidung der Vergabestelle.

• Es sei schon unzulässig gewesen, die Übergangskonstruktion alternativ auszuschreiben, da hieran kein berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers bestehe.

• Die Ausschreibung mache auch nicht deutlich, nach welchen Kriterien sich der Auftraggeber entscheide, ob er denn schließlich die Wahl- oder die Grundposition beauftragen wolle.

• Sofern er sich für die Alternativposition entscheide, sei auch nicht hinreichend klar, dass auch deren Preis die Grundlage für die Wertung des Angebotspreises bilde.

Der Antragsgegner kam der Rüge der Antragstellerin nicht nach, woraufhin diese am 31.03.2015 die Vergabekammer Südbayern anrief. Im Nachprüfungsverfahren wiederholte und vertiefte sie ihr Vorbringen. Weiter machte sie geltend, dass

• die Anlage 8 zum Vergabevermerk, welche die Begründung der Wahlposition enthalte, das Datum 02.04.2015 trage, dem Antragsgegner der Nachprüfungsantrag aber schon am 01.04.2015 zugestellt worden sei, weshalb die Dokumentation zu beanstanden sei.

Die Antragstellerin beantragte vor der Vergabekammer:

1. Den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht der eingegangenen Angebote unter Außerachtlassung der Alternativpositionen 1.19.170 und 1.19.180 und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten;

2. hilfsweise festzustellen, dass der Antragsteller durch das Vorabinformationsschreiben vom 23.03.2015 in seinen Rechten verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

3. höchst hilfsweise: Die Ausschreibung aufzuheben;

Der Antragsgegner hat im Nachprüfungsverfahren beantragt:

Der Nachprüfungsantrag wird verworfen und zurückgewiesen.

Er führt aus, der Nachprüfungsantrag sei schon gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin die angeblichen Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gerügt habe.

Der Antrag sei jedenfalls aber auch unbegründet. Er, der Antragsgegner, habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, die Übergangskonstruktion wahlweise auszuschreiben, weil die Firma M. S. AG faktisch für die Variante in der Position 1.19.160 eine Monopolstellung innehabe. Somit bestimme die Firma M. S. AG darüber, ob ein Bieter überhaupt bzw. ein wirtschaftlich konkurrenzfähiges Angebot unterbreiten könne, weil sie es in der Hand habe, ihn gar nicht zu beliefern oder ihre Übergangskonstruktion nur zu einem bestimmten Preis zur Verfügung zu stellen. Hätte er also jeweils nur die Position 1.19.160 oder die Position 1.19.170 ausgeschrieben, wäre der Wettbewerb so oder so unzulässig eingeengt gewesen.

Die Kriterien für die Wahl zwischen Grund- und Alternativposition seien ausreichend klar dargestellt worden und grundsätzlich stehe es auch in seinem Beurteilungsspielraum, nach welchen Wertungskriterien er den Zuschlag erteilen wolle.

Auch sei er gar nicht der richtige Antragsgegner, da er im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund tätig geworden sei, der zivilrechtlich auch Vertragspartner werde.

Die Beigeladene hat sich ihm angeschlossen.

Mit Beschluss vom 09.06.2015 hat die Vergabekammer Südbayern entschieden:

1. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Leistungsbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Südbayern neu zu fassen.

2. Der Antragsgegner sowie die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragstellers angefallenen Aufwendungen und Auslagen jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Antragsgegner ist hierbei von der Tragung der Kosten des Verfahrens befreit.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von 4.675,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller wird für erforderlich erklärt.

Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet und führt insbesondere aus, dass die Antragstellerin nicht wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 110 Abs. 3 GWG präkludiert sei. Die Beantwortung der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen Alternativpositionen vergaberechtlich zulässig ausgeschrieben werden können, erfordere juristisches Spezialwissen, welches auch bei einem erfahrenen Bieter nicht vorausgesetzt werden könne.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, insbesondere sei der Freistaat Bayern der richtige Antragsgegner und es habe kein berechtigtes Bedürfnis der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Grundposition sowie Alternativpositionen vorgelegen. Die engen Voraussetzungen, unter denen dies einmal statthaft sei, lägen im konkreten Fall nicht vor. Insbesondere sei das Vorgehen des Antragsgegners nicht geeignet gewesen, eine durch die Monopolstellung der Firma M. S. AG bestehende Einschränkung des Wettbewerbs zu verhindern oder zu reduzieren.

Dem Antragsgegner wurde der Beschluss der Vergabestelle am 24.06.2015 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.07.2015, am 08.07.2015 eingegangen, führt der Antragsgegner sofortige Beschwerde mit folgendem Antrag:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 23.06.2015, Az.: Z3319424-06/15, wird aufgehoben.

2. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 31.03.2015 wird abgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

4. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.

Die Beigeladene tritt ihm mit gleichlautenden Anträgen bei.

Antragsgegner und Beigeladene wiederholen und vertiefen im Beschwerdeverfahren das Vorbringen aus dem Nachprüfungsverfahren. So habe sich die Antragstellerin schon mehrfach an gleichlautenden Ausschreibungen beteiligt, sie sogar auch einmal „gewonnen“. Sie sei nicht nur „ausschreibungs“-, sondern auch „nachprüfungserfahren“. Die Vergabestelle sei an das Vergabehandbuch für Bayern gebunden. Dort sei in Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014 im Bereich Straßenbau vorgesehen, Wahlpositionen auszuschreiben, wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners ausgeführt, eine beide Ausführungsvarianten umfassende Beschreibung werde notwendig so allgemein, dass sie für einen sinnvollen Vertragsvollzug nicht mehr geeignet sei. Der für den Antragsgegner anwesende Prof. Dr. W. erklärte indessen, eine zusammenfassende Beschreibung sei durchaus möglich gewesen, man habe aber den Markt erkunden wollen.

Auch die Antragstellerin hält ihr Vorbringen aufrecht und beantragt:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Sie sieht in der alternativen Ausschreibung die Transparenz des Vergabeverfahrens in Frage gestellt. Bei Ausschreibungsreife müsse sich der Antragsgegner für ein Produkt entscheiden oder eine nicht-produktspezifische Beschreibung der Position vornehmen. Tatsächlich verfolge der Antragsgegner den Zweck, von jedem Bieter beide Varianten mit Preisangaben angeboten zu bekommen. So könne er dann später in Kenntnis der Kalkulation des Unternehmers eine alternative Ausführung nachverhandeln. Das sei bei einem vergleichbaren Bauwerk auch bereits so geschehen.

B) Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet.

I. Der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf, im vorliegenden Vergabeverfahren sei unzulässig eine alternative Ausschreibung durchgeführt worden, ist ihr nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB abgeschnitten. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB muss der Antragsteller ihm erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe rügen. Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). Die Vergabekammer arbeitet auf Seite 18 ihrer Entscheidung zutreffend heraus, dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. In diesem Zusammenhang ist auch unstreitig geblieben, dass die Antragstellerin sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. Die Vergabekammer führt dies zutreffend, insoweit auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.

4.2011, Verg 58/10 ausführlich und korrekt zitierend, aus, vgl. Seite 18/19 des Beschlusses. Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen.

II. Die somit nicht präkludierte Rüge greift auch inhaltlich durch.

1. Der Antragsgegner ist „passivlegitimiert“, d. h. der Antrag richtet sich zu Recht gerade gegen ihn, auch wenn er die anstehende Vergabe im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchführt. Der Senat hat sich hierzu zuletzt im Beschluss vom 09.04.2015, Verg 1/15 geäußert. An der Auffassung des Senats hat sich nichts geändert, sie wird auch nicht durch in der Zwischenzeit ergangene Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte in Frage gestellt.

2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig.

a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10.

Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1 U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, VK2-53/12 IBR 2013, 43.

All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt.

b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvariante anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte.

c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich aufgrund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren.

d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik aufgrund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen.

Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.

3. Die weiteren gerügten Rechtsverstöße bedürfen daher keiner Erörterung.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Den Wert hat der Senat mit 5% der Auftragssumme ermessen, so wie sie sich der Größenordnung nach aus den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin für Grund- und Alternativposition ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

Aktiengesetz - AktG | § 17 Abhängige und herrschende Unternehmen

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

Aktiengesetz - AktG | § 18 Konzern und Konzernunternehmen

(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.

(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 36 Grundsätze für die Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.: die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder
2.: die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder
3.: die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.

(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.

Aktiengesetz - AktG | § 18 Konzern und Konzernunternehmen

Aktiengesetz - AktG | § 19 Wechselseitig beteiligte Unternehmen

(1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die Feststellung, ob einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4.

(2) Gehört einem wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann das eine auf das andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so ist das eine als herrschendes, das andere als abhängiges Unternehmen anzusehen.

(3) Gehört jedem der wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann jedes auf das andere unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig.

(4) § 328 ist auf Unternehmen, die nach Absatz 2 oder 3 herrschende oder abhängige Unternehmen sind, nicht anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.