Oberlandesgericht München Beschluss, 22. Okt. 2015 - Verg 5/15

bei uns veröffentlicht am22.10.2015

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 23.06.2015 (Az.: Z3319424-06/15) wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Dessen Wert wird auf 170.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsgegner beabsichtigt, den Neubau einer über die Bundesautobahn 92 führenden Brücke im Wege eines offenen Verfahrens nach VOB/A zu vergeben. Die Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft unter der Nummer 2015/S033-055403 am 17.02.2015. Die Leistung wird als Gesamtauftrag vergeben; Nebenangebote sind nicht zugelassen.

In Punkt IV. 2.1) der Bekanntmachung wurde als Zuschlagskriterium der „niedrigste Preis“ angegeben. In Punkt 6. der Aufforderung zur Abgabe des Angebots machte der Antragsgegner bekannt, dass die Wertung nach dem Preis vorgenommen werde. Weiter: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen“.

Unter der Position 1.19.160 wurde für die Brücke eine Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Die Position ist so gefasst, dass sie in ihren Voraussetzungen nur von dem Produkt der Firma M. S. AG erfüllt werden kann; dieser Hersteller wurde dort aber nicht genannt.

Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“.

Die Antragstellerin gab fristgemäß ein Angebot ab. Gemäß dem Submissionsprotokoll vom 10.3.2015 lag sie damit auf dem ersten Platz der nach dem Preis vorgenommenen Reihung.

Am 11.3.2015 erstellte die Vergabestelle eine „Bieterreihenfolge (HA) nach Abschluss der rechnerischen Prüfung Wertungssumme (mit günstigsten Grund- und Wahlpositionen)“ (Anlage 10 zum Vergabevermerk). Danach lag nunmehr die Beigeladene auf Platz 1., die Antragstellerin auf Platz 2. der Reihenfolge. Beide hatten auch die Wahlposition mit einem günstigeren Preis als den der Hauptposition angeboten - die Beigeladene günstiger als die Antragstellerin.

Mit Telefax vom 23.03.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 101 a GWB mit, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werden könne, weil ein wirtschaftlicheres Angebot (der Beigeladenen) vorliege.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 25.03.2015 rügte die Antragstellerin die Entscheidung der Vergabestelle.

• Es sei schon unzulässig gewesen, die Übergangskonstruktion alternativ auszuschreiben, da hieran kein berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers bestehe.

• Die Ausschreibung mache auch nicht deutlich, nach welchen Kriterien sich der Auftraggeber entscheide, ob er denn schließlich die Wahl- oder die Grundposition beauftragen wolle.

• Sofern er sich für die Alternativposition entscheide, sei auch nicht hinreichend klar, dass auch deren Preis die Grundlage für die Wertung des Angebotspreises bilde.

Der Antragsgegner kam der Rüge der Antragstellerin nicht nach, woraufhin diese am 31.03.2015 die Vergabekammer Südbayern anrief. Im Nachprüfungsverfahren wiederholte und vertiefte sie ihr Vorbringen. Weiter machte sie geltend, dass

• die Anlage 8 zum Vergabevermerk, welche die Begründung der Wahlposition enthalte, das Datum 02.04.2015 trage, dem Antragsgegner der Nachprüfungsantrag aber schon am 01.04.2015 zugestellt worden sei, weshalb die Dokumentation zu beanstanden sei.

Die Antragstellerin beantragte vor der Vergabekammer:

1. Den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht der eingegangenen Angebote unter Außerachtlassung der Alternativpositionen 1.19.170 und 1.19.180 und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten;

2. hilfsweise festzustellen, dass der Antragsteller durch das Vorabinformationsschreiben vom 23.03.2015 in seinen Rechten verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

3. höchst hilfsweise: Die Ausschreibung aufzuheben;

Der Antragsgegner hat im Nachprüfungsverfahren beantragt:

Der Nachprüfungsantrag wird verworfen und zurückgewiesen.

Er führt aus, der Nachprüfungsantrag sei schon gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin die angeblichen Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gerügt habe.

Der Antrag sei jedenfalls aber auch unbegründet. Er, der Antragsgegner, habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, die Übergangskonstruktion wahlweise auszuschreiben, weil die Firma M. S. AG faktisch für die Variante in der Position 1.19.160 eine Monopolstellung innehabe. Somit bestimme die Firma M. S. AG darüber, ob ein Bieter überhaupt bzw. ein wirtschaftlich konkurrenzfähiges Angebot unterbreiten könne, weil sie es in der Hand habe, ihn gar nicht zu beliefern oder ihre Übergangskonstruktion nur zu einem bestimmten Preis zur Verfügung zu stellen. Hätte er also jeweils nur die Position 1.19.160 oder die Position 1.19.170 ausgeschrieben, wäre der Wettbewerb so oder so unzulässig eingeengt gewesen.

Die Kriterien für die Wahl zwischen Grund- und Alternativposition seien ausreichend klar dargestellt worden und grundsätzlich stehe es auch in seinem Beurteilungsspielraum, nach welchen Wertungskriterien er den Zuschlag erteilen wolle.

Auch sei er gar nicht der richtige Antragsgegner, da er im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund tätig geworden sei, der zivilrechtlich auch Vertragspartner werde.

Die Beigeladene hat sich ihm angeschlossen.

Mit Beschluss vom 09.06.2015 hat die Vergabekammer Südbayern entschieden:

1. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Leistungsbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Südbayern neu zu fassen.

2. Der Antragsgegner sowie die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragstellers angefallenen Aufwendungen und Auslagen jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Antragsgegner ist hierbei von der Tragung der Kosten des Verfahrens befreit.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von 4.675,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller wird für erforderlich erklärt.

Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet und führt insbesondere aus, dass die Antragstellerin nicht wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 110 Abs. 3 GWG präkludiert sei. Die Beantwortung der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen Alternativpositionen vergaberechtlich zulässig ausgeschrieben werden können, erfordere juristisches Spezialwissen, welches auch bei einem erfahrenen Bieter nicht vorausgesetzt werden könne.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, insbesondere sei der Freistaat Bayern der richtige Antragsgegner und es habe kein berechtigtes Bedürfnis der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Grundposition sowie Alternativpositionen vorgelegen. Die engen Voraussetzungen, unter denen dies einmal statthaft sei, lägen im konkreten Fall nicht vor. Insbesondere sei das Vorgehen des Antragsgegners nicht geeignet gewesen, eine durch die Monopolstellung der Firma M. S. AG bestehende Einschränkung des Wettbewerbs zu verhindern oder zu reduzieren.

Dem Antragsgegner wurde der Beschluss der Vergabestelle am 24.06.2015 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.07.2015, am 08.07.2015 eingegangen, führt der Antragsgegner sofortige Beschwerde mit folgendem Antrag:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 23.06.2015, Az.: Z3319424-06/15, wird aufgehoben.

2. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 31.03.2015 wird abgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

4. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.

Die Beigeladene tritt ihm mit gleichlautenden Anträgen bei.

Antragsgegner und Beigeladene wiederholen und vertiefen im Beschwerdeverfahren das Vorbringen aus dem Nachprüfungsverfahren. So habe sich die Antragstellerin schon mehrfach an gleichlautenden Ausschreibungen beteiligt, sie sogar auch einmal „gewonnen“. Sie sei nicht nur „ausschreibungs“-, sondern auch „nachprüfungserfahren“. Die Vergabestelle sei an das Vergabehandbuch für Bayern gebunden. Dort sei in Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014 im Bereich Straßenbau vorgesehen, Wahlpositionen auszuschreiben, wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners ausgeführt, eine beide Ausführungsvarianten umfassende Beschreibung werde notwendig so allgemein, dass sie für einen sinnvollen Vertragsvollzug nicht mehr geeignet sei. Der für den Antragsgegner anwesende Prof. Dr. W. erklärte indessen, eine zusammenfassende Beschreibung sei durchaus möglich gewesen, man habe aber den Markt erkunden wollen.

Auch die Antragstellerin hält ihr Vorbringen aufrecht und beantragt:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Sie sieht in der alternativen Ausschreibung die Transparenz des Vergabeverfahrens in Frage gestellt. Bei Ausschreibungsreife müsse sich der Antragsgegner für ein Produkt entscheiden oder eine nicht-produktspezifische Beschreibung der Position vornehmen. Tatsächlich verfolge der Antragsgegner den Zweck, von jedem Bieter beide Varianten mit Preisangaben angeboten zu bekommen. So könne er dann später in Kenntnis der Kalkulation des Unternehmers eine alternative Ausführung nachverhandeln. Das sei bei einem vergleichbaren Bauwerk auch bereits so geschehen.

B) Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet.

I. Der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf, im vorliegenden Vergabeverfahren sei unzulässig eine alternative Ausschreibung durchgeführt worden, ist ihr nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB abgeschnitten. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB muss der Antragsteller ihm erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe rügen. Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). Die Vergabekammer arbeitet auf Seite 18 ihrer Entscheidung zutreffend heraus, dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. In diesem Zusammenhang ist auch unstreitig geblieben, dass die Antragstellerin sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. Die Vergabekammer führt dies zutreffend, insoweit auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.

4.2011, Verg 58/10 ausführlich und korrekt zitierend, aus, vgl. Seite 18/19 des Beschlusses. Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen.

II. Die somit nicht präkludierte Rüge greift auch inhaltlich durch.

1. Der Antragsgegner ist „passivlegitimiert“, d. h. der Antrag richtet sich zu Recht gerade gegen ihn, auch wenn er die anstehende Vergabe im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchführt. Der Senat hat sich hierzu zuletzt im Beschluss vom 09.04.2015, Verg 1/15 geäußert. An der Auffassung des Senats hat sich nichts geändert, sie wird auch nicht durch in der Zwischenzeit ergangene Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte in Frage gestellt.

2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig.

a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10.

Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1 U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, VK2-53/12 IBR 2013, 43.

All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt.

b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvariante anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte.

c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich aufgrund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren.

d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik aufgrund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen.

Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.

3. Die weiteren gerügten Rechtsverstöße bedürfen daher keiner Erörterung.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Den Wert hat der Senat mit 5% der Auftragssumme ermessen, so wie sie sich der Größenordnung nach aus den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin für Grund- und Alternativposition ergibt.

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(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Tenor

I.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Be- schluss der Vergabekammer Südbayern vom 2.1.2015 (AZ: Z3 319447-11/14) aufgehoben.

II.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren H.-Al.A9 Nürnberg-München, Seitenstreifenfreigabe AD H.-A., Bauabschnitt II-2 Fahrbahn A (Vergabenummer 14-DSM-19)H.-Al. in dem erforderlichen Umfang aufzuheben und bei fortbestehender Vergabeabsicht die Leistung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zur Losaufteilung neu auszuschreiben.

III.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird verworfen.

IV.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin einschließlich der Kosten des Nachprüfungsverfahrens.

V.

Es wird festgestellt, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin notwendig war.

Gründe

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, welches sich auf die Errichtung von Lärmschutzwänden spezialisiert hat. Der Antragsgegner führt mit seiner Autobahndirektion Südbayern im Auftrag des Bundes Straßenbaumaßnahmen an Bundesstraßen und Bundesautobahnen durch. Die Antragstellerin verfolgt das Ziel, den Antragsgegner bei der beabsichtigten Vergabe einer Baumaßnahme an einer Bundesautobahn zur Bildung eines Fachloses anzuhalten.

Der Antragsgegner hat seinerseits Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer erhoben mit dem Ziel, dass der Antrag der Antragstellerin nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abgewiesen bzw. verworfen werden möge.

A.

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe von Bauarbeiten an der A 9, NürnbergMünchen und hat dies im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOB/A angekündigt.

Auftragsgegenstand ist gemäß Nr. II.1.5 der Bekanntmachung die H.-Al.Erneuerung der Fahrbahndecke und temporären Seitenstreifenfreigabe, Fahrbahn A: Erd- und Deckenbauarbeiten für Fahrbahninstandsetzung; Oberbauarbeiten in Asphalt, Erdbauarbeiten, Entwässerungsarbeiten; Brückenbauarbeiten, Lärmschutzwandarbeiten, passive SchutzeinrichtungenH.-Al.. Die Vergabe soll einheitlich, also nicht in Fachlose aufgeteilt, erfolgen.

Mit Schreiben vom 24.10.2014 rügte die Antragstellerin die Vergabekonzeption gegenüber dem Antragsgegner, welcher dieser Rüge gemäß Schreiben vom 27.10.2014 nicht abhalf. Mit Schriftsatz vom 10.11.2014 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Südbayern die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit den Anträgen,

1. den Antragsgegner zu verpflichten, das streitgegenständliche Vergabeverfahren in dem erforderlichen Umfang aufzuheben und die Leistung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in Fachlosen neu auszuschreiben,

2. umfassende Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren,

3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, der Antragsgegner verstoße mit der geplanten Art der Ausschreibung gegen das Gebot des § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB, wonach regelmäßig eine Aufteilung in Fachlose erfolgen müsse. Zum einen habe sich für Lärmschutzwandarbeiten ein sachlich eigenständiger und abzugrenzender Angebotsmarkt entwickelt, zum anderen lägen keine Gründe technischer oder wirtschaftlicher Art vor, welche die Gesamtvergabe im konkreten Fall erforderlich machten. Für Einzelheiten des Vortrags wird auf den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.01.2015 und die dort eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 21.11.2014 nahm der Antragsgegner zum Nachprüfungsantrag mit folgenden Anträgen Stellung:

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 10.11.2014 wird als unzulässig verworfen.

2. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 10.11.2014 wird als unbegründet zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.

Der Antragsgegner hält den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für unzulässig und unbegründet.

Zur Unzulässigkeit meint er, öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 109 GWB sei hier der Bund, da der Antragsgegner bzw. dessen Behörden ausdrücklich in Stellvertretung für den auch zivilrechtlich aus den noch abzuschließenden Verträgen berechtigten und verpflichteten Bund handele.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin sei aber auch auf jeden Fall unbegründet, da im konkreten Fall wirtschaftliche Gründe das Absehen von einer Fachlosbildung erforderten. Mit der geplanten Baumaßnahme werde die Autobahn A 9 auf einer Länge von 17 km von Grund auf und umfassend erneuert. Der für diese Arbeiten zur Verfügung stehende Zeitraum sei mit ca. 5,5 Monaten äußerst knapp bemessen, weil witterungsabhängige Arbeiten durchzuführen seien und diese nicht im Herbst oder gar Winter ausgeführt werden könnten. Die Anforderungen an Projektvorbereitung und -steuerung während der Bauphase seien extrem anspruchsvoll. Insbesondere komme es immer wieder zu technischen Schnittstellen der anderen Fachgewer-ke mit der Lärmschutzwand P. So seien besondere technische und zeitliche Abstimmungen mit Erdbauer, Brückenbauer und Straßenbauer erforderlich. Ein zusätzlicher

Vertragspartner für die Errichtung der Lärmschutzwände mache die Koordinierung so schwierig, dass deswegen eine Einhaltung der Bauzeit gefährdet sei. Für Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz vom 21.11.2014 verwiesen.

Die Beteiligten haben das gegnerische Vorbringen wechselseitig zurückgewiesen und mit weiteren Schriftsätzen vertieft.

II.

Mit Beschluss vom 02.01.2015 wies die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück.

1. Der Antrag sei zulässig, insbesondere sei die Frage, wer der richtige Antragsgegner ist, nicht eine Frage der Zulässigkeit, sondern eine der Begründetheit.

2. Der Nachprüfungsantrag sei indessen unbegründet, obwohl der Antragsgegner passivlegitimiert sei, weil hier ausnahmsweise eine Gesamtvergabe zulässig sei. Die Vergabekammer setzt sich dabei zunächst mit Sinn und Zweck des § 97 Abs. 3 GWB auseinander und ebenso mit dessen historischer Entwicklung. Sodann führt die Vergabekammer weiter aus, für die Bildung von Fachlosen spreche, dass

- innerhalb der geplanten Baumaßnahmen die PWC-Anlage P. Feld liege, welche eine Nutzung zu baubetrieblichen Zwecken ermögliche und damit die Situation des Bauens unter starkem Verkehr entschärfe,

- die Lärmschutzwand in 12 aufeinanderfolgenden Abschnitten zu erstellen sei und diese sämtlich am Beginn der Streckenbaustelle lägen,

- die technischen Schnittstellen der Fachgewerke mit der der übrigen Fachgewerke mit der Lärmschutzwand nicht über den durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad bei der Erstellung einer Lärmschutzanlage hinausgingen und dies selbst im Bereich der Brücke, d. h. der Überquerung der Staatsstraße St ... gelte. Hier könnten nämlich zunächst alle Gewerke den Bereich des Brückenbauwerks aussparen und nach Fertigstellung des Brückenbauwerks den Lückenschluss herstellen. Insbesondere seien auch für die Baumaßnahme keine strengen Lärmschutzauflagen vorgesehen (wie in dem Sachverhalt, über welchen das OLG Düsseldorf am 25.11.2009 zu entscheiden hatte, Az.: VII-Verg 17/09).

Für die einheitliche Vergabe spreche aber

- die extreme Komplexität der Gesamtsituation bei

- sehr engem Zeitrahmen und

- rollendem Verkehr.

Die Einschätzung der Behörde des Antragsgegners, der enge Zeitrahmen könne nur eingehalten werden, wenn man eine Projektstruktur mit wenigen Hierarchieebenen, wenigen Entscheidungsebenen, Konzentration der Schnittstellensteuerung bei einem Generalunternehmer mit höchstmöglicher Flexibilität beim Einsatz der Geräte und von Personal bei schneller Reaktionsmöglichkeit auf Störungen schaffe, sei nachvollziehbar und hinzunehmen.

Zwar werde nicht verkannt, dass Erleichterungen bei der Koordinierung nicht per se geeignet seien, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Dabei habe man berücksichtigt, dass der Antragsgegner ausweislich der bisherigen Planung erkennbar in der Lage sei, die gesamten Steuerungs- und Koordinierungsaufgaben selbst vorzunehmen, was ihm gesetzlich ohnehin obliege.

Der der Vergabestelle eröffnete H.-Al.ErmessensspielraumH.-Al. sei bei alldem letztlich nicht überschritten.

B.

I.

Mit sofortiger Beschwerde vom 19.01.2015 beantragt die Antragstellerin den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.01.2015 aufzuheben,

II.

den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren H.-Al.A 9 N.-M.; Seitenstreifenfreigabe AD H.-A., Bauabschnitt II-2 Fahrbahn A (Vergabenummer: 14-DSM-19) H.-Al. in dem erforderlichen Umfang aufzuheben und die Leistung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats in Fachlosen neu auszuschreiben,

III.

dem Antragsgegner und Beschwerdegegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

IV.

festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

Zur Begründung wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihre Ausführungen im Nachprüfungsverfahren.

Mit Schriftsatz vom 03.02.2015 beantragt der Antragsgegner:

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 19.01.2015 wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Auch der Antragsgegner wiederholt und vertieft, was er bereits im Nachprüfungsverfahren ausgeführt hat. Ergänzend stellt er klar, dass wirtschaftliche Vorteile nicht durch das Absehen der Bildung von Fachlosen selbst zu erwarten seien, im Gegenteil rechne man damit, dass eine einheitliche Auftragsvergabe zunächst teurer sein würde (Schriftsatz vom 03.02.2015, Seite 7). Allerdings würde die strikte Zeitbindung dazu führen, dass im konkreten Fall die jeweiligen Bieter große Risikoaufschläge machen müssten, um allen möglichen Störfällen begegnen zu können, so dass dann doch wiederum die Summe der einzelnen Angebote höher zu erwarten sei, als Angebote für eine Gesamtvergabe (Sitzungsniederschrift vom 26.02.2015, Seite 2).

Weiter hat der Antragsgegner klargestellt, dass nicht schon durch die losweise Vergabe an sich eine Bauzeitverzögerung eintreten werde, sondern dies nur im Zusammenhang mit den zu erwartenden Störungen der Fall sei (Schriftsatz vom 25.02.2015, Seite 5 sowie die Erläuterungen im Termin, Sitzungsniederschrift vom 26.2.2015, ab Seite 2).

Solche Störungen erwarte man nach einer Auswertung der Abläufe vorangehender vergleichbarer Vorhaben aus folgenden Bereichen:

- Witterung

- Baugrundverhältnisse bei schlecht dokumentiertem Bestand aus den 30er und 70er Jahren

- Nicht funktionierende Entwässerung

- Unklare Verhältnisse, insbesondere im Bereich von Brückenbauwerken

Eine Verzögerung betreffe immer gleich 2 - 3 Gewerke. Die Störungsbeseitigung dauere im Schnitt bis zu 3 Tagen und daraus ergäbe sich die Befürchtung einer Verzögerung um maximal einen Monat. Diese Verzögerung müsse möglichst auf Null begrenzt werden, um mit der Aufbringung des Dünnschichtbelags, welcher an Temperaturverhältnisse gebunden sei, noch innerhalb des Jahres 2016 die Baustelle abschließen zu können.

Sollte es notwendig werden, die Baustelle über den Winter zu sichern, um sie dann im nächsten Jahr abschließen zu können, ergäben sich hieraus zu befürchtende Mehrkosten in Höhe von über 1,5 Millionen Euro (für Einzelheiten vergleiche Sitzungsniederschrift vom 26.02.2015, Seite 3).

Auch wenn unterschiedliche Bautrupps die verschiedenen Arbeiten ausführten -Straßenbauarbeiten einerseits, Arbeiten an der Lärmschutzwand andererseits, sei doch bei einer einheitlichen Vergabe gewährleistet, dass ein Bauleiter vor Ort für alle Fachgewerke ansprechbar sei.

Die Antragstellerin tritt dem mit Schriftsatz vom 11.3.2015 entgegen.

II.

Der Antragsgegner führt seinerseits sofortige Beschwerde mit folgenden Anträgen:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.01.2015 (Az.: Z3319447-11/14) wird aufgehoben, soweit der Nachprüfungsantrag als zulässig angesehen und der Antragsgegner als passivlegitimiert angesehen worden ist.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Die Sache wird gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

1. Der Antragsgegner meint, er sei durch die Entscheidung der Vergabekammer formell beschwert, weil er im dortigen Verfahren die Verwerfung des Nachprüfungsantrags als unzulässig beantragt, die Vergabekammer jedoch den Antrag als unbegründet zurückgewiesen habe. Er hält sich auch für materiell beschwert, weil er durch die Entscheidung der Vergabekammer als Auftraggeber im Sinne von § 109 GWB angesehen worden sei. In der Sache selbst berufe sich die Vergabekammer zu Unrecht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014, Az.: X ZB 18/13 (im weiteren alle Entscheidungen zitiert nach JURIS). Diese Entscheidung sei inhaltlich falsch und in der Begründung unzulänglich, was näher ausgeführt wird (Schriftsatz vom 21.01.2015, S. 8 ff.).

Die Antragstellerin tritt dem inhaltlich und mit folgendem Antrag gemäß Schriftsatz vom 28.01.2015 entgegen:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

III.

Mit Beschluss vom 28.01.2015 hat der Senat auf Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über diese verlängert.

C.

Sofortige Beschwerde der Antragstellerin

I.

Zu Recht betreibt die Antragstellerin das Verfahren gegen den Antragsgegner und nicht gegen den von diesem vertretenen Bund. Die Bundesländer führen im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Ausschreibung in eigener Verantwortung durch (Prinzip des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen), weswegen sich auch der Nachprüfungsantrag gegen das Land zu richten hat. Dieser verwaltungs- und verfassungsrechtliche Ansatz erschien dem Senat in der Vergangenheit nicht überzeugend. Mit der Entscheidung vom 31.05.2012, Verg 4/12 hat der Senat - freilich in nicht tragenden Erwägungen - zum Ausdruck gebracht, dass er es für vorzugswürdig hält, die Frage der Auftraggebereigenschaft entsprechend den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen zu beantworten. Der Bundesgerichtshof hat sich jedoch mit Beschluss vom 20.03.2004, Az.: X ZB 18/13 den Oberlandesgerichten angeschlossen, welche bereits seit Jahren dem Prinzip des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen den Vorrang gegeben haben, vgl. OLG Brandenburg vom 19.02.2008, Verg W 22/07; OLG Düsseldorf vom 14.09.2009, VII - Verg 20/09 und vom 25.11.2009, VII - Verg 27/09; OLG Koblenz vom 10.06.2010, I Verg 3/10 und schließlich OLG Celle vom 06.06.2011, XIII Verg 2/11. Bei dieser Sachlage kommt eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB nicht in Betracht.

II.

Die beabsichtigte einheitliche Vergabe des gesamten Auftrags verstößt gegen das in § 97 Abs. 3 GWB enthaltene Gebot, Fachlose zu bilden, wenn nicht wirtschaftliche oder technische Gründe entgegenstehen.

1. Seit ihrer Neufassung im Jahr 2009 räumt die Norm der Vergabestelle nicht mehr ein Ermessen ein, vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes. Der Senat tritt daher dem OLG Düsseldorf bei, wonach H.-Al.die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers ... eingehalten sind, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, schließlich solche Gründe auch tatsächlich vorhanden (festgestellt und nachgewiesen) sind OLG Düsseldorf vom 01.08.2012, Verg 10/12.

2. Die Arbeiten in Zusammenhang mit der Errichtung einer Lärmschutzwand sind geeignet, ein Fachlos zu bilden, weil sie ausreichend abgrenzbar sind. Es hat sich hierfür ein Markt gebildet, auf dem Anbieter solche Arbeiten als eigenständigen Auftrag übernehmen und gleichzeitig sind diese Arbeiten nicht untrennbar mit an deren verflochten, vgl. OLG Düsseldorf vom 11.07.2007, VII - Verg 10/07, Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 4 Rn. 14. Die von dem Antragsgegner vorgelegten Ablaufpläne belegen dies auch im konkreten Fall und die Beteiligten stimmen in dieser Frage überein.

3. Die Frage, ob gemäß § 97 Abs. 3 GWB Fachlose zu bilden sind, ist für jedes in Betracht kommende Fachgewerk getrennt zu beantworten. Das bedeutet zum einen, dass die H.-Al.wirtschaftlichen oder technischen GründeH.-Al., welche die Norm verlangt, sich auf das jeweilige Fachgewerk beziehen müssen, welches für eine getrennte Losvergabe in Betracht kommt und globale, also das gesamte Vorhaben betreffende Überlegungen nur dann berücksichtigt werden können, wenn sie auch und gerade das jeweilige Fachgewerk erfassen. Andererseits ist damit auch klar, dass die Entscheidung über die Bildung eines Fachloses für ein bestimmtes Fachgewerk keine Aussage darüber trifft, ob auch für andere Fachgewerke Fachlose zu bilden sind, oder ob der H.-Al.RestH.-Al. des geplanten Projekts einheitlich vergeben werden kann.

4. Der Antragsgegner hat nicht ausreichend dargelegt, dass wirtschaftliche (technische werden gar nicht explizit angeführt) Gründe gegen die Bildung eines Fachloses für die Lärmschutzwandarbeiten sprechen.

a) Der Antragsgegner räumt im Schriftsatz vom 3.2.2015, dort S. 7, selbst ein, dass eine Vergabe nach Fachlosen aller Wahrscheinlichkeit nach in der Summe günstiger wäre als eine Gesamtvergabe. Erst im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde ohne nähere Darlegung und Angabe von konkreten Mehrkosten behauptet, bei einem unter extremen Termindruck stehenden Bauvorhaben müsse man dann doch damit rechnen, dass die Anbieter für die jeweiligen Fachlose so hohe Sicherheitsmargen einplanten, dass die Gesamtvergabe dann doch wiederum billiger werden würde. Dieser von der Antragstellerin bestrittene Vortrag wurde in keiner Weise substantiiert und unter Beweis gestellt; er ist daher unbeachtlich

b) Dementsprechend stützt sich der Antragsgegner nun vor allem darauf, dass die Baustelle aus den verschiedenen genannten Gründen besonders störungsanfällig sei, schon relativ geringe Bauzeitverlängerungen zu der Notwendigkeit führten, das Vorhaben bis in das Folgejahr hinein zu betreiben und dadurch Mehrkosten in der Größenordnung von über 1,5 Millionen drohten. Dies ist grundsätzlich ein nachvollziehbarer und zu berücksichtigender Ansatz,

a) welcher jedoch im konkreten Fall vom Antragsgegner nicht ausreichend tatsächlich begründet werden konnte.

(1) Bauzeitverzögerungen, welche zu wirtschaftlichen Nachteilen führen, können es rechtfertigen, von einer Vergabe nach Fachlosen abzusehen; hierfür mag im Einzelfall auch schon einmal der Wegfall einer Koordinierungsebene ausreichen. Das heißt aber nicht, dass immer schon bei Wegfall einer Koordinierungsebene relevante wirtschaftliche Gründe gegeben sind, weil sonst das gesetzgeberische Gebot - welches den Schutz mittelständischer Unternehmen bezweckt - ausgehöhlt werden würde. Es müssen also Gründe vorliegen, welche über solche Schwierigkeiten hinausgehen, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind. H.-Al.An sich plausible Gründe, wie etwa die Entlastung des Auftraggebers von der Koordinierung, der Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen sind damit nicht geeignet, einen Ausnahmefall zu begründen. § 4 Nr. 2 u. 3 VOB/A würden leerlaufen, wenn zur Begründung einer Gesamtvergabe die Benennung solcher Schwierigkeiten ausreichte, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind.H.-Al. OLG Düsseldorf vom 11.07.2007, VII -Verg 10/07, vgl. auch Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 14 Rn. 18; Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, § 4 Rn. 16, Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 4 Rn. 41, Kus in Kulartz/Kus/Portz, § 97 GWB, Rn. 91.

(2) Der Antragsgegner beruft sich hier auf die extreme Komplexität, die Notwendigkeit bei rollendem Verkehr zu bauen und einen engen Zeitrahmen einzuhalten. Aus diesen Gründen sei im Hinblick auf die zu erwartenden Störungen des Bauablaufs die Konzentration auf einen einheitlichen Ansprechpartner geboten. Insbesondere anlässlich der Diskussion im Termin zur mündlichen Verhandlung konnte sich auch der Senat davon überzeugen, welche enormen Anforderungen die geplante Baumaßnahme hinsichtlich Planung und Projektsteuerung sowie Bauleitung stellt. Jedoch: Die einheitliche Vergabe an sich macht das Vorhaben nicht weniger komplex, wie der Antragsgegner selbst im Termin zur mündlichen Verhandlung eingeräumt hat.

Synergieeffekte bei ungestörtem Bauverlauf behauptet der Antragsgegner selbst nicht. Solche Effekte können zum Beispiel dadurch entstehen, dass in ein Fachgewerk Arbeiten fallen, welche problemlos auch von Auftragnehmern anderer Fachgewerke ausgeführt werden können oder daraus resultieren mögen, dass sich bei beengten Verhältnissen mehrere Auftragnehmer gegenseitig in die Quere kommen (wie bei OLG Düsseldorf vom 11.07.2007, VII - Verg 10/07). Auch andere Gründe, zum Beispiel das H.-Al.MäandernH.-Al. von Lärmschutzwänden (wie bei OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, VII - Verg 27/09), besondere Behinderungen durch die Lage der Baustelle mitten in einer Wohnbebauung und/oder behördlich angeordnete Auflagen zum Lärmschutz (wie bei OLG Düsseldorf vom 11.07.2007, VII - Verg 10/07) sind nicht zu erkennen. Dies alles hat bereits die Vergabekammer insoweit zutreffend ausgeführt, vgl. Seite 15 des Beschlusses vom 02.01.2015.

In Hinblick auf die erwarteten Störungen hat der Antragsgegner zunächst eine abstrakte Berechnung aufgestellt und ausgeführt, dass mit 10 Störungen zu rechnen sei, welche jeweils zu 2 - 3 Tagen Verzögerung führen könnten, mehrere Fachlose beträfen und in ihrer Gesamtheit nur dadurch aufgefangen werden könnten, dass bei einer einheitlichen Vergabe ein zentraler Ansprechpartner gegeben sei. Die dieser Prognose zugrundeliegenden Erwartungen mögen so zutreffen, jedoch beziehen sie sich stets nur auf die gesamte Baustelle mit ihrer Vielzahl von ineinander verflochtenen Fachgewerken, jedoch nicht auf die hier zur Diskussion stehenden Lärmschutzwandarbeiten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung ließ der Antragsgegner ausführen, in dem Bereich, in dem die Lärmschutzwand errichtet werden müsse (1,2 km von 17 km) sei zum einen mit H.-Al.DammbrüchenH.-Al. nach Abbrucharbeiten zu rechnen, zum anderen damit, dass im Bereich der beiden Brückenbauwerke Baugruben H.-Al.absaufenH.-Al. könnten und langwierig wieder aufgefüllt werden müssten. Nun ist aber die Zahl der Brückenbauwerke mit 2 äußerst gering und es verläuft auch nicht der gesamte relevante Abschnitt, sondern nur ein Teil davon entlang oder zwischen (Erd-)Dämmen.

Auch für den Fall der gestörten Baustelle ist nicht erkennbar, dass die einheitliche Vergabe hier einen nennenswerten Vorteil erbringt. Selbst ein Generalunternehmer beschäftigt für die jeweiligen Fachgewerke entweder Subunternehmer oder hat innerhalb eines großen Unternehmens auf bestimmte Arbeiten spezialisierte Bautrupps, welche er koordinieren muss, insbesondere auch im Hinblick auf den Einsatz an anderen Baustellen. Dies gilt nicht nur für das Personal, sondern auch für die erforderlichen Maschinen. Auch wenn die Grundfahrzeuge dieselben sein mögen wie für andere Arbeiten, so sind doch jeweils unterschiedliche Vorsätze für Bagger und Raupenfahrzeuge erforderlich, je nachdem, ob z. B. Erdbewegungen durchgeführt werden oder Rammrohre gesetzt werden. Einziger verbleibender Vorteil einer Gesamtvergabe wäre also, dass die ausführenden Unternehmen von einem internen Bauleiter des Generalunternehmers koordiniert werden könnten. An dem sachlichen Aufwand und den Anforderungen an personelle Ressourcen ändert das aber nichts.

Insgesamt orientieren sich die Ausführungen des Antragsgegners zum Vorteil des Wegfalls einer Koordinierungsebene damit nicht - wie erforderlich - an den besonderen Bedingungen des konkreten Bauvorhabens, insbesondere des konkreten Fachloses, sondern erschöpfen sich in allgemeinen Erwägungen, die als solche nachvollziehbar, aber angesichts des klaren Gesetzeswortlautes nicht ausreichend sind.

c) Damit kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang für den Antragsgegner bei einer eintretenden zeitlichen Verzögerung und Erstreckung in das Folgejahr hinein wirtschaftliche Nachteile (die freilich auf der Hand liegen) entstehen können.

d) Auch die Frage, ob es einem Auftraggeber freigestellt ist, die Bauzeit so eng zu definieren, dass alleine schon dadurch hohe Komplexität entsteht, braucht hier nicht abschließend beantwortet zu werden (wobei dem Senat die Überlegungen des Antragsgegners in diesem Zusammenhang absolut nachvollziehbar und gerechtfertigt erscheinen).

D.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist unzulässig, jedenfalls unbegründet.

I.

Sie ist schon unzulässig, weil der Antragsgegner durch die angefochtene Entscheidung nicht beschwert ist. Die Vergabekammer hat die Frage, gegen wen sich der Nachprüfungsantrag zu richten hatte, zutreffend als eine solche der Begründetheit eingeordnet, sie dann - ohne dass es darauf angekommen wäre - zulasten des Antragsgegners beantwortet und dann aus anderen Gründen den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Im Zivilprozess werden unzulässige Rechtsbehelfe H.-Al.verworfenH.-Al., zulässige, aber unbegründete H.-Al.zurückgewiesenH.-Al.. Die sprachliche Differenzierung folgt einem sachlichen Gebot: Das Prozessurteil reicht in seiner Bindungswirkung weniger weit als die Rechtskraft eines Sachurteils. Im Nachprüfungsverfahren und anschließenden Beschwerdeverfahren gilt dies nicht. Selbst wenn man die zivilprozessualen Grundsätze übertragen wollte, ergäbe sich hieraus aber keine Beschwer des Antragsgegners. Dem Beklagten im Zivilprozess ist es ja günstiger, wenn die gegen ihn gerichtete Klage als unbegründet und damit rechtskräftig abgewiesen wird, als wenn nur ein Prozessurteil zu seinen Gunsten ergeht.

II.

Jedenfalls ist die sofortige Beschwerde unbegründet, vgl. oben, C) I.

E.

Die Kostenentscheidung erging entsprechend § 91 ZPO, § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 GWB.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.