Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 31. Aug. 2016 - I-18 U 217/07

Tatbestand

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Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

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Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

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Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

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Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

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Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

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Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

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Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

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Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

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Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

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Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

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Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

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Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

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Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

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Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

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1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

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a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

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b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

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Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

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Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

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2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

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a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

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aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

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Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

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Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

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bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

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cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

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Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

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b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

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c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

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Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

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Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

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aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

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Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

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Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

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bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

40

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

41

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

42

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

43

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

44

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

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3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

46

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

47

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

48

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

49

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

50

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -

Tatbestand:

Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

A. Zahlungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.

1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.

1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.

Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine in Gibraltar ansässige Anbieterin von Sportwetten, macht gegen die Stadt P. (Beklagte zu 1) sowie gegen den Freistaat Bayern (Beklagter zu 2) aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung europäischen Rechts geltend.

2

Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis der gibraltarischen Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten. Die von ihr unter anderem in Bayern angebotenen Wetten vertrieb sie - neben ihrer Präsenz im Internet - auch über Wettbüros , welche von selbständigen Geschäftsbesorgern geführt wurden. Ein solcher Geschäftsbesorger (im Folgenden: Zedent) betrieb im Gebiet der Beklag- ten zu 1 ein Wettbüro und trat der Klägerin später seine Schadensersatzansprüche ab.

3

Mit Verfügung vom 21. April 2005 untersagte die Beklagte zu 1 dem Zedenten die Vermittlung von Sportwetten und ordnete die sofortige Vollziehung ihres Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 4 VwGO an. Sie stützte sich auf die Generalklausel des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 3, 5 Abs. 2 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (gültig vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2007) und führte an, dem Zedenten fehle die notwendige staatliche Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten.

4

Auf den gegen diese Verfügung gerichteten Widerspruch des Zedenten hob die Beklagte zu 1 zwar die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf, half dem Rechtsmittel jedoch im Übrigen nicht ab und legte den Vorgang der Regierung von N. als zuständiger Widerspruchsbehörde vor. Mit Bescheid vom 9. Juni 2006 wies die Regierung von Niederbayern den Widerspruch des Zedenten gegen die Untersagungsverfügung zurück und ordnete deren sofortige Vollziehung wieder an.

5

Der Zedent erhob daraufhin Klage gegen die Verfügung der Beklagten zu 1 vor dem Verwaltungsgericht R. und stellte den Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 22. August 2006 wies das Verwaltungsgericht diesen Antrag zurück. Zum 1. Oktober 2006 stellte der Zedent die Vermittlung von Sportwetten der Klägerin ein. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2006 wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde des Zedenten gegen die Abweisung seines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zurück.

6

Die Klägerin sieht in dem Erlass der behördlichen Untersagungsverfügung , den im Folgenden ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sowie in der Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung der Vorschriften des Staatsvertrags jeweils qualifizierte Verstöße gegen das Recht der Europäischen Union. Sie hat von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung von zunächst 30.000 € als Ersatz eigenen Schadens und solchen des Zedenten im Jahr 2006 verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageforderung um 120.000 € (Schadensersatz für 2007) erhöht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin Schadensersatz weder nach den Grundsätzen des gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs noch aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus enteignungsgleichem Eingriff verlangen.

9

Im Hinblick auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hat sich das Berufungsgericht die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht, die Beklagten hätten zwar objektiv die europarechtlich gewährleistete Dienstleis- tungsfreiheit der Klägerin und des Zedenten verletzt. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, nach Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 genüge das in den deutschen Ländern bestehende Sportwettenmonopol nicht der für einen gerechtfertigten Eingriff in die europäische Dienstleistungsfreiheit erforderlichen Kohärenz, da Pferdewetten und bestimmte andere Glückspiele (z.B. Automatenspiele) der Gewerbefreiheit unterlägen, obgleich sie ein höheres Suchtpotential beinhalteten, als die dem Monopol unterfallenden Sportwetten. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle jedoch an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht. Bis zu den Urteilen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 sei die Rechtsfrage, ob das Sportwettenmonopol gegen europäisches Recht verstoße, nicht in dem Maße geklärt gewesen, als dass die Maßnahmen der Beklagten als offenkundige Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen gewesen seien.

10

Auch durch das das bayerische Sportwettenmonopol betreffende Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 sei der Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Beklagten nicht entfallen oder auf Null reduziert worden. Weder habe das Bundesverfassungsgericht darin ausdrücklich die Verletzung unionsrechtlicher Vorschriften festgestellt, noch beinhalteten die Feststellungen denknotwendig eine solche. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union habe ausgeführt, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 sowie in einem Beschluss vom 2. August 2006 nicht zur Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Unionsrecht geäußert habe. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, das Bundesverfassungsgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die maßgebliche bayerische Norm nicht nichtig sei und während der eingeräumten Übergangsfrist Eingriffe in das Grundrecht nach Art. 12 GG rechtfertige. Dass eine solche Übergangs- frist auch auf europarechtlicher Ebene gerechtfertigt sein könne, habe der Gerichtshof der Europäischen Union erstmals in seiner Entscheidung vom 8. September 2010 in Sachen "Winner Wetten" verneint.

11

Soweit die Klägerin den Verwaltungsgerichten vorwerfe, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterlassen zu haben, stelle dies ebenfalls keinen offenkundigen Verstoß gegen europäisches Recht dar, da eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV (nunmehr Art. 267 AEUV) für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht bestehe.

12

Ansprüche aus § 839 BGB, Art. 34 GG und enteignungsgleichem Eingriff schieden ebenfalls aus.

II.

13

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

14

1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin als (gibraltarische) Veranstalterin von Sportwetten und die für sie auf der Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen tätigen (deutschen) Vermittler Dienstleistungen im Sinne von Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) angeboten haben (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C 316/07 u.a. - Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409 Rn. 56 ff). Weiterhin steht aufgrund der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (C-46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; Stoß aaO; C-409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) fest, dass das in Bayern bis 2008 gemäß dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (BayGVBl. S. 230) geltende Sportwetten- monopol, aufgrund dessen ausschließlich die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten ("ODDSET") anbieten und (über die Lottoannahmestellen sowie über das Internet ) vertreiben durften, und damit die darauf beruhenden Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen der Bediensteten zu 1 und 2 objektiv mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar waren: Die Regelungen, die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das in den Urteilen des Gerichtshofs statuierte Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol galt. Zudem beanstandete der Gerichtshof in den die Rechtslage in Schleswig-Holstein und Hessen betreffenden Entscheidungen Carmen Media und Stoß die Durchführung intensiver Werbekampagnen durch den Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten.

15

2. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch die Beklagten stelle keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das europäische Recht dar, wie er für einen gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlich sei (so auch zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen OLG Köln, Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11, juris, Rn. 20 ff), ist im Ergebnis gleichfalls nicht zu beanstanden.

16

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (z.B. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2157 Rn. 118; vom 8. Oktober 1996 - C-178/94 u.a. - Dillenkofer u.a., Slg. 1996, I-4867 Rn. 25; vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654 Rn. 42; vom 5. März 1996 - C-46/93 u.a. - Brasserie du Pêcheur Slg. 1996, I-1131 Rn. 45, 55 ; siehe auch Senatsbeschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11, juris Rn. 12; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7; Senatsurteile vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 und vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile in Sachen British Telecommunications aaO Rn. 40 und Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 45; Senatsbeschluss vom 26. April 2012 aaO). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation und Dillenkofer jew. aaO; Senat aaO).

17

Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (z.B. EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation aaO Rn. 119; Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 56 sowie vom 4. Dezember 2003 - C-63/01 - Evans, Slg. 2003, I-14492 Rn. 86; Senat aaO mwN).

18

Die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze zur Haftung eines Mitgliedstaats für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht gelten dabei für alle Staatsgewalten unabhängig davon, ob der schadensverursachende Verstoß dem Gesetzgeber, den Gerichten oder der Verwaltung des Mitgliedstaats anzulasten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C-224/01 - Köbler, Slg. 2003, I-10290 Rn. 31 f).

19

b) Ob an den vorstehenden Kriterien gemessen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Leitlinien zu beurteilen (Senatsurteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 23). Die insoweit eingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung des Berufungsurteils lässt im Ergebnis Rechtsfehler nicht erkennen.

20

aa) Da die Klägerin der Beklagten zu 1 keine über den bloßen Vollzug der vom Beklagten zu 2 getroffenen Regelungen hinausgehenden Verstöße vorwirft, hat sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung des exekutiven und legislativen Handelns der Beklagten sowie des materiellrechtlichen Inhalts der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts R. und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Recht auf die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern im maßgeblichen Zeitraum geltenden Regelungen zum Sportwettenmonopol mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht beschränkt.

21

bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines qualifizierten Verstoßes nicht ausreicht. In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung auf dem Gebiet des Glücksspielrechts verblieb dem Beklagten zu 2 ein erheblicher Gestaltungsspielraum.

22

cc) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass in dem in Rede stehenden Zeitraum die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glückspielmonopole noch nicht so präzise geklärt hatte, dass die in Bayern seinerzeit geltende Rechtslage aufgrund der Judikatur des Gerichtshofs als offenkundig mit dem europäischen Recht unvereinbar gewertet werden musste.

23

Erst in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 (C-46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409; C-409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) hat sich der Gerichtshof mit der Rechtfertigung des deutschen Sportwettenmonopols und dessen konkreter Ausgestaltung befasst. In den vorangegangenen Entscheidungen zur staatlichen Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten (Urteile vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli Slg. 2003, I-13076 = NJW 2004, 139; vom 21. Oktober 1999 - C-67/98 - Zenatti, Slg. 1999, I-7304 = EuZW 2000, 151; vom 21. September 1999 - C-124/97- Läärä, Slg. 1999, I-6104 = EuZW 2000, 148 und vom 24. März 1994 - C-275/92 - Schindler, Slg. 1994, I-1078 = NJW 1994, 2013) hat der Gerichtshof zwar abstrakte Grenzen für solche Reglementierungen aufgezeigt. Jedoch hat er zugleich betont, dass den Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, festzulegen, welche Erfordernisse sich insbesondere bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien ergäben (Urteile in Sachen Gambelli aaO Rn. 63; Zenatti aaO Rn. 14 f, 33 f; Läärä aaO, Rn. 13 f, 35 f, 39; Schindler aaO, Rn. 60 f). Nähere Vorgaben zur Ausübung dieses Ermessens enthalten die Entscheidungen nicht. Dies trifft insbesondere auch auf die von der Revision angeführten Urteile in den Sachen Zenatti und Gambelli (jew. aaO) zu, die sich mit der Rechtslage in Italien befassen.

24

(1) In dem Fall Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, die Begrenzung des Glückspielbetriebs zu den Zwecken, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in geordnete Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebs im Hinblick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, diene europarechtlich legitimen Zielen (aaO Rn. 35). Der Gerichtshof hat die Zulässigkeit von Beschränkungen des Wettbetriebs negativ dahingehend abgegrenzt, dass sie wirklich dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und dass die Erzielung von Einnahmen für soziale Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein dürfe (aaO Rn. 36). Schließlich hat der Gerichtshof betont, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften gerechtfertigten Zielen dienten und die in ihnen enthaltenen Beschränkungen verhältnismäßig seien (aaO Rn. 37). Nähere inhaltliche Vorgaben, welche (weiteren) Ziele im Bereich der Regulierung von Wetten eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können und welche Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zulässig sind, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof, ebenso wie im Urteil in der Sache Lärää (aaO, Rn. 35 f, 39), den weiten Ermessens-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Zulassung von Lotterie- und Glückspielangeboten unterstrichen (Stein, Anmerkung zu dem Urteil in der Sache Zenatti, EuZW 2000, 153, 154). Insbesondere auch die Monopolisierung bei einem Anbieter hat der Gerichtshof nicht für unzulässig gehalten (siehe Urteil in der Sache Zenatti aaO, Rn. 32 f; Urteil in der Sache Lärää aaO Rn. 34 f). Die Unvereinbarkeit der bayerischen Rechtslage betreffend die Sportwetten mit der Dienstleistungsfreiheit ließ sich damit aus dem Urteil in der Sache Zenatti nicht ableiten.

25

(2) Dies gilt in gleicher Weise für das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache Gambelli. Darin hat der Gerichtshof zunächst unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen in den Sachen Schindler, Lärää und Zenatti bekräftigt, dass den Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, Beschränkungen des Betriebs von Spielen und Wetten zu statuieren (aaO Rn. 63). Weiterhin hat er betont, dass solche Beschränkungen durch zwingende Gründe, wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (aaO Rn. 67). Allerdings hat er weiter ausgeführt, die Reglementierungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie "kohärent" und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitrügen (aaO).

26

Obgleich zur Begründung der Europarechtswidrigkeit der im maßgeblichen Zeitraum in Bayern geltenden Rechtslage angeführt wurde, sie genüge nicht den Anforderungen der Kohärenz, konnte aus der "Gambelli-Entscheidung" noch nicht mit der notwendigen Klarheit abgeleitet werden, dass die in Rede stehenden Regelungen zu Sportwetten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten. Der Gerichtshof hat sich in diesem Urteil mit der Kohärenz, das heißt mit der Stimmigkeit, der dort maßgeblichen italienischen Rechtsvorschriften nur unter dem Gesichtspunkt befasst, dass der italienische Staat im Fiskalinteresse eine Politik der Ausweitung des Spielens und Wettens verfolge und sich in diesem Fall als Rechtfertigung seiner Reglementierungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die Notwendigkeit berufen könne, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (aaO Rn. 68 f). Die Kohärenz unter dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden Aspekt , dass Glücksspiele, die nicht unter das staatliche Monopol fallen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol gilt, war in der "Gambelli-Entscheidung" hingegen auch nicht andeutungsweise angesprochen. Dieser Gesichtspunkt hat in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erst in den Urteilen vom 8. September 2010 (Carmen Media aaO Rn. 67 f; Stoß aaO Rn. 100 ff, 106) Bedeutung erlangt. Dementsprechend ließ sich dem "Gambelli-Urteil" kein - zumindest kein einen qualifizierten Verstoß begründender - Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die fraglichen Regelungen einen ungerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten.

27

dd) Der Revision ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) habe sich ebenfalls nicht mit der für einen gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen Deutlichkeit die Unvereinbarkeit des bayerischen Monopols für Sportwetten mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit er- geben, nicht mehr vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gedeckt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dort unter Bezugnahme auf Randnummer 62 der "Gambelli-Entscheidung" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076) ausgeführt, die - durch die seinerzeitigen bayerischen Regelungen nicht erfüllten - Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben, nach denen die Erzielung von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten nur nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund einer restriktiven Politik im Bereich von Wetten und Glückspielen sein dürfe (BVerfGE 115, 276, 316 f). Zuzugeben ist der Revision weiterhin, dass der Generalanwalt beim Gerichtshof Mengozzi in seinem Schlussantrag in der Sache "Stoß u.a." unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2008 ausgeführt hat, die Lektüre dieser Entscheidung lasse es als "unzweifelhaft" erscheinen, dass das (mit dem bayerischen übereinstimmende hessische und baden-württembergische) Sportwettenmonopol nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt habe, um als kohärent und systematisch eingestuft zu werden (C-316/07, juris Rn. 64). Dies ist richtig. Zwar stellt die von der Revision angeführte Passage aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts lediglich ein obiter dictum dar. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, ihm fehle die Zuständigkeit, einen möglichen Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht zu prüfen (aaO S. 299 f). Gleichwohl hat es sich ausdrücklich dahingehend festgelegt, dass die von ihm festgestellten verfassungsrechtlichen Mängel der bestehenden Regelungen zum Sportwettenmonopol in gleicher Weise mit den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten europarechtlichen Vorgaben unvereinbar seien. Damit konnte für die Rechtsanwender in der Judikative und der Exekutive sowie für den Gesetzgeber auch der europarechtliche status quo nicht mehr zweifelhaft sein.

28

Dennoch haben die Beklagten nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen das europäische Recht verstoßen.

29

(1) Zwar hat die Verwaltung der Beklagten auch nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts die Untersagungsverfügung aufrecht erhalten und es der Klägerin beziehungsweise ihrem Geschäftsbesorger nicht - etwa durch Erteilung einer entsprechenden Genehmigung - ermöglicht, Sportwetten zu vertreiben. Ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist ihr gleichwohl nicht anzulasten. Denn die Bediensteten der Beklagten durften annehmen, dass es bis zu der vom Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber aufgegebenen Neuregelung des Wett- und Glückspielrechts, die spätestens zum 1. Januar 2008 erfolgen musste, auch mit dem materiellen europäischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, das Angebot von Sportwetten den bisherigen Monopolinhabern vorzubehalten. Es kann deshalb auf sich beruhen , ob insoweit die Rechtsauffassung vertretbar war, während der vom Bundesverfassungsgericht zugestandenen Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 sei ein an sich materiell europarechtswidriger Regelungszustand aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419, Rn. 66 mwN) gemeinschaftsrechtlich hinnehmbar, wie dies in dem Verfahren "Winner Wetten" vor dem Gerichtshof offenbar alle Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, geltend gemacht haben (vgl. EuGH aaO Rn. 63; Schlussanträge des Generalanwalts Bot, juris, Rn. 79 ff; siehe ferner VGH Kassel NVwZ 2006, 1435, 1439; OVG Münster NVwZ 2006, 1078, 1080).

30

Das Bundesverfassungsgericht hat während der von ihm zugestandenen Übergangsfrist nicht die uneingeschränkte Fortgeltung der als verfassungswid- rig - und aufgrund der Parallelität der Kohärenzanforderungen zugleich als gemeinschaftsrechtswidrig - erkannten Rechtslage gebilligt. Vielmehr hat es für die Anwendbarkeit der bislang geltenden Normen Maßgaben statuiert, nach denen unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits herzustellen war (BVerfGE 115, 276, 319). Danach durften zwar - vor dem Hintergrund , dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols für sich genommen weder verfassungs- noch europarechtswidrig ist (vgl. BVerfGE aaO S. 309) - das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Beklagten zu 2 veranstaltet wurden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, wobei das Bundesverfassungsgericht sogar eine Aufrechterhaltung der Strafbewehrung nicht für ausgeschlossen erachtete (aaO S. 319). Jedoch war damit zu beginnen, das Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat durfte insbesondere die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher waren bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten aufforderte, untersagt. Ferner hatte die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (aaO).

31

Das Bundesverfassungsgericht hat die in der gesetzlichen Regelung angelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Verwirklichung der das Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigenden, vorgenannten Ziele darin gesehen, dass es an einer aktiven Prävention fehlte (aaO S. 311 f) und vor allem, dass die Geschäftspraxis des Monopolanbieters nach ihrem tat- sächlichen Erscheinungsbild dem einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entsprach (aaO S. 314 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit die breit angelegte Werbung , in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (aaO S. 314), die breiten Vertriebswege und die fehlende aktiv kommunizierte Prävention beanstandet (aaO S. 315 f).

32

Der Behebung eben jener Defizite dienten die im Vorgriff auf entsprechende gesetzliche Neuregelungen für die Übergangszeit aufgestellten Maßgaben. Ihr Inhalt zielte darauf ab, genau die Mängel der bestehenden Rechtslage abzustellen, die maßgeblich zu deren Verfassungswidrigkeit führten. Da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung nicht nur der Sache nach die Kriterien der "Gambelli-Entscheidung" angewandt, sondern zugleich - wie ausgeführt - die Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten betont hatte (aaO S. 316 f), lag für die Verwaltung der Beklagten die Annahme nahe, dass, sofern diese Maßgaben beachtet werden, auch vor dem formellen Erlass der entsprechenden (Änderungs-)Gesetze in der Praxis ein Zustand hergestellt werden kann, der nicht nur mit dem Grundgesetz, sondern auch mit dem Europarecht in Einklang steht (so vor allem BayVGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 53, 64; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 2006, WM 2006, 2326, nicht zur Entscheidung angenommen). Im Übrigen wäre wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Einräumung einer Übergangszeit durch das Bundesverfassungsgericht nicht nur ins Leere gegangen, sondern sogar für den Rechtsanwender irreführend gewesen. Dass die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten Maßgaben tatsächlich zügig und vollständig umgesetzt wurden, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, vom Bundesverfassungsgericht gebilligt , der bayerischen Verwaltung in ständiger Rechtsprechung attestiert (z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 3. August 2006, NVwZ 2006, 1430, 1431 f; vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 35 f, 52; vom 2. Oktober 2007 - 24 CS 07.1986, juris Rn. 30 und vom 15. November 2007 - 24 CS 07.2792, juris Rn. 29 f; BVerfG WM 2006, 2326, 2327 zum Beschluss des BayVGH vom 23. August 2006; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. März 2006 - 1 BvR 1840/05, juris Rn. 5).

33

(2) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die mit dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 befassten Verwaltungsgerichte des Beklagten zu 2. Anders als die Revision geltend macht, liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß von Bediensteten des Beklagten zu 2 gegen europäisches Gemeinschaftsrecht vor, weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof es unterlassen hat, das von dem Zedenten angestrengte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEUV) auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern seinerzeit geltenden Regelungen über das Sportwettenmonopol mit dem europäischen Recht vorzulegen. Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO letztinstanzlich entscheidendes Gericht (siehe § 152 Abs. 1 VwGO), das nach den genannten Bestimmungen zur Vorlage an den Gerichtshof grundsätzlich verpflichtet ist, wenn über die Auslegung von Gemeinschafts- beziehungsweise Unionsrecht zu befinden ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs entfällt die Vorlageverpflichtung jedoch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sofern es, wie hier, jeder Partei unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren entweder selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen, in dem jene im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaftsrechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann, (EuGH, Urteile vom 24. Mai 1977 - 107/76 - Hoffmann-La Roche, Slg. 1977, 957 Rn. 5 f und vom 27. Oktober 1982 - 35 und 36/82 - Morson u.a., Slg. 1982, 3723 Rn. 8 ff; siehe auch BVerfG NJW 2007, 1521, 1522).

34

Das hiernach bestehende Ermessen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs war entgegen der Auffassung der Klägerin schon deshalb nicht auf Null reduziert, weil aus den zuvor dargestellten Gründen ein offenkundiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht nicht vorlag.

35

(3) Soweit die Legislative des Beklagten zu 2 betroffen ist, ist ein solcher Verstoß ebenfalls auszuschließen. Dabei kann dem Gesetzgeber insbesondere nicht vorgehalten werden, er habe schnellstmöglich, also noch vor Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit, eine "auch dem Buchstaben nach" gemeinschaftsrechtskonforme Gesetzeslage schaffen müssen. Zunächst durfte auch der Gesetzgeber davon ausgehen, dass schon vor Anpassung des Gesetzeswortlauts an die Vorgaben des Bundesverfassungsrechts die Exekutive willens und in der Lage ist, für die Übergangsphase einen Zustand herzustellen, der europarechtlich keinen durchgreifenden Bedenken (mehr) ausgesetzt ist. Zudem war ausreichende Zeit vonnöten, um den aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgenden (national- wie europarechtlichen ) Anpassungsbedarf sorgfältig zu ermitteln, die hieraus folgenden Handlungsoptionen herauszuarbeiten und sich - gegebenenfalls auch nach Abstimmung mit den Rechtssetzungsorganen des Bundes - unter Abwägung der jeweils in Rede stehenden Belange für eine Lösung zu entscheiden. So gab es für die Schaffung einer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kohärenten Lösung für den Bereich der Sportwetten und Glücksspiele eine Vielzahl von denkbaren Lösungen, da den Mitgliedstaaten insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63 mwN). Hinzu kommt, dass die hier maßgeblichen Regelungen nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes von den Ländern zu schaffen waren und diese Regelungen, um einen - sinnvollen - bundeseinheitlichen Standard zu gewährleisten, in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder enthalten waren. Aufgrund dieser Ausgangslage ist dem Beklagten zu 2 insbesondere nicht anzulasten, dass sie auf einen gesetzgeberischen "Alleingang" verzichtete und zusammen mit den übrigen Ländern wiederum eine - nunmehr den europarechtlichen Vorgaben entsprechende - bundeseinheitliche Regelung anstrebte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände war es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zu 2 - ebenso wie alle anderen Bundesländer - die bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist ausschöpfte.

36

ee) Der weitere Hinweis der Revision auf den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (WM 2005, 1141) ist für ihre Rechtsauffassung unbehelflich. Das Bundesverfassungsgericht hat darin unter Bezugnahme auf die "Gambelli-Entscheidung" lediglich geäußert, "erhebliche Zweifel" an der Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht könnten "nicht … ausgeschlossen" werden (aaO S. 1142 f). Ein offenkundiger Verstoß der Beklagten gegen das Gemeinschaftsrecht lässt sich angesichts dieser zurückhaltenden Formulierung hieraus nicht ableiten.

37

ff) Die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens 2003/4350 durch die Europäische Kommission mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 4. April 2006 ist für die Rechtsposition der Klägerin ebenfalls unbehelflich.

Zwar mag sich hieraus ebenso wie aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 die Unvereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht ergeben haben. Aus den vorstehenden Gründen scheidet jedoch gleichwohl ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen das europäische Recht aus. In dem Schreiben äußerte die Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der in den einzelnen Bundesländern geltenden Regelungen zum Sportwettenmonopol mit der Dienstleistungsfreiheit nur unter den in der "Gambelli-Entscheidung" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076) angesprochenen Aspekten. Die Kommission bemängelte, dass nach ihr vorliegenden Erkenntnissen die Monopolveranstalter in Deutschland einen erheblichen Werbeaufwand für die Sportwetten betrieben. Unter Bezugnahme auf Randnummer 69 des "Gambelli-Urteils" (aaO) wies sie darauf hin, dass sich die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung von Reglementierungen von Wetten nicht auf die Notwendigkeit berufen dürften, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern , wenn ihre Behörden die Verbraucher zugleich dazu anreizten und ermunterten , an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen. Eben diese Defizite wurden jedoch abgestellt , so dass die Beklagten die Rechtspraxis vertretbar als gemeinschaftskonform ansehen konnten.

38

c) Eine Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist nicht erforderlich. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als vorlagebedürftig angesehene Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht mit der Erwägung verneint werden könne, die Mitgliedstaaten hätten sich für berechtigt halten dürfen, für eine Übergangszeit einen europarechtswidrigen Zustand aufrechtzuerhalten , stellt sich aus den unter b, dd (1) ausgeführten Gründen nicht.

Auch im Übrigen besteht keine Notwendigkeit, eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV einzuholen. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall erfüllt sind, obliegt entsprechend den vom Gerichtshof hierfür entwickelten Leitlinien grundsätzlich den nationalen Gerichten (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157 Rn. 116 und vom 12. Dezember 2006 - C-446/04 - Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2006, I-11814, Rn. 210 mwN). Unionsrechtliche Fragen, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

39

3. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG bestehen gleichfalls nicht.

40

Zwar handelten die Verwaltungsbediensteten der Beklagten objektiv pflichtwidrig, weil die Untersagungsverfügung mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar war. Jedoch fällt ihnen insoweit aus den oben (2 b dd (1)) genannten Gründen keine Fahrlässigkeit zur Last, zumal sie sich bei ihrer Einschätzung der Rechtslage im Einklang mit der Rechtsprechung des für sie zuständigen Verwaltungsgerichtshofs befanden (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1995 - III ZR 160/94, NJW 1995, 2918, 2920).

41

Eine Haftung des Beklagten zu 2 wegen legislativen Unrechts kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber lediglich Aufgaben der Allgemeinheit wahrnimmt, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt, ihm daher grundsätzlich keine drittschützenden Amtspflichten im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegen (vgl. z.B. Senatsbe- schluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 Rn. 23; Senatsurteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 32 und vom 7. Juni 1988 - III ZR 198/87, NJW 1989, 101). Die Amtshaftung für die Richter des Beklagten zu 2 scheitert an § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB.

42

4. Zu Recht haben die Vorinstanzen auch Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff verneint. Insoweit erhebt die Revision ebenfalls keine Rügen.

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Passau, Entscheidung vom 04.11.2010 - 1 O 1118/09 -
OLG München, Entscheidung vom 15.07.2011 - 1 U 5279/10 -

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine in Gibraltar ansässige Anbieterin von Sportwetten, macht gegen die Stadt L. (Beklagte zu 1) sowie gegen den Freistaat Bayern (Beklagter zu 2) aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung europäischen Rechts geltend.

2

Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis der gibraltarischen Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten. Die von ihr unter anderem in Bayern angebotenen Wetten vertrieb sie - neben ihrer Präsenz im Internet - auch über Wettbüros , welche von selbständigen Geschäftsbesorgern geführt wurden. Ein solcher Geschäftsbesorger (im Folgenden: Zedent) betrieb im Gebiet der Beklag- ten zu 1 ein Wettbüro und trat der Klägerin später seine Schadensersatzansprüche ab.

3

Mit Verfügung vom 7. Juli 2005 untersagte die Beklagte zu 1 dem Zedenten die Vermittlung von Sportwetten und ordnete die sofortige Vollziehung ihres Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. Sie stützte sich auf die Generalklausel des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 3, 5 Abs. 2 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (gültig vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2007) und führte an, dem Zedenten fehle die notwendige staatliche Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten.

4

Auf den gegen diese Verfügung gerichteten Widerspruch des Zedenten hob die Beklagte zu 1 zwar die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf, half dem Rechtsmittel jedoch im Übrigen nicht ab und legte den Vorgang dem Landratsamt D. als zuständiger Widerspruchsbehörde vor. Mit Bescheid vom 7. Juni 2006 wies das Landratsamt den Widerspruch des Zedenten gegen die Untersagungsverfügung zurück und ordnete deren sofortige Vollziehung wieder an.

5

Der Zedent erhob daraufhin Klage gegen die Verfügung der Beklagten zu 1 vor dem Verwaltungsgericht R. und stellte den Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen. Mit Beschluss vom 7. September 2006 wies das Verwaltungsgericht diesen Antrag zurück. Zum 1. Oktober 2006 stellte der Zedent die Vermittlung von Sportwetten der Klägerin ein. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2006 wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde des Zedenten gegen die Abweisung seines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zurück.

6

Die Klägerin sieht in dem Erlass der behördlichen Untersagungsverfügung , den im Folgenden ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sowie in der Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung der Vorschriften des Staatsvertrags jeweils qualifizierte Verstöße gegen das Recht der Europäischen Union. Sie verlangt von den Beklagten für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006 als Gesamtschuldnern die Zahlung von 30.000 € als Ersatz eigenen Schadens und solchen des Zedenten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin Schadensersatz weder nach den Grundsätzen des gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs noch aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus enteignungsgleichem Eingriff verlangen.

9

Im Hinblick auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hat sich das Berufungsgericht die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht, die Beklagten hätten zwar objektiv die europarechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit der Klägerin und des Zedenten verletzt. Das Landgericht hat hier- zu ausgeführt, nach Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 genüge das in den deutschen Ländern bestehende Sportwettenmonopol nicht der für einen gerechtfertigten Eingriff in die europäische Dienstleistungsfreiheit erforderlichen Kohärenz, da Pferdewetten und bestimmte andere Glückspiele (z.B. Automatenspiele) der Gewerbefreiheit unterlägen, obgleich sie ein höheres Suchtpotential beinhalteten, als die dem Monopol unterfallenden Sportwetten. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle jedoch an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht. Bis zu den Urteilen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 sei die Rechtsfrage, ob das Sportwettenmonopol gegen europäisches Recht verstoße, nicht in dem Maße geklärt gewesen, als dass die Maßnahmen der Beklagten als offenkundige Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen gewesen seien.

10

Auch durch das das bayerische Sportwettenmonopol betreffende Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 sei der Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Beklagten nicht entfallen oder auf Null reduziert worden. Weder habe das Bundesverfassungsgericht darin ausdrücklich die Verletzung unionsrechtlicher Vorschriften festgestellt, noch beinhalteten die Feststellungen denknotwendig eine solche. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union habe ausgeführt, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 sowie in einem Beschluss vom 2. August2006 nicht zur Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Unionsrecht geäußert habe. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, das Bundesverfassungsgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die maßgebliche bayerische Norm nicht nichtig sei und während der eingeräumten Übergangsfrist Eingriffe in das Grundrecht nach Art. 12 GG rechtfertige. Dass eine solche Übergangsfrist auch auf europarechtlicher Ebene gerechtfertigt sein könne, habe der Ge- richtshof der Europäischen Union erstmals in seiner Entscheidung vom 8. September 2010 in Sachen "Winner Wetten" verneint.

11

Soweit die Klägerin den Verwaltungsgerichten vorwerfe, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterlassen zu haben, stelle dies ebenfalls keinen offenkundigen Verstoß gegen europäisches Recht dar, da eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV (nunmehr Art. 267 AEUV) für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht bestehe.

12

Ansprüche aus § 839 BGB, Art. 34 GG und enteignungsgleichem Eingriff schieden ebenfalls aus.

II.

13

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

14

1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin als (gibraltarische) Veranstalterin von Sportwetten und die für sie auf der Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen tätigen (deutschen) Vermittler Dienstleistungen im Sinne von Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) angeboten haben (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C 316/07 u.a. - Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409 Rn. 56 ff). Weiterhin steht aufgrund der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (C-46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; Stoß aaO; C-409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) fest, dass das in Bayern bis 2008 gemäß dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. Juni 2004 (BayGVBl. S. 230) geltende Sportwettenmonopol , aufgrund dessen ausschließlich die im Deutschen Lotto- und Toto- block zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder Sportwetten ("ODDSET") anbieten und (über die Lottoannahmestellen sowie über das Internet ) vertreiben durften, und damit die darauf beruhenden Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen der Bediensteten zu 1 und 2 objektiv mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar waren: Die Regelungen, die der Eindämmung der Spielsucht dienen sollten, verstießen gegen das in den Urteilen des Gerichtshofs statuierte Kohärenzgebot, da eine Reihe von Glückspielen (insbesondere Automatenspiele), die nicht unter das staatliche Monopol fielen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol galt. Zudem beanstandete der Gerichtshof in den die Rechtslage in Schleswig-Holstein und Hessen betreffenden Entscheidungen Carmen Media und Stoß die Durchführung intensiver Werbekampagnen durch den Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten.

15

2. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch die Beklagten stelle keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das europäische Recht dar, wie er für einen gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlich sei (so auch zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen OLG Köln, Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11, juris, Rn. 20 ff), ist im Ergebnis gleichfalls nicht zu beanstanden.

16

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (z.B. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2157 Rn. 118; vom 8. Oktober 1996 - C-178/94 u.a. - Dillenkofer u.a., Slg. 1996, I-4867 Rn. 25; vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654 Rn. 42; vom 5. März 1996 - C-46/93 u.a. - Brasserie du Pêcheur Slg. 1996, I-1131 Rn. 45, 55 ; siehe auch Senatsbeschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11, juris Rn. 12; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7; Senatsurteile vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 und vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile in Sachen British Telecommunications aaO Rn. 40 und Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 45; Senatsbeschluss vom 26. April 2012 aaO). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation und Dillenkofer jew. aaO; Senat aaO).

17

Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (z.B. EuGH, Urteile in Sachen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation aaO Rn. 119; Brasserie du Pêcheur aaO Rn. 56 sowie vom 4. Dezember 2003 - C-63/01 - Evans, Slg. 2003, I-14492 Rn. 86; Senat aaO mwN).

18

Die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze zur Haftung eines Mitgliedstaats für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht gelten dabei für alle Staatsgewalten unabhängig davon, ob der schadensverursachende Verstoß dem Gesetzgeber, den Gerichten oder der Verwaltung des Mitgliedstaats anzulasten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C-224/01 - Köbler, Slg. 2003, I-10290 Rn. 31 f).

19

b) Ob an den vorstehenden Kriterien gemessen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Leitlinien zu beurteilen (Senatsurteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 23). Die insoweit eingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung des Berufungsurteils lässt im Ergebnis Rechtsfehler nicht erkennen.

20

aa) Da die Klägerin der Beklagten zu 1 keine über den bloßen Vollzug der vom Beklagten zu 2 getroffenen Regelungen hinausgehenden Verstöße vorwirft, hat sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung des exekutiven und legislativen Handelns der Beklagten sowie des materiellrechtlichen Inhalts der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts R. und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Recht auf die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern im maßgeblichen Zeitraum geltenden Regelungen zum Sportwettenmonopol mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht beschränkt.

21

bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines qualifizierten Verstoßes nicht ausreicht. In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung auf dem Gebiet des Glücksspielrechts verblieb dem Beklagten zu 2 ein erheblicher Gestaltungsspielraum.

22

cc) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass in dem in Rede stehenden Zeitraum die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glückspielmonopole noch nicht so präzise geklärt hatte, dass die in Bayern seinerzeit geltende Rechtslage aufgrund der Judikatur des Gerichtshofs als offenkundig mit dem europäischen Recht unvereinbar gewertet werden musste.

23

Erst in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 (C-46/08 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422; C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409; C-409/06 - Winner Wetten - NVwZ 2010, 1419) hat sich der Gerichtshof mit der Rechtfertigung des deutschen Sportwettenmonopols und dessen konkreter Ausgestaltung befasst. In den vorangegangenen Entscheidungen zur staatlichen Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten (Urteile vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli Slg. 2003, I-13076 = NJW 2004, 139; vom 21. Oktober 1999 - C-67/98 - Zenatti, Slg. 1999, I-7304 = EuZW 2000, 151; vom 21. September 1999 - C-124/97- Läärä, Slg. 1999, I-6104 = EuZW 2000, 148 und vom 24. März 1994 - C-275/92 - Schindler, Slg. 1994, I-1078 = NJW 1994, 2013) hat der Gerichtshof zwar abstrakte Grenzen für solche Reglementierungen aufgezeigt. Jedoch hat er zugleich betont, dass den Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, festzulegen, welche Erfordernisse sich insbesondere bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien ergäben (Urteile in Sachen Gambelli aaO Rn. 63; Zenatti aaO Rn. 14 f, 33 f; Läärä aaO, Rn. 13 f, 35 f, 39; Schindler aaO, Rn. 60 f). Nähere Vorgaben zur Ausübung dieses Ermessens enthalten die Entscheidungen nicht. Dies trifft insbesondere auch auf die von der Revision angeführten Urteile in den Sachen Zenatti und Gambelli (jew. aaO) zu, die sich mit der Rechtslage in Italien befassen.

24

(1) In dem Fall Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, die Begrenzung des Glückspielbetriebs zu den Zwecken, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in geordnete Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebs im Hinblick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, diene europarechtlich legitimen Zielen (aaO Rn. 35). Der Gerichtshof hat die Zulässigkeit von Beschränkungen des Wettbetriebs negativ dahingehend abgegrenzt, dass sie wirklich dem Ziel dienen müssten, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und dass die Erzielung von Einnahmen für soziale Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein dürfe (aaO Rn. 36). Schließlich hat der Gerichtshof betont, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften gerechtfertigten Zielen dienten und die in ihnen enthaltenen Beschränkungen verhältnismäßig seien (aaO Rn. 37). Nähere inhaltliche Vorgaben, welche (weiteren) Ziele im Bereich der Regulierung von Wetten eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können und welcheMaßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zulässig sind, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gerichtshof, ebenso wie im Urteil in der Sache Lärää (aaO, Rn. 35 f, 39), den weiten Ermessens-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Zulassung von Lotterie- und Glückspielangeboten unterstrichen (Stein, Anmerkung zu dem Urteil in der Sache Zenatti, EuZW 2000, 153, 154). Insbesondere auch die Monopolisierung bei einem Anbieter hat der Gerichtshof nicht für unzulässig gehalten (siehe Urteil in der Sache Zenatti aaO, Rn. 32 f; Urteil in der Sache Lärää aaO Rn. 34 f). Die Unvereinbarkeit der bayerischen Rechtslage betreffend die Sportwetten mit der Dienstleistungsfreiheit ließ sich damit aus dem Urteil in der Sache Zenatti nicht ableiten.

25

(2) Dies gilt in gleicher Weise für das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache Gambelli. Darin hat der Gerichtshof zunächst unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen in den Sachen Schindler, Lärää und Zenatti bekräftigt, dass den Mitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen, kulturellen und soziokulturellen Besonderheiten ein Ermessen zustehe, Beschränkungen des Betriebs von Spielen und Wetten zu statuieren (aaO Rn. 63). Weiterhin hat er betont, dass solche Beschränkungen durch zwingende Gründe, wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (aaO Rn. 67). Allerdings hat er weiter ausgeführt, die Reglementierungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie "kohärent" und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitrügen (aaO).

26

Obgleich zur Begründung der Europarechtswidrigkeit der im maßgeblichen Zeitraum in Bayern geltenden Rechtslage angeführt wurde, sie genüge nicht den Anforderungen der Kohärenz, konnte aus der "Gambelli-Entscheidung" noch nicht mit der notwendigen Klarheit abgeleitet werden, dass die in Rede stehenden Regelungen zu Sportwetten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten. Der Gerichtshof hat sich in diesem Urteil mit der Kohärenz, das heißt mit der Stimmigkeit, der dort maßgeblichen italienischen Rechtsvorschriften nur unter dem Gesichtspunkt befasst, dass der italienische Staat im Fiskalinteresse eine Politik der Ausweitung des Spielens und Wettens verfolge und sich in diesem Fall als Rechtfertigung seiner Reglementierungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die Notwendigkeit berufen könne, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (aaO Rn. 68 f). Die Kohärenz unter dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden Aspekt , dass Glücksspiele, die nicht unter das staatliche Monopol fallen, ein höheres Suchtpotential aufweisen als jene, für die das Monopol gilt, war in der "Gambelli-Entscheidung" hingegen auch nicht andeutungsweise angesprochen. Dieser Gesichtspunkt hat in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erst in den Urteilen vom 8. September 2010 (Carmen Media aaO Rn. 67 f; Stoß aaO Rn. 100 ff, 106) Bedeutung erlangt. Dementsprechend ließ sich dem "Gambelli-Urteil" kein - zumindest kein einen qualifizierten Verstoß begründender - Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die fraglichen Regelungen einen ungerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit beinhalteten.

27

dd) Der Revision ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) habe sich ebenfalls nicht mit der für einen gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch erforderlichen Deutlichkeit die Unvereinbarkeit des bayerischen Monopols für Sportwetten mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit er- geben, nicht mehr vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gedeckt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dort unter Bezugnahme auf Randnummer 62 der "Gambelli-Entscheidung" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076) ausgeführt, die - durch die seinerzeitigen bayerischen Regelungen nicht erfüllten - Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben, nach denen die Erzielung von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten nur nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund einer restriktiven Politik im Bereich von Wetten und Glückspielen sein dürfe (BVerfGE 115, 276, 316 f). Zuzugeben ist der Revision weiterhin, dass der Generalanwalt beim Gerichtshof Mengozzi in seinem Schlussantrag in der Sache "Stoß u.a." unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2008 ausgeführt hat, die Lektüre dieser Entscheidung lasse es als "unzweifelhaft" erscheinen, dass das (mit dem bayerischen übereinstimmende hessische und baden-württembergische) Sportwettenmonopol nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt habe, um als kohärent und systematisch eingestuft zu werden (C-316/07, juris Rn. 64). Dies ist richtig. Zwar stellt die von der Revision angeführte Passage aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts lediglich ein obiter dictum dar. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, ihm fehle die Zuständigkeit, einen möglichen Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht zu prüfen (aaO S. 299 f). Gleichwohl hat es sich ausdrücklich dahingehend festgelegt, dass die von ihm festgestellten verfassungsrechtlichen Mängel der bestehenden Regelungen zum Sportwettenmonopol in gleicher Weise mit den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten europarechtlichen Vorgaben unvereinbar seien. Damit konnte für die Rechtsanwender in der Judikative und der Exekutive sowie für den Gesetzgeber auch der europarechtliche status quo nicht mehr zweifelhaft sein.

28

Dennoch haben die Beklagten nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen das europäische Recht verstoßen.

29

(1) Zwar hat die Verwaltung der Beklagten auch nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts die Untersagungsverfügung aufrecht erhalten und es der Klägerin beziehungsweise ihrem Geschäftsbesorger nicht - etwa durch Erteilung einer entsprechenden Genehmigung - ermöglicht, Sportwetten zu vertreiben. Ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist ihr gleichwohl nicht anzulasten. Denn die Bediensteten der Beklagten durften annehmen, dass es bis zu der vom Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber aufgegebenen Neuregelung des Wett- und Glückspielrechts, die spätestens zum 1. Januar 2008 erfolgen musste, auch mit dem materiellen europäischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, das Angebot von Sportwetten den bisherigen Monopolinhabern vorzubehalten. Es kann deshalb auf sich beruhen , ob insoweit die Rechtsauffassung vertretbar war, während der vom Bundesverfassungsgericht zugestandenen Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 sei ein an sich materiell europarechtswidriger Regelungszustand aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419 Rn. 66 mwN) gemeinschaftsrechtlich hinnehmbar, wie dies in dem Verfahren "Winner Wetten" vor dem Gerichtshof offenbar alle Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, geltend gemacht haben (vgl. EuGH aaO Rn. 63; Schlussanträge des Generalanwalts Bot, juris, Rn. 79 ff; siehe ferner VGH Kassel NVwZ 2006, 1435, 1439; OVG Münster NVwZ 2006, 1078, 1080).

30

Das Bundesverfassungsgericht hat während der von ihm zugestandenen Übergangsfrist nicht die uneingeschränkte Fortgeltung der als verfassungswid- rig - und aufgrund der Parallelität der Kohärenzanforderungen zugleich als gemeinschaftsrechtswidrig - erkannten Rechtslage gebilligt. Vielmehr hat es für die Anwendbarkeit der bislang geltenden Normen Maßgaben statuiert, nach denen unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits herzustellen war (BVerfGE 115, 276, 319). Danach durften zwar - vor dem Hintergrund , dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols für sich genommen weder verfassungs- noch europarechtswidrig ist (vgl. BVerfGE aaO S. 309) - das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Beklagten zu 2 veranstaltet wurden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, wobei das Bundesverfassungsgericht sogar eine Aufrechterhaltung der Strafbewehrung nicht für ausgeschlossen erachtete (aaO S. 319). Jedoch war damit zu beginnen, das Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat durfte insbesondere die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher waren bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten aufforderte, untersagt. Ferner hatte die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (aaO).

31

Das Bundesverfassungsgericht hat die in der gesetzlichen Regelung angelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Verwirklichung der das Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigenden, vorgenannten Ziele darin gesehen, dass es an einer aktiven Prävention fehlte (aaO S. 311 f) und vor allem, dass die Geschäftspraxis des Monopolanbieters nach ihrem tat- sächlichen Erscheinungsbild dem einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entsprach (aaO S. 314 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit die breit angelegte Werbung , in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wurde (aaO S. 314), die breiten Vertriebswege und die fehlende aktiv kommunizierte Prävention beanstandet (aaO S. 315 f).

32

Der Behebung eben jener Defizite dienten die im Vorgriff auf entsprechende gesetzliche Neuregelungen für die Übergangszeit aufgestellten Maßgaben. Ihr Inhalt zielte darauf ab, genau die Mängel der bestehenden Rechtslage abzustellen, die maßgeblich zu deren Verfassungswidrigkeit führten. Da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung nicht nur der Sache nach die Kriterien der "Gambelli-Entscheidung" angewandt, sondern zugleich - wie ausgeführt - die Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten betont hatte (aaO S. 316 f), lag für die Verwaltung der Beklagten die Annahme nahe, dass, sofern diese Maßgaben beachtet werden, auch vor dem formellen Erlass der entsprechenden (Änderungs-)Gesetze in der Praxis ein Zustand hergestellt werden kann, der nicht nur mit dem Grundgesetz, sondern auch mit dem Europarecht in Einklang steht (so vor allem BayVGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 53, 64; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 2006, WM 2006, 2326, nicht zur Entscheidung angenommen). Im Übrigen wäre wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Einräumung einer Übergangszeit durch das Bundesverfassungsgericht nicht nur ins Leere gegangen, sondern sogar für den Rechtsanwender irreführend gewesen. Dass die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten Maßgaben tatsächlich zügig und vollständig umgesetzt wurden, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, vom Bundesverfassungsgericht gebilligt , der bayerischen Verwaltung in ständiger Rechtsprechung attestiert (z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 3. August 2006, NVwZ 2006, 1430, 1431 f; vom 23. August 2006 - 24 CS 06.1881, juris Rn. 35 f, 52; vom 2. Oktober 2007 - 24 CS 07.1986, juris Rn. 30 und vom 15. November 2007 - 24 CS 07.2792, juris Rn. 29 f; BVerfG WM 2006, 2326, 2327 zum Beschluss des BayVGH vom 23. August 2006; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. März 2006 - 1 BvR 1840/05, juris Rn. 5).

33

(2) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die mit dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 befassten Verwaltungsgerichte des Beklagten zu 2. Anders als die Revision geltend macht, liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß von Bediensteten des Beklagten zu 2 gegen europäisches Gemeinschaftsrecht vor, weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof es unterlassen hat, das von dem Zedenten angestrengte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten zu 1 gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEUV) auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage der Vereinbarkeit der in Bayern seinerzeit geltenden Regelungen über das Sportwettenmonopol mit dem europäischen Recht vorzulegen. Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO letztinstanzlich entscheidendes Gericht (siehe § 152 Abs. 1 VwGO), das nach den genannten Bestimmungen zur Vorlage an den Gerichtshof grundsätzlich verpflichtet ist, wenn über die Auslegung von Gemeinschafts- beziehungsweise Unionsrecht zu befinden ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs entfällt die Vorlageverpflichtung jedoch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sofern es, wie hier, jeder Partei unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren entweder selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen, in dem jene im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaftsrechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann, (EuGH, Urteile vom 24. Mai 1977 - 107/76 - Hoffmann-La Roche, Slg. 1977, 957 Rn. 5 f und vom 27. Oktober 1982 - 35 und 36/82 - Morson u.a., Slg. 1982, 3723 Rn. 8 ff; siehe auch BVerfG NJW 2007, 1521, 1522).

34

Das hiernach bestehende Ermessen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs war entgegen der Auffassung der Klägerin schon deshalb nicht auf Null reduziert, weil aus den zuvor dargestellten Gründen ein offenkundiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht nicht vorlag.

35

(3) Soweit die Legislative des Beklagten zu 2 betroffen ist, ist ein solcher Verstoß ebenfalls auszuschließen. Dabei kann dem Gesetzgeber insbesondere nicht vorgehalten werden, er habe schnellstmöglich, also noch vor Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit, eine "auch dem Buchstaben nach" gemeinschaftsrechtskonforme Gesetzeslage schaffen müssen. Zunächst durfte auch der Gesetzgeber davon ausgehen, dass schon vor Anpassung des Gesetzeswortlauts an die Vorgaben des Bundesverfassungsrechts die Exekutive willens und in der Lage ist, für die Übergangsphase einen Zustand herzustellen, der europarechtlich keinen durchgreifenden Bedenken (mehr) ausgesetzt ist. Zudem war ausreichende Zeit vonnöten, um den aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgenden (national- wie europarechtlichen ) Anpassungsbedarf sorgfältig zu ermitteln, die hieraus folgenden Handlungsoptionen herauszuarbeiten und sich - gegebenenfalls auch nach Abstimmung mit den Rechtssetzungsorganen des Bundes - unter Abwägung der jeweils in Rede stehenden Belange für eine Lösung zu entscheiden. So gab es für die Schaffung einer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kohärenten Lösung für den Bereich der Sportwetten und Glücksspiele eine Vielzahl von denkbaren Lösungen, da den Mitgliedstaaten insoweit ein weiter Ermessensspielraum zusteht (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63 mwN). Hinzu kommt, dass die hier maßgeblichen Regelungen nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes von den Ländern zu schaffen waren und diese Regelungen, um einen - sinnvollen - bundeseinheitlichen Standard zu gewährleisten, in einem Staatsvertrag aller deutschen Länder enthalten waren. Aufgrund dieser Ausgangslage ist dem Beklagten zu 2 insbesondere nicht anzulasten, dass sie auf einen gesetzgeberischen "Alleingang" verzichtete und zusammen mit den übrigen Ländern wiederum eine - nunmehr den europarechtlichen Vorgaben entsprechende – bundeseinheitliche Regelung anstrebte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände war es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zu 2 - ebenso wie alle anderen Bundesländer - die bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist ausschöpfte.

36

ee) Der weitere Hinweis der Revision auf den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (WM 2005, 1141) ist für ihre Rechtsauffassung unbehelflich. Das Bundesverfassungsgericht hat darin unter Bezugnahme auf die "Gambelli-Entscheidung" lediglich geäußert, "erhebliche Zweifel" an der Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht könnten "nicht … ausgeschlossen" werden (aaO S. 1142 f). Ein offenkundiger Verstoß der Beklagten gegen das Gemeinschaftsrecht lässt sich angesichts dieser zurückhaltenden Formulierung hieraus nicht ableiten.

37

ff) Die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens 2003/4350 durch die Europäische Kommission mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 4. April 2006 ist für die Rechtsposition der Klägerin ebenfalls unbehelflich.

Zwar mag sich hieraus ebenso wie aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 die Unvereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht ergeben haben. Aus den vorstehenden Gründen scheidet jedoch gleichwohl ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen das europäische Recht aus. In dem Schreiben äußerte die Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der in den einzelnen Bundesländern geltenden Regelungen zum Sportwettenmonopol mit der Dienstleistungsfreiheit nur unter den in der "Gambelli-Entscheidung" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076) angesprochenen Aspekten. Die Kommission bemängelte, dass nach ihr vorliegenden Erkenntnissen die Monopolveranstalter in Deutschland einen erheblichen Werbeaufwand für die Sportwetten betrieben. Unter Bezugnahme auf Randnummer 69 des "Gambelli-Urteils" (aaO) wies sie darauf hin, dass sich die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung von Reglementierungen von Wetten nicht auf die Notwendigkeit berufen dürften, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern , wenn ihre Behörden die Verbraucher zugleich dazu anreizten und ermunterten , an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen. Eben diese Defizite wurden jedoch abgestellt , so dass die Beklagten die Rechtspraxis vertretbar als gemeinschaftskonform ansehen konnten.

38

c) Eine Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist nicht erforderlich. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als vorlagebedürftig angesehene Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht mit der Erwägung verneint werden könne, die Mitgliedstaaten hätten sich für berechtigt halten dürfen, für eine Übergangszeit einen europarechtswidrigen Zustand aufrechtzuerhalten , stellt sich aus den unter b, dd (1) ausgeführten Gründen nicht.

Auch im Übrigen besteht keine Notwendigkeit, eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV einzuholen. Die Feststellung, ob die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch im konkreten Einzelfall erfüllt sind, obliegt entsprechend den vom Gerichtshof hierfür entwickelten Leitlinien grundsätzlich den nationalen Gerichten (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157 Rn. 116 und vom 12. Dezember 2006 - C-446/04 - Test Claimants in the FII Group Litigation, Slg. 2006, I-11814, Rn. 210 mwN). Unionsrechtliche Fragen, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

39

3. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG bestehen gleichfalls nicht.

40

Zwar handelten die Verwaltungsbediensteten der Beklagten objektiv pflichtwidrig, weil die Untersagungsverfügung mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar war. Jedoch fällt ihnen insoweit aus den oben (2 b dd (1)) genannten Gründen keine Fahrlässigkeit zur Last, zumal sie sich bei ihrer Einschätzung der Rechtslage im Einklang mit der Rechtsprechung des für sie zuständigen Verwaltungsgerichtshofs befanden (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1995 - III ZR 160/94, NJW 1995, 2918, 2920).

41

Eine Haftung des Beklagten zu 2 wegen legislativen Unrechts kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber lediglich Aufgaben der Allgemeinheit wahrnimmt, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt, ihm daher grundsätzlich keine drittschützenden Amtspflichten im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB obliegen (vgl. z.B. Senatsbe- schluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05, NVwZ 2007, 362 Rn. 23; Senatsurteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 32 und vom 7. Juni 1988 - III ZR 198/87, NJW 1989, 101). Die Amtshaftung für die Richter des Beklagten zu 2 scheitert an § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB.

42

4. Zu Recht haben die Vorinstanzen auch Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff verneint. Insoweit erhebt die Revision ebenfalls keine Rügen.

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 30.11.2010 - 54 O 30/10 -
OLG München, Entscheidung vom 15.07.2011 - 1 U 392/11 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

2

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

4

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

5

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

6

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

7

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

8

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

11

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

12

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

13

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

14

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

15

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

16

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

18

a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

19

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

20

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

21

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

22

2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

23

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

24

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

25

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

26

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

27

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

28

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

29

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

30

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

31

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

32

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

33

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

34

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

35

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

37

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

38

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

40

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

41

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

42

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

43

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

44

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

45

3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

46

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

47

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

48

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

49

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

50

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

2

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

4

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

5

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

6

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

7

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

8

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

11

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

12

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

13

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

14

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

15

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

16

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

18

a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

19

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

20

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

21

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

22

2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

23

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

24

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

25

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

26

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

27

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

28

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

29

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

30

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

31

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

32

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

33

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

34

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

35

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

37

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

38

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

40

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

41

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

42

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

43

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

44

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

45

3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

46

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

47

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

48

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

49

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

50

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

2

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

4

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

5

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

6

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

7

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

8

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

11

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

12

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

13

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

14

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

15

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

16

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

18

a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

19

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

20

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

21

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

22

2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

23

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

24

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

25

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

26

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

27

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

28

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

29

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

30

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

31

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

32

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

33

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

34

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

35

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

37

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

38

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

40

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

41

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

42

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

43

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

44

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

45

3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

46

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

47

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

48

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

49

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

50

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

2

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

4

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

5

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

6

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

7

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

8

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

11

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

12

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

13

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

14

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

15

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

16

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

18

a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

19

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

20

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

21

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

22

2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

23

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

24

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

25

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

26

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

27

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

28

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

29

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

30

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

31

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

32

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

33

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

34

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

35

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

37

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

38

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

40

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

41

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

42

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

43

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

44

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

45

3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

46

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

47

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

48

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

49

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

50

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenannahmestelle untersagt wurde.

2

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine solche Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch, der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000 € und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000 €. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1 am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

4

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000 € und Androhung eines weiteren Zwangsgelds von 30.000 € sowie der erfolglosen Durchführung von Widerspruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. September 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Februar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

5

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge- setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.

6

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersagungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

7

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungsverfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung gegen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in bestimmter Weise tätig geworden sei.

8

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schäden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

11

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in deren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

12

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

13

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungsrechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofortiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

14

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht erkennbar , dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht perse ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach § 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrationspflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Konzession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länderübergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

15

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopolregelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

16

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

1. Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

18

a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn bindenden Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnahme trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senatsurteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR 2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung dieses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflichten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des § 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des angewiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine solche der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außenverhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November 2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

19

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger , wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom 28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf- tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Charakter , was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezogen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sportwettenveranstalter , Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, jedoch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorgegangen waren.

20

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwaltungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichteten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungsweise einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

21

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

22

2. Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

23

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

24

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe- schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben (Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be- schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185; OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, jurisRn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

25

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

26

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht. Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in NordrheinWestfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sachverhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthalten ist.

27

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff) ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Vertrag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

28

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

29

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorstehenden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrationspflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst vornehmen.

30

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

31

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischenSportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).

32

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

33

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst.

34

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober 1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36 jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaftung , 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts , 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33 S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent- schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Senatsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom 10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988 - III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085, 1087; Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschädigungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erheblichen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO, S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in weiten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

35

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Gesetzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein solcher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE 147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks. 3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

36

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes ergangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haftungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu geschaffen , diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hingewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

37

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - legislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291; OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Dietlein /Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

38

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht , sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345) auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Gesetz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäische Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf- tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis beziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EURechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

39

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.

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(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt , nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgende - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitgliedstaatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Verwerfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht durch.

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Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet.

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Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht unvereinbar ist.

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(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits erwähnt , hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats ausgeführt , dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haftung , nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwendet , gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Einklang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unionsrecht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Entscheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän- kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

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Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso wenig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schäden erlangen kann.

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3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

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Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013, 168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

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rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizierten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße Anwendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

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Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aufdie vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267) mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderlichen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Erwägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unionsrecht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der gesetzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solchermaßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der erforderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegenstand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlusses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu angestellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Gesetze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

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Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörterung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die Anwendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C46 /93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmittelbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwaltungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

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Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtanwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -