Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Apr. 2015 - I-15 U 94/14

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 20.02.2014, Az. 37 O 28/13, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz der Klägerin zu 8 % und der Beklagten zu 92 % auferlegt werden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit die Beklagte die Kosten der ersten Instanz zu 92 % zu tragen hat. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

 G r ü n d e:

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Pflanzenschutzmittels „Rx“ (nachfolgend auch angegriffene Ausführungsform). Sie ist der Ansicht, die Beklagte verstoße gegen § 4 Nr. 9 a) UWG und § 4 Nr. 9 b) UWG, weil eine unlautere Nachahmung vorliege, und sie deswegen Anspruch auf Auskunft habe, der sie befähige, ihren Schaden nach den Grundsätzen der „dreifachen Schadensberechnung“ zu beziffern.

Die Klägerin vertreibt in Deutschland das Pflanzenschutzmittel „Fx“, das in ihrem Auftrag konzernintern hergestellt wird und für das sie ausschließlich vertriebsberechtigt ist. Im EU/EWR-Ausland werden - zumindest teilweise auch unter Beteiligung ausländischer Schwestergesellschaften der Klägerin - entsprechende, dort zugelassene Pflanzenschutzmittel vertrieben, welche aus der Produktion der europäischen Produktionsstandorte des A1-Konzerns stammen und nach einem einheitlichen Verfahren hergestellt werden, so dass es sich nach seiner stofflichen Zusammensetzung um dasselbe Mittel handelt (EU-Originalmittel / EU-Originalprodukt).

Die Beklagte hat vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit  (BVL) antragsgemäß bezogen auf das Pflanzenschutzmittel „Fx“ eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nebst zugehöriger Parallelimport-Nummer (nachfolgend PI-Nummer) erhalten. Die erteilte PI-Nummer lautet: xxx. Der Bestandteil vor dem Schrägstrich der PI-Nummer ist identisch mit der Zulassungsnummer des deutschen Referenzmittels „Fx“. Der Nummernteil hinter dem Schrägstrich ist eine Ordnungsziffer und bezeichnet die Anzahl der erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen, die vom BVL bezogen auf die Zulassung des Referenzmittels  insgesamt erteilt wurden.

Die Beklagte vertreibt in Deutschland das Pflanzenschutzmittel „Rx“, das sie vor dem Weitervertrieb umverpackt und umetikettiert hat. Auf der Verpackung ist die PI-Nummer xxx angegeben; zudem trägt das Etikett den Hinweis „Referenzmittel Fx“. Die ausländische Zulassungsnummer eines EU-Originalmittels und eine Herstellerangabe sind nicht aufgeführt. Wegen weiterer Einzelheiten zur Gestaltung der Verpackung des Pflanzenschutzmittels wird auf die von der Klägerin als Anlage K 4 zur Akte gereichten Lichtbilder Bezug genommen. Die angegriffene Ausführungsform enthält anders als das deutsche Referenzmittel und das EU-Originalmittel die Substanzen Di-/Tristyrylphenolethoxylate und C12-/C14 Fettalkoholethoxylate, einen zusätzlichen ionischen Emulgator bestehend aus C11-C13-Benzenesulfonaten und – im Lösungsmittel – die krebserregende Substanz Naphtalen. Sie stammt damit nicht aus der Herstellung eines EU-Zulassungsinhabers.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.02.2014 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 10.04.2014 wie folgt überwiegend stattgegeben:

„1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage einer geordneten Zusammenstellung von Einnahmen sowie aller dazu gehörenden Belege, insbesondere Angebotslisten, Lieferscheinen und Einzelrechnungen, unter Angabe der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und der Namen und Anschriften sämtlicher Angebots- bzw. Lieferempfänger, Auskunft zu erteilen in welchem Umfang sie

1.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs von ihr unter der Bezeichnung „Rx“ als Parallelimport angebotene Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff R. in einer Konzentration von 25 g/l nach Deutschland eingeführt und/oder innergemeinschaftlich verbracht und/oder in Deutschland in den Verkehr gebracht hat, d. h. dieses Pflanzenschutzmittel angeboten und/oder zur Abgabe vorrätig gehalten und/oder beworben und/oder an andere abgegeben hat, sofern es sich dabei nicht um Pflanzenschutzmittel handelte, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

(a)    das Pflanzenschutzmittel war dasjenige nach Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1107/2009 zugelassene Originalmittel, für das der Beklagten vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c) PflSchG 2006 oder eine Parallelhandelsgenehmigung gemäß Art. 52 VO (EG) Nr. 1107/2009, § 46 PflSchG 2012 erteilt wurde und

(b)    das Pflanzenschutzmittel stimmte stofflich mit dem in Deutschland für die Klägerin unter der Zulassungsnummer 042973-00 zugelassenen Referenzmittel „Fx“ überein und enthielt insbesondere nicht folgende Substanzen/Komponenten:

Naphtalen und/oder

ionischen Emulgator C11-C13-Benzenesulfonate und/oder

Di-/Tristyrylphenolethoxylate und/oder

C12-/C14 Fettalkoholethoxylate

2.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Pflanzenschutzmittel „Rx“ in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und/oder dort in den Verkehr gebracht hat und dabei auf dem Etikett dieses Pflanzenschutzmittels eine vom BVL in Verbindung mit einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c) PflSchG 2006 oder einer Parallelhandelsgenehmigung nach Art. 52 VO (EG) Nr. 1107/2009, § 46 PflSchG 2012 erteilte Parallelimportnummer wiedergegeben hat (insbesondere die Nummer xxx), soweit es sich dabei nicht um dasjenige zugelassene EU-Pflanzenschutzmittel aus demjenigen EU-/EWR-Staat handelte, für das vom BVL die jeweilige Verkehrsfähigkeitsbescheinigung bzw. Parallelhandelsgenehmigung mit der zugehörigen Parallelimportnummer (GP-Nr.) erteilt wurde.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch den in der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Vertrieb des von der Beklagten unter der Bezeichnung „Rx“ angebotenen Pflanzenschutzmittels gemäß Ziff. 1 entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.864,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Okt. 2012 zu bezahlen.“

Die weitergehende Klage auf Auskunft hinsichtlich der Gestehungskosten, des erzielten Gewinns der Beklagten und ihrer Ausgaben hat das Landgericht abgewiesen.

Soweit es die Klage abgewiesen hat, hat das Landgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe mit dem Vertrieb des Pflanzenschutzmittels „Rx“ zwar schuldhaft gegen §§ 11 Abs. 1, 16c des Pflanzenschutzgesetzes (PflSchG) a. F. verstoßen, weil es sich dabei nicht um das in einem anderen EU-/EWR-Staat zugelassene Originalmittel gehandelt habe, für das allein die Verkehrsfähigkeit durch das BVL festgestellt worden sei und das die Beklagte deshalb mit der PI-Nummer xxx importieren und vertreiben dürfe. Da die Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes Marktverhaltensregelungen seien, sei der Verstoß zugleich eine unlautere Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 a) oder b) UWG liege hingegen nicht vor. Dem deutschen Referenzmittel, auf das sich die der Beklagten für ihr Produkt „Rx“ erteilte Genehmigung beziehe, könne zwar wettbewerbliche Eigenart zukommen. Allerdings sei eine vermeidbare Herkunftstäuschung des Verkehrs nicht durch solche Elemente verursacht worden, welche die wettbewerbliche Eigenart des Referenzmittels begründen. Diese werde nicht durch die der Beklagten erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung bzw. die PI-Nummer begründet. Die Bescheinigung verweise zwar auf das Referenzmittel, sei aber nicht Bestandteil seiner Gestaltung oder Ausstattung. Die Zusammensetzung des Pflanzenschutzmittels sei kein äußerlich wahrnehmbares Merkmal und daher zur Herkunftstäuschung nicht geeignet. Eine Rufausnutzung sei ebenfalls nicht gegeben, da es keine konkreten Anhaltspunkte für eine dem Verkehr erkennbare Bezugnahme auf ein bestimmtes Referenzmittel der Klägerin und insbesondere dafür gebe, dass der angesprochene Verkehr die PI-Nummer unmittelbar mit ihrem Referenzmittel in Verbindung bringe. Da die Erteilung von Auskünften über die Gestehungskosten und den von der Beklagten erzielten Gewinn zur Bezifferung des Schadenersatzanspruchs der Klägerin aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11, 9 UWG i. V. m. §§ 11 Abs. 1, 16c PflSchG nicht erforderlich seien, insbesondere die Grundsätze der „dreifachen Schadensersatzberechnung“ auf den Anspruch aus §§ 9, 4 Nr. 11 UWG nicht anwendbar seien, bestehe insoweit kein Auskunftsanspruch. Wie das Landgericht im Berichtigungsbeschluss vom 10.04.2014 ausführt, gelte dies ebenso für die Ausgaben, die nur aufgrund eines offenbaren Schreibversehens ursprünglich in den Urteilstenor aufgenommen worden seien.

Gegen die Abweisung der Klage im Hinblick auf die Erteilung von Auskunft über die Gestehungskosten, den von der Beklagten erzielten Gewinn und die Ausgaben richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin.

Zur Begründung nimmt die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und führt an: Das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG verneint. Es sei bereits unzutreffend, auf die wettbewerbliche Eigenart des deutschen Referenzmittels abzustellen. Stattdessen sei das EU-Originalmittel maßgebend, das die Beklagte auf Grundlage der ihr erteilten PI-Nummer im Wege eines legalen EU-Parallelhandels hätte einführen müssen. Bezogen auf das EU-Originalmittel sei sie ebenfalls aktivlegitimiert, da nicht nur die Herstellung im Inland, sondern auch im EU-Ausland in ihrem Auftrag erfolge, wobei es sich zudem um dasselbe Produkt aus derselben Herstellung handle. Zudem sei sie für die Produkte im EU-Ausland ebenfalls vertriebsberechtigt, wenn sie sich auch in einigen Ländern dafür Schwestergesellschaften als Vertriebsgesellschaften bediene. Sie leite und organisiere den Vertrieb sowohl für das deutsche Referenzmittel als auch für die EU-Originalmittel.

Dem EU-Originalmittel komme wettbewerbliche Eigenart zu. Dies folge bereits aus der Etikettierung, weil diese bei sämtlichen Pflanzenschutzmitteln einschließlich der importierten Mittel nach den zwingenden gesetzlichen Vorgaben den Hersteller und Zulassungsinhaber des jeweiligen EU-Staates erkennen lassen müsse. Zudem müsse auf dem EU-Originalmittel auch die nationale Zulassungsnummer stehen. Wegen dieser Etikettierungsvorgaben erkenne der Verkehr schon anhand der äußeren Gestaltung der Produktaufmachung, welchem Hersteller das Produkt zuzuordnen sei.

Des Weiteren habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, dass die Zusammensetzung des Pflanzenschutzmittels selbst kein äußerlich wahrnehmbares Merkmal sei. Tatsächlich unterschieden sich die Pflanzenschutzmittel häufig in der Farbe und im Geruch. Abgesehen davon komme es nicht allein auf die Zusammensetzung des Mittels, sondern auf die Kombination von Inhalt und Aufmachung mit Etikettierung und PI-Nummer an. Darüber hinaus sei die spezifische Wirkstoffzusammensetzung des Originalmittels äußerlich sichtbar, weil Pflanzenschutzmittel zwingend mit den Namen der verwendeten Wirkstoffe und deren Konzentration auf der Verpackung zu kennzeichnen seien. Auf diese Verpackungsangaben lege der Verkehr auch besonderen Wert, da sie für die Eignung des Pflanzenschutzmittels zum vorgesehenen Einsatzzweck und wegen des Risikos von Gesundheitsgefahren erhebliche Bedeutung haben. Daher begründe die Richtigkeit und Vollständigkeit der chemischen Formulierung wettbewerbliche Eigenart des Originalmittels. Hinzu komme, dass auf dem Markt ausschließlich „Fx“ die spezifische Wirkstoffkonzentration R. 25 g/l aufweise, weshalb der Verkehr diese zwingend nur dem Hersteller A2 aus ihrem Konzern zuordne. Abgesehen davon seien Pflanzenschutzmittel aus dem A1-Konzern schon wegen der Marktführerschaft des Unternehmens und der überragenden Bekanntheit der Marke A2 auf dem Gebiet der Pflanzenschutzmittel herkunftshinweisend.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil müsse zudem das die wettbewerbliche Eigenart begründende Merkmal dem nachgeahmten Erzeugnis nicht unmittelbar anhaften. Vielmehr könne dieses auch losgelöst vom Produkt bestehen, wenn eine eindeutige Bezugnahme vorliege, die dem Verkehr die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen nahe lege. Diese Funktion erfülle die PI-Nummer des Importprodukts, die dem Parallelimporteur nur für ein ganz bestimmtes Produkt erteilt werde. Sie stelle damit eine auf die Herkunft der Ware hinweisende Kennzeichnung dar, indem sie belege, dass es sich bei dem Importprodukt nach den gesetzlichen Vorgaben um ein ganz bestimmtes, in der EU zugelassenes Originalmittel aus der Herstellung des jeweiligen EU-Zulassungsinhabers handle, für das vom BVL die PI-Nummer vergeben worden sei. Daher sei die PI-Nummer ein die wettbewerbliche Eigenart begründendes Merkmal des Originalmittels.

Dafür sei nicht erforderlich, dass die PI-Nummer von Anfang an vorhanden gewesen sei, sondern es genüge, wenn sie zu dem Zeitpunkt auf dem EU-Originalmittel angebracht sei, zu dem es erstmals nach Deutschland eingeführt werde. Das legale Importprodukt sei mit dem EU-Originalmittel identisch, es handle sich bei einem regulären Parallelhandel um dasselbe Produkt.

Die PI-Nummer sei damit der entscheidende Herkunftshinweis auf das EU-Originalmittel und den Originalhersteller. Dem stehe nicht entgegen, dass nach dem für das streitgegenständliche Pflanzenschutzmittel der Beklagten gültigem altem Recht noch keine Herstelleridentität vorgeschrieben gewesen sei. Für den Verkehr sei nicht erkennbar, ob es sich um eine PI-Nummer nach altem oder neuem Recht handle. Dieser gehe davon aus, dass die PI-Nummern aufgrund der aktuellen Rechtslage erteilt seien. Abgesehen davon seien PI-Nummern auch nach altem Recht häufig – wie unstreitig im vorliegenden Fall – für herstelleridentische Produkte vergeben worden. Die angesprochenen Verkehrskreise, welche die Bedeutung der PI-Nummer kennen, da es sich ausschließlich um professionelle Anwender wie Landwirte handle, die zudem einem Sachkundenachweis unterliegen und denen die gesetzlichen Regelungen, insbesondere die Kennzeichnungspflichten für Pflanzenschutzmittel bestens bekannt seien, entnehmen dieser zudem, dass das Importprodukt nach der Feststellung der zuständigen Behörde stofflich mit dem – hier sogar auf dem Etikett benannten – deutschen Referenzmittel übereinstimme.

Durch die illegale Nachahmung der Beklagten werde der Verkehr über die betriebliche Herkunft des Importproduktes getäuscht, da die Abnehmer wegen der PI-Nummer und der Hinweise auf dem Etikett davon ausgingen, dass es sich bei dem Importprodukt der Beklagten um ein zugelassenes ausländisches Originalprodukt aus der Herstellung des verantwortlichen EU-Zulassungsinhabers mit einer genau definierten Wirkstoffkonzentration handle, obwohl dies nachweislich nicht zutreffe. Dabei bewirke die Verbindung der PI-Nummer mit dem gefälschten stofflichen Inhalt des Produkts die Täuschung über die Merkmale, welche die wettbewerbliche Eigenart begründen.

Davon ausgehend sei eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben, die zudem mit besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen einhergehe. Zum Einen habe die Beklagte arglistig gehandelt. Ihr sei bewusst gewesen, dass sie nicht das EU-Originalmittel vertreibe, für das sie die PI-Nummer erhalten habe. Diese Kenntnis ergebe sich insbesondere aus der erheblichen Abweichung bei der stofflichen Zusammensetzung des gefälschten Präparats vom EU-Originalmittel. Zum Anderen folge die besondere Unlauterkeit ihres Verhaltens aus den erheblichen gesundheitlichen und wirtschaftlichen Gefahren, die mit dem Vertrieb der Fälschung verbunden seien.

Des Weiteren werde durch den Vertrieb der Fälschung der Ruf des ausländischen EU-Originalmittels unangemessen ausgenutzt und beeinträchtigt. Die Wertschätzung der Verkehrskreise für das EU-Originalmittel sei schon wegen der mehrjährigen Dauer der Zulassungsverfahren und der Kosten für eine Zulassung in Millionenhöhe erheblich. Da rechtmäßige EU-Parallelimportprodukte ebenfalls gesetzlich zwingend Originalprodukte seien, komme ihnen die gleiche Wertschätzung zu. Diesen Ruf der nachgeahmten Ware nutze die Beklagte für eigene wirtschaftliche Zwecke aus. Außerdem werde die Wertschätzung durch die nicht zugelassenen Importprodukte beeinträchtigt, indem der Abnehmer davon ausgehe, ein amtlich geprüftes und sicheres Produkt zu erwerben, während er tatsächlich von der Beklagten ein Pflanzenschutzmittel erhalte, das keine behördliche Prüfung durchlaufen habe und dessen Auswirkungen auf Kulturpflanzen, Umwelt, Gesundheit und Leben wegen der Verunreinigung mit anderen Wirkstoffen oder Beimengung von anderen Nebenkomponenten ungewiss seien.

In gleicher Weise werde die Wertschätzung für das identische deutsche Referenzmittel durch das Importprodukt beeinträchtigt, zumal die Beklagte mit der PI-Nummer und zusätzlich – obwohl dies gesetzlich nicht gefordert sei – mit der Angabe der Produktbezeichnung „Fx“ auf dieses Bezug nehme.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20.02.2014, Az. 37 O 28/13, teilweise abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, ihr unter Vorlage einer geordneten Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben sowie aller dazu gehörenden Belege, insbesondere Angebotslisten, Lieferscheinen und Einzelrechnungen, unter Angabe der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und der Namen und Anschriften sämtlicher Angebots- bzw. Lieferempfänger, einschließlich der Gestehungskosten und des erzielten Gewinns

Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie

1.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs von ihr unter der Bezeichnung „Rx“ als Parallelimport angebotene Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff R. in einer Konzentration von 25 g/l nach Deutschland eingeführt und/oder innergemeinschaftlich verbracht und/oder in Deutschland in den Verkehr gebracht hat, d. h. dieses Pflanzenschutzmittel angeboten und/oder zur Abgabe vorrätig gehalten und/oder beworben und/oder an andere abgegeben hat, sofern es sich dabei nicht um Pflanzenschutzmittel handelte, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

(a) das Pflanzenschutzmittel war dasjenige nach Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1107/2009 zugelassene Originalmittel, für das der Beklagten vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c) PflSchG 2006 oder eine Parallelhandelsgenehmigung gemäß Art. 52 VO (EG) Nr. 1107/2009, § 46 PflSchG 2012 erteilt wurde und

(b) das Pflanzenschutzmittel stimmte stofflich mit dem in Deutschland für die Klägerin unter der Zulassungsnummer 042973-00 zugelassenen Referenzmittel „Fx“ überein und enthielt insbesondere nicht folgende Substanzen/Komponenten:

-          Naphtalen und/oder

-          ionischen Emulgator C11-C13-Benzenesulfonate und/oder

-          Di-/Tristyrylphenolethoxylate und/oder

-          C12-/C14 Fettalkoholethoxylate.

2.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Pflanzenschutzmittel „Rx“ in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und/oder dort in den Verkehr gebracht hat und dabei auf dem Etikett dieses Pflanzenschutzmittels eine vom BVL in Verbindung mit einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c) PflSchG 2006 oder einer Parallelhandelsgenehmigung nach Art. 52 VO (EG) Nr. 1107/2009, § 46 PflSchG 2012 erteilte Parallelimportnummer wiedergegeben hat (insbesondere die Nummer xxx), soweit es sich dabei nicht um dasjenige zugelassene EU-Pflanzenschutzmittel aus demjenigen EU-/EWR-Staat handelte, für das vom BVL die jeweilige Verkehrsfähigkeitsbescheinigung bzw. Parallelhandelsgenehmigung mit der zugehörigen Parallelimportnummer (PI-Nr.) erteilt wurde.

Die Beklagte beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen an: Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin für das EU-Originalmittel aktivlegitimiert sei. Sie sei nicht deren Herstellerin. Nach ihrer Kenntnis sei die A2 Zulassungsinhaberin in den meisten Ländern. Die Klägerin führe nur das Deutschlandgeschäft, während in anderen Ländern Tochtergesellschaften tätig seien; diese würden jedenfalls gegenüber den Kunden auftreten.

Es begründe weder eine wettbewerbliche Eigenart des deutschen Referenzmittels noch des im Ausland bezogenen Originalprodukts, dass mit Hilfe der auf dem kleinen, unscheinbaren Etikett angebrachten PI-Nummer und durch Einsichtnahme in behördliche Datenbanken die „Herkunft“ des Pflanzenschutzmittels zu ermitteln sei. Die von ihr angebrachte PI-Nummer könne zwar geeignet sein, eine Herkunftstäuschung oder Irreführung zu bewirken, indem der fälschliche Eindruck entstehe, es handle sich um das ausländische Originalmittel, obwohl das importierte Pflanzenschutzmittel nicht identisch sei. Es fehle aber an der für § 4 Nr. 9 UWG erforderlichen Nachahmung eines Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart. Außerdem ergebe sich für den angesprochenen Verkehr aus der PI-Nummer kein Hinweis auf die Identität des Originalherstellers im Ausland, so dass dieser die PI-Nummer auch nicht als Herkunftshinweis verstehe. Der Name von EU-Originalprodukt und Hersteller ergebe sich unstreitig nicht einmal aus der Liste des BVL über die erteilten Genehmigungen zum Parallelhandel. Bei „alten“ Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen sei zudem eine Herstelleridentität zwischen dem inländischen Referenzmittel und dem ausländischen Importmittel nicht zwingend, so dass Importmittel im Verkehr sein könnten, die nicht vom Hersteller des deutschen Referenzmittels stammten.

Auch die Kennzeichnung auf dem Etikett des Originalprodukts begründe keine wettbewerbliche Eigenart und sei kein geschütztes Leistungsergebnis. Der Farbe oder dem Geruch eines Pflanzenschutzmittels entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise keinen Herkunftshinweis. Das gelte ebenso für die stoffliche Zusammensetzung eines Pflanzenschutzmittels, die dem Verkehr im Einzelnen nicht bekannt sei. Zudem habe er keine Kenntnis davon, ob diese stoffliche Zusammensetzung innerhalb der EU nur von einem bestimmten Unternehmen verwendet werde. Ferner verfüge unstreitig zumindest ein Drittunternehmen über eine Zulassung in EU-Ländern für ein Substitutionsprodukt des deutschen Referenzmittels mit einem identischen Wirkstoffgehalt.

Besondere, eine Unlauterkeit begründende Umstände seien ebenfalls nicht gegeben.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB über die Gestehungskosten, den erzielten Verletzergewinn und die Ausgaben, da der Vertrieb des Produkts „Rx“ keine unlautere Nachahmung, insbesondere keine vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung im Sinne von § 4 Nr. 9 a) oder b) UWG darstellt.

Ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung besteht nur, soweit die Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs geeignet und erforderlich sind (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 73. Aufl., § 260 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 33. Aufl., § 9 UWG Rn. 4.13). Für die Berechnung des dem Verletzten konkret entstandenen Schadens im Rahmen des – von der Klägerin geltend gemachten – Schadenersatzanspruchs nach § 9 Satz 1 UWG benötigt dieser indes keine Angaben über Gestehungskosten, den erzielten Verletzergewinn und die Ausgaben des Verletzers. Anders ist das nur, wenn der Verletzte ausnahmsweise darüber hinaus die Möglichkeit der sog. dreifachen Schadensberechnung hat und somit auch Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns verlangen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Verletzten eine den Rechten des geistigen Eigentums vergleichbare, eingriffsfähige Rechtsposition zusteht. Daran fehlt es bei Wettbewerbsverstößen, es sei denn, es handelt sich um nach §§ 17 ff. UWG geschützte Geschäftsgeheimnisse und Vorlagen – was hier nicht in Rede steht – oder es werden nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 UWG geschützte Leistungen verletzt (Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 9 UWG Rn. 1.36b). Die Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes sind jedoch ebenfalls nicht erfüllt, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte ergänzende Auskunft hat:

1.

Es fehlt bezogen auf das EU-Originalmittel, auf das nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin für die wettbewerbliche Eigenart abzustellen ist, bereits an einer Anspruchsberechtigung der Klägerin für die Geltendmachung eines Wettbewerbsverstoßes nach § 4 Nr. 9 UWG.

a)

Aktivlegitimiert sind nur der Hersteller des Originals oder der ausschließlich Vertriebsberechtigte, während sonstige Mitbewerber nach zutreffender Ansicht nicht anspruchsberechtigt sind (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 UWG Rn. 9.86 m. w. N., auch zur Gegenansicht).

Das gilt zumindest für den hier allein noch streitgegenständlichen Auskunftsanspruch schon deswegen, weil sonstige Mitbewerber im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG keinen eigenen Schadenersatzanspruch haben (vgl. Köhler in: Köhler / Bornkamm, aaO, § 9 UWG Rn. 1.9), jedenfalls aber einen Schaden mangels Eingriffs in eine den Rechten des geistigen Eigentums vergleichbare Rechtsposition (siehe oben) nicht anhand des Verletzergewinns berechnen können und deshalb auf die geltend gemachten zusätzlichen Informationen nicht angewiesen sind.

b)

Es ist nicht festzustellen, dass die Klägerin Herstellerin des EU-Originalmittels oder dafür ausschließlich vertriebsberechtigt ist.

aa)

Hersteller ist derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 UWG Rn. 9.85 m. w. N.).

Unstreitig stellt die Klägerin selbst keine Pflanzenschutzmittel her. Sie hat zwar vorgetragen, dass die Herstellung im Ausland – ebenso wie im Inland – in ihrem Auftrag erfolge. Die Beklagte hat diese Behauptung jedoch bestritten und die für ihre Aktivlegitimation nach allgemeinen Grundsätzen beweisbelastete Klägerin hat dafür keinen Beweis angetreten. Abgesehen davon hat sie auch nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt, dass sie über das Inverkehrbringen des EU-Originalmittels befindet. Da letzteres hinzukommen muss, damit die Klägerin als Hersteller zu qualifizieren ist (siehe oben), ist zudem das neue Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz unbeachtlich, dass es sich um dasselbe Produkt aus derselben Herstellung handle. Denn auch wenn dies zutreffen sollte, so bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der Klägerin im EU-Ausland konzernintern auch die Entscheidung über das Inverkehrbringen zugewiesen ist. Im Parallelverfahren zwischen den Parteien vor dem Senat mit dem Az. 15 U 95/14 hat sie erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass die EU-Originalmittel aus der Produktion der europäischen Produktionsstandorte des Konzerns der Klägerin stammen und im EU/EWR-Ausland von ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin vertrieben werden. Das aber spricht für ein Inverkehrbringen durch Schwestergesellschaften.

Andere konzernangehörige Unternehmen sind zivil- und wettbewerbsrechtlich nicht mit der Klägerin gleichzusetzen. Nach Art. 52 Abs. 3 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln ist das Pflanzenschutzmittel zwar mit dem Referenzmittel nicht nur dann herstelleridentisch, wenn es von demselben Unternehmen stammt, sondern auch wenn es von einem angeschlossenen Unternehmen oder einem unabhängigen dritten Unternehmen unter einer Lizenz nach demselben Verfahren hergestellt wird. Demnach besteht im Pflanzenschutzmittelrecht unter anderem Herstelleridentität, wenn das Referenzmittel und das EU-Originalmittel von verschiedenen Gesellschaften eines Konzerns hergestellt werden. Diese Herstelleridentität ist indes eine Besonderheit des Pflanzenschutzmittelrechts, die sich nicht auf die wettbewerbsrechtliche Anspruchsberechtigung übertragen lässt. Hier gilt stattdessen der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, dass es sich um eigenständige juristische Personen mit jeweils eigenen Rechten und Pflichten handelt und deswegen nicht die Klägerin anspruchsberechtigt ist, sondern allenfalls ihre ausländischen Schwestergesellschaften, wenn diese das EU-Originalmittel herstellen und/oder vertreiben.

bb)

Des Weiteren lässt sich ihrem Sachvortrag nicht entnehmen, dass die Klägerin für das EU-Originalprodukt allein vertriebsberechtigt ist.

Vielmehr hat sie lediglich eine Vertriebsberechtigung, nicht aber deren Ausschließlichkeit dargelegt, indem sie vorgetragen hat, dass sie sich in einigen Ländern dafür Schwestergesellschaften als Vertriebsgesellschaften bedient.

Abgesehen davon steht ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz im Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Parallelverfahren, der Vertrieb im EU/ EWR-Ausland erfolge durch ausländische Schwestergesellschaften. Das war nicht anders zu verstehen, als dass die Klägerin selbst dort nicht am Vertrieb beteiligt ist.

2.

Ungeachtet dessen ist die für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG erforderliche wettbewerbliche Eigenart nicht festzustellen.

Der Vertrieb eines Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn es das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt, das seinerseits über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, welche die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. § 4 Nr. 9 UWG setzt damit zunächst voraus, dass das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart besitzt. Die Funktion dieses (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals besteht darin, den Schutz vor Nachahmung auf solche Leistungsergebnisse zu beschränken, die unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit schutzwürdig sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 Rn. 9.24).

a)

Nachgeahmt im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG wird – wovon die Parteien in der Berufungsinstanz auch übereinstimmend ausgehen – nicht das deutsche Referenzmittel, sondern das EU-Originalmittel, da sich die der Beklagten erteilte Genehmigung und die PI-Nummer xxx – unstreitig handelt es sich dabei um eine „alte“ PI-Nummer (vgl. auch Anlage K 4) und nicht um eine „neue“ GP (Genehmigung - Parallelhandel) - Nummer nach dem PflSchG 2012 – auf den Parallelimport des zugelassenen EU-Originalmittels nach Deutschland beziehen (§ 16c Abs. 1 S. 1 PflSchG a.F., Art. 52 Abs. 1 EU-VO Nr. 1107/2009).

Original und damit nachgeahmtes Produkt ist dabei indes nicht (auch) das rechtmäßige Importprodukt, weil es sich dabei nicht um die „Ware eines Mitbewerbers“ der Beklagten im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG, sondern um eigene Ware handelt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind das EU-Originalprodukt und die rechtmäßig im Wege des EU-Parallelhandel eingeführte Ware nicht ein und dasselbe Produkt.

Vielmehr sind sie trotz Herstelleridentität zivil- und wettbewerbsrechtlich voneinander zu unterscheiden. Beide Pflanzenschutzmittel stammen zwar aus derselben Produktion und haben nach den gesetzlichen Vorgaben denselben stofflichen Inhalt. Allein auf den Inhalt kommt es jedoch nicht an, sondern auf das Gesamtprodukt mit Verpackung, Etikettierung, Gebrauchsanweisung usw., das vom Parallelimporteur verändert wird und nach den gesetzlichen Kennzeichnungsvorschriften sogar verändert werden muss. Mit der Umverpackung und Umetikettierung wird daher tatsächlich eine andere, vom EU-Originalprodukt verschiedene Ware geschaffen, die zudem von einem anderen Unternehmen – hier der Beklagten – vertrieben wird. Zudem wird dieses neue Produkt mit der PI-Nummer versehen, die nicht nur auf seine Herkunft als EU-Originalmittel aus der Herstellung des jeweiligen EU-Zulassungsinhabers, sondern auch darauf hinweist, dass der Beklagten die für eine Einfuhr dieses Produkts erforderliche personenbezogene Genehmigung (vgl. § 16c Abs. 1 S. 1 PflSchG a. F. „…derjenige…“) erteilt worden ist. Diese Importware ist infolgedessen zivilrechtlich und wettbewerbsrechtlich allein der Beklagten zugeordnet. Sie ist für das Produkt einerseits rechtlich verantwortlich und sie zieht andererseits die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Vertrieb des (rechtmäßigen) Parallelimports. Somit kann es sich dabei nicht (mehr) um das Original, d. h. das Produkt eines Mitbewerbers handeln.

Davon ausgehend kommt es für die Entscheidung auch nicht auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage an, ob die PI-Nummer von Anfang an auf dem EU-Originalprodukt vorhanden sein muss oder ob es – wie von ihr befürwortet – genügt, wenn sie zu dem Zeitpunkt auf dem Produkt aufgebracht ist, zu dem es erstmals nach Deutschland eingeführt wird. Denn das EU-Originalprodukt weist keine PI-Nummer auf, sondern nur das tatsächlich und rechtlich von ihm zu unterscheidende (rechtmäßige) Parallelimportprodukt.

b)

Bei dem somit allein nachgeahmten EU-Originalprodukt fehlt es an der für einen Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG notwendigen wettbewerblichen Eigenart.

aa)

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 1465 – Femur-Teil m. w. N.; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III). Maßgebend dafür ist, ob sich das Produkt von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, WRP 2013, 1189 – Regalsystem). Das ist der Fall, wenn der Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Produkts die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammen (BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege). Dafür ist maßgebend, wie das Produkt dem Verkehr begegnet, weshalb es grundsätzlich nur auf die äußeren Gestaltungsmerkmale ankommt (BGH, GRUR 2002, 820 – Bremszangen). Zudem ist erforderlich, dass sich die wettbewerbliche Eigenart gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergibt. Deswegen müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD; BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 - Femur-Teil).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze begründen die von der Klägerin vorgetragenen Umstände weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau eine wettbewerbliche Eigenart des EU-Originalprodukts.

(1)

Es ist zunächst nicht festzustellen, dass das EU-Originalprodukt äußerlich wahrnehmbare Gestaltungsmerkmale aufweist, welches es von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet.

(a)

Soweit die Klägerin anführt, Farbe und Geruch eines Pflanzenschutzmittels könnten dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, kommt es darauf hier schon deshalb nicht an, weil sie gar nicht behauptet, dass dies bei dem Original tatsächlich der Fall ist. Sie hat trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat nicht dargelegt, wie das EU-Originalprodukt konkret ausgestaltet ist, insbesondere welche Farbe und welchen Geruch es aufweist.

Darüber hinaus erfordert die Übernahme einer Gestaltung mit wettbewerblicher Eigenart nach den oben dargestellten Grundsätzen, dass diese Faktoren dem Verkehr spätestens bei der Kaufentscheidung bekannt sind, da er ein Produkt danach beurteilt, wie es ihm auf dem Markt begegnet. Der angesprochene Verkehrskreis, bei dem es sich um professionelle Anwender wie etwa Land- und Agrarwirte handelt, die Pflanzenschutzmittel erwerben und einsetzen, muss mithin die Gestaltung wahrnehmen können, und diese muss sich überdies von anderen Produkten dergestalt unterscheiden, dass er sie als Herkunftshinweis versteht. Anhaltspunkte dafür sind hier bezogen auf Farbe und Geruch des Pflanzenschutzmittels nicht ersichtlich. Die als Anlage K 4 vorgelegten Lichtbilder der angegriffenen Ausführungsform sprechen vielmehr sogar gegen eine Wahrnehmbarkeit durch den Verkehr, weil der Behälter nicht durchsichtig und zudem davon auszugehen ist, dass er geruchsundurchlässig ist.

Abgesehen davon hat die Beklagte bestritten, dass der Verkehr Geruch und Farbe wahrnimmt und darin einen Herkunftshinweis sieht. Gleichwohl hat die Klägerin dafür keinen Beweis angetreten.

(b)

Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Wirkstoffkonzentration im vorliegenden Fall eine wettbewerbliche Eigenart begründet.

Eine spezifische Wirkstoffzusammensetzung des Originals kann zwar grundsätzlich ebenfalls dazu geeignet sein, eine wettbewerbliche Eigenart entstehen zu lassen. Dafür reicht es jedoch nicht aus, wenn – wie von der Klägerin dargelegt – auf der Verpackung die verwendeten Wirkstoffe sowie ihre Konzentration angegeben sind und der Verkehr auf diese Angaben besonderen Wert legt. Vielmehr ist darüber hinaus erforderlich, dass die chemische Formulierung für die angesprochenen Verkehrskreise herkunftshinweisenden Charakter hat. Die Klägerin behauptet zwar insoweit, dass auf dem Markt ausschließlich „Fx“ die Wirkstoffkonzentration „R. 25 g/l“ aufweise. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Verkehr diese Angabe einem bestimmten Hersteller zuordnet. Vielmehr müsste darüber hinaus in den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt sein, dass die Formulierung einzigartig ist und nur von einem bestimmten, wenn auch nicht namentlich bekannten Hersteller vertrieben wird. Dazu trägt die Klägerin jedoch nur vor, aus der Einzigartigkeit der chemischen Formulierung ergebe sich, dass die mit dem Parallelimportprodukt angesprochenen Verkehrskreise diese Wirkstoffkonzentration zwingend nur dem Hersteller A2 aus ihrem Konzern zuordnen könnten. Dieses Vorbringen genügt indes nicht, weil es bloß eine pauschale Schlussfolgerung ohne konkreten Sachvortrag darstellt, dass der Verkehr tatsächlich Kenntnis über die Einzigartigkeit der chemischen Formulierung besitzt. Auch wenn es sich dabei um professionelle Anwender wie Land- und Agrarwirte handelt, gibt es keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass sie das von der Klägerin pauschal behauptete Verständnis von der Angabe der Wirkstoffkonzentration auf der Verpackung besitzen und das Pflanzenschutzmittel infolgedessen einem bestimmten Hersteller zuordnen. Abgesehen davon hat die Klägerin ihr Vorbringen wiederum nicht unter Beweis gestellt, obwohl die Beklagte bestritten hat, dass dem Verkehr die genaue stoffliche Zusammensetzung eines Pflanzenschutzmittels bekannt ist und er Kenntnis davon besitzt, ob diese stoffliche Zusammensetzung innerhalb der EU nur von einem bestimmten Hersteller verwendet wird.

Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass diese spezifische Wirkstoffkonzentration äußeres Gestaltungsmerkmal der angegriffenen Ausführungsform ist. Es sind zwar gemäß Anhang I (1) c) und d) zu § 1 der EU-VO Nr. 547/2011 Name und Konzentration jedes Wirkstoffs deutlich lesbar auf der Verpackung von Pflanzenschutzmitteln anzubringen. Eine Verpflichtung zur deutlich sichtbaren Angabe der Wirkstoffe nach Art und Menge bestand auch bereits nach der für die angegriffene Ausführungsform anwendbaren Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 4 PflSchG a. F. Auf den vorgelegten Lichtbildern von der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 4) ist indes nicht zu erkennen, dass dort tatsächlich eine Wirkstoffkonzentration von „R. 25 g/l“ angegeben ist. Die Klägerin trägt dies auch nicht vor. Dass eine gesetzliche Verpflichtung bestand, ist nicht gleichbedeutend mit der tatsächlichen Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform. Nur letzteres ist im Rahmen von § 4 Nr. 9 UWG maßgebend.

(2)

Die Klägerin beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass die Etikettierung herkunftshinweisend sei und das EU-Originalprodukt daher wettbewerbliche Eigenart besitze.

Sie führt insoweit zur Begründung an, dass Etiketten von Pflanzenschutzmitteln in der EU zwingend den Hersteller und den Zulassungsinhaber des jeweiligen EU-Staates erkennen lassen müssen. Einem Erzeugnis kann tatsächlich aufgrund seiner Kennzeichnung (BGH, GRUR 1956, 553 – Coswig; BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2003, 973 – Tupperwareparty) oder aufgrund eines Nummernsystems zu seiner Identifizierung (BGH, WRP 2006, 765 – Michel-Nummern) wettbewerbliche Eigenart zukommen. Das setzt nach den dargelegten Grundsätzen jedoch ebenfalls voraus, dass die Kennzeichnung oder das Nummernsystem ein äußeres Gestaltungsmerkmal des Originals ist (vgl. BGH, GRUR 1956, 553 – Coswig; BGH, WRP 2006, 765 – Michel-Nummern), weil der Verkehr nur in diesem Falle das Original aufgrund seines Erscheinungsbildes mit einem bestimmten Hersteller in Verbindung bringt (OLG München, Urteil vom 24.10.2013 – 6 U 4975/12).

Daran fehlt es hier wiederum: Die Beklagte hat unstreitig gerade nicht das Etikett des Originals übernommen, sondern die Ware umverpackt und umetikettiert. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei etwaigen Hinweisen auf dem Etikett der angegriffenen Ausführungsform zum Hersteller und EU-Zulassungsinhaber – die zudem auf den vorgelegten Lichtbildern der Verpackung (Anlage K 4) nicht zu erkennen sind – um vom Original übernommene äußere Gestaltungsmerkmale handelt. Eine derartige Feststellung ist hier auch deswegen nicht möglich, weil die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat nichts zur konkreten Ausgestaltung des EU-Originalprodukts, insbesondere zu dessen Etikettierung und zu einem herkunftshinweisenden Charakter derselben vorgetragen hat. Der Hinweis der Klägerin auf gesetzliche Regelungen, welche die Herstellerangabe bei einem Pflanzenschutzmittel vorschreiben, ersetzt keinen substantiierten Tatsachenvortrag. Zudem ist infolge der unstreitig vorgenommenen Umetikettierung auf dem Etikett der angegriffenen Ausführungsform weder eine „Originalherstellerangabe“ noch die nationale Zulassungsnummer des EU-Originalmittels aufgeführt.

Die Angabe des deutschen Referenzmittels „Fx“ auf der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform ist zwar herkunftshinweisend, weil der Verkehr weiß, dass ein Referenzmittel stets von einem bestimmten anderen Hersteller stammt. Die bloße Produktbezeichnung auf der Verpackung ist indes kein äußeres Gestaltungsmerkmal, das als solches wettbewerbliche Eigenart besitzt. „Eigenartig“ können vielmehr erst bestimmte gestalterische Elemente sein, zu denen die Klägerin hier indes nichts vorgetragen hat. Abgesehen davon unterscheiden sich tatsächlich die Gestaltung der Produktbezeichnung auf den Verpackungen des Referenzmittels (Anlage BK 1) und der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 4) nach Schriftart, Farbe, Größe und Platzierung erheblich. Deshalb hat die Beklagte mit der Angabe des Referenzmittels kein äußeres Gestaltungsmerkmal mit wettbewerblicher Eigenart übernommen.

(3)

Ebenso wenig begründet die auf dem Pflanzenschutzmittel der Beklagten angebrachte PI-Nummer wettbewerbliche Eigenart.

(a)

Richtig ist zwar, dass die angesprochenen Fachkreise die PI-Nummer ebenfalls als Herkunftshinweis verstehen. Sie werden aufgrund der angebrachten PI-Nummer davon ausgehen, dass es sich bei dem importierten Mittel nach seinem Inhalt um ein zugelassenes EU-Originalmittel aus der Produktion eines EU-Zulassungsinhabers handelt und daher in Deutschland eingeführt und vertrieben werden darf sowie dass dieses Produkt mit dem – hier zudem ausdrücklich angegebenen – deutschen Referenzmittel stofflich identisch ist. Darüber werden die Abnehmer der Beklagten getäuscht, weil bei der angegriffenen Ausführungsform tatsächlich aufgrund darin enthaltenen zusätzlichen Substanzen/Komponenten eine erhebliche stoffliche Abweichung vorliegt, sie deswegen sicher nicht aus der Herstellung eines EU-Zulassungsinhabers stammt und somit nicht verkehrsfähig ist.

Gleichwohl fehlt es auch hier an der Übernahme eines Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart. Aus der PI-Nummer lässt sich schon deswegen keine wettbewerbliche Eigenart des Originals herleiten, weil jenes gar keine PI-Nummer besitzt. Wie unter a) dargelegt, ist zwischen dem EU-Originalprodukt und dem (rechtmäßigen) EU-Parallelimport zu unterscheiden, wobei es nur auf die Ausgestaltung des EU-Originalprodukts ankommt. Die PI-Nummer ist aber kein schützenswertes Leistungsergebnis des EU-Originalproduktes oder des Originalherstellers. Wie bei der Etikettierung handelt es sich nicht um ein (äußeres) Gestaltungsmerkmal des Originals. Das EU-Originalprodukt hat keine PI-Nummer, sondern wird im EU-Ausland ohne diese Nummer vertrieben. Infolgedessen hat die angegriffene Ausführungsform dieses Merkmal auch nicht übernommen. Die PI-Nummer wird ausschließlich dem Parallelimporteur für die Einfuhr eines bestimmten Pflanzenschutzmittels als Ordnungszahl vom BVL zugeteilt. Sie ist personenbezogen; allein der Parallelimporteur erhält sie und ist verpflichtet, sie auf dem Importprodukt anzugeben, weil sie der Kontrolle bei der Einfuhr dient. Die im vorliegenden Fall auf der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform angebrachte PI-Nummer xxx ist somit die Nummer, die das BVL ausschließlich der Beklagten bezogen auf die Genehmigung für den Import des Mittels „Rx“ zugewiesen hat und damit kein (äußeres) Gestaltungsmerkmal des EU-Originalprodukts.

Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass der Bestandteil vor dem Schrägstrich der PI-Nummer (xxx) identisch ist mit der Zulassungsnummer des deutschen Referenzmittels „Fx“. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass diese Zulassungsnummer ein äußeres Gestaltungsmerkmal des Referenzmittels darstellt. Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr ihr auch eine hinreichende Aufmerksamkeit widmet, um bei Wahrnehmung dieser Nummer auf der Verpackung eines Pflanzenschutzmittels aus ihr auf einen bestimmten Hersteller zu schließen.

Rechtmäßige EU-Parallelimporte von anderen Parallelimporteuren tragen zwar ebenfalls eine PI-Nummer, weshalb dem Verkehr auf dem deutschen Markt auch solche Produkte mit einer PI-Nummer begegnen. Selbst wenn – wie die Klägerin meint – der Verkehr aus dieser PI-Nummer einen Hinweis auf die Identität des Originalherstellers (dazu sogleich) entnimmt, so ändert das aber nichts daran, dass das EU-Originalprodukt keine PI-Nummer aufweist, sondern allein die anderen Parallelimportprodukte, die indes nicht das im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG nachgeahmte Erzeugnis sind, diese Nummer haben.

Der Ansicht der Klägerin, es sei im Rahmen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes nicht erforderlich, dass das Merkmal dem Original unmittelbar anhafte, sondern es reiche schon aus, wenn losgelöst davon eine eindeutige Bezugnahme vorliege und der Verkehr das Produkt deswegen einem bestimmten Hersteller zuordne, ist nicht zu folgen. Sie bedeutet im Ergebnis einen Verzicht auf die ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung, dass für eine unlautere Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG die Übernahme eines Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart vorliegen muss. Denn eine bloße Bezugnahme ist kein Leistungsergebnis und kein Gestaltungsmerkmal des Originals. Zu einem derartigen Verzicht besteht jedoch kein Anlass. Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals der wettbewerblichen Eigenart ist es, ergänzend zum bestehenden Sonderrechtsschutz die Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses zu verhindern. Dieser Funktion wird die Regelung in § 4 Nr. 9 UWG nur gerecht, wenn der ergänzende Leistungsschutz eine ähnliche Qualität besitzt wie die gesetzlich geregelten Sonderschutzrechte Patent, Design, Marke etc., die insbesondere dadurch gekennzeichnet sind, dass der Rechteinhaber ein schützenswertes Leistungsergebnis geschaffen hat. Deswegen würde es zu einem Wertungswiderspruch (vgl. dazu Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 UWG Rn. 9.6a m. w. N.) führen, wenn man im Rahmen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes auf dieses Erfordernis verzichten und eine bloße Bezugnahme ausreichen lassen würde.

(b)

Doch selbst wenn man der Ansicht der Klägerin folgen würde, dass bereits eine eindeutige Bezugnahme genügt, so ist im Hinblick auf die Etikettierung und die PI-Nummer weiter zu berücksichtigen, dass überdies eine auf der Kennzeichnung selbst beruhende Herkunfts- und Gütevorstellung im Verkehr erforderlich ist (vgl. BGH, GRUR 1956, 553 – Coswig; BGH, GRUR 2003, 973 –Tupperwareparty).

Der angesprochene Verkehrskreis verbindet indes mit der PI-Nummer nicht die Vorstellung eines bestimmten Herstellers, sondern er geht nur davon aus, dass es sich um ein ausländisches Originalmittel aus der Produktion eines Zulassungsinhabers im EU/EWR-Wirtschaftsraum handelt. Ihm muss zwar für einen Herkunftshinweis nach § 4 Nr. 9 UWG das herstellende Unternehmen namentlich nicht bekannt sein. Er kennt hier jedoch darüber hinaus ebenso wenig das konkrete Originalprodukt und kann aus der PI-Nummer auch nicht darauf schließen. Unstreitig ergeben sich der Name des EU-Originalprodukts und des Herstellers nicht einmal aus der Liste des BVL über die erteilten Genehmigungen zum Parallelhandel. Zudem hat die Klägerin eingeräumt, dass die Zulassungsbehörde  nicht mitteilt, um welches Produkt es sich bei einem Parallelimport handelt und aus welchem Land es stammt, weil dies ein Betriebsgeheimnis des Parallelimporteurs darstellt.

Soweit die Zulassungsbehörde der Klägerin auf Anfrage mitteilt, dass es sich um ein herstelleridentisches Produkt handelt, führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einer anderen Bewertung: Denn die Erteilung einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung und der zugehörigen PI-Nummer setzte vor der Novelle des europäischen Pflanzenschutzmittelrechts zum 14.06.2011 unstreitig eine Herstelleridentität zwischen Import- und Referenzmittel nicht zwingend voraus. Die damals gültige Vorschrift § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG a. F., die Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG umsetzte, war zwar so zu verstehen, dass die Zulassung nur für Mittel mit gemeinsamem Ursprung galt. Die Pflanzenschutzmittel konnten aber nicht nur vom Zulassungsinhaber oder einem verbundenen Unternehmen, sondern auch durch einen Lizenznehmer hergestellt sein, wobei die Herstellung allerdings nach derselben Formel sowie unter Verwendung desselben Wirkstoffs zu erfolgen hatte und die Mittel die gleichen Wirkungen haben mussten (vgl. BGH, GRUR 2013, 414 – Flonicamid; EuGH, EuZW 1999, 341 – British Agrochemicals Association). Da „alte“ PI-Nummern nach der Novelle unverändert fortgelten und die angesprochenen Fachkreise dies wissen, da sie nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die gesetzlichen Regelungen und insbesondere die Kennzeichnungsvorschriften für Pflanzenschutzmittel „bestens kennen“, schließen sie demnach aus der PI-Nummer nicht zwingend darauf, dass die Klägerin als Herstellerin des Referenzmittels ebenso Herstellerin des EU-Originalprodukts und infolgedessen auch des importierten Pflanzenschutzmittels ist.

Die im vorliegenden Fall tatsächlich vorhandene Herstelleridentität zwischen dem deutschen Referenzmittel und dem EU-Originalprodukt vermag daran nichts zu ändern, weil die Klägerin nicht konkret dargelegt hat, dass dies den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt war. Deswegen weist bei der angegriffenen Ausführungsform weder die ausdrückliche Angabe des deutschen Referenzmittels noch die PI-Nummer den Verkehr auf einen bestimmten Hersteller hin. Davon ausgehend verbindet er mit diesen Angaben keine besondere Gütevorstellung, weil er nicht weiß, um welches EU-Originalprodukt es sich handelt und wer es hergestellt hat. Folglich ist ihm insbesondere nicht bekannt, ob es sich um ein zuverlässiges Unternehmen handelt, das die Anforderungen des europäischen Pflanzenschutzmittelrechts einhält.

Nach alledem ist der Beklagten keine unlautere Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG vorzuwerfen, weil es bei der angegriffenen Ausführungsform an der Übernahme eines Leistungsergebnisses des EU-Originalprodukts mit wettbewerblicher Eigenart fehlt.

3.

Infolgedessen kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung und/oder eine unlautere Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung im Sinne von § 4 Nr. 9 a) und b) UWG gegeben sind.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Kostenentscheidung erster Instanz ist wie geschehen abzuändern, da die Klägerin dort nicht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in bloß verhältnismäßig geringfügigem Umfang unterlegen war, sondern die verlangte und ihr nicht zuerkannte Auskunft über die Gestehungskosten, den erzielten Gewinn und die Ausgaben der Beklagten für sie eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung besitzen, indem diese Informationen – was ein wesentliches Rechtsschutzziel der Klägerin ist – es ihr ermöglichen sollen, ihren Schaden nach den Grundsätzen der sog. dreifachen Schadensberechnung zu beziffern. Dieses Unterliegen schätzt der Senat im Einklang mit der Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren auf 25.000,- Euro (siehe unten) und nach Maßgabe des Gesamtstreitwerts für den ersten Rechtszug in Höhe von 300.000,- Euro auf 8 %.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Vielmehr erfolgt die Entscheidung darüber, ob wettbewerbliche Eigenart vorliegt, auf Grundlage der dazu von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze anhand der Umstände des Einzelfalles.

IV.

Eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 ZPO war der Klägerin nicht zu gewähren, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Aus den Angaben ihres Prozessbevollmächtigten, der den Schriftsatz der Beklagten am 12.03.2015 und damit zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung erhalten hat, ergibt sich schon nicht, dass dieser Zeitraum zur Erwiderung nicht ausreichte, zumal er den Schriftsatz trotz seines einwöchigen Auslandsaufenthalts bereits in der Woche vor dem Verhandlungstermin gelesen hat. Zudem hat die Klägerin nicht mitgeteilt, zu welchem neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag der Beklagten sie sich nicht rechtzeitig äußern konnte und noch vortragen will.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 51 Abs. 2 GKG auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Vom Streitwert in Höhe von insgesamt 50.000,- Euro für den erstinstanzlichen Auskunftsantrag entfallen nach der Schätzung des Senats 25.000,- Euro auf die mit der Berufung weiterverfolgten Auskünfte zu Gestehungskosten, erzieltem Gewinn und Ausgaben der Beklagten. Diese Informationen haben für die Klägerin eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung, indem sie es ihr ermöglichen sollen, ihren Schaden nach den Grundsätzen der sog. dreifachen Schadensberechnung zu beziffern.