Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. Jan. 2016 - I-14 U 180/14

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.

2

Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."

3

Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.

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Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.

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Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.

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Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.

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Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.

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Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.

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Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.

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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16

Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.

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2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.

18

a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).

19

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).

20

c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).

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aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).

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Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.

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Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.

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bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.

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Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.

26

cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).

27

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.

28

dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29

Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.

3

Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.

4

Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.

9

Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.

10

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

11

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).

12

Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.

13

a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.

14

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.

15

Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).

16

3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.

17

a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.

18

b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).

19

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.

20

In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

21

Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).

22

Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).

23

(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

24

(a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.

25

(b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.

26

Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.

27

Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.

28

(d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

29

Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.

30

Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).

31

bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.

32

(1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.

33

Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.

34

Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.

35

Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).

36

(b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.

37

Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.

38

Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.

39

(d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.

40

c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.

41

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

Gründe:

I.

1

Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.

2

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.

5

2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.

6

Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).

7

b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).

8

c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.

9

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.

Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht und im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft über Rückkaufswert und Überschussbeteiligung hinsichtlich mehrerer vorzeitig beendeter Lebens- und Rentenversicherungen und sodann Zahlung einer sich daraus ergebenden weitergehenden Rückvergütung.

2

jeweiligen Die Versicherungsnehmer kündigten zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Zeitraum von 1996 bis 2000 die streitgegenständlichen Versicherungsverträge. Die Beklagte rechnete die Verträge ab und zahlte für vier Verträge eine Rückvergütung - Rückkaufswert zuzüglich Überschussbeteiligung, vermindert um einen Stornoabzug - aus; vier Versicherungsnehmer erhielten keine Auszahlung. Grundlage der Be- rechnung der Rückvergütung waren die den Versicherungsverträgen zugrunde liegenden "Allgemeinen Bedingungen für die Lebensversicherung (ABL)" der Beklagten, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 6 Wann können Sie die Versicherung kündigen oder beitragsfrei stellen? Kündigung (…) Auszahlungen eines Rückkaufswertes 3 Nach § 176 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) haben wir nach Kündigung den Rückkaufswert - soweit bereits entstanden - zu erstatten. Er wird nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik für den Schluß des laufenden Beitragszahlungsabschnitts (…) als Zeitwert Ihrer Versicherung berechnet, wobei der in den Tarifbedingungen festgelegte Abzug erfolgt. Der Rückkaufswert erreicht jedoch mindestens einen bei Vertragsabschluß vereinbarten Garantiebetrag, dessen Höhe vom Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages abhängt. (…) Beitragsrückzahlung 8 Die Rückzahlung der Beiträge können Sie nicht verlangen.

§ 16 Wie werden die Abschlußkosten erhoben und aus geglichen? Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten, etwa die Kosten für Beratung , Anforderung von Gesundheitsauskünften und Ausstellung des Versicherungsscheins, werden Ihnen nicht gesondert in Rechnung gestellt. Den Teil dieser Kosten,
der bei der Berechnung der Deckungsrückstellung angesetzt wird, verrechnen wir nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren mit Ihren ab Versicherungsbeginn eingehenden Beiträgen, soweit diese nicht für die Deckung des Risikos und der Kosten für den Versicherungsbetrieb vorgesehen sind. Deckungsrückstellung Eine Deckungsrückstellung müssen wir für jeden Vertrag bilden, um zu jedem Zeitpunkt den Versicherungsschutz gewährleisten zu können. Deren Berechnung wird nach § 65 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) und §§ 341e, 341f des Handelsgesetzbuches (HGB) sowie den dazu erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. (…)
§ 18 Wie sind Sie an den Überschüssen beteiligt? Überschußermittlung 1 Um zu jedem Zeitpunkt der Versicherungsdauer den vereinbarten Versicherungsschutz zu gewährleisten, bilden wir Rückstellungen. Die zur Bedeckung dieser Rückstellungen erforderlichen Mittel werden angelegt und erbringen Kapitalerträge. Aus diesen Kapitalerträgen, den Beiträgen und den angelegten Mitteln werden die zugesagten Versicherungsleistungen erbracht sowie die Kosten von Abschluß und Verwaltung des Vertrages gedeckt. Je größer die Erträge aus den Kapitalanlagen sind, je weniger vorzeitige Versicherungsfälle eintreten und je weniger Kosten anfallen, desto größer sind dann entstehende Überschüsse, an denen wir Sie und die anderen Versicherungsnehmer beteiligen. (…) Überschußbeteiligung (…) 3 Der auf Ihre Versicherung entfallende Teil der Überschüsse wird Ihnen in Form von jährlichen Überschußanteilen (Grund- und Zinsüberschußanteil) sowie ggf. eines Schlußüberschusses gewährt.
(…)"

3

Die "Allgemeinen Bedingungen für die Rentenversicherung (ABR)" der Beklagten sind insoweit im Wesentlichen wortgleich.

4

Senat Der hat vergleichbare Allgemeine Versicherungsbedingungen in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373; 147, 354) als unwirksam erachtet und mit seinen Urteilen vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297, 313 ff.; IV ZR 177/03 - juris Tz. 39 ff.; IV ZR 245/03 - juris Tz. 40 ff.) entschieden, dass in Fällen dieser Art ein Stornoabzug entfällt und der Rückkaufswert bei Kündigung einen Mindestbetrag nicht unterschreiten darf. Dieser Mindestbetrag (Mindestrückkaufswert) entspricht der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals (BGHZ 164, 297, 318). Vergleichbares gilt für Rentenversicherungsverträge mit Kapitalwahlrecht (Senatsurteil vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04 - NJWRR 2008, 188).

5

Auf dieser Grundlage forderten die jeweiligen Versicherungsnehmer im Zeitraum zwischen Dezember 2005 und Mai 2007 die Beklagte zu einer erneuten Abrechnung der Verträge auf, was diese unter Berufung auf Verjährung ablehnte. Daraufhin traten die Versicherungsnehmer eventuelle weitergehende Ansprüche zur gerichtlichen Verfolgung an den Kläger ab.

6

Der Kläger ist der Ansicht, die Ansprüche seien nicht verjährt. Anknüpfungspunkt für den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. seien die Urteile des Senats vom 12. Oktober 2005 (aaO). Erst durch diese Entscheidungen seien die Versicherungsnehmer in die Lage versetzt worden zu erkennen, ob und in welcher Höhe ihnen ein weiterer Anspruch zustehe. Zumindest sei der Lauf der Verjährungsfrist bis zur Veröffentlichung der Urteile gehemmt gewesen. Dessen ungeachtet sei die Berufung auf Verjährung treuwidrig, wenigstens stünden den Versicherungsnehmern Schadensersatzansprüche wegen Verletzung nachvertraglicher Pflichten seitens der Beklagten zu, die nach § 199 Abs. 3 BGB n.F. erst innerhalb einer Frist von zehn Jahren verjährten.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

DasRechtsmittel hat keinen Erfolg.

9

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind eventuelle Ansprüche auf eine weitergehende Rückvergütung spätestens seit Ablauf des Jahres 2005 verjährt.

10

Entscheidend für den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 12 Abs. 1 VVG a.F. sei der Zeitpunkt, zu dem die Erhebungen über die aus den Kündigungen der Versicherungsverträge resultierenden Zahlungspflichten der Beklagten beendet gewesen seien. Dies sei bei sämtlichen Versicherungsnehmern spätestens im Jahr 2000 anzunehmen , so dass die Frist jedenfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2005 geendet habe. Die Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) hätten für die Fälligkeit der Ansprüche keine Bedeutung. Die - spätestens im Jahr 2000 anzunehmende - Kenntnis der Versicherungsnehmer von den maßgeblichen Tatsachen, aus denen sich ihre Ansprüche ergeben hätten, sei ausreichend , um den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Auf weitere subjektive Voraussetzungen komme es - anders als bei § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. - nicht an. Da die Abrechnungen jeweils noch vor den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001 (aaO) erfolgt seien, sei es der Beklagten nicht nach Treu und Glauben verwehrt, die Einrede der Verjährung zu erheben. Schadensersatzansprüche bestünden mangels schuldhafter Pflichtverletzung durch die Beklagte, die sich auf die Wirksamkeit der Bestimmungen verlassen durfte, nicht.

11

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

12

1. Eventuelle vertragliche Erfüllungsansprüche auf Zahlung einer höheren Rückvergütung, die mit der Stufenklage im Ergebnis durchgesetzt werden sollen, sind verjährt.

13

a) Die Verjährung richtet sich nach §§ 11, 12 VVG a.F., da mit dem Anspruch auf eine weitergehende Rückvergütung - bestehend aus Rückkaufswert und Überschussbeteiligung - ein Erfüllungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag (§ 6 ABL bzw. § 6 ABR, § 176 VVG) verfolgt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zählt der Rückkaufswert nach Kündigung - der nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme ist - zu den vertraglich versprochenen Leistungen (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02 - VersR 2003, 1021 unter II 2 b und vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99 - VersR 2000, 709 unter II 3 a). Auch bei den vom Kläger beanspruchten Nachzahlun- gen geht es damit um einen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag (vgl. BGHZ 164, 297, 318; Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 94/05 - VersR 2008, 337 Tz. 10).

14

b)Die Verjährungsfrist begann mit Ende des Jahres, in dem die Versicherungsverträge von der Beklagten gegenüber den jeweiligen Versicherungsnehmern abgerechnet wurden, im Streitfall somit spätestens mit Ende des Jahres 2000. Klage wurde erst im Dezember 2007 erhoben. Daher ist spätestens zum 31. Dezember 2005 Verjährung eingetreten.

15

aa) Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. beginnt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 mit dem Schluss des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Dies setzt nicht nur die Entstehung des Anspruchs, sondern auch dessen Fälligkeit voraus (vgl. Senatsurteile vom 13. März 2002 - IV ZR 40/01 - VersR 2002, 698 unter 2 a und vom 27. Februar 2002 - IV ZR 238/00 - VersR 2002, 472 unter 1 b m.w.N.). Der Versicherungsnehmer muss Klage auf sofortige Leistung erheben können (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 - IV ZR 117/93 - VersR 1994, 337 unter 2 b m.w.N.). Maßgeblich ist dabei diejenige Leistung , die vom Schuldner mit der Verjährungseinrede verweigert wird (Senatsurteil vom 14. April 1999 - IV ZR 197/98 - VersR 1999, 706 unter 2 a; RGZ 111, 102, 104), hier also die Zahlung der Rückvergütung.

16

(1) Die Ansprüche auf eine weitergehende Rückvergütung sind mit der Beendigung des jeweiligen Vertrages durch die Kündigungen entstanden , nicht erst infolge der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO; ebenso OLG München VersR 2009, 666; OLG Köln, Urteil vom 5. Februar 2010 - I-20 U 80/08 - juris; AG Kenzingen VersR 2007, 526; Seif- fert, r+s 2010, 177 f.; a.A. Schwintowski, DStR 2006, 429; VuR 2007, 130, 132 f.).

17

Der Anspruch auf eine höhere Rückvergütung resultiert zum einen daraus, dass der Berechnung ein höherer Rückkaufswert - der Mindestrückkaufswert - zu Grunde gelegt wird, und zum anderen aus dem Wegfall des Stornoabzugs. Der Mindestrückkaufswert wiederum ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung, mittels welcher eine - wegen der Unwirksamkeit der Bestimmungen über die Auszahlung des Rückkaufswerts und die Abschlusskostenverrechnung schon bei Vertragsschluss bestehende - Regelungslücke im Versicherungsvertrag rückwirkend geschlossen wird (BGHZ 164, 297, 317 f.). Der Vertrag ist demnach als von Anfang an mit dem entsprechenden Inhalt abgeschlossen anzusehen. Auch für Ansprüche, die sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben, gilt § 12 Abs. 1 VVG a.F. (Senatsurteile vom 10. März 2004 - IV ZR 75/03 - VersR 2004, 893 unter II 3 b und vom 26. Februar 1992 - IV ZR 339/90 - VersR 1992, 479 unter II 3). Zu einem Stornoabzug war die Beklagte - wegen Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmung - ebenfalls von Anfang an nicht berechtigt.

18

Fällig (2) wurden die Ansprüche auf Rückvergütung mit der Abrechnung durch die Beklagte (vgl. BK/Schwintowski, VVG § 176 Rdn. 29; Winter in Bruck/Möller, VVG Bd. V/2 8. Aufl. Anm. G 441; Kollhosser in Prölss/Martin aaO § 4 ALB 86 Rdn. 10; LG Köln VersR 1994, 296), auch soweit sie nach Maßgabe der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) im Anschluss daran nicht erfüllt wurden. Dies folgt aus § 6 Abs. 3 ABL und § 6 Abs. 3 ABR, die insoweit eine zulässige Abweichung von § 11 Abs. 1 VVG a.F. enthalten (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2000 - IV ZR 233/99 - VersR 2000, 753 unter 2 c). Mit der Abrechnung waren den Versicherungsnehmern die Tatsachen bekannt, aus denen sich der Anspruch ergibt. Sie hätten deshalb bereits auf Grundlage der erteilten Abrechnung eventuelle weitergehende Ansprüche zumindest im Wege der Stufenklage verfolgen können. Insofern unterscheidet sich der Streitfall deutlich von dem Fall, der dem von der Revision zitierten Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 (IVa ZR 221/88 - VersR 1990, 189 unter 3 c) zugrunde lag, und in welchem der Versicherer erst nach Zugang eines ihm vom Versicherten verheimlichten Bescheids des gesetzlichen Rentenversicherungsträgers zu Unrecht gezahlte Versicherungsleistungen berechnen und zurückfordern konnte.

19

bb) Für den Beginn der Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. genügt es jedenfalls, wenn der Gläubiger die Tatsachen kennt, aus denen sich der Anspruch ergibt (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 aaO), hier also insbesondere die Beendigung des Vertrages durch die Kündigung, die Vertragsdaten und die Abrechnung durch die Beklagte. Auf weitere subjektive Elemente, etwa die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen eines Anspruchs, kommt es dagegen nicht an. Die - gegenüber der früheren Regelverjährung von 30 Jahren kurze - Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. soll möglichst schnell Rechtssicherheit und Rechtsfrieden herstellen, den verspätet in Anspruch genommenen Schuldner vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs schützen und eine alsbaldige Klärung der Ansprüche herbeiführen (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 aaO unter 2 c m.w.N.). Ihr Beginn soll gerade nicht davon abhängen, dass der Versicherungsnehmer aus seiner Tatsachenkenntnis auch die rechtliche Folgerung zieht, ihm stehe wegen einer unzutreffenden Abrechnung ein weitergehender Anspruch zu. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung oder rechtliche Zweifel beeinflussen den Lauf der Verjährungsfrist daher grundsätzlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1972 - VI ZR 204/70 - VersR 1972, 394 unter II 2 c; OLG Stuttgart NJW 2000, 2680, 2681 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 199/71 - DB 1974, 427 unter A II m.w.N.).

20

(1)Den Versicherung snehmern war die Erhebung einer Klage vor den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 (aaO) nicht unzumutbar. Die Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage der Verjährungsbeginn hinausgeschoben werden kann, liegen nicht vor (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Dezember 2008 - III ZR 132/08 - NJW 2009, 984 Tz. 14; vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - WM 2008, 2155 Tz. 15 ff.). Zum einen betrifft diese Rechtsprechung Verjährungsvorschriften, die für den Fristbeginn - anders als § 12 Abs. 1 VVG a.F. - ausdrücklich auf die Kenntnis bestimmter Umstände abstellen. Zum anderen war die Rechtslage hier nicht in diesem Sinne unsicher und zweifelhaft. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn eine Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist.

21

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 (IV ZR 177/03 - juris Tz. 64), in dem festgestellt worden ist, dass die Unkenntnis des Versicherungsnehmers hinsichtlich eines Anspruchs auf eine höhere Rückvergütung der Annahme eines konkludenten Verzichts oder einer Verwirkung entgegensteht. Im Streitfall geht es jedoch nicht darum, dem Verhalten des Versicherungsnehmers einen Erklärungswert beizumessen oder ein Vertrauen des Versicherers zu begründen, dass der Anspruch auch in Zukunft nicht geltend gemacht werden wird. Vielmehr soll durch die tatsächliche Möglichkeit, nunmehr eine schlüssige Klage zu erheben, lediglich die Verjährung in Gang gesetzt werden.

22

cc) Der Möglichkeit zur Klageerhebung steht auch nicht etwa entgegen , dass die Berechnung der Rückvergütung und damit das Bestehen weitergehender Ansprüche vor Erlass der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) umstritten und die Erfolgsaussichten einer darauf gerichteten Klage ungewiss waren (vgl. Möller in Bruck/Möller, VVG Bd. I 8. Aufl. § 12 Anm. 12). Im Streitfall konnten die einzelnen Versicherungsnehmer nach Veröffentlichung der Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (aaO) sogar sicher von der Unwirksamkeit der Bestimmungen ausgehen. Auch wenn sie mangels Kenntnis der Berechnungsgrößen regelmäßig nicht in der Lage waren, einen zu fordernden Mehrbetrag selbst zu berechnen, stand ihnen die Erhebung einer Stufenklage offen. Eben diesen Weg haben zahlreiche andere Versicherungsnehmer rechtzeitig beschritten, was zu den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 (aaO) führte. Die übrigen Versicherungsnehmer durften den Ausgang solcher Musterprozesse nicht abwarten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 358/86 - NJW 1988, 197 unter 2 b; a.A.: Schwintowski, VuR 2007, 130, 134), sondern mussten selbst klagen.

23

dd) Die Verjährung war auch zu keiner Zeit durch das Bestehen einer etwaigen "anspruchsfeindlichen" Rechtsprechung gehemmt (vgl. dazu etwa Peters/Jacoby in Staudinger, BGB [2009] § 206 Rdn. 8). Dabei kann offen bleiben, ob eine entgegenstehende ständige Rechtsprechung überhaupt geeignet sein kann, die Verjährung zu hemmen. Anders als bei vor der Deregulierung im Jahr 1994 abgeschlossenen Altverträgen (vgl. dazu BGHZ 128, 54; 87, 346) waren die Fragen der Abschlusskostenverrechnung , des Mindestrückkaufswerts, der Überschussbeteiligung und der Klauseltransparenz von Anfang an in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

24

2. Der Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

25

Die Intransparenz ihrer Bestimmungen ist der Beklagten zwar objektiv zuzurechnen. Dies allein begründet aber noch nicht den Vorwurf des missbräuchlichen Verhaltens, wenn sich die Beklagte nach gerichtlich festgestellter Unwirksamkeit ihrer Bestimmungen auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. zum Fall einer Rechtsprechungsänderung: BGH, Urteil vom 6. Februar 1964 - VII ZR 99/62 - NJW 1964, 1022 unter VI b). Der dargelegte Zweck der Verjährung erfordert es, strenge Maßstäbe anzulegen und den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nur gegenüber einem groben Verstoß gegen Treu und Glauben, nicht schon bei einem bloß objektiv pflichtwidrigen Verhalten durchgreifen zu lassen. Einen solchen Verstoß könnte man etwa dann annehmen, wenn die Beklagte den Kläger oder die Versicherungsnehmer durch ihr Verhalten von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abgehalten hätte (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. Vorbemerkung zu § 194 Rdn. 19 m.w.N.). Es stellte jedoch keinen solchen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn - wie vom Kläger behauptet - die Beklagte die Versicherungsnehmer, deren Verträge bereits beendet und abgerechnet waren, nicht von sich aus über die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 und vom 12. Oktober 2005 (jeweils aaO) informiert und die danach unwirksamen Bestimmungen nicht durch wirksame ersetzt haben sollte.

26

3. Für einen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmer gegenüber der Beklagten wegen Verwendung unwirksamer Bestimmungen fehlt es im Hinblick darauf, dass vor Veröffentlichung der Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001 (aaO) der weit überwiegende Teil der In- stanzrechtsprechung die Bestimmungen für wirksam hielt, jedenfalls am Verschulden.

27

4. Da die Ansprüche, die mit der Stufenklage im Ergebnis verfolgt werden, nicht durchsetzbar sind, war die Stufenklage insgesamt abzuweisen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 - IV ZR 69/08 - VersR 2010, 801 Tz. 25).

Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.09.2008 - 306 O 7/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.10.2009 - 9 U 204/08 -

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1)Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).

(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle
der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)

2

Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage unter Weglassung des Wortes "gemäß" vor § 315 BGB stattgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. März 2007 - 13 O 370/06, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (NJ 2008, 224 = BeckRS 2008, 13357). Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist unbegründet.

I.

4

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die beanstandete Allgemeine Geschäftsbedingung stelle sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bei der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung als unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar und verstoße zugleich gegen das Transparenzgebot.

6

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei durch den in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB und in dem vorausgehenden Abs. 1 verwendeten Begriff der Leistung nicht sichergestellt, dass eine Vergütung von Tätigkeiten, zu deren kostenloser Ausführung die Beklagte von Rechts wegen verpflichtet sei, nicht unter Bezugnahme auf diese Regelung verlangt werde. Eine entsprechende Einschränkung des Leistungsbegriffs ergebe sich keinesfalls zwingend aus den von der Beklagten herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen in § 241 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 und 2 HGB. Auch aus Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB und einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahr 2002 folge nichts anderes. Das Landgericht habe ferner zu Recht auf die fehlende Differenzierung des mit der beanstandeten Klausel begründeten Entgeltanpassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Verbraucherkreditverträge nach § 492 BGB und des Überziehungskredits nach § 493 BGB hingewiesen. Nach § 506 BGB sei es zwar verboten, im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages Zinserhöhungen entgegen § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB vorzunehmen. Ein Bankkunde , der nicht in besonderem Maße rechtskundig sei, werde das Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen zu den für seinen Vertrag maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Regelfall aber nicht durchschauen.

7

Der Verstoß gegen das Transparenzgebot ergebe sich bereits aus der umfänglichen Auslegung der Regelung, die die Beklagte unter Heranziehung des § 241 Abs. 1 BGB, des § 354 Abs. 1 und 2 HGB und des Zusammenspiels der Regelungen in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB sowie der vor Jahren erfolgter Änderung unternehme.

8

Dem Landgericht sei auch insoweit zu folgen, als es ausreichend genaue Angaben zu den Umständen einer Anpassung der Entgelte und den zugrunde liegenden preisrelevanten Kostenelementen vermisse. Die Beklagte könne dem nicht durch den Hinweis entgegentreten, sie habe den Kunden unter Bezugnahme auf § 315 BGB eine gerichtliche Nachprüfung ihrer Ermessensentscheidung eröffnet. Das sei kein Korrektiv für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Ebenso sei die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 5 AGB vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung kein angemessenes Mittel zur Wahrung der Interessen der Kunden.

II.

9

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

10

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht, ohne dies allerdings auszuführen , davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.

11

a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).

12

b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.

13

aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheb- lich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.

14

Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.

15

2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings wiederum unausgesprochen , zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.

16

a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).

17

b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

18

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

19

a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.

20

aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).

21

bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelun- gen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

22

Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

23

aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).

24

Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).

25

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).

26

cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

27

(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Auf- wand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.

28

(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).

29

Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.

30

Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31

Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.

32

(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).

33

Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).

34

Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.

35

(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).

36

ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.

37

(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kun- den aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).

38

(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

III.

39

Die Revision ist daher zurückzuweisen.

40

Soweit im Tenor des landgerichtlichen Urteils Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB ohne das Wort "gemäß" vor "§ 315" wiedergegeben ist, liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht (BGHZ 106, 370, 373; 133, 184, 191; BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, WM 1996, 1817, 1818; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 22) - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des landgerichtlichen Urteils und der ange- fochtenen Entscheidung sollte der Beklagten die Verwendung dieser Klausel ohne jede Einschränkung untersagt werden. Der Tenor ist deshalb wie geschehen zu berichtigen.

Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 07.03.2007 - 13 O 370/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.01.2008 - 7 U 71/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus Bürgschaft in Anspruch. Der Beklagte und der Hauptschuldner sind Zahnärzte. Sie gründeten im Jahre 1984 eine Gemeinschaftspraxis. Der Hauptschuldner trat in die Einzelpraxis des Beklagten ein und hatte dafür an diesen 625.000 DM zu zahlen. Die klagende Bank gewährte dem Hauptschuldner auf dessen Antrag vom 16. September 1984 ein Darlehen von 725.000 DM mit einer Laufzeit von zwölf Jahren. Der für ein Jahr ab Darlehenszusage festgeschriebene Zinssatz betrug 8 3/8 % pro Jahr. Die Tilgung sollte in vierteljährlichen Raten von 24.250 DM oder in mo-
natlichen Raten von 8.084 DM [GA 44, 28] erfolgen, beginnend mit dem 25. März 1985. Zusätzlich zu anderen Sicherheiten (insbesondere Abtretung von Ansprüchen des Hauptschuldners gegen die Kassenzahnärztliche Vereinigung und aus Lebensversicherungen sowie Sicherungsübereignung der Praxiseinrichtung [GA 44, 43]) verlangte die Klägerin eine Bürgschaft des Beklagten in Höhe des Darlehensbetrages. Ebenfalls am 16. September 1984 übernahm der Beklagte gegenüber der Klägerin eine im Kopf des Bürgschaftsformulars als "Höchstbetragsbürgschaft" bezeichnete selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 725.000 DM für alle der Klägerin gegen den Hauptschuldner "jetzt oder zukünftig zustehenden - auch befristeten oder bedingten - Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner". In dem Formular ist darüber hinaus unter anderem bestimmt:
"Der Betrag der von mir/uns übernommenen Bürgschaft erhöht sich um die Beträge, die als Zinsen, Provisionen, Spesen und Kosten jeder Art auf den verbürgten Höchstbetrag anfallen oder durch deren Geltendmachung entstehen; dies gilt auch dann, wenn die Beträge durch Saldofeststellung im Kontokorrent jeweils Kapitalschuld geworden sind und dadurch der verbürgte Höchstbetrag überschritten wird. ... Wenn Ihre Ansprüche den von mir/uns verbürgten Betrag übersteigen, so dürfen Sie den Erlös aus Ihnen anderweitig bestellten Sicherheiten, ferner alle Ihnen von dem Hauptschuldner oder für dessen Rechnung geleisteten Zahlungen sowie dessen etwaige Gegenforderungen zunächst auf den durch meine/unsere Bürgschaft nicht gedeckten Teil Ihrer Ansprüche anrechnen. Alle Maßnahmen und Vereinbarungen, welche Sie hinsichtlich Ihrer Ansprüche oder bei der Verwertung anderweitiger Sicherheiten für zweckmäßig erachten, berühren den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung nicht. Insbesondere bleibt meine/unsere Bürgschaft bis zu Ihrer vollen Befriedigung auch dann unverändert bestehen, wenn Sie dem Haupt-
schuldner Stundung gewähren oder Sicherheiten und Vorzugsrechte, welche Ihnen für die von mir/uns verbürgten Ansprüche anderweitig bestellt sind oder künftig bestellt werden, freigeben, namentlich andere Bürgen aus der Haftung entlassen. ..." Das Darlehen wurde zunächst auf einem Konto bei der Filiale D. der Klägerin geführt [GA 44, 42, 62]. Bis einschließlich Februar 1986 wurden vom Hauptschuldner monatliche Raten von 8.084 DM gezahlt [GA 62]. Im März 1986 wurde das Darlehen auf Wunsch des Hauptschuldners geteilt und auf zwei Konten weitergeführt, 350.000 DM [ersichtlich abzüglich erbrachter Tilgungsleistungen , vgl. GA 7] wie bisher auf dem Konto ... 01 - die monatlichen Raten betrugen 3.500 DM [GA 44, RB 2] -, 375.000 DM auf dem Konto ... 03 [GA 39, 42]. Es wurde vereinbart, daß auf diesen Teil des Darlehens nur noch Zinsen, aber keine Tilgungsleistungen (mehr) zu erbringen seien und er mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung am 31. Dezember 1998 [RB 2] getilgt werden solle [vgl. GA 8]. Am 15. August 1991 wurde das Engagement an die Zweigstelle A. der Filiale D. gegeben [GA 43, 7, 8] und dort auf den Konten ... 02 (die ursprünglichen 350.000 DM [GA 7, 45] hatten sich auf 187.914,38 DM verringert [GA 62]; auf das neue Konto wurde im Einvernehmen mit dem Hauptschuldner [GA 46] ein Betrag von 188.000 DM übertragen [GA 7, 45, 46]) und ... 04 (375.000 DM [GA 8, 47]) geführt. Der Kreditbetrag von 188.000 DM war für vier Jahre mit 9,85 % pro Jahr zu verzinsen und einschließlich Tilgung ab 25. August 1991 mit monatlich 2.105 DM zu bedienen [GA 7, 45, 46]. Auf die Darlehenssumme von 375.000 DM waren für zwei Jahre jährliche Zinsen von 9,95 % zu erbringen [GA 8, 47, 48]. Mit Wirkung vom 1. September 1993 wurde dieser Kreditteil in Höhe von 372.000 DM auf dem Konto ... 05 weitergeführt und war für 5,7 Jahre mit 7,95 % pro Jahr zu verzinsen [GA 9, 49].
Weil eine andere Bank Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Hauptschuldner eingeleitet und er der Klägerin erbetene Informationen über sein Vermögen und seine Verbindlichkeiten nicht erteilt hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 22. August 1994 gemäß Nr. 19 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus wichtigem Grund die dem Hauptschuldner gewährten Kredite fristlos. Nach Berechnung der Klägerin beliefen sich die Verbindlichkeiten des Beklagten insgesamt auf 710.133,22 DM. Davon entfielen auf das Konto ... 02 ein Betrag von 144.556,22 DM und auf das Konto ... 05 ein Betrag von 391.180,62 DM, zusammen 535.736,84 DM. Diese Summe nebst Zinsen hat die Klägerin eingeklagt. Das Landgericht hat den Beklagten in der Hauptsache antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung bis auf einen Teil des Zinsanspruchs zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe eine wirksame selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen. Er habe nicht dargelegt und bewiesen, daß der Hauptschuldner das Darlehen in größerem Umfang zurück-
geführt habe, als von der Klägerin vorgetragen werde. Diese sei nicht verpflichtet gewesen, die Erlöse aus anderen Sicherheiten vorrangig auf den vom Beklagten verbürgten Teil des Kredits zu verrechnen. Die Hauptschuld, die den Anlaß für die Verbürgung gebildet habe, sei nicht durch Novation erloschen. Zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner seien lediglich neue Zins- und Tilgungsvereinbarungen getroffen worden. Diese ließen den Bestand der Hauptforderung ebenso unberührt wie deren auf banktechnischen Gründen beruhende Weiterführung unter anderen Kontonummern. Die Bürgschaftsansprüche seien wegen der Zins- und Tilgungsvereinbarungen auch nicht verwirkt. Wenn sich dadurch die endgültige Tilgung des Kredits verzögert haben sollte, sei die Verpflichtung des Bürgen dennoch nicht unzulässig erweitert worden; die Hauptschuld sei unverändert geblieben.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages bejaht.
Die Unwirksamkeit der globalen Sicherungsklausel (ständige Senatsrechtsprechung , vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 30. September 1999 - IX ZR 287/98, NJW 1999, 3708, 3709) auch bei Höchstbetragsbürgschaften (BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, WM 2000, 64, 65 f, z.V.b. in BGHZ) führt zu
einer Begrenzung der Haftung des Bürgen auf diejenige Hauptschuld, die Anlaß für die Bürgschaft war. Das war hier die Verbindlichkeit aus dem am Tage der Bürgschaftsübernahme des Beklagten beantragten Darlehen über 725.000 DM.
2. Der Beklagte ist entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht nicht infolge Erlöschens der Hauptforderung von der Bürgenverpflichtung freigeworden. Bei den wiederholten Ä nderungen des Darlehensvertrages handelte es sich nicht um Schuldumschaffungen. Wegen der mit diesen verbundenen einschneidenden Folgen ist im Zweifel davon auszugehen, daß nur eine Vertragsänderung gewollt ist und nicht ein neues Schuldverhältnis begründet werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 30. September 1999 aaO m.w.N.). Daß die Ä nderungen der Zinshöhe nach Ablauf der Festschreibungsfristen den Bestand des Schuldverhältnisses unberührt ließen, unterliegt von vornherein keinem Zweifel. Aber auch in der für einen Betrag von 375.000 DM vereinbarten Aussetzung der Tilgung bis Ende 1998 sowie in der damit verbundenen Weiterführung des Kredits auf zwei Konten und in den späteren Umbuchungen auf neue Konten lagen lediglich Ä nderungen von Vertragsmodalitäten, die das ursprüngliche Kreditverhältnis als solches bestehen ließen (vgl. BGH, Urt. v. 30. September 1999 aaO). Die auf Rückzahlung des Darlehenskapitals gerichtete Forderung der Klägerin, für die sich der Beklagte verbürgt hatte, wurde infolge der Veränderung der Tilgungsbedingungen nicht durch eine andere ersetzt (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 201/79, WM 1980, 773, 775). Soweit die Ä nderung der Rückzahlungsweise eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Beklagten als Bürgen zur Folge hat, wird dieser durch § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB geschützt.
3. Für die nach Abschluß des Bürgschaftsvertrages zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner vereinbarten Zinserhöhungen hat der Beklagte grundsätzlich einzustehen.

a) Zwar enthält das Bürgschaftsformular keine besondere Zinsänderungsklausel. Dies beruht ersichtlich darauf, daß Ä nderungen der Darlehenszinsen unter die globale Sicherungsklausel fielen, die bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages (frühestens am 16. September 1984, spätestens wohl im Frühjahr 1985) von der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich für wirksam gehalten wurde (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1979 - VIII ZR 233/78, WM 1979, 884, 885 m.w.N.; v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 107/97, WM 1980, 770, insoweit in BGHZ 77, 167, 169 n. abgedr.; v. 6. Dezember 1984 - IX ZR 115/83, WM 1985, 155, 157). Nach der neuen Rechtsprechung ist die weite Sicherungsklausel in Verträgen mit einem Bürgen, der keinen Einfluß darauf nehmen kann, welche Verbindlichkeiten der Hauptschuldner eingeht, nach § 9 AGBG unwirksam. Deshalb ist zu prüfen, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen in bezug auf Zinsänderungen, insbesondere Zinserhöhungen, getroffen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten (vgl. BGHZ 137, 153, 156 ff; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 aaO).

b) Im Streitfall sicherte die Bürgschaft ungeachtet der Unwirksamkeit der globalen Sicherungsklausel auch die für das Darlehen vereinbarten Zinsen. Dies ergibt sich bereits aus dem aufgrund des Angebots vom 16. September 1984 zustande gekommenen Darlehensvertrag, der den Anlaß für die Bürgschaftsübernahme bildete und dessen Bedingungen mit Einschluß der vereinbarten Zinshöhe und ihrer zeitlichen Festschreibung dem Beklagten bekannt
waren. Es folgt ferner aus der Klausel des Bürgschaftsvertrages, wonach sich der verbürgte Höchstbetrag unter anderem um die Beträge erhöht, die als Zinsen auf ihn entfallen.
In dem Darlehensvertrag war der vereinbarte Jahreszinssatz von 8 3/8 % für ein Jahr ab Darlehenszusage festgeschrieben. Hieraus war zu entnehmen , daß nach Ablauf der Frist ein anderer Zinssatz vereinbart werden konnte. Der Beklagte mußte, wie jeder andere Bürge an seiner Stelle, mit einer Abänderung der Zinshöhe rechnen, sobald die ursprüngliche Bindung entfallen war. Die sachgerechte Abwägung der Interessen der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise hat nach einem generalisierenden und typisierenden Maßstab zu erfolgen (vgl. BGHZ 110, 241, 244; 119, 305, 325; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 aaO). Danach wäre eine Klausel nicht zu beanstanden gewesen, nach der die Bürgschaft solche Zinsänderungen umfaßt, die dazu dienen, den Zinssatz den wechselnden und bei Vertragsschluß meist nicht überschaubaren künftigen Refinanzierungsmöglichkeiten, die maßgeblich durch den von der Zentralbank festgesetzten, schwankenden Diskontsatz beeinflußt werden, nach oben oder unten in marktkonformer Weise anzupassen.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hält die Zinsklausel eines Darlehensvertrages, die der darlehensgebenden Bank unter den genannten Voraussetzungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB einräumt, einer Prüfung nach § 9 AGBG stand (vgl. BGHZ 97, 212, 216 ff; auch 118, 126, 131; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8. Aufl. Anh. §§ 9 - 11 Rdn. 282). Dann wird auch ein Bürge durch eine solche Zinsanpassungsklausel , soweit sie seine Haftung für Erhöhungen von Darlehenszinsen begründet,
die von Gläubiger und Schuldner zur Anpassung an geänderte Refinanzierungsmöglichkeiten in sachgerechter Weise vereinbart werden, nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine solche Klausel entspricht vielmehr den typischen Interessen des Gläubigers und beeinträchtigt die Interessen des Bürgen nicht in unangemessener Weise, so daß der Vertrag im Wege der Auslegung entsprechend zu ergänzen ist.
4. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, soweit es der Ä nderung der Tilgungsvereinbarung in bezug auf einen Teilbetrag von 375.000 DM im Jahre 1986 unter dem Gesichtspunkt des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB keine Bedeutung beigemessen hat. Nach dieser Norm erstreckt sich die Bürgenhaftung nicht auf rechtsgeschäftliche Veränderungen der Hauptschuld, die die Verpflichtung des Bürgen erweitern, d.h. seine Rechtsstellung verschlechtern.

a) Ohne die Ä nderung der Tilgungsbestimmung hätte sich bei Einhaltung der vereinbarten Tilgungsleistungen mit der Verminderung des Darlehenskapitals auch das Risiko des Beklagten als Bürgen laufend verringert. Durch die Ä nderung wurde das Bürgenrisiko erheblich vergrößert; es entsprach während der Laufzeit des (Teil-)Darlehens ständig der Gesamthöhe dieses Kredits. Eine Verminderung des Risikos durch die Lebensversicherung, mit der diesem Darlehensteil getilgt werden sollte, war nicht gegeben, wenn diese Lebensversicherung nach den Darlehensbedingungen ohnehin als Sicherheit für das Gesamtdarlehen (möglicherweise auch zugleich für andere Ansprüche der Klägerin) dienen sollte. Dies ist in der Revisionsinstanz mangels anderweitiger Feststellungen zu unterstellen. Demzufolge braucht der Beklagte die durch die Ä nderung der Tilgungsbestimmung geschaffene neue Rechtslage nicht gegen sich gelten zu lassen, vielmehr bleibt die Haftung des Beklagten in dem ur-
sprünglichen Umfang bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 aaO S. 774; Staudinger/ Horn, BGB 13. Bearb. § 767 Rdn. 36, 37, 40).

b) An dieser Rechtslage vermögen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bürgschaftsvertrages nichts zu ändern. Dies gilt insbesondere für die Klausel, wonach alle von der Klägerin für zweckmäßig erachteten Maßnahmen und Vereinbarungen hinsichtlich ihrer Ansprüche den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung nicht berühren und die Bürgschaft bis zur vollen Befriedigung der Klägerin auch dann unverändert bestehenbleibt, wenn diese dem Hauptschuldner Stundung gewährt.
Der erste Teil dieser Klausel ("berühren den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung nicht") kann auch in dem Sinn verstanden werden, daß der Haftungsumfang des Bürgen sich in Fällen einer anderweitigen Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner nicht erweitert (§ 5 AGBG).
Bei einem anderen Verständnis verstößt der erste Teil der Klausel ebenso wie die weite Sicherungszweckerklärung gegen § 9 AGBG, soweit er die Klägerin dazu ermächtigt, die Verpflichtungen des Bürgen ohne seine Zustimmung durch Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner zu erweitern. Mit der formularmäßigen Ausdehnung der Bürgenhaftung auch auf solche Rechtsfolgen von Vereinbarungen zwischen Klägerin und Hauptschuldner, welche die Rechtsstellung des Beklagten verschlechtern, wird diesem die Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos zugemutet. Dies ist mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Leitentscheidung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht vereinbar. Zugleich werden durch die Klausel wesentliche Rechte des Bürgen in einer den
Vertragszweck gefährdenden Weise eingeschränkt. Sie macht es möglich, den Beklagten mit einem Risiko zu belasten, dessen Umfang allein von dem Handeln Dritter bestimmt wird, und widerspricht deshalb der im Vertragsrecht geltenden Privatautonomie (vgl. BGHZ 130, 19, 32 f; 137, 153, 156).
Soweit die Klausel die Klägerin zu Stundungen der Hauptforderung, d.h. zum Hinausschieben ihrer Fälligkeit bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit (BGH, Beschl. v. 25. März 1998 - VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060, 2061; Palandt /Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 271 Rdn. 12), ermächtigt, greift sie im Streitfall nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG nicht ein. Zwar mag die Ä nderung der Tilgungsbestimmung im Ergebnis einer Stundung nahekommen, weil die Tilgungsraten nicht zu den vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkten, sondern erst am Ende der Laufzeit des Kredits zu zahlen waren. Gleichwohl bleibt es bei einer objektiven Auslegung der Klausel anhand ihres Wortlauts und Regelungszusammenhangs am Maßstab der Verständnismöglichkeiten der typischerweise von der Klausel angesprochenen Durchschnittskunden (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590) unklar, ob eine solche Vereinbarung unter den Begriff der Stundung fällt. Diese Auslegung obliegt dem Revisionsgericht, weil es sich bei der Klägerin um eine deutsche Großbank handelt und nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, daß sie das Bürgschaftsformular bundesweit, jedenfalls nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts , verwendet hat. Der Durchschnittskunde wird bei einem Darlehen mit monatlicher Tilgung unter Stundung in erster Linie ein kurzfristiges Hinausschieben der Fälligkeit einer oder mehrerer Raten bei grundsätzlicher Beibehaltung der monatlichen Tilgungsverpflichtung verstehen. Ob unter den in der Klausel verwendeten Begriff der Stundung auch die Vereinbarung einer gänzlichen Aufhebung der monatlichen Tilgungsverpflichtung zugunsten einer ein-
maligen Tilgung bei Ablauf der Darlehensfrist fällt, wird für den Durchschnittskunden nicht hinreichend deutlich. Deshalb ist in der Ä nderung der Tilgungsbestimmung keine Stundung im Sinne der Klausel zu sehen.

c) Blieb der Haftungsumfang des Beklagten von der Ä nderung der Tilgungsvereinbarung unberührt, ist zu prüfen, wie sich die Hauptschuld ohne die Ä nderung tatsächlich entwickelt hätte. Diese Sachlage ist mit dem wirklich eingetretenen Sachstand zu vergleichen (vgl. RGZ 59, 223, 229). Dazu fehlt es nicht nur an Feststellungen, sondern auch an Vortrag der Klägerin. Von Bedeutung könnte insoweit sein, ob der Hauptschuldner in der Lage gewesen wäre , die in dem ursprünglichen Darlehensvertrag vorgesehenen Tilgungsleistungen auch auf die Summe von 375.000 DM weiter ganz oder teilweise zu erbringen. Träfe dies nicht zu, wäre eine durch die Ä nderung der Tilgungsvereinbarung herbeigeführte Verschlechterung der Rechtslage des Beklagten jedenfalls insoweit zu verneinen, als er bei einer Inanspruchnahme zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt in der Lage gewesen wäre, die Klägerin zu befriedigen, nicht aber, seine Rückgriffsansprüche gegen den Hauptschuldner durchzusetzen (vgl. RGZ 59, 223, 231; Reimer JW 1926, 1946; Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht 15. Aufl. § 192 II 4 = S. 792; Staudinger/Horn, aaO § 767 Rdn. 47; auch BGHZ 72, 198, 205; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 767 Rdn. 12 zur einseitigen Stundung der Hauptschuld durch den Gläubiger).
5. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei nicht gehalten, verwertete Sicherheiten auf den verbürgten Teil der Hauptforderung zu verrechnen. Vielmehr sei sie mangels einer anderweitigen Absprache grundsätzlich berechtigt, Sicherheitenerlöse so zu verrechnen, wie es für sie am günstigsten sei. Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten.


a) Soweit sich das Berufungsgericht für seine Auffassung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. April 1997 - XI ZR 176/96, WM 1997, 1247, 1249, beruft, berücksichtigt es nicht, daß es sich bei der Kreditsicherheit im Streitfall um eine Bürgschaft und nicht - wie in dem erwähnten Urteil - um eine Grundschuld handelt. Für die Bürgschaft gilt § 776 BGB. Danach wird der Bürge , wenn der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen aufgibt - auch wenn das aufgegebene Recht erst nach Übernahme der Bürgschaft entstanden ist -, insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Zu den Rechten im Sinne von § 776 BGB sind über die in seinem Text erwähnten akzessorischen Rechte hinaus auch selbständige Sicherungsrechte wie Sicherungsgrundschulden, Sicherungseigentum, Eigentumsvorbehalte oder Sicherungsabtretungen zu zählen, zu deren Übertragung auf den zahlenden Bürgen der Gläubiger in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB schuldrechtlich verpflichtet ist (vgl. BGHZ 78, 137, 143; 110, 41, 43; BGH, Urt. v. 28. April 1994 - IX ZR 248/93, WM 1994, 1161, 1163; MünchKomm-BGB/Habersack aaO § 776 Rdn. 6).
Zwar ist § 776 BGB grundsätzlich abdingbar (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1980 - VIII ZR 291/79, WM 1980, 1255, 1256; Staudinger/Horn aaO § 776 Rdn. 20). Im Streitfall hat sich der Beklagte in dem Bürgschaftsformular damit einverstanden erklärt, daß die Klägerin bei Vertragsschluß bestehende oder künftige Sicherheiten oder Vorzugsrechte für die verbürgten Ansprüche freigab und daß alle Maßnahmen und Vereinbarungen, welche die Klägerin bei der Verwertung anderweitiger Sicherheiten für zweckmäßig erachtet, den Um-
fang der Bürgschaftsverpflichtung nicht berühren. Eine solche Formularklausel, in welcher der Bürge ohne gewichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers uneingeschränkt auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB verzichtet , ist jedoch nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urt. v. 2. März 2000 - IX ZR 328/98, Umdruck S. 14 ff, z.V.b. in BGHZ).

b) Die Unwirksamkeit des klauselmäßigen Verzichts des Beklagten auf die Rechte aus § 776 BGB hat zur Folge, daß die Klägerin sich auch nicht darauf berufen darf, ihr sei durch die Bürgschaftsklauseln gestattet, den Erlös aus ihr anderweitig bestellten Sicherheiten zunächst auf den durch die Bürgschaft nicht gedeckten Teil ihrer Ansprüche anzurechnen. Auch in einer solchen Verrechnung kann ein Aufgeben von Rechten im Sinne von § 776 BGB liegen (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1959 - VII ZR 194/58, WM 1960, 371, 372; v. 2. März 2000 aaO).
Der Beklagte ist demzufolge so zu stellen, wie er stünde, wenn die Klägerin die vom Hauptschuldner für die Hauptforderung zusätzlich zu der Bürgschaft des Beklagten gestellten Sicherungsrechte nicht aufgegeben hätte. Von dritter Seite gewährte Sicherheiten stehen im Streitfall nicht in Rede (vgl. insoweit zuletzt BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - IX ZR 11/99, WM 2000, 408).
Dabei ist zu unterscheiden zwischen solchen zusätzlichen Sicherungsrechten , die bei Bürgschaftsübernahme oder zu einem späteren Zeitpunkt ausschließlich die Hauptschuld absicherten, und solchen, die von vornherein auch der Sicherung anderer Ansprüche der Klägerin dienten. Nur im ersten Fall hätte der Beklagte bei einer Befriedigung der Klägerin die zusätzlichen Sicher-
heiten in vollem Umfang für sich verwerten dürfen. Sollte der Sicherungszweck derjenigen Rechte, die - neben der Bürgschaft - zunächst allein die Hauptforderung absicherten, später durch Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner ohne wirksame Zustimmung des Beklagten auf andere Ansprüche der Klägerin ausgedehnt und der Verwertungserlös für diese nicht von der Bürgschaft abgedeckten Ansprüche verwendet worden sein, läge darin eine Aufgabe dieser Rechte im Sinne von § 776 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1959 aaO). Dann wäre der Beklagte insoweit von seiner Bürgenverpflichtung frei geworden, als er aus dem jeweiligen Recht hätte Ersatz erlangen können , d.h. in Höhe des Verwertungserlöses.
Dienten die zusätzlichen Sicherungsrechte hingegen bereits bei Bürgschaftsübernahme oder - im Falle einer nachträglichen Begründung der Sicherungsrechte - zu diesem späteren Zeitpunkt zugleich der Absicherung anderer Ansprüche, mußte der Beklagte beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, daß der Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprüche verwendet würde. In einer solchen Verwendung ist mithin eine "Aufgabe" derartiger von Anfang an mehrfach sichernder Rechte nicht zu sehen. Vielmehr ist es der Entscheidung der Klägerin als Gläubigerin überlassen, auf welche Forderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrechnen will. Insoweit gelten die Erwägungen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 29. April 1997 aaO (vgl. auch BGH, Urt. v. 4. November 1997 - XI ZR 181/96, WM 1997, 2396, 2397).
Ob die Klägerin mit dem Hauptschuldner eine auch für den Beklagten maßgebliche (vgl. BGH, Urt. v. 27. April 1993 - XI ZR 120/92, WM 1993, 1078, 1079 f) Tilgungsreihenfolge vereinbart oder ob der Schuldner eine einseitige
Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB getroffen hat, ist nicht festgestellt oder vorgetragen. Fehlt es an beidem, gilt § 366 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 2. März 2000 aaO).

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, zu den klärungsbedürftigen Punkten weiter vorzutragen. Das Berufungsgericht wird zunächst nach Maßgabe der im Vorstehenden dargelegten Gründe festzustellen haben, wie sich der Kredit entwickelt hätte, wenn es bei der ursprünglichen Tilgungsregelung des Darlehensvertrages geblieben wäre. Ferner wird zu prüfen sein, ob und ggf. welche Sicherungsrechte der Klägerin vom Hauptschuldner zusätzlich zu der Bürgschaft des Beklagten zur Absicherung der Hauptforderung gewährt wurden und ob diese zusätzlichen Sicherungsrechte zu irgendeinem Zeitpunkt ausschließlich die Hauptforderung, also nicht stets zugleich auch andere Ansprüche der Klägerin absicherten. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung wird sich das Berufungsgericht auch mit den weiteren Angriffen der Revision gegen die Höhe der Klageforderung auseinanderzusetzen haben (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 7. Dezember 1995 - IX ZR 110/95, ZIP 1996, 222 f; WM 1997 Sonderbeil. Nr. 5 S. 49 f).
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Ansprüche der Beklagten aus zwei Verbraucherdarlehensverträgen nach Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen erloschen sind.

2

Die Parteien schlossen am 24. Januar 1996 zwei Verbraucherdarlehensverträge über eine Gesamtvaluta in Höhe von 484.000 DM (247.465,27 €) einschließlich 5% Disagio. Der Zinssatz war mit 6,2 % p.a. bis zum 30. Januar 2006 fest vereinbart. Ein effektiver Jahreszins war nicht angegeben. Die endfälligen Darlehen sollten spätestens am 30. April 2008 zurückgezahlt werden. Innerhalb der Zinsbindungsfrist waren der Klägerin, jeweils zum Ende eines Quartals , Sondertilgungen in Höhe von maximal 100.000 DM jährlich gestattet. Nach Ablauf der Zinsbindung vereinbarten die Parteien am 28. Februar 2006 bis zum Laufzeitende einen festen Zinssatz von 4% p.a.. Nunmehr wurde ein effektiver Jahreszins angegeben. Sondertilgungen hingegen wurden ausgeschlossen.

3

Vorprozessual kamen die Parteien überein, dass die Klägerin wegen der anfänglich fehlenden Pflichtangabe des effektiven Jahreszinses bis zur Vertragsänderung nur den gesetzlichen Zinssatz von 4% p.a. geschuldet hatte und ihr deswegen insoweit Bereicherungsansprüche wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen zustehen. Die Beklagte berücksichtigte diese Bereicherungsansprüche bei ihren Kontoberichtigungen jedoch erst ab Januar 2005 und erhob hinsichtlich der bis Ende 2004 entstandenen Ansprüche die Einrede der Verjährung. Mit den nicht berücksichtigten Ansprüchen erklärte die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 die Aufrechnung gegenüber den Darlehensrückzahlungsansprüchen der Beklagten. Zur Begründung verwies sie auf die von ihr in den Jahren 1996 bis 2004 nicht genutzten Sondertilgungsmöglichkeiten. Die Darlehensverträge wurden inzwischen unter Abzug der zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche, die die Klägerin mit insgesamt 97.468,32 € beziffert (überzahlte Zinsen 60.917,70 € und gezogene Nutzungen 36.550,62 €), in unstreitiger Höhe von 149.987,95 € auf zwei neue Kreditverträge umgeschuldet.

4

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen wegen der von ihr erklärten Aufrechnung nicht mehr in einer über den Differenzbetrag von 149.987,95 € hinausgehenden Höhe bestehen, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Gegenforderungen der Klägerin aus dem Zeitraum vor Januar 2005 seien bei Abgabe der Aufrechnungserklärung verjährt gewesen, weshalb die Beklagte insoweit den Bereicherungsausgleich zu Recht verweigert habe. Zwar sei die Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung gemäß § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF) dann nicht ausgeschlossen, wenn diese der Hauptforderung einmal in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die danach erforderliche Aufrechnungslage habe jedoch in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin die ihr vormals zustehenden Sondertilgungsrechte nicht ausgeübt habe. Die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten seien deshalb für sie in unverjährter Zeit zu keinem Zeitpunkt erfüllbar gewesen. Die Gewährung eines Rechts zur Sondertilgung genüge hierfür nicht, da dieses Recht dem Darlehensnehmer lediglich eine Option zur Änderung des Schuldverhältnisses einräume. Deren wirksame Ausübung verlange eine aktivierende Gestaltungserklärung. Werde ein Sondertilgungsrecht - wie von der Klägerin - nicht zu den festgelegten Terminen ausgeübt, verfalle die Option. Sie könne dann auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF) nicht mehr rückwirkend geltend gemacht werden.

II.

8

Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen keine Rückzahlungsansprüche in einer den unstreitigen Betrag von 149.987,95 € (rechnerisch richtig: 149.996,95 €) übersteigenden Höhe zustehen , nicht verlangen. Daher hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten.

9

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und unangegriffen davon ausgegangen , dass der Klägerin mangels der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. e) VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden : aF) erforderlichen Angabe des effektiven Jahreszinses in den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 gegen die Beklagte Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der bis Ende 2004 überzahlten Zinsen und gezogenen Nutzungen in der unstreitigen Höhe von insgesamt 97.468,32 € zustehen, die jedoch gemäß § 197 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB bzw. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB seit dem Ende des Jahres 2007 in vollem Umfang verjährt sind (vgl. Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 28 ff. und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 44 ff.).

10

2. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht weiter zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 erklärte Aufrechnung mit den vorgenannten Bereicherungsansprüchen auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF) nicht nach § 389 BGB in entsprechender Höhe das Erlöschen der Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 bewirkt hat, weil es an der nach § 387 BGB erfor- derlichen Aufrechnungslage gefehlt hat. Diese muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung bestehen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; BAG, NJW 1968, 813 f.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 3 und § 388 Rn. 1; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 387 Rn. 2; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 6). Das ist hier nicht der Fall. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin waren zum Zeitpunkt des Zugangs ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008, wie vorstehend erwähnt, bereits verjährt; der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen war wegen Erlöschens der Sondertilgungsrechte nicht erfüllbar.

11

a) Allerdings schließt die Verjährung einer Gegenforderung gemäß § 215 BGB die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden hat. Dies traf hier für die Bereicherungsansprüche der Klägerin in der Zeit bis Januar 2006, als sie zur Sondertilgung berechtigt war, zu. Die Verjährung der Bereicherungsansprüche der Klägerin steht danach zwar der von ihr am 3. März 2008 erklärten Aufrechnung nicht entgegen. Das ändert jedoch nichts daran, dass es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass die Hauptforderung der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung vom 3. März 2008 erfüllbar sein musste. Dies war nicht der Fall, weil das Sondertilgungsrecht der Klägerin zu diesem Zeitpunkt erloschen war. Danach kann dahingestellt bleiben , ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine Aufrechnungslage habe bereits in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin ihre Sondertilgungsrechte damals nicht ausgeübt habe und deswegen die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten nicht erfüllbar gewesen seien.

12

aa) Sondertilgungsrechte begründen ein kündigungsunabhängiges Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers zur Rückerstattung der Valuta ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Die Pflicht zur Zinszahlung für den getilgten Anteil der Valuta endet, soweit die Vertragsparteien - wie hier - nichts anderes vereinbart haben, nach der ungeschriebenen Regel des Darlehensrechts, wonach die Zinspflicht vom Bestand der Kapitalschuld abhängig ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1954 - IV ZR 171/52, BGHZ 15, 87, 88 f. und vom 24. November 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 45, 47), im Zeitpunkt der vorzeitigen Rückzahlung (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN).

13

Lässt der Darlehensnehmer die für eine Sondertilgung vorgesehene Frist verstreichen, verfällt das Sondertilgungsrecht (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN). Deswegen kann der Darlehensnehmer die - hier zeitlich gestaffelten - Sondertilgungsrechte nicht nach Belieben kumulieren, um sie später in Höhe des Gesamtbetrages aller vermeintlich angesparten Tilgungsmöglichkeiten geltend zu machen. Die ohne Nachteilsausgleich gewährte Tilgungsbefugnis endet vielmehr mit Ablauf der zeitlich begrenzten Beseitigung der Erfüllungssperre, denn es besteht für den Darlehensnehmer kein anerkennenswertes Interesse daran, mit der Ansammlung von Sondertilgungsrechten dem Darlehensgeber die - gemäß Umkehrschluss aus § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB gesetzlich geschützte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 271 Rn. 11) - Zinserwartung zu versagen, die dieser bei Vertragsschluss vorausgesetzt und nur unter bestimmten Bedingungen ohne Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch aufgegeben hat (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 166 und vom 3. Dezember 1981 - III ZR 30/81, WM 1982, 185, 186).

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bb) So liegt der Fall auch hier. Nach den vertraglichen Vereinbarungen konnte die Klägerin ihr Sondertilgungsrecht nur während der Festzinszeit, das heißt bis Ende Januar 2006, ausüben. Da sie von der jährlichen Tilgungsbefugnis bis zu diesem Zeitpunkt keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihr Sondertilgungsrecht erloschen. Zum Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008 war sie daher zur Erbringung von vorzeitigen Teilleistungen nicht mehr berechtigt. Vielmehr hatten die Parteien die Möglichkeit von Sondertilgungen zuvor mit der Änderungsvereinbarung vom 28. Februar 2006 für die Zukunft sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Da die Darlehensschuld der Klägerin über den mit jeder Rate auf die vereinbarten Zinsen geleisteten Betrag hinaus nicht erfüllbar war, konnte die Klägerin insoweit eine weitergehende Leistung im Sinne des § 387 BGB nicht bewirken. Damit ging die Aufrechnungserklärung der Klägerin zur maßgeblichen Zeit ihres Zuganges im März 2008 ins Leere.

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cc) Soweit die im Rahmen der Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge (ABl. EG 2008 Nr. L 133/66) neu geschaffene Regelung des § 500 Abs. 2 BGB für Verbraucherdarlehen nunmehr eine gemäß § 511 BGB auch durch Parteivereinbarung nicht abdingbare jederzeitige Tilgungsbefugnis des Darlehensnehmers vorsieht, ergibt sich daraus im Streitfall nichts anderes. Die Regelung ist erst am 11. Juni 2010 in Kraft getreten und findet gemäß Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB auf die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Schuldverhältnisse keine Anwendung.

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b) An diesem Ergebnis ändert entgegen der Auffassung der Revision auch die von § 389 BGB angeordnete Rückwirkung der Aufrechnung nichts, da diese lediglich die Konsequenz aus der Vorschrift des § 387 BGB zieht, nach der die Hauptforderung zumindest - bereits oder noch - erfüllbar sein muss.

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aa) Auch die in § 389 BGB angeordnete Rückwirkung knüpft nur insoweit an die beiderseitigen Forderungen an, als sie einander im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung noch aufrechenbar gegenüberstehen. Sie beschränkt sich jedoch auf die Wirkungen der Aufrechnung, erstreckt sich hingegen nicht auf ihre Voraussetzungen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 303 f.; BAG, NJW 1968, 813 f.). Infolgedessen kommt der Rückwirkungsfiktion des § 389 BGB nicht die Bedeutung zu, dass die Aufrechnungserklärung als im Zeitpunkt der in der Vergangenheit entstandenen Aufrechnungslage zugegangen gilt. Vielmehr bezieht die Regelung des § 389 BGB lediglich die rechtsgestaltenden Wirkungen der Aufrechnungserklärung auf diesen Zeitpunkt zurück (BFH, NVwZ 2000, 1331, 1332; Staudinger/ Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 389 Rn. 6; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 1). Daraus folgt, dass die durch § 389 BGB angeordnete Rückwirkung sich nicht auch auf die Voraussetzungen der Aufrechnung erstreckt. Diese müssen im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung vielmehr noch gegeben sein (Staudinger /Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31).

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bb) Wäre der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, dass die Aufrechnungserklärung eine gegenwärtige Aufrechnungslage als Regelfall voraussetzt, hätte es im Übrigen gerade der Ausnahmevorschrift des § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF), auf die sich die Revision maßgeblich beruft, nicht bedurft. Die Regelung des § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF) macht von dem Grundsatz, dass einredebehaftete Forderungen nicht aufgerechnet werden können (§ 390 BGB), nur eine Ausnahme für die Einreden der Verjährung und des Zurückbehaltungsrechts (§ 214 Abs. 1, § 273 Abs. 1 BGB). Sie perpetuiert hingegen nicht die im Übrigen nach § 387 BGB erforderlichen Voraussetzungen der in unverjährter Zeit der Gegenforderung gegebenen Aufrechnungslage. Der Schuldner kann die durch eine Aufrechnungslage begründete Aufrechnungsbe- fugnis danach nicht mehr durch Verjährung verlieren, wohl aber aus anderen Gründen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2009, § 215 Rn. 5). Andernfalls würde der Inhaber einer verjährten Forderung sogar besser stehen als der Inhaber einer zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch unverjährten Forderung. Entsprechendes gilt für die weiteren Sonderbestimmungen der §§ 392, 406 BGB, nach denen ebenfalls eine zur Aufrechnungslage gehörende Voraussetzung vom Gesetz fingiert wird, was überflüssig wäre, wenn die Aufrechnungserklärung nicht im Regelfall das Bestehen der Aufrechnungslage voraussetzen würde (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 2).

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cc) Die Revision beruft sich deshalb auch zu Unrecht darauf, die Klägerin habe sich bei rückwärtiger Betrachtung jeweils von dem Zeitpunkt an, als ihre Gegenforderungen der auf Darlehensrückzahlung gerichteten Hauptforderung der Beklagten gegenübergetreten seien, nicht mehr als Schuldnerin zu betrachten brauchen, weil sie durch Aufrechnung deren vorzeitige Tilgung hätte herbeiführen können. Ein Schuldner, der gegen die Forderung seines Gläubigers mit einer eigenen Forderung aufrechnen kann, darf zwar das Bewusstsein haben, dass er in Höhe der Gegenforderung im Grunde nichts mehr zu leisten braucht, denn dass der Schuldner nicht sogleich aufrechnet, besagt im Allgemeinen nichts (BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR 335/56, BGHZ 27, 123, 125; Palandt /Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 389 Rn. 2). Etwas anderes muss aber gelten , wenn der Schuldner - wie vorliegend die Klägerin - eine temporäre Tilgungsbefugnis wieder verliert. Das von § 389 BGB vorausgesetzte Deckungsverhältnis , das zu dem Zeitpunkt bestand, als die wechselseitigen Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, kann nur maßgebend sein, wenn der Schuldner gegenüber einer nur vorübergehend erfüllbaren Hauptforderung die Aufrechnung innerhalb des hierfür vereinbarten Zeitraums erklärt. Ist dies nicht geschehen, muss er sich mangels fortbestehender Aufrechnungsbefugnis weiterhin als Schuldner betrachten.

Wiechers Joeres Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 26.11.2009 - 3 O 117/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.09.2010 - 1 U 1516/09 -