Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 12. Jan. 2016 - 3 OLG 8 Ss 128/15

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls , versuchten schweren Bandendiebstahls, Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt im Fall II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

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1. Im Fall II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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a) Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesem Fall entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April 2013 aus einem Tank auf dem Gelände der Spedition-Baustoffe GmbH & Co. KG 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J. erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich dem Angeklagten L. , der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen" (UA S. 12).

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Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres ) und § 27 StGB" (UA S. 13).

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b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.

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Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigs- tens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

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An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.

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bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

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Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 - 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zugangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

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cc) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorliegt.

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Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - 3 StR 323/11 [juris Rn. 10]). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Dritte verspricht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373; vom 13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342, jeweils mwN). Dies hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt.

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Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie fehlt, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSWStGB /Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).

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2. Da andere, die Tat als schweren Bandendiebstahl qualifizierende Merkmale ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der Beihilfe zum Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt hat und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend ab.

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Einer Aufhebung der im Fall II.7 vom Landgericht verhängten Einzelstrafe bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus, dass sie bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere Einzelstrafe als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das Landgericht hat die ohnehin sehr milde Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen des § 244a Abs. 2 StGB entnommen, dessen Untergrenze - an der sich die Strafkammer ersichtlich orientiert hat - der dem nach § 244 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch einen Einfluss der rechtlichen Bewertung der Tat II.7 auf die verhängte Gesamtstrafe schließt der Senat aus.

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3. Im Übrigen weist das Urteil aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 3. Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO).

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4. Eine Kostenteilung ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten.

Gründe:

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er im Sinne von § 46b StGB Aufklärungshilfe geleistet hat. Diesen vertypten Milderungsgrund hat es bei der Strafrahmenwahl in den Fällen des schweren Bandendiebstahls berücksichtigt. Es hat aber bei der Prüfung des Strafrahmens in den Diebstahlsfällen nicht in Betracht gezogen, dass in den Fällen II.1. bis II.3. die Indizwirkung des Regelbeispiels des gewerbsmäßigen Handelns für einen besonders schweren Fall des Diebstahls wegen der geleisteten Aufklärungshilfe entfallen kann. Vielmehr hat es angemerkt, es sei „kein Umstand ersichtlich , der gegen die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 3 sprach“, und hat den Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB gemäß § 49 StGB gemildert. Jedoch hätte der vertypte Milderungsgrund auch dazu führen können, dass von der Anwendung des Strafrahmens gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen ist. In diesem Fall wäre der Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB anzuwenden gewesen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Der vom Landgericht zu Grunde gelegte Strafrahmen umfasst demgegenüber Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Be3 rücksichtigung des vertypten Milderungsgrunds im Rahmen der Prüfung einer Ausnahme von der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB von einem für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen ausgegangen wäre und deshalb in den Fällen II.1. bis II.3. mildere Einzelstrafen verhängt hätte. Auch kann der Senat nicht ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf dem Rechtsfehler beruht. Der Wertungsfehler lässt die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

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zur Frage der Strafzumessung unberührt; sie können aufrecht erhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind stets möglich, soweit sie den getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

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Da sich das Verfahren nur noch gegen Erwachsene richtet, war die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen. Krehl Eschelbach Ott Zeng Bartel

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen 69 Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten K. deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, den Angeklagten D. zu einer solchen von drei Jahren und den Angeklagten S. zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten K. und S. verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es gegen die Angeklagten den Verfall von Wertersatz angeordnet, gegen den Angeklagten K. in Höhe von 60.000 Euro, gegen den Angeklagten D. in Höhe von 30.000 Euro und gegen den Angeklagten S. in Höhe von 7.500 Euro.

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Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit auf die Beanstandung der Verletzung materiellen und (ohne dies näher auszuführen) formellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben lediglich zum Strafausspruch und zum Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

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Zu den Schuldsprüchen sind die Revisionen der Angeklagten aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revisionsrechtfertigungen der Angeklagten hat insoweit keinen sie beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

II.

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Die Strafaussprüche haben insgesamt keinen Bestand.

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1. In den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe hat das Landgericht bei allen drei Angeklagten besonders schwere Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO, § 27 Abs. 1 StGB) angenommen, weil die Angeklagten jeweils das Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Tatbegehung als Mitglied einer Bande (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO) erfüllt haben und zum Teil auch noch das Regelbeispiel einer Steuerverkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) verwirklicht ist.

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Bereits die Strafrahmenwahl in diesen Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Ausführungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, dass dem Landgericht die Notwendigkeit einer eigenen Gesamtwürdigung der jeweiligen Beihilfehandlung als solcher bewusst war. Entscheidend ist nicht, dass sich die Tat des Haupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist; zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - 3 StR 225/00, wistra 2001, 105). Dies gilt nicht nur in Fällen unbenannter besonders schwerer Fälle, sondern auch dann, wenn im Wege einer Gesamtwürdigung zu klären ist, ob die Indizwirkung eines oder mehrerer Regelbeispiele für besonders schwere Fälle widerlegt ist. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft auch nicht bedacht, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes Beihilfe Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall zu verneinen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen auf diesen Rechtsfehlern beruhen.

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2. Der Senat hebt die Einzelstrafen insgesamt auf, weil nicht auszuschließen ist, dass die in den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe verhängten Strafen (darunter die Einsatzstrafen) die übrigen Einzelstrafen beeinflusst haben. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafen nach sich.

III.

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Auch die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz haben keinen Bestand. Das Landgericht hat nach der Feststellung des von den Angeklag- ten aus den Taten Erlangten den Verfallsbetrag gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bei dem Angeklagten K. auf 60.000 Euro, bei dem Angeklagten D. auf 30.000 Euro und bei dem Angeklagten S. auf 7.500 Euro beschränkt, weil eine Verfallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge eine unbillige Härte darstellen würde (UA S. 47). Dabei hat es die Härtefallregelung des § 73c StGB nicht ausschließbar zum Nachteil der Angeklagten rechtsfehlerhaft angewendet.

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a) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin „ungerecht“ wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzel- fall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR 153/08, wistra 2009, 23).

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b) Die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz können hier schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht beachtet hat. Dies kann die Angeklagten beschweren.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte“ zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits , dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Verfalls von Wertersatz abgesehen werden kann. Denn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der jeweilige Angeklagte für die Tat oder aus ihr erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

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Das Landgericht hat zunächst die Beträge festgestellt, welche die Angeklagten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für die von ihnen begangenen Taten erhalten haben. Es hat sodann den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) jeweils auf einen niedrigeren Betrag beschränkt. Als Begründung hierfür hat es lediglich angeführt, dass in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten und des Umstands, dass sie mit einer Inanspruchnahme für die Steuerschulden der Firma Sy. aus § 71 AO zu rechnen haben, eine Verfallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge eine unbillige Härte darstellen würde.

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Ohne nähere Ausführungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen kann der Senat jedoch nicht prüfen, ob das Erlangte jeweils noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden war und ob sogar ein gänzliches Absehen von einer Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB in Betracht kam.

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c) Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da sie von den Rechtsfehlern, die zur Teilaufhebung des Urteils geführt haben, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht wird jedenfalls zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen zu treffen haben.

IV.

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Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat zur Möglichkeit der Verhängung kurzer (Einzel-)Freiheitsstrafen:

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Im Rahmen der Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB dürfen auch generalpräventive Erwägungen vorgenommen werden. Nach dieser Vorschrift ist es ausreichend, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe entweder zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Damit genügt es, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gründen unerlässlich ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 7, 10).