Oberlandesgericht Bamberg Endurteil, 16. Mai 2017 - 5 U 69/16

I. Auf die Berufung des Beklagten zu 1 wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 11.03.2016, Az. 21 O 72/12, im Hinblick auf den Beklagten zu 1 teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:

• 1.Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 50.671,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 28.2.2012 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, soweit der Beklagte zu 1 verurteilt wurde, an die Klägerin als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2 einen Betrag in Höhe von 46.412,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 28.02.2012 zu zahlen.

• 2.Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, 108.295,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 85.736,77 € seit 28.2.2012 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 22.558,74 € seit 4.3.2015 zu zahlen.

• 3.Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, nach Durchführung der Mängelbeseitigung 30 % der auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen, und der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, weitere 70 % der nach Durchführung der Mängelbeseitigung auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen.

• 4.Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 778,47 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.2.2012 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, soweit der Beklagte zu 1 verurteilt wurde, an die Klägerin als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2 Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 742,74 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.02.2012 zu zahlen.

• 5.Der Beklagten zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin weitere Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 1.733,03 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.2.2012 zu zahlen.

• 6.Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 30 % sämtlicher weiterer Schäden einschließlich des Betriebsausfallschadens zu ersetzen, die durch die Beseitigung der Vermuldungen (Austausch der gesamten Konstruktion) des Fußbodens der Patientenzimmer, des zu den Operationssälen gehörigen Vorbereitungsraums „Prämed“ und des Vorraums vor den Räumen EDV und IT – NET im EG und im ersten OG des Anbaus der Kreisklinik B. N. entstehen und dass der Beklagte zu 1 darüber hinaus verpflichtet ist, 70 % sämtlicher weiterer diesbezüglicher Schäden als alleiniger Schuldner zu ersetzen.

• 7.Im übrigen wird die Klage wird abgewiesen.

• 8.Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben zu tragen:

  • a.Die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen L. trägt die Klägerin.

  • b.Im übrigen tragen von den von den Gerichtskosten die Klägerin 32 %, der Beklagte zu 1 29 % und der Beklagte zu 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 39 %,

  • c.von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin der Beklagte zu 1 29 % und der Beklagte zu 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 39 %,

  • d.von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 die Klägerin 28 %,

  • e.von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 die Klägerin 40 %.

  • f.Im Übrigen tragen die Klägerin, der Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

II. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 7 % und der Beklagte zu 1 93 % zu tragen:

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1 kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1, der als Architekt einen Erweiterungsbau für ihre Klinik geplant und den Bau überwacht hat, sowie von der Beklagten zu 2, die als Werkunternehmerin den Estrich verlegt hat, Schadensersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht weiterer Schäden.

Der Landkreis R.-G. beauftragte den Beklagten zu 1 mit Architektenvertrag vom 5./16.12.2005 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1–9 des Leistungsbildes Gebäudeplanung gemäß § 15 HOAI 1996 (K 3). Der Beklagte zu 1 erstellte die Ausführungspläne und Leistungsverzeichnisse für den geplanten Anbau. Er übernahm die Bauaufsicht und die Objektbetreuung.

Der Beklagte zu 1 plante in der Intensivstation im 1. Untergeschoss, in den Räumen im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss einen Gussasphaltestrich auf Perliteschüttung (K 4 S. 5). Der Fußbodenaufbau ist in Ziffern 1.1.5–1.1.13 des Leistungsverzeichnisses beschrieben (K 4 S. 8 ff.). Danach sollte unter dem Gussasphaltestrich eine Perliteschüttung 10–15 cm flächig auf den Rohboden als Schüttung aufgebracht werden. Anschließend sollte eine Abdeckung aus Ölpapier aufgebracht werden. Unter Ziffern 1.1.8 und 1.1. In 9 sind Ausgleichslagen aus Holzfaserplatten von 8 mm (120 m²) und 15 mm (830 m²) des Fabrikats „GUTEX Standard oder gleichwertiges“ ausgeschrieben, die als Ausgleichsschicht „auf Schüttung dicht gestoßen“ ausgelegt werden sollten. Unter 1.1.10–1.1.12 sind – teilweise als Wahlpositionen Wärmedämm-Perlite- und Wärmedämm-Hartschaumplatten ausgeschrieben. Nach einer unter Position 1.1.13 aufgeführten Trennschicht aus Rippenpappe sollte Gussasphaltestrich nach DIN 18560, Härteklasse GE 10 mit einer Estrichstärke von 30 mm (120 m²) und 35 mm (1430 m²) aufgebracht werden. Den Ausschreibungsunterlagen waren Grundrisspläne im Maßstab 1:250 beigegeben (B 5).

Mit Zuschlagsschreiben vom 8.8.2006 wurde die Beklagte zu 2 mit den Fußbodenarbeiten beauftragt (K 5). Die Beklagte zu 2 führte die Gussasphaltarbeiten und die Erstellung des Fußbodenaufbaus aus. Am 23.2.2007 wurden die Arbeiten abgenommen. Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung wurden von der Beklagten zu 2 gegenüber dem Landkreis nicht gemeldet.

Am 15.6.2007 schloss der Landkreis Rhön-Grabfeld mit der Klägerin einen Ausgliederungsvertrag über die Ausgliederung des Regiebetriebes Kreiskrankenhäuser Rhön-Grabfeld aus dem Vermögen des Landkreises Rhön-Grabfeld (Bl. 714 ff.). Dieser hat u.a. folgenden Wortlaut:

A. Vorbemerkung

Der Landkreis R.-G. betreibt als öffentlich-rechtliche, gemeinnützige, rechtlich unselbständige Einrichtung den Regiebetrieb Kreiskrankenhäuser. Es handelt sich dabei um einen Regiebetrieb des Landkreises R.-G., der als Sondervermögen behandelt wird. Mit den nachfolgenden Regelungen sollen die Kreiskrankenhäuser mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens – ausgenommen die in der Anlage 1 aufgeführten Vermögensgegenstände, Rechtsverhältnisse und Bilanzposten – auf die gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die „R. Sa. Klinik gGmbH B. N. an der Saale“, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Schweinfurt unter HRB 5084 ausgegliedert werden.

I. Vermögensübertragung

Der Landkreis gliedert das vorbezeichnete Sondervermögen nach den §§ 168 ff in Verbindung mit §§ 123 ff. UmwG aus seinem Vermögen aus und überträgt auf die R.-Sa. Kliniken der GmbH B. N. an der Saale im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die in der Bilanz vom 31.12.2006 S (= Anlage 2) aufgeführten Gegenstände seines Aktiv- und Passivvermögens, also (mit Ausnahme der in Anlage 1 genannten Vermögensgegenstände, Rechtsverhältnisse und Bilanzposten) sämtliche Aktiva und Passiva des Regiebetriebes Kreiskrankenhäuser Rhön-Grabfeld als Gesamtheit mit allen Rechten und Pflichten, und zwar gegen Erhöhung des Stammkapitals der „R.-Sa. Klinik gGmbH B. N. an der Saale“. Die R.-Sa. Klinik gGmbH B. N. an der Saale“ nimmt die Übertragung an.

§ 1 Aktiva und Passiva

... Übertragen werden insbesondere:

8. Übertragen werden sämtliche Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, Wertpapiere des Umlaufvermögens, der Kassenbestand und Guthaben bei Kreditinstituten, wie sie sich aus der als Anlage 2 (Aktivseite B.II. und III.) beigefügten Bilanz zum Übertragungsstichtag ergeben und in der Anlage 6 näherer beschrieben sind.

... 11. Übertragen werden sämtliche nichtbilanzierungsfähigen und -pflichtigen Vermögensgegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens, die in der als Anlage 2 beigefügten Bilanz zum Übertragungsstichtag nicht erfasst sind, aber dem Kreiskrankenhaus B. N. an der Saale wirtschaftlich zuzuordnen sind (z.B. geringwertige Wirtschaftsgüter, abgeschriebene Vermögensgegenstände, Firmenwert), ferner sämtliche derartige öffentlich-rechtliche Rechtspositionen und Prozessrechtsverhältnisse.

Die Ausgliederung wurde im Handelsregister für die Klägerin am 29.6.2007 eingetragen (K 35).

Mit Schreiben vom 16.12.2009 (K 13) rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1 Eindrückungen im Fußboden in beinahe allen Patientenzimmern, die eine Behinderung des Krankenhausbetriebes darstellen. Ein Einvernehmen über Mängelursachen und Mängelbeseitigungsmaßnahmen konnte nicht erzielt werden. Die Klägerin beauftragte daher den für Schäden an Gebäuden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl-Ing. Hub mit der Feststellung der Mängel und der Mängelursachen. Dieser zog den Sachverständigen für Gussasphalt im Hochbau Dipl.-Ing. Steinbach zu. Sie stellten in den Patientenzimmern im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss im Bereich der Bettenaufstandsflächen unterhalb der Räder der Bettfüße Vermuldungen des Gussasphaltestrichs im Umfang zwischen 12 und 15 mm fest. Unter dem 6./27.1.2011 erstellten sie ein Gutachten (K 14). Hierfür fielen Kosten von insgesamt 11.763,36 € an (K 26–K 30). Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.11.2011 forderte die Klägerin die Beklagten zur Mängelbeseitigung oder Abgabe einer Erklärung nach § 9.3 AVB-Arch/Ing auf.

Mit Wirkung vom 1.1.2016 hat die Klägerin ihren Betrieb an eine Drittfirma, die Rhön Klinikum AG, verkauft.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, dass die Vermuldungen im Fußboden einerseits auf Planungs- und Ausschreibungsfehler des Beklagten zu 1 zurückzuführen seien. Andererseits habe die Beklagte zu 2 ihre Pflicht zur Prüfung und Bedenkenanmeldung aus § 4 Abs. 3 VOB/B nicht erfüllt. Der Beklagten zu 2 seien darüber hinaus Ausführungsfehler anzulasten, die der Beklagte zu 1 im Rahmen der Bauaufsicht nicht erkannt habe.

Die Klägerin hat Ersatz für die Sanierung des Fußbodens, Ersatz der Kosten des die Mängelbeseitigungsmaßnahmen planenden und überwachenden Architekten, Erstattung der Kosten des vorgerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens, Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagten auch zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet sind.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

• 1.Die Beklagten zu 1 und 2 werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner einen Betrag in Höhe von 56.783,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 56.783,43 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

• 2.Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 132.494,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 85.736,77 € seit Rechtshängigkeit sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 46.757,91 € seit Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 24.2.2015 zu zahlen.

• 3.Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, nach Durchführung der Mängelbeseitigung 30 % der auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen, und der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, weitere 70 % der nach Durchführung der Mängelbeseitigung auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden jeweils gültigen Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen.

• 4.Die Beklagten zu 1 und 2 werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 1.459,90 Euro nebst 20 € Auslagenpauschale zuzüglich 19 % Umsatzsteuer zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

• 5.Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin weitere Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 1.660,10 Euro nebst 20 € Auslagenpauschale zuzüglich 19 % Umsatzsteuer zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

• 6.Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 30 % sämtlicher weiterer Schäden einschließlich des Betriebsausfallschadens zu ersetzen, die durch die Beseitigung der Vermuldungen (Austausch der gesamten Konstruktionen) des Fußbodens der Patientenzimmer, des zu den Operationssälen gehörigen Vorbereitungszeitraums „Prämed“ und des Vorraums vor den Räumen EDV und IT – NET im EG und im ersten OG des Anbaus der Kreisklinik B. N. entstehen und dass der Beklagte zu 1 darüber hinaus verpflichtet ist, 70 % sämtlicher weiterer diesbezüglicher Schäden als alleiniger Schuldner zu ersetzen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte zu 1 hat die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt. Die Schadensersatzforderung sei durch die Ausgliederung nicht auf die Klägerin übergegangen. Die von ihm geplante Gussasphaltestrichkonstruktion habe den Norm- und Regelwerken entsprochen. Er habe die Vermuldungen nicht zu vertreten. Die Vermuldungen beruhten ausschließlich auf Ausführungsfehlern der Beklagten zu 2. Diese habe den Estrich entgegen der Planung und dem Leistungsverzeichnis in verschiedener Hinsicht fehlerhaft eingebracht. Der Estrich sei nicht in der geforderten Stärke von 35 mm eingebracht worden. Die Perliteschüttung sei nicht verdichtet worden. Die Ausgleichslage sei nur in einer Stärke von 8 mm eingebaut worden, zudem sei eine minderwertige Ausgleichslage verwendet worden. Das ausgeschriebene Ölpapier sei nicht eingebracht worden. Schließlich sei eine Wärmedämmplatte 20 mm Holzweichfasermaterial eingebaut worden, die nach seiner Planung nicht vorgesehen war. Die vom Sachverständigen Hub in Rechnung gestellten Kosten seien unangemessen hoch und zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen.

Das Landgericht hat nach Erholung schriftlicher Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Estrichlegerhandwerk Dipl.-Phys. O. E., das dieser mündlich erläuterte, eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 1 angenommen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der ausgeschriebene Gussasphaltestrich grundsätzlich für die gewählte Nutzungsart ungeeignet sei. Außerdem sei die Unterkonstruktion fehlerhaft geplant worden. Auch der Beklagte zu 2 sei der Klägerin nach §§ 4 Abs. 3,13 Abs. 7 VOB/B zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin haben nachgewiesen, dass die mangelhafte Fußbodenkonstruktion dazu führe, dass sich unter dauernden Punktlasten Vermuldungen im Boden bildeten. Für den Beklagten zu 2 sei ohne weiteres erkennbar gewesen, dass das Leistungsverzeichnis des Beklagten zu 1 unzureichend war. Darauf hätte die Beklagte zu 2 die Klägerin hinweisen müssen. Die Klägerin müsse sich aber einen Mitverschuldensanteil von 70 % anrechnen lassen, weil ihr das Planungsverschulden des Beklagten zu 1 als ihres Erfüllungsgehilfen zuzurechnen ist. Daher hafte die Beklagte zu 2 nur zu 30 %.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1 wurde das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt am 17.3.2016 zugestellt. Am 11.4.2016 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 1 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 17.6.2016 (Blatt 829) am 17.6.2016 begründet.

Die Beklagte zu 2 ist am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Sie hat die sie betreffenden ausgeurteilten Beträge inzwischen bezahlt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25.4.2017).

Der Beklagte zu 1 trägt zur Begründung seines Rechtsmittels vor, es fehle der Klägerin an der Aktivlegitimation. Die Klägerin habe durch Vorlage des Ausgliederungsvertrages nicht bewiesen, dass sie Inhaberin der Schadensersatzforderung sei. Denn die Anlage 2 der Bilanz vom 31.12.2006 habe sie nicht vorgelegt. Der Beklagte zu 1 wendet sich gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Ungeeignetheit der Konstruktion. Selbst der gerichtliche Sachverständige E. habe angegeben, dass ein geschickter Mischmeister einen Gussasphaltestrich herstellen könne, der geeignet gewesen wäre, die Lasten ohne Verformung zu tragen. Das Landgericht hätte sich mit den Ausführungen des Privatgutachters St. vom 11.2.2015 (B 1) auseinandersetzen oder ein Obergutachten einholen müssen. Der Sachverständige St. habe festgestellt, dass die Verkehrslasten bei einer Gussasphaltklasse IC 10 des Estrichs auf einer Schichtdicke von 25 mm bzw. 30 mm erreicht würden. Außerdem sei durch die Angabe des Fabrikats im Leistungsverzeichnis in Ziff. 1.1.10 ausreichend klargestellt, wie fest die Dämmung sein muss.

Selbst wenn ein Planungsfehler vorliege, sei dieser nicht schadensursächlich geworden. Die Beklagte zu 2 habe die Unterkonstruktion abweichend vom Leistungsverzeichnis ausgeführt. Die vom Sachverständigen entnommenen Proben seien nicht repräsentativ. Zur Feststellung der Schadensursächlichkeit hätte die komplette Unterkonstruktion zurückgebaut werden müssen. Ferner wendet sich die Berufung gegen die ausgeurteilte Haftungsquote zwischen dem Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2. Sie rügt, dass das Landgericht erheblichen Parteivortrag übergangen hätte. Die Ausführungsfehler der Beklagten zu 2 müssten mit einer höheren Haftungsquote bewertet werden.

Das Landgericht hätte auch zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den Betrieb des Krankenhauses zum 1.1.2016 veräußert habe. Dies führe nach Ansicht der Berufung zum Wegfall der Schadensersatzansprüche.

Die Berufung wendet sich auch gegen die erstinstanzlich festgestellte Schadenshöhe. Das Gericht habe eine Sanierungsvariante unterstellt, bei der die Arbeiten während des laufenden Krankenhausaufenthaltes durchzuführen seien. Dies würde ein vernünftiger Auftraggeber, der in 2 Jahren komplett umzieht, nicht tun. Die vom Landgericht zugesprochene Vergütung für Architektenleistungen für Mängelbeseitigungsmaßnahmen sei übersetzt Ein Zuschlag von 50 % für die Leistungsphase 8 können nur schriftlich vereinbart werden. Ferner dürften 30.000 € als Wert der zu verarbeitenden Bausubstanz nicht in Ansatz gebracht werden. Ein Zuschlag für Unvorhergesehenes könne ebenfalls nicht ersetzt werden. Außerdem wendet sie sich gegen die Erstattung der vollen Kosten des vorgerichtlich eingeholten privaten Sachverständigengutachtens. Ein Stundensatz von 180 € sei übersetzt. Allenfalls seien 120 € angemessen.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

• 1.Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 11.3.2016, Aktenzeichen 21 O 72/12 wird abgeändert.

• 2.Die Klage wird gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Anträge Ziffer 1 und 4 für erledigt erklärt wird, weil insoweit die Beklagte zu 2 zwischenzeitlich Zahlung geleistet hat.

Der Beklagte zu 1 tritt der Teilerledigungserklärung der Klägerin entgegen.

Die Klägerin verteidigt das Ersturteil. Sie vertritt die Rechtsansicht, dass sie aktiv legitimiert sei. Mit der Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister sei eine Gesamtrechtsnachfolge auf die Klägerin erfolgt. Damit sei sie auch Inhaberin der Schadensersatzforderung geworden. Da diese bestritten sei, sei die Forderung nicht bilanzierungspflichtig und damit gemäß § 1 Ziff. 11 des Ausgliederungsvertrages auf die Klägerin übergegangen.

Es liege ein Planungsfehler durch den Beklagten zu 1 vor. Der Beklagte zu 1 habe eine geeignete Unterkonstruktion weder geplant noch ausgeschrieben. Eine weitere Begutachtung sei nicht erforderlich gewesen, da auch das private Gutachten vom 11.2.2015 (B1) keine Aussage zur fehlenden Planung eines ausreichend festen Untergrundes durch den Beklagten zu 1 enthalte. Der Planungsfehler habe sich in dem fehlerhaften Werk realisiert. Der Beklagte zu 1 sei mit der abweichenden Ausführung durch die Beklagte zu 2 einverstanden gewesen. Zudem habe der Beklagte zu 1 die Bauaufsicht übernommen und hafte schon deshalb. Im Übrigen seien die durch den Sachverständigen E. erhobenen Stichproben repräsentativ. Ein kompletter Rückbau sei nicht erforderlich. Daher sei auch die vom Erstgericht festgesetzte Quote gerechtfertigt. Auch die Einwendungen der Berufung gegen die Schadenshöhe griffen nicht durch.

Der Senat nimmt im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Urteil sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteienvertreter nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.4.2017 Bezug.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1 gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 11.03.2016, Az. 21 O 72/12 hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Der Beklagte zu 1 ist der Klägerin dem Grunde nach aus § 634 Nr. 4, 280 BGB zum Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Vermuldungen des Bodens in dem von ihm geplanten Anbau verpflichtet.

a. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Der Angriff der Berufung, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie Inhaberin der Schadensersatzforderung sei, da sie die Anlage 2 der Bilanz vom 31.12.2006 nicht vorgelegt habe, verfängt nicht. Die Klägerin hat durch Vorlage des Ausgliederungsvertrages und des Auszugs aus dem Handelsregister bewiesen, dass das ausgegliederte Vermögen als Gesamtheit auf sie übergegangen ist, § 131 UmwG. Damit ging auch die streitgegenständliche Klageforderung auf die Klägerin über. Diese Forderung musste nicht gesondert in der Bilanz (Anlage 2 zum Ausgliederungsvertrag) aufgeführt werden. Denn gemäß § 1 Ziff. 11 des Ausgliederungsvertrages wurden auch sämtliche nichtbilanzierungsfähigen und -pflichtigen Vermögensgegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens, die in der als Anlage beigefügten Bilanz zum Übertragungsstichtag nicht erfasst sind, aber dem Kreiskrankenhaus B. N. an der Saale wirtschaftlich zu zuordnen sind, übertragen. Bei der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung handelt es sich um einen solchen nicht bilanzierungspflichtigen Vermögensgegenstand. Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bestrittene Forderungen nicht aktivierungspflichtig. Diese sind in der Regel erst nach Rechtskraft des Urteils bzw. Einigung mit dem Schuldner anzusetzen (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage, § 252, Rn. 10).

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation auch nicht dadurch verloren, dass sie ihren Betrieb zum 1.1.2016 weiterveräußert hat. Denn sie ist nach wie vor Eigentümerin des Bauwerks.

b. Es liegt ein Planungsfehler durch den Beklagten zu 1 vor. Die Angriffe der Berufung gegen die Feststellungen des Landgerichts verfangen nicht. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb erneute Feststellungen durch das Berufungsgericht gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen nur dann vor, wenn – aufgrund konkreter Anhaltspunkte – aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle erneuter Tatsachenfeststellungen die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGHZ 158, 269 ff. = NJW 2004, 1876 ff.; BGHZ 162, 313 ff. = NJW 2005, 1583 ff:; BGH NJW 2003, 3480 ff.).

Diese Voraussetzungen für den Wegfall der Bindung an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen liegen hier nicht vor. Die Feststellung des Landgerichts, dass die vom Beklagten zu 1 gewählte Konstruktion nicht geeignet ist, der bestimmungsgemäßen Nutzung Stand zu halten, ist rechtsfehlerfrei getroffen worden und daher der Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil ist die Ausschreibung des Beklagten zu 1 zur Unterkonstruktion lückenhaft, da genaue Berechnungen und Vorgaben zur Unterkonstruktion fehlten. Hinsichtlich der Einzelheiten nimmt der Senat insoweit auf die Urteilsbegründung Bezug (LGU S. 15). Damit steht ein Planungsfehler des Beklagten zu 1 fest. Daran ändert auch der vom Beklagten zu 1 nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz vom 10.5.2017 nichts. Der Beklagte zu 1 nimmt dort lediglich eine andere Beweiswürdigung vor, die der des Landgerichts nicht vorzugswürdig ist. Wie das Landgericht auf S. 15 des erstinstanzlichen Urteils ausgeführt hat, weist die hier maßgebliche DIN 18 560-2 explizit darauf hin, dass für Einzellasten und deren Aufstandsflächen zusätzliche Überlegungen erforderlich sind, die im Streitfall nicht angestellt worden seien. (Gutachten des SV E. vom 5.11.2013, S. 25). Auch der Privatgutachter St. geht in seinem Gutachten vom 11.2.2015 von der Anwendbarkeit der DIN 18 569-2 aus. Entgegen den Ausführungen des Beklagten zu 1 im Schriftsatzes vom 10.5.2017 enthält das private Gutachten St. keine Aussage darüber, ob der planende Architekt Einzelheiten zur Zusammendrückbarkeit des Unterbaus in die Leistungbeschreibung hätte aufnehmen müssen oder nicht. Es enthält lediglich die Aussage, dass der ausführende Unternehmer im Falle fehlender Angaben im Leistungsverzeichnis gegenüber dem Bauherrn hätte Bedenken anmelden müssen.

Es ist nicht erforderlich, den gerichtlichen Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens zu veranlassen. Auch eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO ist nicht geboten. Ebenso wenig ist ein weiteres Gutachten zu erholen. Eine solche Vorgehensweise ist nur ausnahmsweise geboten, wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten ungenügend ist (§ 412 Abs. 1 ZPO). Das kann etwa der Fall sein, wenn das Gutachten unvollständig, nicht nachvollziehbar oder in sich widersprüchlich ist, der Sachverständige von falschen Anschlusstatsachen ausgegangen ist oder er nicht die nötige Sachkunde für die Gutachtenerstellung besitzt. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Denn ein Widerspruch zu dem privaten Gutachten des Sachverständigen St. vom 11.2.2015 (B 1) besteht nicht. Auch der Sachverständige St. geht nämlich in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen E. davon aus, dass die Zusammendrückbarkeit des Unterbaus in Verbindung mit der Dicke des Hartgussasphalts entscheidend dafür ist, welche Drucklasten der Boden ohne Schäden, wie sie hier konkret aufgetreten sind, aufnehmen kann. Konkrete Vorgaben hinsichtlich des Unterbaus waren daher unter Berücksichtigung der Situation (Nutzung als Krankenhaus) zwingend erforderlich, wurden aber vom Beklagten zu 1 fehlerhaft im Rahmen seiner Planung nicht vorgegeben.

Ob darüber hinaus ein weiterer Planungsfehler deshalb besteht, weil der vom Beklagten zu 1 ausgeschriebene Gussasphalt der Härteklasse IC10 grundsätzlich nicht geeignet ist, der bestimmungsgemäßen Nutzung Stand zu halten (so E.), oder ob dieser mit der richtigen Unterkonstruktion doch verwendet werden kann (so St.), muss nicht entschieden werden.

c. Der Planungsfehler ist kausal für die Vermuldungen. Die Stichprobenhaften Untersuchungen waren nach den Feststellungen des Sachverständigen E. ausreichend, um die Vertiefungen festzustellen. Sie sind auch repräsentativ, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vertiefungen an anderen Stellen nicht auf der fehlerhaft geplanten Unterkonstruktion beruhen. Der formelhafte Vortrag der Berufung, die tatsächliche Ausführung weiche vom Leistungsverzeichnis ab, weil der Estrich nicht eine Stärke von 35 mm habe, die verlegte Schicht nicht verdichtet wurde, die Ausgleichslage nur 8 mm betrage, minderwertige Ausgleichslage verwendet und nicht vorgesehene Dämmplatten von 20 mm eingebaut wurden, reicht nicht aus. Der Beklagte zu 1 hätte als bauleitender Architekt konkret vortragen und unter Beweis stellen müssen, was die Beklagte zu 2 wo in Abweichung vom Leistungsverzeichnis verbaut hat. Der Beklagte zu 1 hatte im Rahmen seiner Aufgabe der Objektüberwachung die Übereinstimmung der Ausführung des Objektes mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen und den Leistungsbeschreibungen mit den anerkannten Regeln der Baukunst/Technik und den einschlägigen Vorschriften zu überprüfen, sowie das Koordinieren der an dem Baugeschehen fachlich Beteiligten durchzuführen (BGH, BauR 2000, 1513). Als örtlicher Bauführer muss er die Baustellen und die dortigen Unternehmer oder Handwerker „im Griff“ haben (BGH, BB 1956, 739; BauR 1974, 66). Er muss die Arbeiten gezielt überwachen und koordinieren, um zu erreichen, dass das Bauwerk frei von Mängeln und wie geplant durchgeführt wird (BGH, BauR 2005, 1796). Er muss die Überwachung der Bauleistung regelmäßig und in angemessener, jedoch auch zumutbarer Weise vornehmen (OLG Celle, BauR 2003, 104). Der Umfang der Bauaufsichtspflicht, also insbesondere die Häufigkeit der Baustellenbesuche, kann weder sachlich noch zeitlich generell bestimmt werden, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, BauR 1994, 392). Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, sind im Zweifel nicht von dem Architekten zu überwachen; insoweit darf er sich zu einem gewissen Grad auf Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen (OLG Dresden, BauR 2012, 126 OLG Rostock, IBR 2009, 527 OLG München, NJW-RR 1988, 336). Bei einfachen, gängigen Tätigkeiten reichen Stichproben (Materialauswahl). Er muss sein Augenmerk allerdings auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten richten, wobei Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten, Dachdeckerarbeiten und Dacharbeiten allgemein zu den besonders kritischen Bauabschnitten zählen (BGH, BauR 2001, 273, BauR 2000, 1330 1513, OLG Schleswig, IBR 2011, 530 OLG Celle, BauR 2007, 1602 insgesamt hierzu m.w.N. aus der Rechtsprechung Werner/Pastor, „Der Bauprozess“, 14. Aufl., Rdnr. 2015). Bei der Erstellung der Unterkonstruktion und des Estrich für eine Klinik, die erheblichen Belastungen ausgesetzt sind, handelt sich nicht um eine einfache, gängige Tätigkeit, sondern um einen evident kritischen Bauabschnitt. Daher wäre es Aufgabe des Beklagten zu 1. als aufsichtsführendem Architekten gewesen, zu überprüfen, ob die Ausschreibungsvorgaben eingehalten wurden. Bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte der Beklagte zu 1 substantiiert vortragen können und müssen, inwieweit die tatsächliche Ausführung vom Leistungsverzeichnis abweicht.

d. Die Einwendungen der Berufung gegen die vom Landgericht festgestellte Haftungsquote greifen nicht durch. Der Beklagte zu 1 ist der Klägerin vollumfänglich zum Schadensersatz verpflichtet. Anhaltspunkte für ein anspruchskürzendes Mitverschulden der Klägerin sind nicht ersichtlich. Im übrigen erzeugt die Verurteilung als Gesamtschuldner im Innenverhältnis keine Rechtskraft. Denn die Rechtskraft erstreckt sich nur auf das Verhältnis im jeweiligen Prozessrechtsverhältnis. Die Rechtskraft wirkt nur zwischen den auf der einen Parteiseite Stehenden gegen die andere Parteiseite. Sie wirkt nicht für die Gesamtschuldner im Gesamtschuldnerverhältnis untereinander. Die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 10.5.2017 geben zu einer anderen Bewertung keinen Anlass.

e. Der Schaden ist nach § 249 BGB zu ersetzen. Der Auftraggeber kann einen geldwerten Ausgleich dafür verlangen, dass die Leistung mangelhaft ist. Der Ausgleich findet in Höhe des mangelbedingten Minderwerts statt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014 S, 6. Teil, RdNr. 244). Der mangelbedingte Minderwert kann nach den Aufwendungen berechnet werden, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes notwendig sind. Dazu gehören alle Kosten, die nach § 637 Abs. 1 BGB erstattet werden, darüber hinaus aber auch weitere Kosten, wie z.B. Hotelkosten, soweit sie sicher anfallen werden. Der Auftraggeber kann zudem Ersatz aller weiteren Schäden, die durch den Mangel verursacht worden sind, geltend machen, wie z.B. Folgeschäden am Gebäude, Sachverständigengutachten über Ursachen und Ausmaß der Mängel, entgangener Gewinn oder mängelbedingte Mehraufwendungen (Kniffka/Koeble a.a.O., Randnummer 246).

Vor der Mängelbeseitigung kann nicht auf der Grundlage von tatsächlichen Kosten abgerechnet werden, sondern nur auf der Grundlage einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schadensschätzung. Der Auftraggeber hat Anspruch auf die Kosten, die für die Mängelbeseitigung notwendig sind. Zweifel über die Notwendigkeit gehen zu Lasten desjenigen, der die Schätzung nach § 287 ZPO in Anspruch nimmt. Bei Unsicherheit über die entstehenden Kosten kann also nur der Betrag im Wege des Schadensersatzes ausgeurteilt werden, der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mit ausreichender Sicherheit geschätzt werden kann (Kniffka/Köble, a.a.O. RdNr. 248).

aa. Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte zu 1 der Klägerin die Kosten für die Neuherstellung des Estrichs im Erdgeschoß von 48.958,50 €, die Kosten für die Neuherstellung des Estrichs im 1. Obergeschoss von 72.864 € und Ersatz eigener Arbeitskosten von 960 € zu ersetzen. Diese Positionen wurden mit der Berufung nicht angegriffen.

bb. Der Einwand der Berufung, ein vernünftiger Auftraggeber, der in 2 Jahren umzieht, würde die Reparatur nicht während des laufenden Krankenhausbetriebs durchführen, geht fehl. Die Klägerin macht den mangelbedingten Minderwert in Höhe der voraussichtlichen Reparaturkosten als Schadensersatz geltend. Darauf, ob sie die Reparatur durchführt, kommt es nicht an.

cc. Auch der Einwand der Berufung, die Kosten für das Privatgutachten Hub von 11.763,36 € S seien übersetzt, verfängt nicht. Die Klägerin genügte ihrer Darlegungslast zur Schadenshöhe durch Vorlage der Rechnung des von ihr zur Schadensbeseitigung in Anspruch genommenen Sachverständigen. Die tatsächliche Rechnungshöhe bildet bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des zur Herstellung „erforderlichen“ Betrags im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages zur Schadensbehebung reicht grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen (vgl. BGH NJW 2014, 1947).

dd. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 1 auch die Kosten der Architektenleistungen für die Bauleitung während der Mängelbeseitigung in Höhe von 20.162 € verlangen. Diese sind erforderlich im Sinne von § 249 Abs. 2 BGB. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO einen Zuschlag von 50 % für die Leistungsphase 8 vorgenommen hat. Die Vorschrift des § 12 HOAI ermöglicht die Vereinbarung eines erhöhten Prozentsatzes für die Objektüberwachung um bis zu 50 %. In § 34 Abs. 3 HOAI wird die Leistungsphase 8 für Gebäude und Innenräume mit einem Anteil von 32 % gewertet. Danach ist nach § 12 Abs. 2 HOAI die Vereinbarung einer Erhöhung des Prozentsatzes auf bis zu 48 % möglich. Eine Begründung für die Erhöhung des Honorars muss nicht gegeben werden. Außerdem ist bei einer Instandsetzung in der Regel auch vorhandene Bausubstanz technisch oder gestalterisch mit einzubeziehen. Deshalb regelt § 4 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 HOAI, dass auch im Falle von Instandsetzungen und Instandhaltungen der Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen ist. Durch die sich daraus ergebende Steigerung der anrechenbaren Kosten folgt eine weitere Honorarerhöhung (Locher, Köble, Frik, HOAI, § 12 RdNr. 2, 5, 13. Auflage).

ee. Einen Teilerfolg erzielt die Berufung, soweit sie sich gegen den ausgeurteilten Betrag von 14.198,45 € für unvorhergesehene Sanierungskosten wendet. Der Auftraggeber hat Anspruch auf die Kosten, die für die Mängelbeseitigung notwendig sind. Zweifel über die Notwendigkeit gehen zu Lasten desjenigen, der die Schätzung nach § 287 ZPO in Anspruch nimmt. Bei Unsicherheit über die entstehenden Kosten kann also nur der Betrag im Wege des Schadensersatzes ausgeurteilt werden, der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mit ausreichender Sicherheit geschätzt werden kann (Kniffka/Köble, a.a.O. RdNr. 248). Hierunter fallen unvorhergesehene Kosten nicht. Die Klägerin ist jedoch über den Feststellungsausspruch (Ziff. I 6) ausreichend abgesichert.

ff. Daraus ergibt sich zunächst folgende Schadensberechnung:

Durch die Zahlung der Beklagten zu 2. nach Verkündung der erstinstanzlichen Endentscheidung ist die Forderung in Höhe von 46.412,35 € erloschen, §§ 422, 362 BGB. Insoweit war daher, da der Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin nicht zugestimmt hat, festzustellen, dass Erledigung eingetreten ist. Eine weitergehende Erfüllung tritt nicht ein. Zwar hat die Beklagte zu 2 den gesamten sie betreffenden ausgeurteilten Betrag aus Ziff. 1 des Tenors des Ersturteils gezahlt. Darin waren aber auch nicht geschuldete unvorhergesehene Kosten der Sanierung (14.198,45 €) mit einem Anteil von 30 % (4.259,53 €) enthalten. Diese sind von der geleisteten Zahlung abzuziehen, so dass der Beklagte zu 1 als Alleinschuldner der Klägerin noch 108.295,51 € schuldet.

gg. Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren stehen der Klägerin nur in dem ausgeurteilten Umfang zu. Die Klägerin konnte eine 1,3 Gebühr aus dem Geschäftswert von 154.707,86 € zuzüglich Unkostenpauschale von 20 € sowie Umsatzsteuer von dem Beklagten zu 1 erstattet verlangen, insgesamt 2.475,80 €.

Durch die Zahlung der Beklagten zu 2. nach Verkündung der erstinstanzlichen Endentscheidung ist diese Forderung in Höhe von 742,75 € erloschen, §§ 422, 362 BGB. Eine weitergehende Erfüllung tritt nicht ein. Zwar hat die Beklagte zu 2 den gesamten sie betreffenden ausgeurteilten Betrag aus Ziff. 4 des Tenors des Ersturteils gezahlt. Von der Beklagten zu 2 waren aber nur 30 % der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus 2.477,80 €, also 742,74 € geschuldet, so dass der Beklagte zu 1 als Alleinschuldner der Klägerin noch 1.733,03 € zu zahlen hat.

2. Da der Beklagte zu 1 der Teilerledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich des Zahlungsanspruchs widersprochen hat, war auf den Antrag der Klägerin festzustellen, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des vom Landgericht zuerkannten Zahlungsanspruchs durch die Zahlung der Beklagten zu 2 in Höhe von 46.412,35 € nebst Zinsen (I Ziff. 1) sowie hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 742,74 (I Ziff. 4, 30 % von 2.477,80 €) erledigt hat. Eine weitergehende Erledigung trat nicht ein, weil die Beklagte zu 2 nicht geschuldete unvorhergesehene Kosten der Sanierung (14.198,45 Euro) mit einem Anteil von 30 % (4.259,53) und nicht geschuldete vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, die über den Betrag von 742,74 € hinausgehen, beglichen hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der ersten Instanz auf §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO. Der Senat durfte die Kostenentscheidung auch hinsichtlich der Beklagten zu 2 anpassen (Zöller-Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 528, RdNr. 35). Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1, 100 ZPO.

Die Revison ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat folgt der herrschenden Rechtsprechung der anderen Oberlandesgerichte (§ 543 Abs. 2 ZPO).