Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 14. Nov. 2013 - L 5 AS 175/12

Die Kläger begehren als einmalige Leistung einen Zuschuss für Kosten der Kinderbekleidung.

Der am 2.2002 geborene Kläger und die am 3.2003 geborene Klägerin leben gemeinsam mit ihren Eltern sowie ihrem am 6.2006 geborenen Bruder K. in einem Haushalt. Sie bezogen ebenso wie ihre Eltern seit Februar 2005 (ihr Bruder seit seiner Geburt) Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Zuletzt bewilligte ihnen die Beklagte für den Zeitraum 1.8.2006 bis 31.1.2007 Leistungen in Höhe von monatlich insgesamt 1423 Euro (Bescheid vom 13.7.2006). Der Leistungsbewilligung legte die Beklagte dabei jeweils einen Bedarf der Kläger zu 1 und 2 in Höhe von 304,60 Euro zu Grunde (207 Euro Regelleistung und 97,60 Euro für die anteiligen monatlichen Kosten der Unterkunft und Heizung).

Mit Schreiben vom 6.7.2006 beantragte die Mutter bei der Beklagten eine Beihilfe für Bekleidung als Erstausstattung für die Kläger. Die Kläger benötigten Kleidung in den Konfektionsgrößen 116 und 110, besäßen jedoch lediglich Garderobe in den Größen 104 und 98, die sie nicht weiter tragen könnten. Antrag und Widerspruch blieben ohne Erfolg (Bescheid vom 10.7.2006; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2006).

Mit ihrer Klage zum Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen haben die Kläger die Gewährung eines einmaligen verlorenen Zuschusses in Höhe von insgesamt 448 Euro zur Beschaffung von Kinderkleidung begehrt. Der Kläger habe bereits eine Winterjacke für 25 Euro und zwei Paar Strumpfhosen für 15 Euro erhalten. Auch für die Klägerin würden für den Winter 2006/2007 eine Winterjacke (im Wert von 25 Euro) und zwei Paar Strumpfhosen (im Wert von 15 Euro) benötigt sowie für jedes Kind zwei Hosen (im Wert von 80 Euro), drei Pullover (im Wert von 90 Euro), drei T-Shirts (im Wert von 48 Euro), ein Satz Unterwäsche (im Wert von 50 Euro), ein Paar Schuhe (im Wert von 50 Euro), ein Paar Pantoffeln (im Wert von 20 Euro) sowie Mütze und Handschuhe (im Wert von 30 Euro).

Die Klage ist ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 22.6.2007). Der allgemeine Bedarf, nämlich die Beschaffung von Kleidung, sei auch von Kindern aus deren Regelleistung zu bestreiten, wie die Aufzählung in § 20 Abs 1 SGB II deutlich mache. Auf § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II könne der Anspruch nicht gestützt werden. Der Begriff der Erstausstattung sei abzugrenzen von den Fällen des Erhaltungs- bzw Ergänzungsbedarfs, die vorlägen, wenn es sich nicht um eine erstmalige Ausstattung handele. Die Erstausstattung mit Bekleidung umfasse neben den im Gesetz genannten Ereignissen der Schwangerschaft und Geburt auch einen Bedarf bei Gesamtverlust (zB durch Wohnungsbrand) oder auf Grund "außergewöhnlicher Umstände" (BT-Drucks 15/1514 S 60). Zu den außergewöhnlichen Umständen zählten zB eine Gewichtszu- oder Gewichtsabnahme oder eine unzureichende Bekleidungsausstattung nach einer Haft oder Wohnungslosigkeit. Dass Kinder im Rahmen des Wachstums regelmäßig auf neue Kleidung angewiesen seien, stelle einen normalen, vom Gesetzgeber im Rahmen der Bemessung der Regelleistung berücksichtigten Umstand dar, der die Gewährung eines Mehrbedarfs auf Grund wachstumsbedingter Notwendigkeit der Beschaffung neuer Kleidung ausschließe. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelleistung nach § 20 SGB II oder des abschließenden Katalogs an einmaligen Leistungen in § 23 Abs 3 SGB II habe das Gericht nicht.Die Berufung zum Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 17.9.2008) und zur Begründung im Wesentlichen nach § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Urteilsgründe des SG Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger. Die Ausstattung eines Kindes mit Bekleidung nach einem Wachstumsschritt sei nicht von der Regelleistung nach § 28 Abs 1 SGB II iVm § 20 SGB II mit umfasst. In der pauschalen Regelleistung sei ein Anteil von 10 Prozent für die Anschaffung von Kleidung und Schuhen vorgesehen. Die Regelleistung entspreche der Höhe nach den Regelsätzen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) und sei damit auf Grund der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe festgesetzt worden. Mit der Datenerhebung sei jedoch ausschließlich der Bedarf eines alleinstehenden Erwachsenen ermittelt worden. Wegen des Bedarfs für Kinder unter 14 Jahren sei lediglich ein Abschlag von 40 Prozent erfolgt, ohne deren konkrete Situation in Blick zu nehmen. Insoweit sei die Regelleistung für Kinder verfassungswidrig. Unabhängig davon bestehe ein Anspruch auf Erstausstattung mit Bekleidung, bei dem es nicht darauf ankomme, ob er erstmals gewährt werden müsse. Es gehe im vorliegenden Fall nicht um einen Erhaltungsbedarf, der vorliegende Sachverhalt erfordere die Neuanschaffung der Kleidungsstücke. Ähnlich wie bei einer Gewichtszunahme bei Erwachsenen, die in der Gesetzesbegründung zu § 31 SGB XII als Beispiel für eine Erstausstattung genannt werde, gehe es nach jedem Wachstumsschritt um einen erstmaligen Bedarf in der neuen Konfektionsgröße, auf die bei der Bemessung der Regelsätze keine Rücksicht genommen worden sei. Die Gewährung eines Darlehens nach § 23 Abs 1 SGB II sei von den Klägern nicht beantragt worden, weil die Aufrechnung mit der Darlehensrückforderung - wie im Falle von wiederkehrenden Fahrkosten - zu "einer belastenden Hypothek für die Zukunft" werde.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17.9.2008 und das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 22.6.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.7.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.8.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Klägern zusätzliche Leistungen nach dem SGB II in Form eines verlorenen Zuschusses für die Anschaffung von Kinderbekleidung in Höhe von insgesamt 448 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Den Klägern stehen die geltend gemachten Kosten für Bekleidung nicht als einmalige Leistung zu.

1. Streitgegenstand sind ausschließlich die begehrten Leistungen für Kosten der Kinderbekleidung, die für den Winter 2006/2007 notwendig geworden ist. Bei dem Anspruch auf Leistungen für Erstausstattungen gemäß § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II, auf den die Kläger ihr Begehren ausschließlich stützen, handelt es sich um einen Individualanspruch desjenigen, der den entsprechenden Bedarf geltend macht. Gegenstand des Verfahrens sind der Bescheid vom 10.7.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.8.2006, mit dem der Träger der Grundsicherung eine von der Bewilligung der übrigen Leistungen für den Bewilligungsabschnitt vom 1.8.2006 bis 31.1.2007 gesonderte Entscheidung getroffen hat. Dieses Vorgehen des Trägers der Grundsicherung ist zwar nicht zwingend. Über den Anspruch auf Erstausstattung, der auch ohne ausdrückliche Antragstellung vom Antrag auf insgesamt bedarfsdeckende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den jeweiligen Bewilligungsabschnitt umfasst ist (vgl Urteil des Senats vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R), kann aber isoliert und unabhängig von den übrigen Grundsicherungsleistungen entschieden werden. Der Anspruch kann in der Folge isoliert gerichtlich geltend gemacht werden (zum Anspruch auf eine Erstausstattung für die Wohnung gemäß § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB II vgl BSGE 101, 268 = SozR 4-4200 § 23 Nr 2, jeweils RdNr 12 und BSG Urteil vom 1.7.2009 - B 4 AS 77/08 R, juris RdNr 9, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; zum Anspruch auf Gewährung von Kosten für Klassenfahrten BSGE 102, 68 = SozR 4-4300 § 23 Nr 1, jeweils RdNr 13). Deshalb war nicht zu überprüfen, ob die im Übrigen gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Höhe nach richtig bemessen waren. Die Höhe der laufenden Regelleistungen für den Bewilligungsabschnitt, für den auch die Sonderbedarfe geltend gemacht werden, haben die Kläger nicht angegriffen. Der Bescheid vom 13.7.2006, den das LSG insoweit in seinem Urteil in Bezug genommen hat, ist bestandskräftig geworden.

Die Eltern der Kläger sind damit durch die angefochtenen Bescheide nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 54 Abs 1 Satz 2 SGG) und haben die von ihnen ursprünglich geführten Revisionen auf entsprechenden Hinweis des Senats zurückgenommen. § 23 Abs 3 SGB II erfordert ein Vorgehen aller Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft nur für den Fall, dass einer Personenmehrheit weitergehende Ansprüche zustehen können als dem einzelnen Hilfebedürftigen (vgl BSGE 101, 268 = SozR 4-4200 § 23 Nr 2, jeweils RdNr 11). Das ist bei der personenbezogenen Ausstattung mit Bekleidung nicht der Fall.

2. Zutreffend haben SG und LSG entschieden, dass die Voraussetzungen für einen von den Klägern als einmalige Leistung geltend gemachten Anspruch auf Erstausstattung wegen Bekleidung nicht vorliegen. Einen solchen Anspruch können sie weder aus § 23 Abs 3 Nr 2 SGB II (dazu unter a) noch aus Verfassungsrecht herleiten (dazu unter b).

Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG sind die Kläger leistungsberechtigt nach § 7 Abs 2 SGB II. Danach erhalten Leistungen auch Personen, die mit einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Die Eltern der Kläger sind erwerbsfähige Hilfebedürftige im Sinne des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Ihrem gemeinsamen Haushalt gehören ihre Kinder, die Kläger zu 1 und 2 sowie der am 6.2006 geborene Bruder, an (Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II), woraus sich deren Berechtigung auf laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Sozialgeld nach §§ 7 Abs 2, 28 Abs 1 SGB II) ableitet.

a) Gemäß § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II sind Leistungen für Erstausstattung für Bekleidung nicht von der Regelleistung umfasst und werden gemäß § 23 Abs 3 Satz 2 SGB II gesondert erbracht. Mit § 23 Abs 3 Satz 1 SGB II hat der Gesetzgeber normiert, dass trotz der grundsätzlichen Abgeltung auch einmaliger Bedarfe durch die Regelleistung bestimmte Bedarfe weiterhin gesondert gedeckt werden können. Es handelt sich dabei um spezielle Bedarfe, die erheblich vom durchschnittlichen Bedarf abweichen. § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II in der ab dem 1.8.2006 zur Anwendung kommenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vom 20.7.2006; BGBl I 1706) sieht einen Anspruch auf "Erstausstattungen für Bekleidung und Erstausstattungen bei Schwangerschaft und Geburt" vor.

Schon der Vergleich mit § 20 Abs 1 SGB II zeigt, dass § 23 Abs 3 SGB II bedarfsbezogen zu verstehen ist(vgl bereits BSGE 101, 268 = SozR 4-4200 § 23 Nr 2, jeweils RdNr 19 und Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 45/08 R, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, juris RdNr 14). Entscheidend ist bezogen auf die Erstausstattung mit Bekleidung, ob auf Grund eines besonderen Umstandes erstmals ein Bedarf für die Ausstattung mit Bekleidung entsteht. Demgegenüber unterfallen die Kosten für die laufende Anschaffung und Instandhaltung der Kleidung ausdrücklich der Regelleistung. Zwar entsteht mit jedem Wachstumsschritt bei Kindern ein Bedarf für ein bestimmtes Kleidungsstück in einer bestimmten Größe "erstmalig". Gleichwohl gehört gerade bei Kindern die Notwendigkeit, Kleidungsstücke sowohl wegen des Wachstums als auch wegen des erhöhten Verschleißes in kurzen Zeitabschnitten zu ersetzen, zu dem regelmäßigen Bedarf. Die Ausstattung eines Kindes mit Bekleidung ist laufend, wenn auch in engeren zeitlichen Abständen als bei Erwachsenen zu ergänzen, je nachdem welches Kleidungsstück zu welchem Zeitpunkt von ihm nicht mehr getragen werden kann. Der wachstums- und verschleißbedingte besondere Aufwand, der hier im Unterschied zu Erwachsenen entsteht, ist als kindspezifischer, regelmäßiger Bedarf mit der Regelleistung abzudecken (Bender in Gagel, SGB III mit SGB II, Stand Juni 2009, § 23 SGB II RdNr 75; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 20 RdNr 54; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, Stand März 2008, § 20 RdNr 36; O. Loose in Hohm, GK-SGB II, Stand November 2009, § 23 RdNr 40; aA Münder, LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 23 RdNr 35; differenzierend nach der allgemein üblichen Tragedauer Lang/Blüggel in Eicher/Spellbrink, aaO, § 23 RdNr 106; differenzierend im Hinblick auf ein "außergewöhnliches" Größenwachstum Behrend in JurisPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 23 RdNr 82; ähnlich auch Kohte in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 1. Aufl 2009, § 23 SGB II RdNr 15).

b) Die Kläger können den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus Verfassungsrecht herleiten. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat in seiner Entscheidung vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09, NJW 2010, 505 = DVBl 2010, 314) zwar ua § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 1. Alt SGB II iVm § 20 Abs 1 SGB II für verfassungswidrig erklärt. Die Regelleistung für Kinder habe der Gesetzgeber von der Höhe der Regelleistung für Erwachsene abgeleitet, ohne zuvor den kindspezifischen Bedarf zu ermitteln. § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II, wonach das Sozialgeld für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 vom Hundert der Regelleistung für einen alleinstehenden Erwachsenen beträgt, beruhe auf keiner vertretbaren Methode zur Bestimmung des Existenzminimums eines Kindes bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres. Das BVerfG hat aber dabei im Grundsatz die systematische Herleitung der Regelleistung nach einer Auswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe auf Grundlage des Statistikmodells nicht beanstandet und es ausdrücklich für zulässig erachtet, dass der Gesetzgeber die Leistung im Grundsatz als monatlichen Festbetrag gewährt und sich von dem unter Geltung des Bundessozialhilfegesetzes geltenden System der Bedarfsdeckung durch ein Zusammenspiel von laufenden und einer Vielzahl von einmaligen Leistungen gelöst hat (BVerfG, aaO, RdNr 205). Es hat auch bezogen auf die Regelleistung für Kinder nicht feststellen können, dass die gesetzlich festgesetzten Regelleistungen evident unzureichend sind (aaO, RdNr 155). Der Gesetzgeber ist lediglich verpflichtet, bis zum 31.12.2010 alle existenznotwendigen Aufwendungen folgerichtig in einem transparenten und sachgerechten Verfahren realitätsnah zu bemessen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II weiter anwendbar. Über den Wortlaut des § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II hinaus sind die Leistungen für Kinder damit gegenwärtig nicht um einen einmaligen (etwa jährlich zu zahlenden) Betrag für den (regelmäßigen) Bekleidungsbedarf zu erhöhen (in diesem Sinne aber Münder, NZS 2008, 168, 171).

Auch soweit das BVerfG entschieden hat, dass der Gesetzgeber den typischen Bedarf zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums zwar durch einen monatlichen Festbetrag decken kann, es aber mit Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) iVm Art 20 Abs 1 GG unvereinbar ist, dass eine Härtefallregelung fehlt, die einen Anspruch zur Deckung eines über den Regelbedarf hinausgehenden unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarf einräumt, folgt daraus ein Anspruch für die Kläger nicht. Dabei kann der Senat offen lassen, ob Leistungen zur Deckung eines solchen Bedarfs auch für Leistungszeiträume vor der Entscheidung des BVerfG in Betracht kommen (so BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, juris RdNr 34). Voraussetzung wäre jedenfalls, dass es sich um einen erheblich von dem durchschnittlichen Bedarf abweichenden Bedarf handelt. Eine solche Sondersituation, die gerade bei den Klägern (etwa aufgrund eines außergewöhnlichen Wachstumsschubes) im Unterschied zu anderen gleichaltrigen Kindern eingetreten ist, haben weder die Kläger geltend gemacht noch hat das LSG dies festgestellt. Bei kurzfristig entstehenden Bedarfsspitzen, die aus der laufenden Regelleistung nicht zu decken sind, kommt schließlich vorrangig die Gewährung eines Darlehens nach § 23 Abs 1 SGB II in Betracht, das die Kläger aber ausdrücklich nicht geltend machen. Anders als die Kläger meinen, hat das BVerfG die im Gesetz vorgesehene Tilgung eines solchen Darlehens durch Einbehaltung von 10 Prozent der Regelleistungen in § 23 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht beanstandet(aaO, Rz 150).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 10. November 2009 werden zurückgewiesen.

Der Beigeladene hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Der Kläger begehrt Erstattung der Kosten für den bei ihm anfallenden Mehrbedarf für Hygiene.

Der im Jahre 1968 geborene Kläger ist an HIV erkrankt. Er bezieht neben einer privaten Berufsunfähigkeitsrente vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Durch Bescheid vom 2.11.2007 bzw Änderungsbescheid vom 8.11.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum von November 2007 bis April 2008 Leistungen in Höhe von monatlich 172,66 Euro. Der Kläger begehrte mit seinem Widerspruch zusätzliche Leistungen wegen vermehrter Aufwendungen für Hygiene im Zusammenhang mit seiner HIV-Erkrankung. Der Beklagte lehnte dies mit Widerspruchsbescheid vom 28.12.2007 ab.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Berlin erhoben. Er hat eine Stellungnahme der Aidshilfe eingereicht, woraus der typische, nicht durch die Regelleistung abgedeckte Bedarf von HIV-Infizierten ersichtlich werde. Er leide krankheitsbedingt an verstärkter Schweißbildung, müsse sich häufiger duschen, mindestens zweimal täglich die Wäsche und alle ein bis zwei Tage die Bettwäsche wechseln. Zudem habe er einen vermehrten Bedarf an Toilettenpapier und müsse Medikamente einnehmen, die er bis zur Zuzahlungsgrenze selbst bezahlen müsse. Der Kläger hatte diesen Mehrbedarf zunächst mit 20,45 Euro monatlich beziffert.

Das SG hat das Land Berlin als Träger der Sozialhilfe beigeladen und durch Urteil vom 10.11.2009 den Beigeladenen verurteilt, dem Kläger in der Zeit vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 dem Grunde nach einen Mehraufwand für Hygienebedarf zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage im Hauptantrag gegen den Grundsicherungsträger sei unbegründet. Das SGB II sehe eine Berücksichtigung von krankheitsbedingten Mehraufwendungen gesetzlich nicht vor. Nach § 21 SGB II seien nur die Leistungen für Mehrbedarfe zu gewähren, die dort ausdrücklich normiert worden seien. Auch eine Zuerkennung des geltend gemachten Hygienebedarfs als unabweisbarer Bedarf nach § 23 Abs 1 SGB II komme nicht in Betracht. Jedoch sei der Hilfsantrag zulässig und begründet. Nach § 75 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne der Beigeladene als Träger der Sozialhilfe verurteilt werden. Dass der Kläger ein weiteres Klageverfahren direkt gegen den Beigeladenen führe, stünde einer Verurteilung nicht entgegen. Der Anspruch folge aus § 73 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Der Rückgriff auf das SGB XII sei hier nicht gemäß § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausgeschlossen. § 73 SGB XII ermögliche als Auffangklausel in sonstigen Lebenslagen den Einsatz von Sozialhilfemitteln. Auf diese Norm könne dann zurückgegriffen werden, wenn das SGB II einen strukturellen Mangel aufweise, weil es einen bestimmten Bedarfstypus nicht regele. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Aus den eingereichten Attesten werde ersichtlich, dass der Kläger an den Folgen einer fortgeschrittenen, chronischen HIV-Infektion leide. Es bestünden erhebliche chronische gastrointestinale Beschwerden wie rezidivierender Durchfall, Übelkeit, Erbrechen, Appetitlosigkeit, die auch einen dauerhaft erhöhten Hygienebedarf und einen Mehraufwand an Hygienemitteln bedingten. Infolge der Chronizität der Beschwerden des Klägers handele es sich um einen dauerhaft erhöhten Bedarf von nicht lediglich untergeordneter Bedeutung. Der Kläger sei nicht in der Lage, durch Umschichtung der mit der Regelleistung pauschal abgegoltenen Bedarfe die notwendigen Aufwendungen zu bestreiten, ohne dauerhaft eine wesentliche Unterdeckung in anderen Bereichen in Kauf nehmen zu müssen. Die Erkrankung bedinge mithin dauerhaft eine Bedarfslage, die sich von der Bedarfslage anderer erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Normalfall deutlich unterscheide. Soweit § 73 SGB XII dem Sozialhilfeträger Ermessen einräume, sei dieses hier auf die Verpflichtung zur Leistungserbringung reduziert. Nicht zu entscheiden sei, nach entsprechender Klarstellung des Klagebegehrens, in welcher Höhe der Bedarf zuzuerkennen sei. Für die Verurteilung des Beigeladenen reiche es aus, wenn feststehe, dass der Höhe nach überhaupt irgend ein Geldbetrag zu zahlen sei.

Hiergegen wendet sich der Beigeladene mit seiner vom SG durch Beschluss vom 23.12.2009 zugelassenen Sprungrevision. Er rügt eine Verletzung der §§ 21 und 73 SGB XII. Die Annahme des SG, bei Vorliegen eines strukturellen Mangels im SGB II könne auf § 73 SGB XII zurückgegriffen werden, sei vom Gesetz nicht gedeckt. Wenn das SGB II strukturelle Mängel aufweisen sollte, dann müssten diese vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des SGB II beseitigt werden. Nach dem SGB II werde die Regelleistung als Pauschale gewährt, mit der alle Bedarfstatbestände des täglichen Lebens abgegolten seien. Es fehle im SGB II an einer gesetzlichen Möglichkeit, die Regelleistung an einen bestimmten besonderen Bedarf anzupassen. Für die Gewährung einer Leistung nach § 73 SGB XII sei darüber hinaus zwingend erforderlich, dass eine sonstige Lebenslage, also eine besondere, atypische Bedarfslage vorliege, was etwa der Fall bei neuen, dem Gesetzgeber so bisher überhaupt nicht bekannten Lebens- und Bedarfslagen wäre. Der Kläger zähle hingegen Symptome einer Erkrankung auf, unter denen eine Vielzahl oder sogar jeder HIV-Infizierte/Aidskranke mehr oder weniger leide. Wäre der Kläger leistungsberechtigt nach dem SGB XII, so hätte darüber hinaus auch geprüft werden müssen, ob eine abweichende Bedarfsfeststellung nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in Betracht käme. Hierzu hätte der Kläger im Einzelnen nachweisen müssen, dass er im konkreten Fall einen höheren Bedarf habe. Schließlich stünden Leistungen nach § 73 SGB XII ausdrücklich im Ermessen des Beigeladenen. Die Entscheidung des SG, dass das Ermessen hier "auf Null" reduziert sei, sei inhaltlich nicht nachvollziehbar begründet worden.

Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des SG Berlin vom 10. November 2009 zu ändern und die Klage auch gegen den Beigeladenen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beigeladenen zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des SG Berlin und des Bescheids vom 2. November 2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 8. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 dem Grunde nach einen Mehrbedarf für Hygieneaufwendungen zu gewähren.

Der Kläger trägt vor, er lege ausdrücklich Anschlussrevision ein, weil die Verurteilung des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe gemäß § 75 Abs 2 und Abs 5 SGG nur subsidiär gegenüber einer Verurteilung des Beklagten sei. Sie komme nur dann in Betracht, wenn die vorrangig zu prüfende Klage gegen den Beklagten keinen Erfolg habe. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09) stehe nunmehr aber fest, dass es einen verfassungsrechtlichen Anspruch direkt gegen den Beklagten bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfen gebe. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) habe am 18.2.2010 in dem Verfahren B 4 AS 29/09 R entschieden, dass der vom BVerfG nunmehr anerkannte Anspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 Grundgesetz (GG) zur Deckung eines solchen wiederkehrenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfs auch in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren, dh auch für die Vergangenheit, zu berücksichtigen sei. Deshalb sei auch im vorliegenden Fall vorrangig der Beklagte zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision
des Klägers zurückzuweisen.

Das BVerfG habe in einem Beschluss vom 24.3.2010 (1 BvR 395/09) klargestellt, dass die Härtefallregelung nicht für Zeiten vor der Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG vom 9.2.2010 gelten solle. Mithin fehle es im vorliegenden Verfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 an einer Anspruchsgrundlage iS des § 31 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), um ihn - den Beklagten - verurteilen zu können.

Die im Übrigen statthafte und zulässige Sprungrevision des Beigeladenen (§ 161 SGG) ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG den Beigeladenen dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger den aus seiner Aidserkrankung resultierenden Mehrbedarf für Hygiene gemäß § 73 SGB XII zu gewähren(hierzu unter 2.). Eine Verurteilung des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 6 SGB II kam nicht in Betracht, weil es zum streitgegenständlichen Zeitpunkt keine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers im SGB II gab (1.). Hieran hat sich auch durch das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - SGb 2010, 227) nichts geändert, weshalb auch die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen war (3.).

Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Hygienemehrbedarf für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008. Der Beigeladene konnte hier gemäß § 75 Abs 5 SGG in der ab 1.8.2006 (idF des sog Fortentwicklungsgesetzes vom 20.7.2006, BGBl I 1706) geltenden Fassung verurteilt werden (zur Verurteilung des Sozialhilfeträgers bereits vor Änderung des § 75 Abs 5 SGG vgl BSGE 97, 242 = SozR 4-2200 § 20 Nr 1). Dass der Kläger einen weiteren Rechtsstreit gegen den hier Beigeladenen führt, in dem er dessen (direkte) Verurteilung zur Tragung des Hygienebedarfs auf Grundlage der Vorschriften des Fünften Kapitels des SGB XII fordert (S 47 SO 985/08), steht dem nicht entgegen. Dieser Rechtsstreit berührt die Zulässigkeit der Verurteilung des Beigeladenen nicht, zumal die Klage gegen den Beigeladenen in dem gesonderten Rechtsstreit S 47 SO 945/08 später beim SG eingegangen ist. Entgegen der Rechtsansicht des SG könnte die Klage in jenem Rechtsstreit aber wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das vorliegende Verfahren unzulässig sein (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 94 RdNr 7c).

1. Zu Recht hat das SG die Klage gegen den beklagten Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abgewiesen, weil es für den vom Kläger geltend gemachten Mehrbedarf für Hygieneartikel im streitigen Zeitraum im SGB II keine Rechtsgrundlage gab.

Der 7b. Senat des BSG hat im Einzelnen in seinem Urteil vom 7.11.2006 begründet (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl auch das Urteil des erkennenden Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - SozR 4-4200 § 7 Nr 15), dass die Regelungen des SGB II keine Erhöhung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts über die gesetzliche Pauschale hinaus zulassen. Die Gewährung eines Mehr- oder Sonderbedarfs im SGB II ist nur in den ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen möglich. Weder § 21 SGB II in der zum streitigen Zeitpunkt geltenden Fassung noch § 23 Abs 1 SGB II stellten eine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers dar. Letzteres folgt schon daraus, dass es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarf um einen wiederkehrenden Bedarf handelt, der nur schwer einer darlehensweisen Gewährung zugänglich ist. Insoweit hat der Senat später klargestellt, dass für fortlaufende bzw wiederkehrende Bedarfe § 23 Abs 1 SGB II mit der Möglichkeit einer Darlehensgewährung ausscheidet(vgl zuletzt Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 27).

2. Zu Recht hat das SG weiterhin entschieden, dass dem Kläger gegen den Beigeladenen ein Anspruch aus § 73 SGB XII zusteht. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Der 7b. Senat des BSG hat in seinem Urteil vom 7.11.2006 (aaO; vgl auch Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - aaO) im Einzelnen dargelegt, wann ein solcher - ausnahmsweiser - Rückgriff auf § 73 SGB XII möglich ist(vgl aaO RdNr 22 ff; kritisch hierzu allerdings etwa Münder, NZS 2008, 617).

a) Erforderlich ist zunächst, dass eine sog atypische Bedarfslage vorliegt, weshalb etwa ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Schulbücher über § 73 SGB XII ausscheidet, weil es sich hier um einen typischen, innerhalb des SGB II zu befriedigenden Bedarf handelt(vgl Urteil des Senats vom 19.8.2010 - B 14 AS 47/09 R). Durch das Abstellen auf eine sog atypische Bedarfslage soll verhindert werden, dass die Norm zu einer allgemeinen Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II mutiert.

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 73 SGB XII ist mithin eine besondere Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist. Zu Recht hat das SG ausgeführt, dass die vom Kläger geltend gemachten Bedarfe hier eine sachliche Nähe zu den sog Hilfen zur Gesundheit gemäß §§ 47 ff SGB XII aufweisen. Eine derartige Bedarfslage ist hier darin zu sehen, dass die vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarfe auch im System des Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht befriedigt werden können. Zugleich ist auch der Bereich der Grundrechtsausübung tangiert. Es handelt sich nicht um hinzunehmende Bagatellbedürfnisse oder Bedürfnisse ohne Grundrechtsbezug (hierzu Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 21), vielmehr ist das Recht des Klägers auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 GG berührt (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5).

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist es nicht Voraussetzung des Vorliegens eines atypischen Bedarfs iS des § 73 SGB XII, dass ein solcher Bedarf nur im Einzel- oder Ausnahmefall vorliegt. Gerade bei der vom BSG in seinem Grundsatzurteil vom 7.11.2006 (aaO) zu beurteilenden Konstellation der Kosten des Umgangsrechts nach Scheidung oder Trennung der Eltern handelte es sich um einen Bedarf, der in einer Vielzahl von Fällen vorliegt. Maßgebend für die Atypik einer Bedarfslage ist vielmehr, dass ein den Grundrechtsbereich tangierender Bedarf ungedeckt bleibt, der - worauf auch das BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 hinweist - vom Rechtssystem "eigentlich" gedeckt werden müsste. So liegen die Verhältnisse auch hier.

Auf Grund des Revisionsvorbringens ist nochmals (vgl bereits BSGE 97, 242, 250 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 RdNr 22 f) darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei nicht um eine Frage des erhöhten Bedarfs entsprechend § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII handelt. Das BSG hat bereits damals das systematische Argument, dass das SGB XII nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in seinem für SGB II-Leistungsempfänger verschlossenen Dritten Kapitel bereits die Möglichkeit zur Erhöhung der Leistungssätze biete und deshalb im Sozialhilferecht die Anwendung des § 73 SGB XII ausschließe, was in der Folge auch für SGB II-Leistungsbezieher gelte, angesichts der besonderen Bedeutung des betroffenen Grundrechts zurückgewiesen. Dies gilt in gleichem Maße unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts aus Art 2 Abs 2 GG.

b) Die Leistungen, die der Sozialhilfeträger an den Kläger zu erbringen hat, rechtfertigen auch den Einsatz öffentlicher Mittel iS des § 73 SGB XII. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 7.11.2006 (aaO) unter dem Prüfungsgesichtspunkt der Rechtfertigung des Einsatzes öffentlicher Mittel ausdrücklich auf die Möglichkeit des Sozialhilfeträgers hingewiesen, im Rahmen der Ermessenserwägungen die Kosten für das Umgangsrecht (etwa bei der Zurücklegung sehr großer Distanzen oder sehr hoher Kosten) zu beschränken. Hieraus kann im Umkehrschluss auch gefolgert werden, dass auch zu geringe Kosten ggf einen Einsatz öffentlicher Mittel nicht mehr rechtfertigen. Macht ein Kläger nur Bagatellbeträge geltend, so kann eine Verurteilung nach § 73 SGB XII möglicherweise hieran scheitern, weil dann trotz vorliegender Grundrechtsbetroffenheit die entsprechenden Kosten selbst zu tragen wären. Letztlich kann dies hier offen bleiben, weil der Kläger seine zusätzlichen Hygienekosten zunächst auf 20,45 Euro monatlich beziffert hat (und nur auf Anraten des SG zu einem Zahlungsantrag dem Grunde nach übergegangen ist). Jedenfalls bei regelmäßig monatlich anfallenden Kosten in dieser Höhe scheitert ein Klagebegehren nicht bereits an einer in § 73 SGB XII unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung des Mitteleinsatzes enthaltenen "Bagatellgrenze".

c) Hinsichtlich des Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach hat das SG zu Recht den Beigeladenen direkt zur Leistung verurteilt. Zwar eröffnet § 73 SGB XII dem Leistungsträger (hier dem Beigeladenen) Ermessen. Hier war jedoch das Ermessen auf Null geschrumpft. Die Verurteilung des Beigeladenen rechtfertigt sich im Übrigen auch daraus, dass auf Grund der besonderen rechtlichen Strukturen im Verhältnis von SGB II, SGB XII und Verfassungsrecht es dem Verwaltungsträger nicht mehr möglich sein darf, seine Leistungspflicht nach einer Verurteilung im Rahmen einer Ermessensentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu Recht hat das SG allerdings dem Sozialhilfeträger im Rahmen seiner grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht die Möglichkeit eingeräumt, die vom Kläger geltend gemachten Kosten der Höhe nach zu überprüfen.

3. Auch die Anschlussrevision des Klägers war zurückzuweisen. Soweit der Kläger hilfsweise geltend macht, nunmehr sei auf Grund des Urteils des BVerfG vom 9.2.2010 (aaO) der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu verurteilen, ist dies nicht zutreffend. Es kann von daher dahinstehen, ob dem Kläger insofern überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite gestanden hätte, weil er vor dem SG bereits die Verurteilung des Beigeladenen (ebenfalls ein öffentlich-rechtlicher Träger) erreicht hatte. Der Senat geht davon aus, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfen nur dann eingreift, wenn nicht bereits auf Grund einfach-gesetzlicher Regelungen eine Leistungsgewährung möglich ist.

Das BVerfG hat in seinem Urteil (insbesondere RdNr 207) klargestellt, dass der von ihm verfassungsrechtlich abgeleitete, zusätzliche Anspruch immer dann notwendig werde, wenn ein bestimmter fortlaufender atypischer Bedarf außerhalb der Regelleistung des § 20 SGB II nicht gedeckt werden könne. Zugleich hat das BVerfG aber deutlich gemacht, dass es die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII billigt(so schon explizit der Beschluss des BVerfG vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07) und lediglich kritisiert, dass diese Rechtsprechung keine Gewähr dafür biete, "dass sämtliche atypischen Bedarfslagen berücksichtigt werden" (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO). Gerade die Unsicherheit des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift des § 73 SGB XII hat das BVerfG dazu bewogen, eine eigenständige Rechtsgrundlage im SGB II für Fälle wie den vorliegenden zu fordern. Hieraus folgt zugleich, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch nicht notwendig ist, soweit dem Begehren des Klägers - jedenfalls für die Vergangenheit - bereits durch die Rechtsprechung zu § 73 SGB XII Rechnung getragen werden kann. So liegen die Verhältnisse hier. Da der Kläger bereits einen (einfachgesetzlichen) Anspruch gegen den Beigeladenen aus § 73 SGB XII hat (hierzu soeben unter 2.), stellt sich die weitere Problematik, inwieweit der vom BVerfG ergänzend geforderte verfassungsrechtliche Anspruch auf Deckung fortlaufender atypischer Bedarfe auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume anwendbar sein muss (vgl hierzu insbesondere das Urteil des 4. Senats des BSG vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - SozR 4-1100 Art 1 Nr 7) nicht. Da das BVerfG - wie ausgeführt - die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII ausdrücklich gebilligt hat(vgl auch Beschluss vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07), ist daher davon auszugehen, dass eine Leistungspflicht gemäß § 73 SGB XII dem zusätzlich - lediglich im Notfall eines aus Verfassungsgründen zu deckenden Bedarfs, der bislang einfachgesetzlich nicht abgedeckt wurde - eingreifenden verfassungsrechtlichen Anspruch vorgeht.

Bei dem Anspruch nach § 73 SGB XII handelt es sich um einen von der Rechtsprechung aus verfassungsrechtlichen Gründen geschaffenen Hilfsanspruch für Leistungsempfänger des SGB II, der diesen ausnahmsweise einen Rückgriff auf das SGB XII ermöglicht. Der Kläger wird in Zukunft seinen Anspruch ohnehin unmittelbar auf § 21 Abs 6 SGB II stützen können, der auf Grund der Entscheidung des BVerfG mit Wirkung zum 3.6.2010 (durch das Gesetz zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) in das SGB II eingefügt worden ist. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/1465 S 9 zu Nr 2) wird ausdrücklich der dauerhafte Hygienebedarf von HIV-Infizierten als Beispielsfall für die neue gesetzliche Härtefallklausel erwähnt. Für den in der Vergangenheit liegenden - hier streitigen Zeitraum - war hingegen eine einfach-rechtliche Anspruchsgrundlage nur in § 73 SGB XII gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 10. November 2009 werden zurückgewiesen.

Der Beigeladene hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Der Kläger begehrt Erstattung der Kosten für den bei ihm anfallenden Mehrbedarf für Hygiene.

Der im Jahre 1968 geborene Kläger ist an HIV erkrankt. Er bezieht neben einer privaten Berufsunfähigkeitsrente vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Durch Bescheid vom 2.11.2007 bzw Änderungsbescheid vom 8.11.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum von November 2007 bis April 2008 Leistungen in Höhe von monatlich 172,66 Euro. Der Kläger begehrte mit seinem Widerspruch zusätzliche Leistungen wegen vermehrter Aufwendungen für Hygiene im Zusammenhang mit seiner HIV-Erkrankung. Der Beklagte lehnte dies mit Widerspruchsbescheid vom 28.12.2007 ab.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Berlin erhoben. Er hat eine Stellungnahme der Aidshilfe eingereicht, woraus der typische, nicht durch die Regelleistung abgedeckte Bedarf von HIV-Infizierten ersichtlich werde. Er leide krankheitsbedingt an verstärkter Schweißbildung, müsse sich häufiger duschen, mindestens zweimal täglich die Wäsche und alle ein bis zwei Tage die Bettwäsche wechseln. Zudem habe er einen vermehrten Bedarf an Toilettenpapier und müsse Medikamente einnehmen, die er bis zur Zuzahlungsgrenze selbst bezahlen müsse. Der Kläger hatte diesen Mehrbedarf zunächst mit 20,45 Euro monatlich beziffert.

Das SG hat das Land Berlin als Träger der Sozialhilfe beigeladen und durch Urteil vom 10.11.2009 den Beigeladenen verurteilt, dem Kläger in der Zeit vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 dem Grunde nach einen Mehraufwand für Hygienebedarf zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage im Hauptantrag gegen den Grundsicherungsträger sei unbegründet. Das SGB II sehe eine Berücksichtigung von krankheitsbedingten Mehraufwendungen gesetzlich nicht vor. Nach § 21 SGB II seien nur die Leistungen für Mehrbedarfe zu gewähren, die dort ausdrücklich normiert worden seien. Auch eine Zuerkennung des geltend gemachten Hygienebedarfs als unabweisbarer Bedarf nach § 23 Abs 1 SGB II komme nicht in Betracht. Jedoch sei der Hilfsantrag zulässig und begründet. Nach § 75 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne der Beigeladene als Träger der Sozialhilfe verurteilt werden. Dass der Kläger ein weiteres Klageverfahren direkt gegen den Beigeladenen führe, stünde einer Verurteilung nicht entgegen. Der Anspruch folge aus § 73 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Der Rückgriff auf das SGB XII sei hier nicht gemäß § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausgeschlossen. § 73 SGB XII ermögliche als Auffangklausel in sonstigen Lebenslagen den Einsatz von Sozialhilfemitteln. Auf diese Norm könne dann zurückgegriffen werden, wenn das SGB II einen strukturellen Mangel aufweise, weil es einen bestimmten Bedarfstypus nicht regele. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Aus den eingereichten Attesten werde ersichtlich, dass der Kläger an den Folgen einer fortgeschrittenen, chronischen HIV-Infektion leide. Es bestünden erhebliche chronische gastrointestinale Beschwerden wie rezidivierender Durchfall, Übelkeit, Erbrechen, Appetitlosigkeit, die auch einen dauerhaft erhöhten Hygienebedarf und einen Mehraufwand an Hygienemitteln bedingten. Infolge der Chronizität der Beschwerden des Klägers handele es sich um einen dauerhaft erhöhten Bedarf von nicht lediglich untergeordneter Bedeutung. Der Kläger sei nicht in der Lage, durch Umschichtung der mit der Regelleistung pauschal abgegoltenen Bedarfe die notwendigen Aufwendungen zu bestreiten, ohne dauerhaft eine wesentliche Unterdeckung in anderen Bereichen in Kauf nehmen zu müssen. Die Erkrankung bedinge mithin dauerhaft eine Bedarfslage, die sich von der Bedarfslage anderer erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Normalfall deutlich unterscheide. Soweit § 73 SGB XII dem Sozialhilfeträger Ermessen einräume, sei dieses hier auf die Verpflichtung zur Leistungserbringung reduziert. Nicht zu entscheiden sei, nach entsprechender Klarstellung des Klagebegehrens, in welcher Höhe der Bedarf zuzuerkennen sei. Für die Verurteilung des Beigeladenen reiche es aus, wenn feststehe, dass der Höhe nach überhaupt irgend ein Geldbetrag zu zahlen sei.

Hiergegen wendet sich der Beigeladene mit seiner vom SG durch Beschluss vom 23.12.2009 zugelassenen Sprungrevision. Er rügt eine Verletzung der §§ 21 und 73 SGB XII. Die Annahme des SG, bei Vorliegen eines strukturellen Mangels im SGB II könne auf § 73 SGB XII zurückgegriffen werden, sei vom Gesetz nicht gedeckt. Wenn das SGB II strukturelle Mängel aufweisen sollte, dann müssten diese vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des SGB II beseitigt werden. Nach dem SGB II werde die Regelleistung als Pauschale gewährt, mit der alle Bedarfstatbestände des täglichen Lebens abgegolten seien. Es fehle im SGB II an einer gesetzlichen Möglichkeit, die Regelleistung an einen bestimmten besonderen Bedarf anzupassen. Für die Gewährung einer Leistung nach § 73 SGB XII sei darüber hinaus zwingend erforderlich, dass eine sonstige Lebenslage, also eine besondere, atypische Bedarfslage vorliege, was etwa der Fall bei neuen, dem Gesetzgeber so bisher überhaupt nicht bekannten Lebens- und Bedarfslagen wäre. Der Kläger zähle hingegen Symptome einer Erkrankung auf, unter denen eine Vielzahl oder sogar jeder HIV-Infizierte/Aidskranke mehr oder weniger leide. Wäre der Kläger leistungsberechtigt nach dem SGB XII, so hätte darüber hinaus auch geprüft werden müssen, ob eine abweichende Bedarfsfeststellung nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in Betracht käme. Hierzu hätte der Kläger im Einzelnen nachweisen müssen, dass er im konkreten Fall einen höheren Bedarf habe. Schließlich stünden Leistungen nach § 73 SGB XII ausdrücklich im Ermessen des Beigeladenen. Die Entscheidung des SG, dass das Ermessen hier "auf Null" reduziert sei, sei inhaltlich nicht nachvollziehbar begründet worden.

Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des SG Berlin vom 10. November 2009 zu ändern und die Klage auch gegen den Beigeladenen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beigeladenen zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des SG Berlin und des Bescheids vom 2. November 2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 8. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 dem Grunde nach einen Mehrbedarf für Hygieneaufwendungen zu gewähren.

Der Kläger trägt vor, er lege ausdrücklich Anschlussrevision ein, weil die Verurteilung des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe gemäß § 75 Abs 2 und Abs 5 SGG nur subsidiär gegenüber einer Verurteilung des Beklagten sei. Sie komme nur dann in Betracht, wenn die vorrangig zu prüfende Klage gegen den Beklagten keinen Erfolg habe. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09) stehe nunmehr aber fest, dass es einen verfassungsrechtlichen Anspruch direkt gegen den Beklagten bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfen gebe. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) habe am 18.2.2010 in dem Verfahren B 4 AS 29/09 R entschieden, dass der vom BVerfG nunmehr anerkannte Anspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 Grundgesetz (GG) zur Deckung eines solchen wiederkehrenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfs auch in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren, dh auch für die Vergangenheit, zu berücksichtigen sei. Deshalb sei auch im vorliegenden Fall vorrangig der Beklagte zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision
des Klägers zurückzuweisen.

Das BVerfG habe in einem Beschluss vom 24.3.2010 (1 BvR 395/09) klargestellt, dass die Härtefallregelung nicht für Zeiten vor der Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG vom 9.2.2010 gelten solle. Mithin fehle es im vorliegenden Verfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 an einer Anspruchsgrundlage iS des § 31 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), um ihn - den Beklagten - verurteilen zu können.

Die im Übrigen statthafte und zulässige Sprungrevision des Beigeladenen (§ 161 SGG) ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG den Beigeladenen dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger den aus seiner Aidserkrankung resultierenden Mehrbedarf für Hygiene gemäß § 73 SGB XII zu gewähren(hierzu unter 2.). Eine Verurteilung des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 6 SGB II kam nicht in Betracht, weil es zum streitgegenständlichen Zeitpunkt keine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers im SGB II gab (1.). Hieran hat sich auch durch das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - SGb 2010, 227) nichts geändert, weshalb auch die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen war (3.).

Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Hygienemehrbedarf für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008. Der Beigeladene konnte hier gemäß § 75 Abs 5 SGG in der ab 1.8.2006 (idF des sog Fortentwicklungsgesetzes vom 20.7.2006, BGBl I 1706) geltenden Fassung verurteilt werden (zur Verurteilung des Sozialhilfeträgers bereits vor Änderung des § 75 Abs 5 SGG vgl BSGE 97, 242 = SozR 4-2200 § 20 Nr 1). Dass der Kläger einen weiteren Rechtsstreit gegen den hier Beigeladenen führt, in dem er dessen (direkte) Verurteilung zur Tragung des Hygienebedarfs auf Grundlage der Vorschriften des Fünften Kapitels des SGB XII fordert (S 47 SO 985/08), steht dem nicht entgegen. Dieser Rechtsstreit berührt die Zulässigkeit der Verurteilung des Beigeladenen nicht, zumal die Klage gegen den Beigeladenen in dem gesonderten Rechtsstreit S 47 SO 945/08 später beim SG eingegangen ist. Entgegen der Rechtsansicht des SG könnte die Klage in jenem Rechtsstreit aber wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das vorliegende Verfahren unzulässig sein (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 94 RdNr 7c).

1. Zu Recht hat das SG die Klage gegen den beklagten Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abgewiesen, weil es für den vom Kläger geltend gemachten Mehrbedarf für Hygieneartikel im streitigen Zeitraum im SGB II keine Rechtsgrundlage gab.

Der 7b. Senat des BSG hat im Einzelnen in seinem Urteil vom 7.11.2006 begründet (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl auch das Urteil des erkennenden Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - SozR 4-4200 § 7 Nr 15), dass die Regelungen des SGB II keine Erhöhung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts über die gesetzliche Pauschale hinaus zulassen. Die Gewährung eines Mehr- oder Sonderbedarfs im SGB II ist nur in den ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen möglich. Weder § 21 SGB II in der zum streitigen Zeitpunkt geltenden Fassung noch § 23 Abs 1 SGB II stellten eine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers dar. Letzteres folgt schon daraus, dass es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarf um einen wiederkehrenden Bedarf handelt, der nur schwer einer darlehensweisen Gewährung zugänglich ist. Insoweit hat der Senat später klargestellt, dass für fortlaufende bzw wiederkehrende Bedarfe § 23 Abs 1 SGB II mit der Möglichkeit einer Darlehensgewährung ausscheidet(vgl zuletzt Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 27).

2. Zu Recht hat das SG weiterhin entschieden, dass dem Kläger gegen den Beigeladenen ein Anspruch aus § 73 SGB XII zusteht. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Der 7b. Senat des BSG hat in seinem Urteil vom 7.11.2006 (aaO; vgl auch Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - aaO) im Einzelnen dargelegt, wann ein solcher - ausnahmsweiser - Rückgriff auf § 73 SGB XII möglich ist(vgl aaO RdNr 22 ff; kritisch hierzu allerdings etwa Münder, NZS 2008, 617).

a) Erforderlich ist zunächst, dass eine sog atypische Bedarfslage vorliegt, weshalb etwa ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Schulbücher über § 73 SGB XII ausscheidet, weil es sich hier um einen typischen, innerhalb des SGB II zu befriedigenden Bedarf handelt(vgl Urteil des Senats vom 19.8.2010 - B 14 AS 47/09 R). Durch das Abstellen auf eine sog atypische Bedarfslage soll verhindert werden, dass die Norm zu einer allgemeinen Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II mutiert.

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 73 SGB XII ist mithin eine besondere Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist. Zu Recht hat das SG ausgeführt, dass die vom Kläger geltend gemachten Bedarfe hier eine sachliche Nähe zu den sog Hilfen zur Gesundheit gemäß §§ 47 ff SGB XII aufweisen. Eine derartige Bedarfslage ist hier darin zu sehen, dass die vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarfe auch im System des Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht befriedigt werden können. Zugleich ist auch der Bereich der Grundrechtsausübung tangiert. Es handelt sich nicht um hinzunehmende Bagatellbedürfnisse oder Bedürfnisse ohne Grundrechtsbezug (hierzu Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 21), vielmehr ist das Recht des Klägers auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 GG berührt (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5).

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist es nicht Voraussetzung des Vorliegens eines atypischen Bedarfs iS des § 73 SGB XII, dass ein solcher Bedarf nur im Einzel- oder Ausnahmefall vorliegt. Gerade bei der vom BSG in seinem Grundsatzurteil vom 7.11.2006 (aaO) zu beurteilenden Konstellation der Kosten des Umgangsrechts nach Scheidung oder Trennung der Eltern handelte es sich um einen Bedarf, der in einer Vielzahl von Fällen vorliegt. Maßgebend für die Atypik einer Bedarfslage ist vielmehr, dass ein den Grundrechtsbereich tangierender Bedarf ungedeckt bleibt, der - worauf auch das BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 hinweist - vom Rechtssystem "eigentlich" gedeckt werden müsste. So liegen die Verhältnisse auch hier.

Auf Grund des Revisionsvorbringens ist nochmals (vgl bereits BSGE 97, 242, 250 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 RdNr 22 f) darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei nicht um eine Frage des erhöhten Bedarfs entsprechend § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII handelt. Das BSG hat bereits damals das systematische Argument, dass das SGB XII nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in seinem für SGB II-Leistungsempfänger verschlossenen Dritten Kapitel bereits die Möglichkeit zur Erhöhung der Leistungssätze biete und deshalb im Sozialhilferecht die Anwendung des § 73 SGB XII ausschließe, was in der Folge auch für SGB II-Leistungsbezieher gelte, angesichts der besonderen Bedeutung des betroffenen Grundrechts zurückgewiesen. Dies gilt in gleichem Maße unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts aus Art 2 Abs 2 GG.

b) Die Leistungen, die der Sozialhilfeträger an den Kläger zu erbringen hat, rechtfertigen auch den Einsatz öffentlicher Mittel iS des § 73 SGB XII. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 7.11.2006 (aaO) unter dem Prüfungsgesichtspunkt der Rechtfertigung des Einsatzes öffentlicher Mittel ausdrücklich auf die Möglichkeit des Sozialhilfeträgers hingewiesen, im Rahmen der Ermessenserwägungen die Kosten für das Umgangsrecht (etwa bei der Zurücklegung sehr großer Distanzen oder sehr hoher Kosten) zu beschränken. Hieraus kann im Umkehrschluss auch gefolgert werden, dass auch zu geringe Kosten ggf einen Einsatz öffentlicher Mittel nicht mehr rechtfertigen. Macht ein Kläger nur Bagatellbeträge geltend, so kann eine Verurteilung nach § 73 SGB XII möglicherweise hieran scheitern, weil dann trotz vorliegender Grundrechtsbetroffenheit die entsprechenden Kosten selbst zu tragen wären. Letztlich kann dies hier offen bleiben, weil der Kläger seine zusätzlichen Hygienekosten zunächst auf 20,45 Euro monatlich beziffert hat (und nur auf Anraten des SG zu einem Zahlungsantrag dem Grunde nach übergegangen ist). Jedenfalls bei regelmäßig monatlich anfallenden Kosten in dieser Höhe scheitert ein Klagebegehren nicht bereits an einer in § 73 SGB XII unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung des Mitteleinsatzes enthaltenen "Bagatellgrenze".

c) Hinsichtlich des Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach hat das SG zu Recht den Beigeladenen direkt zur Leistung verurteilt. Zwar eröffnet § 73 SGB XII dem Leistungsträger (hier dem Beigeladenen) Ermessen. Hier war jedoch das Ermessen auf Null geschrumpft. Die Verurteilung des Beigeladenen rechtfertigt sich im Übrigen auch daraus, dass auf Grund der besonderen rechtlichen Strukturen im Verhältnis von SGB II, SGB XII und Verfassungsrecht es dem Verwaltungsträger nicht mehr möglich sein darf, seine Leistungspflicht nach einer Verurteilung im Rahmen einer Ermessensentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu Recht hat das SG allerdings dem Sozialhilfeträger im Rahmen seiner grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht die Möglichkeit eingeräumt, die vom Kläger geltend gemachten Kosten der Höhe nach zu überprüfen.

3. Auch die Anschlussrevision des Klägers war zurückzuweisen. Soweit der Kläger hilfsweise geltend macht, nunmehr sei auf Grund des Urteils des BVerfG vom 9.2.2010 (aaO) der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu verurteilen, ist dies nicht zutreffend. Es kann von daher dahinstehen, ob dem Kläger insofern überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite gestanden hätte, weil er vor dem SG bereits die Verurteilung des Beigeladenen (ebenfalls ein öffentlich-rechtlicher Träger) erreicht hatte. Der Senat geht davon aus, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfen nur dann eingreift, wenn nicht bereits auf Grund einfach-gesetzlicher Regelungen eine Leistungsgewährung möglich ist.

Das BVerfG hat in seinem Urteil (insbesondere RdNr 207) klargestellt, dass der von ihm verfassungsrechtlich abgeleitete, zusätzliche Anspruch immer dann notwendig werde, wenn ein bestimmter fortlaufender atypischer Bedarf außerhalb der Regelleistung des § 20 SGB II nicht gedeckt werden könne. Zugleich hat das BVerfG aber deutlich gemacht, dass es die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII billigt(so schon explizit der Beschluss des BVerfG vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07) und lediglich kritisiert, dass diese Rechtsprechung keine Gewähr dafür biete, "dass sämtliche atypischen Bedarfslagen berücksichtigt werden" (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO). Gerade die Unsicherheit des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift des § 73 SGB XII hat das BVerfG dazu bewogen, eine eigenständige Rechtsgrundlage im SGB II für Fälle wie den vorliegenden zu fordern. Hieraus folgt zugleich, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch nicht notwendig ist, soweit dem Begehren des Klägers - jedenfalls für die Vergangenheit - bereits durch die Rechtsprechung zu § 73 SGB XII Rechnung getragen werden kann. So liegen die Verhältnisse hier. Da der Kläger bereits einen (einfachgesetzlichen) Anspruch gegen den Beigeladenen aus § 73 SGB XII hat (hierzu soeben unter 2.), stellt sich die weitere Problematik, inwieweit der vom BVerfG ergänzend geforderte verfassungsrechtliche Anspruch auf Deckung fortlaufender atypischer Bedarfe auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume anwendbar sein muss (vgl hierzu insbesondere das Urteil des 4. Senats des BSG vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - SozR 4-1100 Art 1 Nr 7) nicht. Da das BVerfG - wie ausgeführt - die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII ausdrücklich gebilligt hat(vgl auch Beschluss vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07), ist daher davon auszugehen, dass eine Leistungspflicht gemäß § 73 SGB XII dem zusätzlich - lediglich im Notfall eines aus Verfassungsgründen zu deckenden Bedarfs, der bislang einfachgesetzlich nicht abgedeckt wurde - eingreifenden verfassungsrechtlichen Anspruch vorgeht.

Bei dem Anspruch nach § 73 SGB XII handelt es sich um einen von der Rechtsprechung aus verfassungsrechtlichen Gründen geschaffenen Hilfsanspruch für Leistungsempfänger des SGB II, der diesen ausnahmsweise einen Rückgriff auf das SGB XII ermöglicht. Der Kläger wird in Zukunft seinen Anspruch ohnehin unmittelbar auf § 21 Abs 6 SGB II stützen können, der auf Grund der Entscheidung des BVerfG mit Wirkung zum 3.6.2010 (durch das Gesetz zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) in das SGB II eingefügt worden ist. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/1465 S 9 zu Nr 2) wird ausdrücklich der dauerhafte Hygienebedarf von HIV-Infizierten als Beispielsfall für die neue gesetzliche Härtefallklausel erwähnt. Für den in der Vergangenheit liegenden - hier streitigen Zeitraum - war hingegen eine einfach-rechtliche Anspruchsgrundlage nur in § 73 SGB XII gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 3. Dezember 2009 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Übernahme der Kosten für Schulbedarf der drei Kläger im Schuljahr 2006/2007 als Leistung nach dem SGB II oder SGB XII.

Die Kläger zu 1 und 2 besuchten im benannten Schuljahr die Grund- bzw Sekundarschule. Der Kläger zu 3 wurde im Schuljahr 2006/2007 eingeschult. Der Beklagte bewilligte ihnen und der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Mutter sowie weiteren Geschwistern durch Bescheid vom 27.6.2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2006. Auf den Antrag der Kläger vom 30.6.2006 lehnte der Beklagte die Übernahme von Aufwendungen für Schulbedarf (ua Arbeitsmittel, Arbeitsmaterialien, Schulbücher, Turnzeug, Schultüte und Einschulungsfeier) der drei Kläger durch Bescheid vom 5.7.2006 ab. Den Widerspruch hiergegen wies er durch Widerspruchsbescheid vom 9.8.2006 zurück.

Im vorläufigen Rechtsschutz verpflichtete das SG Magdeburg den Beklagten, den Klägern 198,65 Euro darlehensweise zur Bestreitung des geltend gemachten Bedarfs zu gewähren. Der Beklagte führte diese Anordnung durch Bescheid vom 15.9.2006 aus und bestimmte eine Tilgungsverpflichtung aufgeteilt in zwei Monatsraten ab Oktober 2006.

Im Klageverfahren verurteilte das SG den Beklagten, die darlehensweise gewährten Leistungen als Beihilfe zu zahlen. Einer Rückzahlungsverpflichtung stehe entgegen, dass es sich um Bildungsbedarf handele, was Verfassungsrang habe und daher das Ermessen des Grundsicherungsträgers im Hinblick auf die Rückzahlungsverpflichtung auf Null reduziert sei. Allerdings sei die Klage unbegründet, soweit Bedarfe für die Einschulungsfeier, die Schultüte und das Turnzeug geltend gemacht würden (Urteil vom 22.5.2007).

Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG Sachsen-Anhalt das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass den Klägern kein rückzahlungsfreies Darlehen nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II zustehe. Die Tilgung sei dort zwingend vorgeschrieben und Gründe für einen Erlass der Rückzahlungsverpflichtung seien nicht gegeben. Ebenso wenig folge ein Anspruch auf die Übernahme der geltend gemachten Aufwendungen aus § 23 Abs 3 SGB II. Bei den dort benannten "Sonderbedarfen" handele es sich nicht um schulisch bedingte Aufwendungen. Dieses gelte auch für Leistungen für Mehrbedarfe nach § 21 SGB II. Ein Anspruch gegen den - vom LSG beigeladenen - Sozialhilfeträger aus § 73 SGB XII scheitere bereits daran, dass es sich hier weder um eine atypische Bedarfslage handele, noch es an einer Anspruchsgrundlage im SGB II mangele, denn die darlehensweise Gewährung von Leistungen zur Deckung der Schulbedarfe sei möglich und hier auch erfolgt(§ 23 Abs 1 Satz 1 SGB II). Hinweise auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 54 SGB XII, also einer Behinderung oder drohenden Behinderung seien nicht vorhanden. Aus der UN-Kinderrechtskonvention könne kein Individualleistungsanspruch abgeleitet werden (Urteil vom 3.12.2009).

Die Kläger haben die vom LSG zugelassene Revision zum BSG eingelegt. Sie rügen eine Verletzung von §§ 11, 20 SGB II und 73 SGB XII. Durch die Regelleistung seien keine "Schulbedarfe" von Kindern und Jugendlichen gedeckt. Die Abteilung 10 (Bildung) der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe sei bei der Bemessung des Regelsatzes außer Betracht geblieben. Dennoch seien Lernmittel ein unabweisbarer Bedarf - sie seien Grundvoraussetzung für die Wahrnehmung des Rechts auf Bildung und Teilnahme am Schulunterricht. In der Abteilung 9 (Freizeit, Unterhaltung, Kultur) seien zwar Bestandteile für Bücher, Broschüren und Schreibwaren sowie Sportartikel enthalten. Der hierfür angesetzte Betrag reiche jedoch nicht aus, um den "Schulbedarf" zu decken und müsse zudem auch für den Freizeitbedarf eines Kindes insoweit genutzt werden. Ein Ansparen sei den Klägern nicht möglich gewesen. Schulbedarf stelle zudem auch einen atypischen Bedarf dar, denn nur 11,2 % der Bevölkerung besuchten eine Schule, sodass im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung insoweit nicht von einem Regelbedarf ausgegangen werden könne. Dieser atypische Bedarf rechtfertige auch den Einsatz öffentlicher Mittel, sodass zumindest § 73 SGB XII eine Anspruchsgrundlage für die Deckung des geltend gemachten Bedarfs sei. Folge man dem nicht, so müsse wenigstens die Berücksichtigung des Kindergeldes als Einkommen der Kinder in Höhe des Schulbedarfs außer Betracht bleiben.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 3. Dezember 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 22. Mai 2007 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend. Ergänzend weist er darauf hin, dass das Kindergeld den individuellen Bedarf eines jeden Kindes decke und keine Anrechnung von Einkommen bei minderjährigen Kindern erfolge.

Der Beigeladene schließt sich dem Antrag des Beklagten an.

Die zulässigen Revisionen sind unbegründet.

Zu Recht hat das LSG einen Anspruch der Kläger auf Übernahme der Aufwendungen für Schulbedarfe für das Schuljahr 2006/2007 als Zuschussleistung nach dem SGB II verneint. Der Senat schließt sich der Entscheidung des 14. Senats des BSG vom 19.8.2010 (B 14 AS 47/09 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 2) an und nimmt, um Wiederholungen zu vermeiden, auf deren Begründung ausdrücklich und vollständig Bezug (3.). Auch über die in dieser Entscheidung abgehandelten Anspruchsgrundlagen der §§ 21, 23 Abs 3 und 24a SGB II, § 73 SGB XII und einem Anspruch direkt aus der Verfassung auf Grundlage der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 3/09, 4/09 - BVerfGE 125, 175 ff) hinaus ist keine Rechtsgrundlage für die von den Klägern begehrte Leistung vorhanden. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die begehrte Leistung als rückzahlungsfreies Darlehen nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II(4.). Der Schulbedarf ist auch nicht vom Kindergeld als zur Bedarfsdeckung bei den Klägern dienendes Einkommen vorab in Abzug zu bringen (5.).

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua - B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar. Das Passivrubrum war entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua - B 4 AS 99/10 R).

2. Streitgegenstände sind die Ansprüche der Kläger auf Übernahme des geltend gemachten Schulbedarfs über die der Beklagte mit dem Bescheid vom 5.7.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.8.2006 allein entschieden hat. Dabei handelt es sich um eigenständige abtrennbare Streitgegenstände, die isoliert und unabhängig von den übrigen Grundsicherungsleistungen geltend gemacht werden können (vgl BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 36/07 R - BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, jeweils RdNr 13; s auch BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R - BSGE 106, 78 = SozR 4-4200 § 37 Nr 2 ). Die Ansprüche stünden allein den Klägern zu. Zwar bilden die Kläger mit ihren Geschwistern und ihrer Mutter eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II, Leistungen für Schulbedarfe sind jedoch individuell nur ihnen zuzuordnen, vergleichbar denen für Klassenfahrt(vgl BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R - BSGE 106, 78 = SozR 4-4200 § 37 Nr 2; s jedoch zur mangelnden Abtrennbarkeit bei Mehrbedarfsleistungen nach § 21 SGB II, die hier jedoch nicht in Betracht kommen: BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R; BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 59/09 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 9).

3. Unter Bezugnahme auf die Einzelheiten der Begründung der Entscheidung des 14. Senats vom 19.8.2010 (B 14 AS 47/09 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 2) weist der erkennende Senat darauf hin, dass er mit dem 7b. Senat (Urteil vom 7.11.2006 - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1) und dem 14. Senat des BSG (Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 15) davon ausgeht, dass eine abweichende Festsetzung der pauschalierten Regelleistung nach § 20 SGB II durch die Gerichte - etwa in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII - grundsätzlich nicht möglich ist. Für die von den Klägern begehrten Kosten für Schulbedarf fehlte es im streitigen Zeitraum im System der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II auch sonst an einer Anspruchsgrundlage. Schulbücher waren weder als Mehrbedarfe in § 21 SGB II gesondert normiert, noch als Sonderbedarfe nach § 23 Abs 3 SGB II vorgesehen. § 23 Abs 3 Nr 3 SGB II enthält lediglich eine ausdrückliche Regelung für eine Kostenpflicht bei mehrtägigen Klassenfahrten im Rahmen der schulrechtlichen Bestimmungen. Diese Abgeschlossenheit des Systems des SGB II hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) nochmals betont. In das Gesetz wurde § 3 Abs 3 Satz 1 Halbs 2 und Satz 2 SGB II eingefügt. Hiernach decken die nach dem SGB II vorgesehenen Leistungen den Bedarf der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen. Eine davon abweichende Festlegung der Bedarfe ist ausgeschlossen (vgl hierzu auch BSG Urteil vom 28.10.2009 - SozR 4-4200 § 7 Nr 15 RdNr 17).

Zutreffend ist auch eine Verurteilung des Beigeladenen auf Grundlage von § 73 SGB XII unterblieben. Der hier geltend gemachte Schulbedarf war Teil des existenziellen Bedarfs der Kläger, der auch im Jahre 2006 durch das SGB II und ggf die Regelleistung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II hätte gedeckt werden müssen. Zwar normiert das SGB II keine ausreichende Leistung bzw keinen gesetzlichen Anspruch für den Schulbedarf. Gleichwohl ist ein Anspruch auf Leistungen für Schulbedarf jedoch auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gegeben. Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 9.2.2010 (aaO), in dem es die Regelungen über die Regelleistung nach dem SGB II für unvereinbar mit Art 1 Abs 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG erklärt hat, zugleich klargestellt, dass eine rückwirkende Leistungsgewährung nicht notwendig ist (vgl insbesondere RdNr 217). Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 9.2.2010 (aaO) lediglich gefordert, dass für unabweisbare, laufende, nicht nur einmalige, besondere Bedarfe ein zusätzlicher verfassungsrechtlicher Anspruch auf Leistungsgewährung besteht. Der erkennende Senat hat diesen oder einen derartigen Anspruch auch für bereits abgelaufene Zeiträume während eines noch laufenden Rechtsstreits bejaht (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7; vgl auch BVerfG Beschluss vom 24.3.2010 - 1 BvR 395/09). Dieser verfassungsrechtliche Anspruch greift hier jedoch schon deshalb nicht ein, weil es sich bei dem von den Klägern geltend gemachten Erstattungsansprüchen wegen Schulbedarfs nicht um einen solchen besonderen Bedarf handelt. Vielmehr geht es um einen Anspruch, der vom BVerfG (aaO, RdNr 192, siehe oben unter 3.) dem grundgesetzlich geschützten Existenzminimum zugerechnet wurde. Für solche "typischen" Bedarfe ist der neue verfassungsrechtliche Anspruch ersichtlich nicht gedacht. Eine rückwirkende Anwendung des § 24a SGB II kommt ebenfalls nicht in Betracht.

4. Zutreffend hat das LSG auch einen Anspruch der Kläger auf ein rückzahlungsfreies Darlehen zur Deckung des geltend gemachten Schulbedarfs verneint. Nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II kann die Agentur für Arbeit bei entsprechendem Nachweis, soweit im Einzelfall ein von den Regelleistungen umfasster und nach den Umständen unabweisbarer Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts weder durch das Vermögen nach § 12 Abs 2 Nr 4 SGB II noch auf andere Weise gedeckt werden kann, den Bedarf als Sachleistung oder als Geldleistung erbringen und gewährt dem Hilfebedürftigen ein entsprechendes Darlehen. Das Darlehen wird durch monatliche Aufrechnung in Höhe von bis zu 10 vom Hundert der an den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen jeweils zu zahlenden Regelleistung getilgt (§ 23 Abs 1 Satz 3 SGB II). Weitergehende Leistungen sind ausgeschlossen (§ 23 Abs 1 Satz 4 SGB II). Die Regelung des § 23 Abs 1 SGB II sieht mithin eine Tilgung des Darlehens zwingend vor. Der Gewährung einer von vornherein rückzahlungsfreien Darlehensleistung fehlt es im SGB II an einer Rechtsgrundlage.

Soweit das LSG an dieser Stelle den Erlass der Darlehenstilgung iS des § 44 SGB II prüft, ist ein derartiger Erlassanspruch nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Zwar kann ggf durch einen Erlass nach § 44 SGB II - möglichen, wie oben dargelegten verfassungswidrigen - Bedarfsunterdeckungen durch die Darlehenstilgung entgegengewirkt werden(vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1). Der Erlass kann jedoch regelmäßig erst nachträglich erfolgen, denn würde er mit der Darlehensgewährung verbunden, würde er diese damit ad absurdum führen (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1). Der Erlass iS des § 44 SGB II, der im Ermessen des Trägers von Leistungen nach dem SGB II steht, wenn die Einziehung der Ansprüche unbillig wäre, setzt zudem eine Verwaltungsentscheidung des Trägers hierüber voraus, woran es vorliegend bisher mangelt. Der Bescheid vom 15.9.2006, mit dem der Beklagte nicht nur den Beschluss des SG Magdeburg ausgeführt, sondern auch eine selbstständige Verfügung im Hinblick auf die Tilgung des Darlehens getroffen hat, ist bindend geworden.

Die Rückzahlungsfreiheit des Darlehens kann auch nicht auf einen aus § 44 SGB II zu ziehenden Schutzgedanken gegründet werden(vgl hierzu BSG Urteil vom 31.10.1991 - 7 RAr 60/89 - SozR 1300 § 45 Nr 10). Eine solche Anknüpfung wäre im Ergebnis eine Umgehung der vom Gesetzgeber ausgeschlossenen Erhöhung der Regelsätze [Es wird auf die Ausführungen unter Nr 3. verwiesen.] sowie der zwingend vorgesehen Tilgung des Darlehens. Im Hinblick auf die auch vom BVerfG anerkannten Spielräume, die die pauschalierte Regelleistung belässt, und die von ihm befundenen Einspar- und Ansparmöglichkeiten gefährdet eine Tilgung aus der Grundsicherungsleistung auch nicht per se die Existenz. Daher sind in erster Linie die sich aus § 23 Abs 1 Satz 3 SGB II folgenden Spielräume bei der Entscheidung über die Tilgungsmodalitäten vom Grundsicherungsträger zu nutzen und ist bei der Bestimmung der Höhe der Tilgungsraten darauf abzustellen, dass durch die Tilgung des Darlehens der Zweck der SGB II-Leistungen die Existenzsicherung nicht gefährdet wird. Der Heranziehung eines Schutzgedankens aus § 44 SGB II, wie er etwa von der Rechtsprechung § 76 SGB IV im Hinblick auf die Durchsetzung von Forderungen der Sozialversicherungsträger gegen Versicherte(vgl BSG Urteil 10.6.1980 - 4 RJ 115/79 - BSGE 50, 144 = SozR 2200 § 1301 Nr 13)entnommen worden ist, bedarf es im SGB II mithin nicht. Insoweit trägt das Gesetz selbst - mit der Möglichkeit, die Höhe der Tilgungsraten individuell zu bestimmen sowie den gesetzlichen Vorgaben des Erlasses nach § 44 SGB II - dem Schutz des Leistungsempfängers vor existenzgefährdenden Belastungen bereits Rechnung.

5. Eine Berücksichtigung des Schulbedarfs bei der Höhe des Betrags des Kindergeldes, das zur Bedarfsdeckung der leistungsberechtigten Kinder nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II einzusetzen ist, führt hier ebenfalls nicht zum Erfolg der Revisionen.

Ein derartiges Begehren hat eine Minderung des Einkommens bei der Berechnung der Regelleistung - hier Sozialgeld der Kläger - und damit die Gewährung einer höheren Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts zum Ziel. Der Anspruch auf höheres Sozialgeld ist jedoch nicht Streitgegenstand des Verfahrens. Die Kläger haben mit der Klage, die diesem Revisionsverfahren zu Grunde liegt, nur den auf eine Leistung für Schulbedarfe begrenzten Bescheid vom 5.7.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.8.2006 angefochten. Es wird insoweit auf die Ausführungen zu 2. verwiesen. Über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts durch den Bescheid vom 27.6.2006 ist hier nicht zu befinden.

Die Kläger könnten mit ihrem Begehren jedoch auch materiell-rechtlich nicht durchdringen. Nach § 11 Abs 1 SGB II ist das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Kindergeld soll gemäß § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II vorrangig zur Sicherung des Lebensunterhalts des Kindes verwendet werden. Daher nimmt das Kindergeld ebenso wie das sonstige Einkommen und Vermögen des minderjährigen Kindes nicht an der Einkommensverteilung innerhalb der Bedarfsgemeinschaft nach § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II teil (vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14 AS 55/07 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 4; Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23). Das Kindergeld soll dem jeweiligen Kind in der Bedarfsgemeinschaft umfassend zur Verfügung stehen, soweit sein Bedarf nicht anderweitig gedeckt ist und solange das Kind in der Bedarfsgemeinschaft lebt. Das Kindergeld dient dort der Existenzsicherung des Kindes, wie die Kläger selbst zutreffend ausführen, also auch zur Deckung des Schulbedarfs. Soll es diesen Zweck nicht verfehlen, darf nicht zugleich, bevor es zur Bedarfsdeckung eingesetzt wird, ein Teil herausgerechnet werden.

Auch mit der Auffassung, das Kindergeld sei in Höhe des Schulbedarfs als zweckbestimmte Einnahme anzusehen und daher nicht als Einkommen bei der Berechnung des Sozialgeldes zu berücksichtigen, vermögen die Kläger nicht durchzudringen. Das Kindergeld ist aufgrund seiner Bindung zur Bedarfsdeckung beim Kind zwar eine an die Person gebundene Leistung, die allerdings dem selben Zweck wie die SGB II-Leistung dient, nämlich der Sicherung des Lebensunterhalts (s zur Zweckidentität BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 67/09 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 28). Deshalb ist das Kindergeld auch nicht ganz oder teilweise von der Einkommensberücksichtigung als zweckbestimmte Einnahme iS des § 11 Abs 3 SGB II auszunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. August 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.1.2008 - über Leistungen für Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 Nr 2 SGB II hinaus - während ihrer Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin.

Die am 1956 geborene Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und lebt mit ihrer 1990 geborenen Tochter in einer Bedarfsgemeinschaft. Die Klägerin absolvierte zwischen 1989 und 1995 ein Studium, das sie mit der Prüfung zur Diplom-Ingenieurin im Bereich Architektur beendete. In den letzten Jahren vor dem hier streitigen Zeitraum arbeitete sie nicht mehr in diesem Beruf. Zwischen 24.10.2005 und 31.3.2006 bezog sie erstmals Leistungen nach dem SGB II, damals noch in Bedarfsgemeinschaft mit ihrem Ehemann. Durch Bescheid vom 31.3.2006 hob die Beklagte die Bewilligung vom 19.1.2006 mit der Begründung auf, der Bedarf der Familie sei durch Einkommen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Ehemannes gedeckt.

Am 28.12.2006 beantragte die Klägerin erneut Leistungen nach dem SGB II, nachdem ihr Ehemann und sie sich getrennt hatten und dieser keinen Unterhalt mehr zahlte. Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 4.5.2007 für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2007 Leistungen für Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 Nr 2 SGB II und der Tochter Sozialgeld einschließlich der kopfteiligen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung. Für die Zeit vom 28.12.2006 bis 31.1.2007 lehnte sie eine Leistungsgewährung mit der Begründung ab, der Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter sei durch Vermögen des Kindes gedeckt. Weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Klägerin gewährte die Beklagte nicht, weil die Klägerin nach § 7 Abs 5 SGB II - mit Ausnahme der Leistungen für Mehrbedarf - von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sei. Bei dieser Auffassung verblieb sie auch für den hier streitigen Zeitraum (Bescheid vom 2.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.1.2008). Die Klägerin hatte am 1.9.2006 eine Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin an den H-Schulen in B begonnen. Die Ausbildung ist nach Auskunft der Bezirksregierung K und der Schulleitung nach § 2 BAföG förderfähig. Die schulische Ausbildung war bis Ende August 2008 geplant. Danach sollte ein halbjähriges Apothekenpraktikum (1.9.2008 bis 28.2.2009) folgen. Für diese außerbetriebliche Ausbildung stellte ihr die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit Bonn - am 21.6.2006 einen Bildungsgutschein gemäß § 77 Abs 3 SGB III aus, mit Zusage der Übernahme der Lehrgangskosten bis zu 24 Monaten, einschließlich eines notwendigen Betriebspraktikums in Vollzeit sowie Fahrtkosten.

Das SG Köln hat die Klage auf Alg II für die Klägerin abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 10.9.2008). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 2.7.2007 sei zwar entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verspätet eingelegt worden. Die Klägerin habe jedoch gleichwohl keinen Anspruch auf weitere SGB II-Leistungen. Sie habe eine dem Grunde nach, gemäß § 2 Abs 1 Nr 2 BAföG förderfähige Ausbildung durchlaufen und sei daher nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts mit Ausnahme der Leistungen für Mehrbedarf ausgeschlossen. Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Klägerin hiergegen mit der gleichen Begründung zurückgewiesen (Urteil vom 10.8.2009). Ergänzend hat es ausgeführt, im Falle der Klägerin führten lediglich individuelle Versagensgründe - hier die Überschreitung der maximalen Altersgrenze für Förderleistungen nach dem BAföG - zum Ausschluss von Ausbildungsleistungen zur Lebensunterhaltssicherung. Die Gewährung von Alg II würde mithin im Falle der Klägerin zu einer Ausbildungsförderung auf einer weiteren Ebene (neben BAföG/SGB III) führen, was dem reinen Existenzsicherungszweck der Leistungen nach dem SGB II zuwider laufe. Es sei hier auch nicht deswegen eine Ausnahme zu machen, weil die Maßnahme mit einem Bildungsgutschein der BA nach § 77 SGB III gefördert worden sei. Unter Heranziehung von objektiven Kriterien zur Bestimmung des Charakters der Maßnahme im Sinne der Rechtsprechung des BSG zur Abgrenzung von Aus- und Weiterbildung (SozR 4-4300 § 77 Nr 2; B 11a AL 23/05 R und B 7/7a AL 68/06 R) handele es sich hier um Ausbildung und nicht um Weiterbildung. Die staatlicher Regelung unterliegende Schulung ziele auf den Erwerb von Kenntnissen in einem anerkannten Ausbildungsberuf ab. Sie setze zwar einen mittleren Berufsabschluss, jedoch keine berufliche Vorerfahrung oder Qualifikation voraus. Insoweit seien die Entscheidungen des LSG Berlin-Brandenburg vom 16.8.2005 (L 5 B 52/05 AS ER) und des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 4.7.2008 (L 3 AS 47/07) nicht übertragbar. Daher könne es auch dahinstehen, ob und ggf aus welchem Grund der Gesetzgeber von einem Leistungsausschluss nach dem SGB II im Falle von nach § 77 SGB III förderbaren Maßnahmen Abstand genommen habe.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 7 Abs 5 SGB II. Diese Vorschrift sei im Falle einer beruflichen Weiterbildung nach ihrem Wortlaut sowie Sinn und Zweck nicht anwendbar. Jede andere Handhabung würde dem Prinzip des Forderns und Förderns zuwider laufen, denn die Ablehnung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bedeute letztlich, dass sie die Ausbildung abbrechen müsse, um ggf mit einer anderen Fördermaßnahme zu einer Chance zu gelangen die Arbeitslosigkeit zu überwinden. Zudem könne es nicht darauf ankommen, dass die Maßnahme nach Auffassung des LSG keine zur Weiterbildung sei, denn insoweit müsse ihr Vertrauensschutz iS des Vertrauens in die Richtigkeit der sie begünstigenden Entscheidung der BA zugestanden werden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.8.2009 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 10.9.2008 aufzuheben, den Bescheid vom 2.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.1.2008 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr im Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.1.2008 Arbeitslosengeld II in gesetzlicher Höhe - über die Leistungen für Mehrbedarf für Alleinerziehung hinaus - als Zuschuss zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des LSG und führt ergänzend aus, bereits die Förderfähigkeit der Ausbildung der Klägerin nach den Vorschriften des BAföG schließe eine Leistungsgewährung nach dem SGB II aus. Die Klägerin habe zudem nicht auf die Entscheidung der BA vertrauen können, denn die Weiterbildungsleistung sei unter der Bedingung bewilligt worden, dass die Klägerin ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln sicher stellen könne. Der Klägerin sei in einem Vermittlungsgespräch bei der Beklagten vor Antritt der Maßnahme auch bereits dargelegt worden, dass eine Förderung der Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin durch den SGB II-Leistungsträger nicht erfolgen könne. Leistungen in Darlehensform habe sie nicht begehrt.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.

Der Senat vermochte nicht abschließend zu entscheiden, ob der Klägerin im Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.1.2008 Alg II nach dem Gesetz über die Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) - über die bereits bewilligten Leistungen für Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 Nr 2 SGB II hinaus - zustehen.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 2.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.1.2008, mit dem die Beklagte für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.1.2008 ua die Gewährung von Alg II an die Klägerin - über Leistungen für Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 Nr 2 SGB II hinaus - abgelehnt hat. Zwar betreffen auch die Bescheide vom 15.11.2007 und 20.12.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.4.2008 und der Überprüfungsbescheid nach § 44 SGB X vom 4.5.2007 Leistungen für die Klägerin im zuvor benannten Zeitraum. Die Beteiligten haben jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG und schriftlich sowie zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung gegenüber dem erkennenden Senat erklärt, sich insoweit der rechtskräftigen Entscheidung über den eingangs benannten Bescheid zu unterwerfen. Die Klägerin hat den Streitgegenstand durch ihren Antrag bereits im Klageverfahren auf Leistungen für sich und durch den Berufungsantrag auf den Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.1.2008 begrenzt. In der mündlichen Verhandlung vor dem BSG hat sie zudem auf ein Darlehen nach § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II verzichtet, sodass nur noch Zuschussleistungen im Streit stehen. Bescheide für weitere Leistungszeiträume sind auch nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. § 96 SGG greift in Angelegenheiten des SGB II nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nicht durch(s nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R, BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R; BSG Urteil vom 25.6.2008 - B 11b AS 45/06 R).

Der Anspruch der Klägerin auf die begehrten Leistungen scheitert nicht bereits daran, dass der Bescheid vom 2.7.2007 bindend geworden wäre, weil sie den Widerspruch nicht innerhalb der Frist des § 84 Abs 1 Satz 1 SGG bei der Beklagten eingelegt hat. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hat die Klägerin innerhalb der Widerspruchsfrist Widerspruch bei der Oberbürgermeisterin der Stadt B eingelegt. Damit hat sie fristgerecht Widerspruch erhoben, denn nach § 84 Abs 2 Satz 1 SGG gilt die Frist zur Erhebung des Widerspruchs auch dann als gewahrt, wenn die Widerspruchsschrift bei einer anderen inländischen Behörde eingegangen ist. Die Ausführungen des LSG zur Fristwahrung dieser Handlung sind nicht zu beanstanden.

Die Klägerin ist auch grundsätzlich leistungsberechtigt nach dem SGB II. Aus den bindenden Feststellungen des LSG in Verbindung mit dem Akteninhalt folgt, dass sie, wie nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt(BGBl I 2003, 2954) erforderlich, das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, 2. erwerbsfähig und 3. hilfebedürftig ist sowie 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat. Sie ist damit eine erwerbsfähige Hilfebedürftige im Sinne der zuvor benannten Norm.

Allerdings vermochte der Senat nicht abschließend zu entscheiden, ob dem Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Leistungsausschluss des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II entgegensteht. Insoweit gilt hier: Die nach den Feststellungen des LSG dem Grunde nach im Rahmen des BAföG förderungsfähige Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin an den H-Schulen bewirkt grundsätzlich einen Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II. Unerheblich ist, dass die Klägerin gleichwohl keine Leistungen nach dem BAföG erhält, denn hierfür sind nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II unbeachtliche, in ihrer Person liegende Gründe verantwortlich (1.). Unabhängig von der grundsätzlichen Förderfähigkeit der Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin nach dem BAföG könnte die Klägerin allerdings dann einen Anspruch auf die Regelleistung sowie Leistungen für Unterkunft und Heizung haben, wenn sie diese Ausbildung nicht als schulische Berufsausbildung, sondern im Rahmen einer beruflichen Weiterbildung iS des § 77 SGB III absolviert haben sollte. Die Förderung einer "Ausbildung" nach § 77 SGB III führt nicht zu einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II. Ob es sich im konkreten Fall um eine "Weiterbildungsmaßnahme" handelt, wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren zu klären haben (2.).

1. Die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses sind im vorliegenden Fall grundsätzlich erfüllt. Keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts haben nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist. Sollte es sich bei der von der Klägerin am 1.9.2006 begonnenen Maßnahme um eine Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin handeln, wäre diese dem Grunde nach förderungsfähig im Sinne dieser Vorschrift.

Nach den bindenden Feststellungen des LSG befindet sich die Klägerin seit dem 1.9.2006 in einer Bildungsmaßnahme zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin. Als Ausbildung ist die Maßnahme grundsätzlich nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BAföG förderfähig. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BAföG idF des 13. Gesetzes zur Änderung des BAföG vom 20.12.1990 (BGBl I 2982 , mWv 1.8.1990) wird Ausbildungsförderung geleistet für den Besuch von Berufsfachschulklassen und Fachschulklassen, deren Besuch eine abgeschlossene Berufsausbildung nicht voraussetzt, sofern sie in einem zumindest zweijährigen Bildungsgang einen berufsqualifizierenden Abschluss vermitteln. Diesen Voraussetzungen entspricht die Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin nach den vom LSG beigezogenen Auskünften der Bezirksregierung K vom 11.10.2008 und der Schulleitung der H-Schulen vom 14.1.2008 dem Grunde nach. Die Klägerin wäre damit grundsätzlich von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.

Unerheblich ist insoweit, dass sie tatsächlich - aus den Gründen des § 10 Abs 3 Satz 1 BAföG(idF des BAföG vom 6.6.1983, BGBl I 645) - kein BAföG erhält. Nach § 10 Abs 3 Satz 1 BAföG wird Ausbildungsförderung nicht geleistet, wenn der Auszubildende bei Beginn des Ausbildungsabschnitts, für den er Ausbildungsförderung beantragt, das 30. Lebensjahr vollendet hat. Das war am 1.9.2006 - dem Beginn der Ausbildung - bei der am 21.4.1956 geborenen Klägerin der Fall. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme hiervon nach Satz 2 des Abs 3 dieser Vorschrift idF des 21. Gesetzes zur Änderung des BAföG ( vom 2.12.2004, BGBl I 3127 mWv 8.12.2004) erfüllt die Klägerin nicht. Das Vorliegen individueller Versagensgründe steht dem Leistungsausschluss iS des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II jedoch nicht entgegen. Entscheidend ist nicht die tatsächliche Förderung der betreffenden Person, sondern die Förderfähigkeit der Ausbildung selbst. Allein letztere zieht bereits die Folge des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II nach sich (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 36/06 R, BSGE 99, 67 = SozR 4-4200 § 7 Nr 6; BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 28/07 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 9; s auch zum Ausschluss von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II eines Studenten, dessen Hochschulstudium nach § 2 BAföG abstrakt förderungsfähig ist, der aber Ausbildungsförderung nicht bezieht, ua weil er die Altersgrenze des § 10 Abs 3 BAföG überschritten hat, BSG Urteil vom 1.7.2009 - B 4 AS 67/08 R; vgl auch Brühl/Schoch in Münder, SGB II, 3. Aufl 2007, § 7 RdNr 114; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2009, § 7 SGB II RdNr 36 auch im Hinblick auf die Altersgrenze; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 95; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand Feb IV/08, RdNr 87). Eine der in § 7 Abs 6 SGB II geregelten Ausnahmen liegt hier nicht vor(vgl hierzu BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 28/07 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 9; BSG Urteil vom 21.12.2009 - B 14 AS 61/08 R, zur Veröffentlichung vorgesehen ).

2. Die Klägerin könnte allerdings dann von der Wirkung des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II ausgenommen sein, wenn die Ausbildungsförderung nach den Regeln der §§ 77 ff SGB III erfolgt ist. Denn Maßnahmen im Rahmen der beruflichen Weiterbildung begründen keinen Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Dieses gilt unabhängig von der grundsätzlichen Förderfähigkeit der schulischen Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin nach dem BAföG.

Die Ausnahme vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II bei Weiterbildungsmaßnahmen folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Es werden dort ausdrücklich nur die Förderungen nach dem BAföG und der beruflichen Ausbildung nach §§ 60 bis 62 SGB III erwähnt(vgl Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 119; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II, Stand IV/2008, § 7 RdNr 90 ff). Als gesetzgeberisches Versehen kann dies nicht gewertet werden.

Die Gesetzesbegründung legt nahe, dass vom Leistungsausschluss nur diejenigen Personen erfasst werden sollen, deren Ausbildung tatsächlich nach dem BAföG oder den §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderfähig ist. In der Gesetzesbegründung wird auf den Gleichklang des SGB II mit dem Referenzsystem des SGB XII Bezug genommen (Ausschussbericht BT-Drucks 15/1749, S 31). Auch dort wird heute (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB XII) ausschließlich auf die Förderfähigkeit der Ausbildung nach dem BAföG bzw den §§ 60 bis 62 SGB III abgestellt. Insoweit knüpft das SGB XII an die Regelungen des § 26 BSHG an. Doch nicht erst zu § 26 BSHG in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung, sondern bereits zu den Vorfassungen, in denen der Leistungsausschluss in Abhängigkeit zur Förderfähigkeit von "Ausbildung" im Rahmen des BAföG oder AFG stand, hat das BVerwG in ständiger Rechtsprechung entschieden, die berufliche Weiterbildung sei nicht unter den Begriff der "Ausbildung" zu subsumieren (so auch Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl 2008, § 22 RdNr 25; Niewald in LPK-SGB XII, 8. Aufl 2008, § 22 RdNr 21). Zur Begründung führt es aus: Mit dem, mit Wirkung vom 1.1.1982 durch Art 21 Nr 8 und 10 2. HStruktG neu eingefügten § 26 BSHG werde zwar das Ziel verfolgt, die Sozialhilfe (ursprünglich in der Gestalt der Ausbildungshilfe, später in der Gestalt der Hilfe zum Lebensunterhalt) von Kosten zu befreien, die mit der Finanzierung von Ausbildungen verbunden seien. Angesichts dessen hätte es jedoch einer ausdrücklichen und eindeutigen gesetzlichen Verlautbarung bedurft, nach der auch Personen, die sich im Rahmen des AFG einer dem Grunde nach förderungsfähigen Umschulung unterziehen, im Regelfall von der Leistung von Hilfe zum Lebensunterhalt ausgeschlossen sein sollten. Aus dem verwendeten Wort "Ausbildung" lasse sich weder nach dessen Inhalt (Sinn), noch dem allgemeinen Sprachgebrauch herleiten, etwa eine Umschulung werde von § 26 Satz 1 BSHG erfasst; denn der Ausschluss vom Anspruch auf die Hilfe zum Lebensunterhalt solle nur für eine Ausbildung gelten, die entweder im Rahmen des BAföG oder im Rahmen des AFG dem Grunde nach förderungsfähig sei. Daher müsse der Begriff "Ausbildung" aus der Sicht des einen oder des anderen Gesetzes interpretiert werden. Insbesondere das AFG differenziere jedoch zwischen "Ausbildung" und "Fort- bzw Weiterbildung". Sie unterschieden sich konzeptionell, begrifflich und inhaltlich. Unter dem Begriff "Ausbildung im Rahmen des AFG" in § 26 Satz 1 BSHG sei in Abgrenzung zur beruflichen Fortbildung und zur beruflichen Umschulung allein die berufliche Ausbildung zu verstehen. Sie müsse als berufliche Ausbildung nach dem AFG dem Grunde nach förderungsfähig sein (BVerwG Urteil vom 7.6.1989 - 5 C 3/86, BVerwGE 82, 125; BVerwG Urteil vom 14.10.1993 - 5 C 1/91, NZS 1994, 240; BVerwG Beschluss vom 28.08.1998 - 5 B 53/98; s auch OVG Hamburg Beschluss vom 4.1.1995 - Bs IV 245/94, FEVS 46, 167). Wenn der Gesetzgeber in Kenntnis dieser langjährigen Rechtsprechung auf das Referenzsystem des SGB XII verweist, muss davon ausgegangen werden, dass auch im SGB II zumindest die Förderung der heutigen "Weiterbildung" nach §§ 77 ff SGB III zu keinem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II führt.

Dieses Ergebnis wird durch einen Blick auf die systematischen Zusammenhänge innerhalb des SGB II bestätigt. Dabei ist nicht nur abzustellen auf den Grundsatz des Förderns und Forderns (§ 1 Abs 1 SGB II) oder das Ziel des SGB II, die Leistungen auf die Überwindung oder Minderung der Hilfebedürftigkeit auszurichten (§ 1 Abs 1 Satz 4 Nr 1 SGB II; vgl LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 16.8.2005 - L 5 B 52/05 AS ER). Entscheidend ist das Zusammenwirken dieser Grundsätze mit der konkreten Ausgestaltung der Eingliederungsleistungen nach § 16 Abs 1 SGB II. Nach § 16 Abs 1 Satz 2 SGB II in der zum Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin geltenden Fassung(Art 1a Gesetz zur Anpassung des Dienstrechts der BA vom 19.7.2007 BGBl I 1457, mWv 26.7.2007 u d Art 2 4. Gesetz zur Änderung des SGB III vom 10.10.2007 BGBl I 2329, mWv 1.10.2007) kann der Grundsicherungsträger die Übrigen im Dritten Kapitel, im Ersten bis Dritten und Sechsten Abschnitt des Vierten Kapitels, im Fünften Kapitel, im Ersten, Fünften und Siebten Abschnitt des Sechsten Kapitels und die in den §§ 417, 421f, 421g, 421i, 421k, 421m, 421n, 421o, 421p und 421q SGB III geregelten Leistungen erbringen. Er kann mithin auch Leistungen zur beruflichen Weiterbildung - anders als berufliche Ausbildungsleistungen - als Eingliederungsmaßnahme gewähren (6. Abschnitt 4. Kapitel SGB III). Alsdann wäre es jedoch systemwidrig, die Teilnehmer an solchen Maßnahmen zugleich von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (durch Subsumtion unter § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II) auszuschließen. Denn auch die Gewährung von Eingliederungsleistungen setzt im Regelfall voraus, dass Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II vorliegt(vgl ausführlich BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 14/09 R). Dann sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in dem zur Bedarfsdeckung erforderlichen Umfang jedoch immer - gleichsam als "Annex" - mit den Eingliederungsleistungen verbunden.

Die Überprüfung der Rechtsqualität der von der Klägerin durchlaufenen Maßnahme ist auch nicht deswegen überflüssig, weil die Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin, wenn sie als "Regelausbildung" durchlaufen wird, dem Grunde nach nach dem BAföG förderfähig ist und damit grundsätzlich einen Leistungsausschluss nach dem § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II nach sich zieht. Erfüllt die konkrete Maßnahme die Voraussetzungen der §§ 77 ff SGB III fällt sie - aus den oben benannten systematischen Gründen - aus dem Anwendungsbereich des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II heraus(vgl OVG Hamburg Beschluss vom 4.1.1995 - Bs IV 245/94, FEVS 46, 167 und Beschluss vom 26.2.1993 - Bs IV 1/93 , FEVS 44, 337).

Mit dem LSG geht der erkennende Senat jedoch davon aus, dass die Leistungsbewilligung nach §§ 77 ff SGB III durch die BA - für sich genommen - nicht ausreicht, um die Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin hier als Weiterbildungsmaßnahme zu qualifizieren. Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin insoweit nicht berufen. Anderenfalls würde die gesetzlich nicht vorgesehene Möglichkeit eröffnet, dass die BA, die keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalt für die Klägerin zu erbringen hatte, mit ihrer Qualifizierung der Maßnahme als Weiterbildungsmaßnahme den Grundsicherungsträger im Hinblick auf die Gewährung von Alg II bindet. Insofern birgt die Bezeichnung der Maßnahme als "Ausbildung" zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin noch keine abschließende Aussage über die Art der Maßnahme, denn im technischen Sinn stellt jede Maßnahme der beruflichen Bildung eine Form von Ausbildung dar, wenn man darunter die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten mit dem Ziel einer bestimmten beruflichen Befähigung versteht. Infolgedessen ist weder wegen der Bezeichnung "Ausbildung" allein, noch der Förderfähigkeit einer "Ausbildung" eine Aussage über die Maßnahmeart möglich. Vielmehr kommt es auf die Abgrenzungsmerkmale im Einzelnen an (vgl BSG Urteil vom 19.3.1974 - 7 RAr 9/73, BSGE 37, 163 = SozR 4100 § 41 Nr 1). Nach der langjährigen Rechtsprechung des BSG ist die Abgrenzung zwischen Aus- und Weiterbildung ausschließlich unter Berücksichtigung des Charakters der Maßnahme nach objektiven Kriterien vorzunehmen (vgl BSG Urteil vom 29.1.2008 - B 7/7a AL 68/06 R, BSGE 100, 6 = SozR 4-4300 § 60 Nr 1; s auch BSG Urteil vom 27.1.2005 - B 7a/7 AL 20/04 R, SozR 4-4300 § 77 Nr 2; BSG Urteil vom 17.11.2005 - B 11a AL 23/05 R ). Entscheidend für die Abgrenzung ist dabei nicht das Ziel der Maßnahme, sondern der Weg auf dem das Ziel erreicht werden soll (vgl insoweit B. Schmid in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand VIII/09, Vor §§ 77 - 96 RdNr 2b). Die Weiterbildungsangebote sollen grundsätzlich auf dem bereits vorhandenen beruflichen Wissen aufbauen. Es handelt sich insoweit um die Fortsetzung oder Wiederaufnahme organisierten Lernens nach dem Abschluss der ersten Ausbildungsphase (vgl insoweit B. Schmid in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand VIII/09, Vor §§ 77 - 96 RdNr 1)oder sonstiger beruflicher Betätigung ohne vorherigen Berufsabschluss (Zur Bedeutung der Erstmaligkeit der Bildungsmaßnahme vgl Eicher in Udsching/Rolfs , Jahrbuch des Sozialrechts der Gegenwart, Band 27, S 363, 371 - § 77 Abs 2 SGB III), die deswegen vielfach mit einer verkürzten Ausbildungsdauer einhergeht (§ 85 Abs 2 SGB III).

Nach der Ausbildungsverordnung handelt es sich bei der Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin um eine bundesweit einheitlich geregelte schulische Ausbildung, die einen mittleren Bildungsabschluss voraussetzt (vgl www.berufsnet.arbeitsagentur.de - Stichwort PTA - Steckbrief; Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Pharmazeutisch-technische Assistenten/Assistentinnen vom 23.9.1997, BGBl I 2352; § 2 Abs 1 Nr 4 Gesetz über den Beruf des Pharmazeutisch-technischen Assistenten, BGBl I 1997, 2350). Weitere Voraussetzungen sind nicht geregelt. Daraus schließt das LSG, dass die Ausbildung somit keine berufliche Vorerfahrungen oder andere berufliche Qualifikationen voraussetze (vgl insoweit B. Schmid in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand VIII/09, Vor §§ 77 - 96 RdNr 2b), sodass eine Qualifizierung als Weiterbildungsmaßnahme ausscheide. Allein nach den Vorschriften einer Ausbildungsverordnung ist jedoch nicht zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lernziel im Wege der Ausbildung oder der Weiterbildung erreicht wird. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der konkreten Maßnahme angezeigt, die sowohl die einschlägigen Ausbildungsvorschriften als auch die Ausbildungswirklichkeit in den Blick nimmt, insbesondere, ob Vorkenntnisse eines Lernwilligen verwertbar sind (vgl BSG Urteil vom 6.3.1991 - 9b RAr 5/90, SozR 3-4100 § 47 Nr 2 zur Abgrenzung Fortbildung - Umschulung nach dem AFG) und die Ausgestaltung der konkreten Ausbildung mitbeeinflusst haben. Hieran mangelt es vorliegend. Das LSG hat lediglich festgestellt, dass auch die von der Klägerin absolvierte Maßnahme einen mittleren Bildungsabschluss voraussetze. Zur Begründung verweist es jedoch nicht auf eine Auskunft über die konkret von der Klägerin durchlaufene Maßnahme, sondern auf die Ausführungen der BA im Internet zu der Ausbildung zur Pharmazeutisch-technischen Assistentin. Hieraus kann aber lediglich auf den Regelfall geschlossen werden, nicht jedoch, ob das auch im konkreten Fall zutrifft. So fehlt es insbesondere an Feststellungen dazu, ob die Bildungsmaßnahme der Klägerin etwa auf einen kürzeren Zeitraum als nach der Ausbildungsverordnung vorgesehen angelegt war oder andere Veränderungen des Lehrstoffs auf Grund von beruflicher Vorbildung erfolgt sind. Diese Feststellungen wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

Das Berufungsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.