Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 22. Mai 2015 - L 4 R 388/15

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist lediglich noch, ob der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 zusteht.

Die Klägerin und ihr Ehemann sind die Eltern ihres am 13.3.2007 vor dem errechneten Termin (2.4.2007) geborenen Sohnes B. Die Klägerin bezog vom 19.2.2007 bis 28.5.2007 kalendertäglich Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro nebst einem Arbeitgeberzuschuss in Höhe von 50,70 Euro (= insgesamt 63,70 Euro).

Am 21.5.2007 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann Elterngeld ab dem 13.3.2007 und bestimmten dabei die Klägerin zur Bezugsberechtigten für den 1. bis 12. Lebensmonat des Kindes.

Das beklagte Land bewilligte der Klägerin daraufhin vorläufig Elterngeld für den 3. bis 12. Lebensmonat des Kindes (13.5.2007 bis 12.3.2008) und lehnte die Gewährung des Elterngeldes für den 1. und 2. Lebensmonat (13.3. bis 12.5.2007) ab, weil in diesem Zeitraum das der Klägerin zustehende Mutterschaftsgeld sowie der Zuschuss des Arbeitgebers anzurechnen seien (Bescheid vom 13.7.2007). Nachdem die Klägerin im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes in der Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 wegen der sich aus § 6 Abs 1 S 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ergebenden Schutzfrist in Fällen der vorzeitigen Entbindung nicht in Betracht komme und der Beklagte für Januar 2007 ein zu niedriges Gehalt bei der Berechnung des Elterngeldes angesetzt habe, erkannte ihr der Beklagte höhere Zahlbeträge ab dem 3. Lebensmonat des Kindes unter Berücksichtigung des für Januar 2007 geltend gemachten höheren Einkommens zu; eine weitere Abhilfemöglichkeit bestehe nicht (Abhilfebescheid vom 4.2.2008; Widerspruchsbescheid vom 8.4.2008).

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Darmstadt (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht: Ihr sei für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu zahlen, weil unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten auf den errechneten Geburtstermin am 2.4.2007 und nicht auf die Geburt am 13.3.2007 abzustellen sei. Insoweit müsse § 3 BEEG dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anrechnung von Leistungen bei "Frühgeburten" erst nach dem errechneten Geburtstermin erfolgen dürfe. Bezüglich der Auszahlungsmodalitäten des Elterngeldes hat sich der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 vor dem SG bereit erklärt, ab Aufnahme einer Teilzeittätigkeit der Klägerin am 1.8.2007, den Zahlbetrag des Elterngeldes bei gleichzeitiger Verdoppelung des Auszahlungszeitraums zu halbieren. Dieses Teilanerkenntnis hat die Klägerin zur Erledigung des Rechtsstreits insoweit angenommen und die Klage im Übrigen fortgeführt.

Mit Urteil vom 18.11.2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach Zustellung des Urteils (20.1.2009), aber vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) hat der Beklagte das Elterngeld der Klägerin für den 3. bis 12. Lebensmonat endgültig festgestellt unter Rückforderung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 1470,56 Euro; dabei hat er für den 1. und 2. Lebensmonat erneut eine Zahlung abgelehnt und den Elterngeldanspruch pro Lebensmonat für die Zeit vor der Aufnahme der Teilzeittätigkeit der Klägerin ohne anzurechnende Leistungen mit 1219,46 Euro berechnet (Bescheid vom 11.2.2009). Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und die Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007, weil gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Leistungen zuständen, als Monate gälten, für die die berechtigte Person Elterngeld beziehe, mit der Folge, dass sich der maßgebliche maximale Bezugszeitraum entsprechend reduziere. Die Klägerin habe Mutterschaftsgeld in der Zeit vom 19.2. bis 28.5.2007 und damit während der ersten beiden Lebensmonate ihres Kindes sowie während der ersten 16 Tage des 3. Lebensmonats bezogen. Dies resultiere daraus, dass ihr Kind B. am 13.3.2007, mithin 20 Tage vor dem errechneten Geburtstermin (2.4.2007) geboren sei. Gemäß § 200 Abs 3 RVO werde Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Entbindung, den Entbindungstag und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung gezahlt(Satz 1), wobei sich bei "Frühgeburten" und sonstigen vorzeitigen Entbindungen die Bezugsdauer um den Zeitraum verlängere, der als Mutterschutzfrist nicht in Anspruch genommen werden könne (Satz 2, vgl hierzu auch § 6 MuSchG). Dies sei letztlich der Grund dafür, warum die Summe der Zeiträume, in denen Mutterschaftsgeld und Elterngeld bezogen worden seien, bei Geburten vor dem errechneten Termin um die Differenz zwischen tatsächlicher Geburt und errechnetem Geburtstermin geringer sei. Vorliegend zeige ein Vergleich, dass die Klägerin im Falle der Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin des 2.4.2007 für insgesamt 407 Tage Mutterschaftsgeld und Elterngeld, nämlich 99 Tage Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Geburt, den Entbindungstag und die ersten acht Wochen nach der Geburt und im Anschluss 308 Tage Elterngeld - bis zum 1.4.2008 einschließlich -, bezogen hätte. Unter Zugrundelegung des tatsächlichen Geburtstermins ergebe sich eine Summe von 387 Tagen (wiederum 99 Tage Bezug von Mutterschaftsgeld und nunmehr 288 Tage Bezug von Elterngeld bis zum 12.3.2008 einschließlich). Die Differenz betrage 20 Tage und erstrecke sich damit genau auf einen Zeitraum, wie er hier zwischen dem 13.3.2007, dem Tag der tatsächlichen Geburt, und dem errechneten Geburtstermin des 2.4.2007 liege. Dies sei jedoch sowohl unter verfassungsrechtlichen als auch gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen.

Weder die in § 3 Abs 1 BEEG geregelte Anrechnung noch die Fiktion des Bezuges von Elterngeld gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder gegen das Gebot der Förderung von Ehe und Familie nach Art 6 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber habe in verfassungsrechtlich unbedenklicher Art und Weise die Anrechnung für Mutterschaftsgeld bzw vergleichbare Leistungen geregelt, damit Doppelleistungen vermieden würden. Dies gelte auch in Ansehung von Art 3 Abs 2 GG und Art 12 Abs 1 GG. Letztlich liege auch eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht, namentlich der Richtlinien des Rates vom 19.12.1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 6 vom 10.1.1979, S 24 bis 25) oder des Art 11 Richtlinie des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (92/85/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 348 vom 28.11.1992, S 1 bis 8), nicht vor. Denn trotz der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld werde gerade durch die Zahlung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses sichergestellt, dass während der Schutzfristen nach dem MuSchG kein Einkommensverlust entstehe, wobei hinsichtlich der Summe der Bezugsmonate die Mutter gegenüber dem Vater des Kindes nicht benachteiligt werde. Im Übrigen begrenze die Dauer des Bezugs von Mutterschaftsgeld mittelbar auch den Anspruch des Vaters auf Elterngeld, weil gemäß der in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelten Fiktion Monate des Bezugs von Mutterschaftsgeld als Monate gälten, für die Elterngeld bezogen worden sei.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Das LSG habe bei seiner am Gesetzestext und der Gesetzesbegründung orientierten Auslegung der § 3 Abs 1 S 1 und § 4 Abs 3 S 2 BEEG Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht nicht beachtet. Es habe unzutreffend Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ab 13.3.2007 gewährte Elterngeld angerechnet und den Bezugszeitraum so auf die Zeit bis zum 12.3.2008 (anstatt bis zum 1.4.2008) verkürzt. Bei verfassungskonformer Auslegung hätte der Klage stattgegeben werden müssen. Das LSG wäre jedenfalls gehalten gewesen, die Frage des Verstoßes der anzuwendenden Normen gegen Gemeinschaftsrecht nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

Es stelle eine Ungleichbehandlung dar, wenn im Falle einer termingerechten Geburt Mutterschaftsgeld hinsichtlich des Elterngeldbezuges anrechnungsfrei bleibe, während im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin der Anspruch auf das zu gewährende Elterngeld wegen der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes verkürzt werde. Demgegenüber erhielten Mütter, die kein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse seien, Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG ohne Anrechnung auf das Elterngeld, obwohl sie sich nicht von der Gruppe von Normadressaten, die vor der Geburt des Kindes gearbeitet und aus Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt hätten, nicht derart unterschieden, dass sich eine derartige ungleiche Behandlung rechtfertigen lassen könne. Die Differenzierung gemäß § 3 Abs 1 S 1 BEEG hinsichtlich des gezahlten Mutterschaftsgeldes für Zeiten vor und nach der Geburt dergestalt, dass nur die Leistungen nach der Geburt anzurechnen seien, stelle vorliegend für die Klägerin eine Ungleichbehandlung dar, weil in ihrem Falle eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes erfolge, obwohl dieses nach dem Gesetzeszweck eigentlich anrechnungsfrei bleiben solle. Infolgedessen sei der Gesetzesinhalt des § 3 BEEG auf den Fall der Klägerin zwingend zu erweitern. Eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung und somit ein Verstoß gegen Art 3 Abs 2 und Abs 3 S 1 GG liege auch darin, dass ein Vater eines neugeborenen Kindes naturbedingt keinen besonderen Schutz seines Gesundheitszustandes im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Geburt benötige und demzufolge keinem Beschäftigungsverbot unterfalle mit der Folge, im Falle einer Frühgeburt Elterngeld nicht für den vollständigen zwölfmonatigen Bezugszeitraum zu erhalten. Ferner werde durch die Anrechnung des § 3 Abs 1 S 1 BEEG der an sich gegebene Anspruch auf Elterngeld allein wegen des Zufalls des Geburtstags des Kindes der Höhe nach auf null gesetzt, sodass der Anspruch tatsächlich ins Leere laufe.

Dies verstoße auch gegen Art 6 Abs 1 und 2 GG und das sich daraus ergebende Gebot der Förderung der Familie und der Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich. Die Anrechnung des bezogenen Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 1 MuSchG im Rahmen der Elterngeldgewährung zur Vermeidung von Doppelleistungen stelle objektiv eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar und verletze damit insbesondere auch die Richtlinien 79/7/EWG und 92/85/EWG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des Hessischen LSG vom 26.9.2011 und des SG Darmstadt vom 18.11.2008 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 sowie des Bescheides vom 11.2.2009 zu verurteilen, ihr auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (20.2.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 786,75 Euro (Elterngeldanspruch der Klägerin für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 1219,46 Euro : 31 x 20 tatsächlich geltend gemachte Tage) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro.

Auch begegnet das angefochtene Urteil des LSG nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil dieses im Berufungsverfahren zusätzlich zur Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil des SG auch eine Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen hat. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 11.2.2009 zu entscheiden ist, weil dieser als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes in den Bescheiden vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 ersetzt hat (§ 39 Abs 2 SGB X). Wie das LSG zu Recht angenommen hat, ist er damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7a und 11 unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Da der Bescheid vom 11.2.2009 der Klägerin nach Zustellung des SG-Urteils (20.1.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) bekannt gegeben und damit nach § 39 Abs 1 S 1 SGB X wirksam geworden ist, liegt eine Klageänderung kraft Gesetzes bereits im Klageverfahren vor. Über die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheides ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die die Rechtsprechung für die Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl BSG vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 17 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 17). Dementsprechend hat das LSG bereits im Wege der Überprüfung des Urteils des SG über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides mit entschieden; der zusätzlichen Klagabweisung hätte es nicht bedurft.

2. Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auszahlung von Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 nicht zu, weil insoweit das ihr für diesen Zeitraum gezahlte höhere Mutterschaftsgeld sowie der Arbeitgeberzuschuss anzurechnen sind.

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob die Klägerin diese Voraussetzungen im streitigen Zeitraum vom 13.3. bis 2.4.2007 erfüllt, hat das LSG nicht ausdrücklich festgestellt. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da die Klägerin bereits aus anderen Gründen, nämlich wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss für denselben Zeitraum, nach § 3 Abs 1 BEEG keinen Anspruch auf Zahlung von Elterngeld hat.

b) Nach § 3 Abs 1 S 1 BEEG wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte für die Zeit ab dem Tag der Geburt zusteht, mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 des MuSchG auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG angerechnet. Gemäß § 3 Abs 1 S 3 BEEG gilt dies auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG sowie für Dienstbezüge, Anwärterbezüge und Zuschüsse, die nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit der Beschäftigungsverbote zustehen. Damit ist kraft Gesetzes nach § 3 Abs 1 BEEG das Mutterschaftsgeld und nach § 3 Abs 1 S 3 BEEG der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld zwingend auf den der Berechtigten zustehenden Elterngeldanspruch nach § 2 BEEG anzurechnen. Die berechtigte Person ist insoweit beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO ebenso wie beim Arbeitgeberzuschuss nach § 14 Abs 1 S 1 MuSchG stets die Mutter, also hier die Klägerin. Mangels anderweitiger Regelung im Gesetz gilt diese Anrechnungsvorschrift auch für den Fall, dass der 6-wöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert(vgl LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 16.3.2011 - L 2 EG 18/10 - juris RdNr 19).

c) Zur Auslegung des Begriffs der nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnenden Leistungen (vgl dazu auch § 4 Abs 3 S 2 BEEG)hat der Senat bereits mit Urteil vom 26.5.2011 (- B 10 EG 12/10 R - ab RdNr 22 ff - SozR 4-7837 § 4 Nr 2) umfangreiche Ausführungen gemacht. Hieran ist festzuhalten. Danach sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 BEEG dafür, dass das von einer Berechtigten nach der Geburt des Kindes bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen auch insoweit anzurechnen ist, als die Geburt vor dem errechneten Termin erfolgt.

Nach dem Sinn und Zweck des BEEG ergänzt die in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten die im vorliegenden Fall vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses auf das Elterngeld nach § 3 Abs 1 S 1 und S 3 BEEG(vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 25 - SozR 4-7837 § 4 Nr 2). Die Anrechnungsregelung dient ebenso wie § 4 Abs 3 S 2 BEEG dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden(s zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Denn beim Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss sowie beim Elterngeld handelt es sich um Erwerbsersatzeinkommen nach § 18a Abs 1 S 1 Nr 2 iVm Abs 3 Nr 1 SGB IV(vgl zB Seewald in Kasseler Komm, Stand August 2008, § 18a SGB IV RdNr 12 und 18). Mit der Anrechnung verdrängen das vorrangige Mutterschaftsgeld und der Arbeitgeberzuschuss das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen ist.

d) Angesichts dieses Auslegungsergebnisses ist für die von der Klägerin angestrebte verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs 1 BEEG kein Raum. Eine zeitgleiche Zahlung von Elterngeld und Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss wollte der Gesetzgeber eindeutig ausschließen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22f). Auch eine Verlängerung der Bezugsdauer von Elterngeld um Zeiten, für die eine Anrechnung von anderen Leistungen nach § 3 Abs 1 und 3 BEEG erfolgt, hat der Gesetzgeber - anders als nach § 6 Abs 1 S 2 MuSchG - in § 6 BEEG ausdrücklich nicht vorgesehen: "… Monate, für die wegen der Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 kein Elterngeld gezahlt wird, können nicht zu einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums führen"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 25 zu § 6; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand 52. ErgLfg 2012, § 4 BEEG RdNr 34). Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl allg zur Feststellung von Gesetzeslücken Senatsurteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 31 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

e) Die von ihm vertretene Auslegung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich.

Damit scheidet auch eine sachwidrige geschlechtsspezifische Diskriminierung aus.

bb) Eine von der Klägerin behauptete Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

Art 3 Abs 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN). Dabei legt das BVerfG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176). Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum.

Vor diesem Hintergrund kommen vorliegend als Vergleichsgruppen zunächst Frauen in Betracht, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, und Frauen mit einer Geburt vor diesem Zeitpunkt (vgl zum Begriff der Frühgeburt iS von § 6 Abs 1 MuSchG BAGE 85, 248 = NZA 1997, 764 = NJW 1997, 2472). Insoweit werden Frauen, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, gegenüber Frauen, deren Kind in der Zeit davor geboren ist, hinsichtlich der Summe des insgesamt zustehenden Elterngeldes ungleich behandelt, weil im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin das auf das Elterngeld anrechenbare Mutterschaftsgeld (nebst Arbeitgeberzuschuss) für einen entsprechend längeren Zeitraum nach der Geburt gewährt wird. Das wiederum führt zu einer kürzeren Bezugsdauer des Elterngeldes.

Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber durch die Anrechnung von Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG - unabhängig von den daneben bestehenden Unterschieden in der Zwecksetzung von Mutterschafts- und Elterngeldleistungen - einen Bezug von zweckidentischen Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume und damit eine Überversorgung der Elterngeldberechtigten vermeiden wollte. Dabei ist das Abstellen auf den tatsächlichen Geburtstermin als objektiv feststellbare Tatsache sachgerecht, zumal damit der Betreuungsbedarf des Kindes einsetzt.

Die Nichtberücksichtigung von Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG bei der Anrechnung auf den zustehenden Elterngeldanspruch stellt zwar eine Ungleichbehandlung gegenüber Eltern dar, bei denen die Mutter Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 1 MuSchG erhält. Aber auch dieser Unterschied ist durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Nach § 13 Abs 2 MuSchG erhalten Frauen, die nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt maximal 210 Euro. Diese Leistungshöhe beruht auf dem Umstand, dass die sich aus dem MuSchG ergebenden Belastungen im Falle einer fehlenden Krankenversicherung allein vom Staat zu tragen sind (vgl Roos in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 52. ErgLfg 2012, § 13 MuSchG RdNr 3). Dem stehen 13 Euro kalendertägliches Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 2 S 2 RVO für eine Frau gegenüber, die - wie die Klägerin - Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse ist. Bei einer Schutzfrist von insgesamt 99 Tagen (sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt) errechnet sich für ein Mitglied der gesetzlichen Krankenkasse ein Gesamtanspruch auf Mutterschaftsgeld von 1287 Euro zzgl individuell zu bestimmender Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

Angesichts dieser erheblich höheren Leistungsbeträge für ein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse gegenüber einem Nichtmitglied ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, die wesentlich niedrigere Leistung nach § 13 Abs 2 MuSchG nicht auf den Anspruch von Elterngeld anzurechnen, da der Höchstbetrag von 210 Euro nicht geeignet ist, eine Einkommensersatzfunktion zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs zu übernehmen, und damit im Verhältnis zum Elterngeld keine Doppelleistung vorliegt. In diesen Fällen wird aufgrund eines geringen oder keines Einkommens der Berechtigten im Bemessungszeitraum in aller Regel auch nur ein geringer Elterngeldanspruch bis hin zum Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG) in Frage kommen.

cc) Ein Verstoß von § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG gegen das aus Art 6 Abs 1 GG herzuleitende Gebot der Förderung der Familie und der damit begründeten allgemeinen Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich(vgl BVerfGE 111, 160, 172) ist ebenfalls nicht anzunehmen.

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im materiell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigenden Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 35 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

Legt man diesen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach im Falle einer vorzeitigen Geburt des Kindes wegen der Berücksichtigung eines zusätzlichen nachgeburtlichen Bezuges von Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ein entsprechend verminderter Elterngeldbezug eintritt. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt, zumal sich die Verkürzung des Elterngeldanspruchs gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG auf beide Elternteile auswirkt. Durch die gesetzlich zwingend vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses nach § 14 MuSchG auf den der Mutter nach § 2 BEEG zustehenden Elterngeldanspruch übt der Gesetzgeber weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, anstelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter für Lebensmonate des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Stehen die Leistungen iS des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen(§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Darüber hinaus kann eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausgeübt werden (§ 1 Abs 6 BEEG). Die insoweit erforderliche Förderungs- und Unterstützungspflicht erfüllt der Staat bereits durch die Regelungen des MuSchG. Durch die Kombination von Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld werden Frauen während der Beschäftigungsverbote vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten (vgl BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33, zu C 2 b bb).

Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (vgl Seiler, NVwZ 2007, 129, 132). Soweit der Gesetzgeber zweckidentische Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG anrechnet und diese Zeiträume nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG als Elterngeldbezugszeiten bewertet, ist dies bereits aus staatsfiskalischen Gründen wegen der Vermeidung von Doppelleistungen gerechtfertigt. Eine finanzielle Härte besteht wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss anstelle von Elterngeld in der nachgeburtlichen Zeit nicht. Art 6 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber nicht dazu, die familiäre Eigenbetreuung von Kindern in einem weiteren Umfang zu fördern, als dies bereits durch die Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit geschieht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - RdNr 9 mwN - NJW 2011, 2869).

Das gemäß Art 6 Abs 2 GG geschützte Elternrecht betreffend die freie Entscheidung über die Pflege, Ernährung, Gesundheit, Vermögen und Erziehung der Kinder (vgl Jarass, aaO, Art 6 RdNr 42 mwN) ist vorliegend ebenfalls nicht verletzt. Das insoweit allein in Betracht kommende Recht auf Erziehung wird durch die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 BEEG nicht gestaltet, sondern durch die einkommensersetzende Funktion des Elterngeldes gerade geschützt. Denn während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil kein ersatzfähiges Einkommen. Durch die Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG erfolgt kein Eingriff in das Elternrecht im Verhältnis zum Kind. Denn wenn bereits eine Leistung mit einkommensersetzender Funktion erbracht wird, um die Betreuung und Erziehung des Kindes zu sichern, bedarf es zu demselben Zweck keiner weiteren Leistung.

f) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die gesetzliche Konzeption des Elterngeldes und der Elternzeit gegen verbindliche Normen des Europarechts verstoßen könnte. Art 2 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl L 39, S 40) in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 (ABl L 269, S 15) geänderten Fassung sowie Art 8 und 11 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie iS des Art 16 Abs 1 der Richtlinie 89/391/EWG, ABl L 348, S 1) sind hier nicht betroffen. Diese Vorschriften schreiben den Mindeststandard für Arbeitsverträge und den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen dahin vor, dass die erfassten Arbeitnehmerinnen durch vertragliche Regelungen nicht in ihren Schutzrechten und Ansprüchen einschließlich der Rechte auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ua beeinträchtigt werden dürfen (vgl BAG Urteil vom 22.8.2012 - 5 AZR 652/11 - RdNr 25 - in BAGE vorgesehen, NZA 2012, 1277, 1278). Dieser Schutzbereich ist durch die in Rede stehenden Regelungen des BEEG nicht berührt. Er wird vornehmlich durch das MuSchG gesichert. So hat der EuGH nationales Recht dann als europarechtswidrig angesehen, wenn dieses mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte verkürzt (Urteil vom 20.9.2007 - C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274 = AP Nr 8 zu EWG-Richtlinie Nr 92/85). Dies ist nach dem BEEG gerade nicht der Fall; die Leistungen nach dem MuSchG gehen den Leistungen nach dem BEEG vor. Im Übrigen hat der Senat mit Urteil vom 25.6.2009 (- B 10 EG 8/08 R - RdNr 64 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2) entschieden, dass das BEEG die Vorgaben des Art 11 Nr 4 S 2 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 erfüllt. Denn der Anspruch auf Elterngeld setzt nach § 1 BEEG nicht voraus, dass die berechtigte Person vor der Entbindung einer Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten nachgegangen sein muss. Der in § 2 BEEG normierte Zwölfmonatszeitraum ist allein relevant für die Höhe des Elterngeldes. Eine sich hieraus ergebende unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betreffend Arbeitsbedingungen iS von Art 2 Richtlinie 76/207/EWG vom 9.2.1976 ist in keiner Weise ersichtlich und lässt sich auch nicht der Entscheidung des EuGH vom 20.9.2007 (-C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274) entnehmen.

Ein Verstoß gegen die von der Klägerin genannte Richtlinie 79/7/EWG der Europäischen Union zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 19.12.1978 (ABl L 6, S 24) scheidet aus den gleichen Gründen aus wie eine Verletzung der dasselbe Ziel verfolgenden Absätze 2 und 3 des Art 3 GG (s Art 1 der Richtlinie; vgl insoweit auch Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - RdNr 65 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2). Eine Ungleichbehandlung kommt vorliegend in erster Linie zwischen Frauen mit einer vorzeitigen Geburt und Frauen mit einer Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin in Betracht. Hieraus kann sich keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung ergeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2007 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Aachen vom 16. November 2006 zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die dem Kläger bewilligte Rente wegen Erwerbsminderung mit dem ungeminderten Zugangsfaktor von 1,0 oder mit einem Zugangsfaktor von 0,967 zu berechnen ist.

Die Beklagte bewilligte dem am geborenen Kläger mit Bescheid vom 27.6.2003 eine Rente wegen Erwerbsminderung für die Zeit vom 1.5.2002 bis 31.12.2004. Laut Anlage 6 des Bescheids wurde der Zugangsfaktor von 1,0 um 0,051 auf 0,949 vermindert; der Rentenberechnung wurden dementsprechend anstelle von 21,3458 persönlichen Entgeltpunkten (EP) nur 20,2572 EP zu Grunde gelegt. Dies hatte eine Absenkung der Rentenhöhe um 5,111 % zur Folge, wodurch sich ab 1.5.2002 ein monatlicher Zahlbetrag von 512,79 Euro (brutto) ergab. Zugleich wurde im Versicherungsverlauf eine Zurechnungszeit von insgesamt 237 Monaten vom Eintritt der Erwerbsminderung am 17.10.2001 bis zum 31.7.2021 berücksichtigt. Dem "gegen die Höhe der Rente" gerichteten Widerspruch "half" die Beklagte insoweit "ab", als sie dem Kläger mit Bescheid vom 25.3.2004 rückwirkend ab 1.11.2001 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Dauer gewährte. Laut Anlage 6 dieses Bescheids wurde der Zugangsfaktor von 1,0 um 0,033 auf 0,967 vermindert; der Rentenberechnung wurden dementsprechend anstelle von (nunmehr errechneten) 20,8242 persönlichen EP nur 20,1370 EP zu Grunde gelegt. Dies hatte eine Absenkung der Rentenhöhe um 3,3 % zur Folge, wodurch sich ab 1.11.2001 ein monatlicher Zahlbetrag von 996,98 DM (brutto) - entsprechend 509,75 Euro (brutto) - sowie ab 1.7.2002 von 520,74 Euro (brutto) ergab. Zugleich wurde im Versicherungsverlauf eine Zurechnungszeit von insgesamt 231 Monaten vom Eintritt der Erwerbsminderung am 17.10.2001 bis zum 31.1.2021 berücksichtigt. Im Übrigen wurde der Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 17.5.2005 zurückgewiesen.

Mit Gerichtsbescheid vom 16.11.2006 hat das SG Aachen die Klage, mit der der Kläger eine höhere Rente unter Berücksichtigung weiterer "Beitrags- und Ausfallzeiten" beansprucht hat, abgewiesen. Mit Urteil vom 9.5.2007 hat das LSG Nordrhein-Westfalen der Berufung des Klägers, mit der dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG ausschließlich die Gewährung einer höheren Rente wegen voller Erwerbsminderung unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 begehrt hat, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe Anspruch auf die Gewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung mit dem Zugangsfaktor 1,0. Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertige § 77 SGB VI nicht in der erforderlichen Bestimmtheit einen Rentenabschlag für Fälle, in denen - wie beim Kläger - Erwerbsminderungsrente vor dem 60. Lebensjahr gewährt werde. Der Senat schließe sich insoweit dem Urteil des BSG vom 16.5.2006 (B 4 RA 22/05 R - BSGE 96, 209 = SozR 4-2600 § 77 Nr 3)an.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI iVm Sätzen 2 und 3 sowie § 264c SGB VI. Die vom LSG vertretene Rechtsauffassung finde weder im Wortlaut und der Systematik noch in der Entstehungsgeschichte des § 77 SGB VI eine Bestätigung. § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI lasse vielmehr die Kürzung des Zugangsfaktors bei Renten wegen Erwerbsminderung auch dann zu, wenn der Rentenbezug vor der Vollendung des 60. Lebensjahres beginne, und sei mit diesem Inhalt verfassungsgemäß.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf höhere Rente wegen Erwerbsminderung unter Berücksichtigung des Zugangsfaktors 1,0 zu.

Der Monatsbetrag der Rente ergibt sich gemäß § 63 Abs 6, § 64 Nr 1 bis 3 SGB VI, wenn die unter Berücksichtigung des Zugangsfaktors ermittelten persönlichen EP, der Rentenartfaktor und der aktuelle Rentenwert mit ihrem Wert bei Rentenbeginn miteinander vervielfältigt werden.

Der Zugangsfaktor ist ein Berechnungselement der persönlichen EP, dessen Höhe in § 77 SGB VI näher geregelt ist, hier in der ab dem 1.1.2001 geltenden und zum 1.1.2002 neu bekannt gemachten Fassung (BGBl I 2000 1827, BGBl I 2002 754). Danach richtet sich der Zugangsfaktor nach dem Alter der Versicherten bei Rentenbeginn oder Tod und bestimmt, ob die vom Versicherten während des Erwerbslebens erzielten EP in vollem Umfang oder nur zu einem Anteil bei der Ermittlung des Monatsbetrags der Rente als persönliche EP zu berücksichtigen sind. Der Zugangsfaktor ist für EP, die noch nicht Grundlage von persönlichen EP einer Rente waren, gemäß § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und bei Erziehungsrenten für jeden Kalendermonat, für den eine Rente vor Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 63. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, um 0,003 niedriger als 1,0. So liegt der Fall beim Kläger. Er bezieht eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 63. Lebensjahres, denn zum Zeitpunkt des Beginns der Rente wegen voller Erwerbsminderung am 1.11.2001 hatte der im April 1963 geborene Kläger erst das 38. Lebensjahr vollendet (zur Auslegung des Begriffs "Rentenbeginn" im Sinne des Rentenzahlbeginns BSG SozR 4-2600 § 72 Nr 2).

Beginnt eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 60. Lebensjahres, so bestimmt § 77 Abs 2 Satz 2 SGB VI, dass die Vollendung des 60. Lebensjahres für die "Bestimmung des Zugangsfaktors" maßgebend ist. Davon abweichend regelt § 264c SGB VI (in der ab dem 1.1.2001 geltenden und zum 1.1.2002 neu bekannt gemachten Fassung - BGBl I 2000 1827, BGBl I 2002 754; zur Neufassung ab 1.1.2008 Art 1 Nr 72 des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung = RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.4.2007, BGBl I 554), dass bei der Ermittlung des Zugangsfaktors anstelle der Vollendung des 60. Lebensjahres die Vollendung des in Anlage 23 zum SGB VI (in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung; zur Aufhebung der Anlage 23 ab dem 1.1.2008 Art 1 Nr 83 des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes) angegebenen Lebensalters maßgebend ist, wenn eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit - wie hier - vor dem 1.1.2004 beginnt.

§ 77 Abs 2 Satz 2 SGB VI(ggf iVm § 264c SGB VI und der Anlage 23 zum SGB VI in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung) ist als Berechnungsregel zur Umsetzung der allgemeinen Grundsätze zur Rentenhöhe iS des § 63 Abs 5 iVm § 64 Nr 1 SGB VI zu verstehen(so auch stellvertr: Bredt, NZS 2007, 192; Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung, § 77 SGB VI RdNr 1, Stand 1/2009; Eicher/Haase/Rauschenbach, Die Rentenversicherung im SGB, § 77 SGB VI Anm 1, Stand 1/2008; Stahl in Hauck/Noftz, SGB VI, K § 77 RdNr 4, Stand 2/2002). Im Ergebnis ist der Zugangsfaktor bei Inanspruchnahme von Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 60. Lebensjahres um maximal 0,108 zu mindern und somit auf mindestens 0,892 festzulegen. Dafür sprechen Wortlaut und systematische Stellung des § 77 SGB VI wie auch Sinn und Zweck, systematischer Gesamtzusammenhang und Entstehungsgeschichte der Norm(ua Urteil des erkennenden Senats vom 14.8.2008 - B 5 R 32/07 R - BSGE 101, 193 = SozR 4-2600 § 77 Nr 5; zustimmend 13. Senat des BSG, Beschlüsse vom 26.6.2008 - B 13 R 9/08 S und B 13 R 11/08 S -, der auf Anfrage des erkennenden Senats die Rechtsprechung des vorher für die allgemeine Rentenversicherung zuständigen 4. Senats des BSG aufgegeben hat).

Die Kürzung des Zugangsfaktors bei Renten wegen Erwerbsminderung nach § 77 SGB VI ist mit dem Grundgesetz vereinbar, auch wenn der Rentenbezug vor der Vollendung des 60. Lebensjahres beginnt (BVerfG SozR 4-2600 § 77 Nr 9).

Die Beklagte hat den Zugangsfaktor im Fall des Klägers zutreffend mit 0,967 berechnet.

Gemäß § 264c SGB VI iVm Anlage 23 zum SGB VI(in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung) tritt bei der Ermittlung des Zugangsfaktors anstelle der Vollendung des 60. Lebensjahres im Fall des Klägers die Vollendung des 62. Lebensjahres zuzüglich eines Monats. Dies bedeutet, dass sich für jeden Kalendermonat nach dem 31.5.2025 (Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 62. Lebensjahres des Klägers zuzüglich eines Monats) bis zum 30.4.2026 (Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 63. Lebensjahres des Klägers), mithin für elf Monate, der Zugangsfaktor 1,0 um 0,003, insgesamt also um 0,033 verringert. Dies ergibt einen Zugangsfaktor von 0,967.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist lediglich noch, ob der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 zusteht.

Die Klägerin und ihr Ehemann sind die Eltern ihres am 13.3.2007 vor dem errechneten Termin (2.4.2007) geborenen Sohnes B. Die Klägerin bezog vom 19.2.2007 bis 28.5.2007 kalendertäglich Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro nebst einem Arbeitgeberzuschuss in Höhe von 50,70 Euro (= insgesamt 63,70 Euro).

Am 21.5.2007 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann Elterngeld ab dem 13.3.2007 und bestimmten dabei die Klägerin zur Bezugsberechtigten für den 1. bis 12. Lebensmonat des Kindes.

Das beklagte Land bewilligte der Klägerin daraufhin vorläufig Elterngeld für den 3. bis 12. Lebensmonat des Kindes (13.5.2007 bis 12.3.2008) und lehnte die Gewährung des Elterngeldes für den 1. und 2. Lebensmonat (13.3. bis 12.5.2007) ab, weil in diesem Zeitraum das der Klägerin zustehende Mutterschaftsgeld sowie der Zuschuss des Arbeitgebers anzurechnen seien (Bescheid vom 13.7.2007). Nachdem die Klägerin im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes in der Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 wegen der sich aus § 6 Abs 1 S 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ergebenden Schutzfrist in Fällen der vorzeitigen Entbindung nicht in Betracht komme und der Beklagte für Januar 2007 ein zu niedriges Gehalt bei der Berechnung des Elterngeldes angesetzt habe, erkannte ihr der Beklagte höhere Zahlbeträge ab dem 3. Lebensmonat des Kindes unter Berücksichtigung des für Januar 2007 geltend gemachten höheren Einkommens zu; eine weitere Abhilfemöglichkeit bestehe nicht (Abhilfebescheid vom 4.2.2008; Widerspruchsbescheid vom 8.4.2008).

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Darmstadt (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht: Ihr sei für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu zahlen, weil unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten auf den errechneten Geburtstermin am 2.4.2007 und nicht auf die Geburt am 13.3.2007 abzustellen sei. Insoweit müsse § 3 BEEG dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anrechnung von Leistungen bei "Frühgeburten" erst nach dem errechneten Geburtstermin erfolgen dürfe. Bezüglich der Auszahlungsmodalitäten des Elterngeldes hat sich der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 vor dem SG bereit erklärt, ab Aufnahme einer Teilzeittätigkeit der Klägerin am 1.8.2007, den Zahlbetrag des Elterngeldes bei gleichzeitiger Verdoppelung des Auszahlungszeitraums zu halbieren. Dieses Teilanerkenntnis hat die Klägerin zur Erledigung des Rechtsstreits insoweit angenommen und die Klage im Übrigen fortgeführt.

Mit Urteil vom 18.11.2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach Zustellung des Urteils (20.1.2009), aber vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) hat der Beklagte das Elterngeld der Klägerin für den 3. bis 12. Lebensmonat endgültig festgestellt unter Rückforderung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 1470,56 Euro; dabei hat er für den 1. und 2. Lebensmonat erneut eine Zahlung abgelehnt und den Elterngeldanspruch pro Lebensmonat für die Zeit vor der Aufnahme der Teilzeittätigkeit der Klägerin ohne anzurechnende Leistungen mit 1219,46 Euro berechnet (Bescheid vom 11.2.2009). Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und die Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007, weil gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Leistungen zuständen, als Monate gälten, für die die berechtigte Person Elterngeld beziehe, mit der Folge, dass sich der maßgebliche maximale Bezugszeitraum entsprechend reduziere. Die Klägerin habe Mutterschaftsgeld in der Zeit vom 19.2. bis 28.5.2007 und damit während der ersten beiden Lebensmonate ihres Kindes sowie während der ersten 16 Tage des 3. Lebensmonats bezogen. Dies resultiere daraus, dass ihr Kind B. am 13.3.2007, mithin 20 Tage vor dem errechneten Geburtstermin (2.4.2007) geboren sei. Gemäß § 200 Abs 3 RVO werde Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Entbindung, den Entbindungstag und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung gezahlt(Satz 1), wobei sich bei "Frühgeburten" und sonstigen vorzeitigen Entbindungen die Bezugsdauer um den Zeitraum verlängere, der als Mutterschutzfrist nicht in Anspruch genommen werden könne (Satz 2, vgl hierzu auch § 6 MuSchG). Dies sei letztlich der Grund dafür, warum die Summe der Zeiträume, in denen Mutterschaftsgeld und Elterngeld bezogen worden seien, bei Geburten vor dem errechneten Termin um die Differenz zwischen tatsächlicher Geburt und errechnetem Geburtstermin geringer sei. Vorliegend zeige ein Vergleich, dass die Klägerin im Falle der Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin des 2.4.2007 für insgesamt 407 Tage Mutterschaftsgeld und Elterngeld, nämlich 99 Tage Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Geburt, den Entbindungstag und die ersten acht Wochen nach der Geburt und im Anschluss 308 Tage Elterngeld - bis zum 1.4.2008 einschließlich -, bezogen hätte. Unter Zugrundelegung des tatsächlichen Geburtstermins ergebe sich eine Summe von 387 Tagen (wiederum 99 Tage Bezug von Mutterschaftsgeld und nunmehr 288 Tage Bezug von Elterngeld bis zum 12.3.2008 einschließlich). Die Differenz betrage 20 Tage und erstrecke sich damit genau auf einen Zeitraum, wie er hier zwischen dem 13.3.2007, dem Tag der tatsächlichen Geburt, und dem errechneten Geburtstermin des 2.4.2007 liege. Dies sei jedoch sowohl unter verfassungsrechtlichen als auch gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen.

Weder die in § 3 Abs 1 BEEG geregelte Anrechnung noch die Fiktion des Bezuges von Elterngeld gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder gegen das Gebot der Förderung von Ehe und Familie nach Art 6 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber habe in verfassungsrechtlich unbedenklicher Art und Weise die Anrechnung für Mutterschaftsgeld bzw vergleichbare Leistungen geregelt, damit Doppelleistungen vermieden würden. Dies gelte auch in Ansehung von Art 3 Abs 2 GG und Art 12 Abs 1 GG. Letztlich liege auch eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht, namentlich der Richtlinien des Rates vom 19.12.1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 6 vom 10.1.1979, S 24 bis 25) oder des Art 11 Richtlinie des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (92/85/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 348 vom 28.11.1992, S 1 bis 8), nicht vor. Denn trotz der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld werde gerade durch die Zahlung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses sichergestellt, dass während der Schutzfristen nach dem MuSchG kein Einkommensverlust entstehe, wobei hinsichtlich der Summe der Bezugsmonate die Mutter gegenüber dem Vater des Kindes nicht benachteiligt werde. Im Übrigen begrenze die Dauer des Bezugs von Mutterschaftsgeld mittelbar auch den Anspruch des Vaters auf Elterngeld, weil gemäß der in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelten Fiktion Monate des Bezugs von Mutterschaftsgeld als Monate gälten, für die Elterngeld bezogen worden sei.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Das LSG habe bei seiner am Gesetzestext und der Gesetzesbegründung orientierten Auslegung der § 3 Abs 1 S 1 und § 4 Abs 3 S 2 BEEG Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht nicht beachtet. Es habe unzutreffend Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ab 13.3.2007 gewährte Elterngeld angerechnet und den Bezugszeitraum so auf die Zeit bis zum 12.3.2008 (anstatt bis zum 1.4.2008) verkürzt. Bei verfassungskonformer Auslegung hätte der Klage stattgegeben werden müssen. Das LSG wäre jedenfalls gehalten gewesen, die Frage des Verstoßes der anzuwendenden Normen gegen Gemeinschaftsrecht nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

Es stelle eine Ungleichbehandlung dar, wenn im Falle einer termingerechten Geburt Mutterschaftsgeld hinsichtlich des Elterngeldbezuges anrechnungsfrei bleibe, während im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin der Anspruch auf das zu gewährende Elterngeld wegen der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes verkürzt werde. Demgegenüber erhielten Mütter, die kein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse seien, Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG ohne Anrechnung auf das Elterngeld, obwohl sie sich nicht von der Gruppe von Normadressaten, die vor der Geburt des Kindes gearbeitet und aus Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt hätten, nicht derart unterschieden, dass sich eine derartige ungleiche Behandlung rechtfertigen lassen könne. Die Differenzierung gemäß § 3 Abs 1 S 1 BEEG hinsichtlich des gezahlten Mutterschaftsgeldes für Zeiten vor und nach der Geburt dergestalt, dass nur die Leistungen nach der Geburt anzurechnen seien, stelle vorliegend für die Klägerin eine Ungleichbehandlung dar, weil in ihrem Falle eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes erfolge, obwohl dieses nach dem Gesetzeszweck eigentlich anrechnungsfrei bleiben solle. Infolgedessen sei der Gesetzesinhalt des § 3 BEEG auf den Fall der Klägerin zwingend zu erweitern. Eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung und somit ein Verstoß gegen Art 3 Abs 2 und Abs 3 S 1 GG liege auch darin, dass ein Vater eines neugeborenen Kindes naturbedingt keinen besonderen Schutz seines Gesundheitszustandes im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Geburt benötige und demzufolge keinem Beschäftigungsverbot unterfalle mit der Folge, im Falle einer Frühgeburt Elterngeld nicht für den vollständigen zwölfmonatigen Bezugszeitraum zu erhalten. Ferner werde durch die Anrechnung des § 3 Abs 1 S 1 BEEG der an sich gegebene Anspruch auf Elterngeld allein wegen des Zufalls des Geburtstags des Kindes der Höhe nach auf null gesetzt, sodass der Anspruch tatsächlich ins Leere laufe.

Dies verstoße auch gegen Art 6 Abs 1 und 2 GG und das sich daraus ergebende Gebot der Förderung der Familie und der Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich. Die Anrechnung des bezogenen Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 1 MuSchG im Rahmen der Elterngeldgewährung zur Vermeidung von Doppelleistungen stelle objektiv eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar und verletze damit insbesondere auch die Richtlinien 79/7/EWG und 92/85/EWG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des Hessischen LSG vom 26.9.2011 und des SG Darmstadt vom 18.11.2008 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 sowie des Bescheides vom 11.2.2009 zu verurteilen, ihr auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (20.2.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 786,75 Euro (Elterngeldanspruch der Klägerin für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 1219,46 Euro : 31 x 20 tatsächlich geltend gemachte Tage) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro.

Auch begegnet das angefochtene Urteil des LSG nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil dieses im Berufungsverfahren zusätzlich zur Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil des SG auch eine Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen hat. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 11.2.2009 zu entscheiden ist, weil dieser als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes in den Bescheiden vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 ersetzt hat (§ 39 Abs 2 SGB X). Wie das LSG zu Recht angenommen hat, ist er damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7a und 11 unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Da der Bescheid vom 11.2.2009 der Klägerin nach Zustellung des SG-Urteils (20.1.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) bekannt gegeben und damit nach § 39 Abs 1 S 1 SGB X wirksam geworden ist, liegt eine Klageänderung kraft Gesetzes bereits im Klageverfahren vor. Über die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheides ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die die Rechtsprechung für die Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl BSG vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 17 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 17). Dementsprechend hat das LSG bereits im Wege der Überprüfung des Urteils des SG über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides mit entschieden; der zusätzlichen Klagabweisung hätte es nicht bedurft.

2. Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auszahlung von Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 nicht zu, weil insoweit das ihr für diesen Zeitraum gezahlte höhere Mutterschaftsgeld sowie der Arbeitgeberzuschuss anzurechnen sind.

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob die Klägerin diese Voraussetzungen im streitigen Zeitraum vom 13.3. bis 2.4.2007 erfüllt, hat das LSG nicht ausdrücklich festgestellt. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da die Klägerin bereits aus anderen Gründen, nämlich wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss für denselben Zeitraum, nach § 3 Abs 1 BEEG keinen Anspruch auf Zahlung von Elterngeld hat.

b) Nach § 3 Abs 1 S 1 BEEG wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte für die Zeit ab dem Tag der Geburt zusteht, mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 des MuSchG auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG angerechnet. Gemäß § 3 Abs 1 S 3 BEEG gilt dies auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG sowie für Dienstbezüge, Anwärterbezüge und Zuschüsse, die nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit der Beschäftigungsverbote zustehen. Damit ist kraft Gesetzes nach § 3 Abs 1 BEEG das Mutterschaftsgeld und nach § 3 Abs 1 S 3 BEEG der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld zwingend auf den der Berechtigten zustehenden Elterngeldanspruch nach § 2 BEEG anzurechnen. Die berechtigte Person ist insoweit beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO ebenso wie beim Arbeitgeberzuschuss nach § 14 Abs 1 S 1 MuSchG stets die Mutter, also hier die Klägerin. Mangels anderweitiger Regelung im Gesetz gilt diese Anrechnungsvorschrift auch für den Fall, dass der 6-wöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert(vgl LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 16.3.2011 - L 2 EG 18/10 - juris RdNr 19).

c) Zur Auslegung des Begriffs der nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnenden Leistungen (vgl dazu auch § 4 Abs 3 S 2 BEEG)hat der Senat bereits mit Urteil vom 26.5.2011 (- B 10 EG 12/10 R - ab RdNr 22 ff - SozR 4-7837 § 4 Nr 2) umfangreiche Ausführungen gemacht. Hieran ist festzuhalten. Danach sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 BEEG dafür, dass das von einer Berechtigten nach der Geburt des Kindes bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen auch insoweit anzurechnen ist, als die Geburt vor dem errechneten Termin erfolgt.

Nach dem Sinn und Zweck des BEEG ergänzt die in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten die im vorliegenden Fall vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses auf das Elterngeld nach § 3 Abs 1 S 1 und S 3 BEEG(vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 25 - SozR 4-7837 § 4 Nr 2). Die Anrechnungsregelung dient ebenso wie § 4 Abs 3 S 2 BEEG dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden(s zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Denn beim Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss sowie beim Elterngeld handelt es sich um Erwerbsersatzeinkommen nach § 18a Abs 1 S 1 Nr 2 iVm Abs 3 Nr 1 SGB IV(vgl zB Seewald in Kasseler Komm, Stand August 2008, § 18a SGB IV RdNr 12 und 18). Mit der Anrechnung verdrängen das vorrangige Mutterschaftsgeld und der Arbeitgeberzuschuss das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen ist.

d) Angesichts dieses Auslegungsergebnisses ist für die von der Klägerin angestrebte verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs 1 BEEG kein Raum. Eine zeitgleiche Zahlung von Elterngeld und Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss wollte der Gesetzgeber eindeutig ausschließen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22f). Auch eine Verlängerung der Bezugsdauer von Elterngeld um Zeiten, für die eine Anrechnung von anderen Leistungen nach § 3 Abs 1 und 3 BEEG erfolgt, hat der Gesetzgeber - anders als nach § 6 Abs 1 S 2 MuSchG - in § 6 BEEG ausdrücklich nicht vorgesehen: "… Monate, für die wegen der Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 kein Elterngeld gezahlt wird, können nicht zu einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums führen"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 25 zu § 6; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand 52. ErgLfg 2012, § 4 BEEG RdNr 34). Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl allg zur Feststellung von Gesetzeslücken Senatsurteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 31 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

e) Die von ihm vertretene Auslegung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich.

Damit scheidet auch eine sachwidrige geschlechtsspezifische Diskriminierung aus.

bb) Eine von der Klägerin behauptete Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

Art 3 Abs 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN). Dabei legt das BVerfG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176). Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum.

Vor diesem Hintergrund kommen vorliegend als Vergleichsgruppen zunächst Frauen in Betracht, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, und Frauen mit einer Geburt vor diesem Zeitpunkt (vgl zum Begriff der Frühgeburt iS von § 6 Abs 1 MuSchG BAGE 85, 248 = NZA 1997, 764 = NJW 1997, 2472). Insoweit werden Frauen, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, gegenüber Frauen, deren Kind in der Zeit davor geboren ist, hinsichtlich der Summe des insgesamt zustehenden Elterngeldes ungleich behandelt, weil im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin das auf das Elterngeld anrechenbare Mutterschaftsgeld (nebst Arbeitgeberzuschuss) für einen entsprechend längeren Zeitraum nach der Geburt gewährt wird. Das wiederum führt zu einer kürzeren Bezugsdauer des Elterngeldes.

Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber durch die Anrechnung von Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG - unabhängig von den daneben bestehenden Unterschieden in der Zwecksetzung von Mutterschafts- und Elterngeldleistungen - einen Bezug von zweckidentischen Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume und damit eine Überversorgung der Elterngeldberechtigten vermeiden wollte. Dabei ist das Abstellen auf den tatsächlichen Geburtstermin als objektiv feststellbare Tatsache sachgerecht, zumal damit der Betreuungsbedarf des Kindes einsetzt.

Die Nichtberücksichtigung von Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG bei der Anrechnung auf den zustehenden Elterngeldanspruch stellt zwar eine Ungleichbehandlung gegenüber Eltern dar, bei denen die Mutter Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 1 MuSchG erhält. Aber auch dieser Unterschied ist durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Nach § 13 Abs 2 MuSchG erhalten Frauen, die nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt maximal 210 Euro. Diese Leistungshöhe beruht auf dem Umstand, dass die sich aus dem MuSchG ergebenden Belastungen im Falle einer fehlenden Krankenversicherung allein vom Staat zu tragen sind (vgl Roos in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 52. ErgLfg 2012, § 13 MuSchG RdNr 3). Dem stehen 13 Euro kalendertägliches Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 2 S 2 RVO für eine Frau gegenüber, die - wie die Klägerin - Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse ist. Bei einer Schutzfrist von insgesamt 99 Tagen (sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt) errechnet sich für ein Mitglied der gesetzlichen Krankenkasse ein Gesamtanspruch auf Mutterschaftsgeld von 1287 Euro zzgl individuell zu bestimmender Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

Angesichts dieser erheblich höheren Leistungsbeträge für ein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse gegenüber einem Nichtmitglied ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, die wesentlich niedrigere Leistung nach § 13 Abs 2 MuSchG nicht auf den Anspruch von Elterngeld anzurechnen, da der Höchstbetrag von 210 Euro nicht geeignet ist, eine Einkommensersatzfunktion zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs zu übernehmen, und damit im Verhältnis zum Elterngeld keine Doppelleistung vorliegt. In diesen Fällen wird aufgrund eines geringen oder keines Einkommens der Berechtigten im Bemessungszeitraum in aller Regel auch nur ein geringer Elterngeldanspruch bis hin zum Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG) in Frage kommen.

cc) Ein Verstoß von § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG gegen das aus Art 6 Abs 1 GG herzuleitende Gebot der Förderung der Familie und der damit begründeten allgemeinen Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich(vgl BVerfGE 111, 160, 172) ist ebenfalls nicht anzunehmen.

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im materiell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigenden Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 35 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

Legt man diesen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach im Falle einer vorzeitigen Geburt des Kindes wegen der Berücksichtigung eines zusätzlichen nachgeburtlichen Bezuges von Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ein entsprechend verminderter Elterngeldbezug eintritt. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt, zumal sich die Verkürzung des Elterngeldanspruchs gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG auf beide Elternteile auswirkt. Durch die gesetzlich zwingend vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses nach § 14 MuSchG auf den der Mutter nach § 2 BEEG zustehenden Elterngeldanspruch übt der Gesetzgeber weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, anstelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter für Lebensmonate des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Stehen die Leistungen iS des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen(§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Darüber hinaus kann eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausgeübt werden (§ 1 Abs 6 BEEG). Die insoweit erforderliche Förderungs- und Unterstützungspflicht erfüllt der Staat bereits durch die Regelungen des MuSchG. Durch die Kombination von Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld werden Frauen während der Beschäftigungsverbote vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten (vgl BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33, zu C 2 b bb).

Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (vgl Seiler, NVwZ 2007, 129, 132). Soweit der Gesetzgeber zweckidentische Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG anrechnet und diese Zeiträume nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG als Elterngeldbezugszeiten bewertet, ist dies bereits aus staatsfiskalischen Gründen wegen der Vermeidung von Doppelleistungen gerechtfertigt. Eine finanzielle Härte besteht wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss anstelle von Elterngeld in der nachgeburtlichen Zeit nicht. Art 6 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber nicht dazu, die familiäre Eigenbetreuung von Kindern in einem weiteren Umfang zu fördern, als dies bereits durch die Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit geschieht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - RdNr 9 mwN - NJW 2011, 2869).

Das gemäß Art 6 Abs 2 GG geschützte Elternrecht betreffend die freie Entscheidung über die Pflege, Ernährung, Gesundheit, Vermögen und Erziehung der Kinder (vgl Jarass, aaO, Art 6 RdNr 42 mwN) ist vorliegend ebenfalls nicht verletzt. Das insoweit allein in Betracht kommende Recht auf Erziehung wird durch die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 BEEG nicht gestaltet, sondern durch die einkommensersetzende Funktion des Elterngeldes gerade geschützt. Denn während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil kein ersatzfähiges Einkommen. Durch die Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG erfolgt kein Eingriff in das Elternrecht im Verhältnis zum Kind. Denn wenn bereits eine Leistung mit einkommensersetzender Funktion erbracht wird, um die Betreuung und Erziehung des Kindes zu sichern, bedarf es zu demselben Zweck keiner weiteren Leistung.

f) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die gesetzliche Konzeption des Elterngeldes und der Elternzeit gegen verbindliche Normen des Europarechts verstoßen könnte. Art 2 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl L 39, S 40) in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 (ABl L 269, S 15) geänderten Fassung sowie Art 8 und 11 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie iS des Art 16 Abs 1 der Richtlinie 89/391/EWG, ABl L 348, S 1) sind hier nicht betroffen. Diese Vorschriften schreiben den Mindeststandard für Arbeitsverträge und den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen dahin vor, dass die erfassten Arbeitnehmerinnen durch vertragliche Regelungen nicht in ihren Schutzrechten und Ansprüchen einschließlich der Rechte auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ua beeinträchtigt werden dürfen (vgl BAG Urteil vom 22.8.2012 - 5 AZR 652/11 - RdNr 25 - in BAGE vorgesehen, NZA 2012, 1277, 1278). Dieser Schutzbereich ist durch die in Rede stehenden Regelungen des BEEG nicht berührt. Er wird vornehmlich durch das MuSchG gesichert. So hat der EuGH nationales Recht dann als europarechtswidrig angesehen, wenn dieses mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte verkürzt (Urteil vom 20.9.2007 - C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274 = AP Nr 8 zu EWG-Richtlinie Nr 92/85). Dies ist nach dem BEEG gerade nicht der Fall; die Leistungen nach dem MuSchG gehen den Leistungen nach dem BEEG vor. Im Übrigen hat der Senat mit Urteil vom 25.6.2009 (- B 10 EG 8/08 R - RdNr 64 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2) entschieden, dass das BEEG die Vorgaben des Art 11 Nr 4 S 2 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 erfüllt. Denn der Anspruch auf Elterngeld setzt nach § 1 BEEG nicht voraus, dass die berechtigte Person vor der Entbindung einer Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten nachgegangen sein muss. Der in § 2 BEEG normierte Zwölfmonatszeitraum ist allein relevant für die Höhe des Elterngeldes. Eine sich hieraus ergebende unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betreffend Arbeitsbedingungen iS von Art 2 Richtlinie 76/207/EWG vom 9.2.1976 ist in keiner Weise ersichtlich und lässt sich auch nicht der Entscheidung des EuGH vom 20.9.2007 (-C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274) entnehmen.

Ein Verstoß gegen die von der Klägerin genannte Richtlinie 79/7/EWG der Europäischen Union zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 19.12.1978 (ABl L 6, S 24) scheidet aus den gleichen Gründen aus wie eine Verletzung der dasselbe Ziel verfolgenden Absätze 2 und 3 des Art 3 GG (s Art 1 der Richtlinie; vgl insoweit auch Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - RdNr 65 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2). Eine Ungleichbehandlung kommt vorliegend in erster Linie zwischen Frauen mit einer vorzeitigen Geburt und Frauen mit einer Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin in Betracht. Hieraus kann sich keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung ergeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2007 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Aachen vom 16. November 2006 zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die dem Kläger bewilligte Rente wegen Erwerbsminderung mit dem ungeminderten Zugangsfaktor von 1,0 oder mit einem Zugangsfaktor von 0,967 zu berechnen ist.

Die Beklagte bewilligte dem am geborenen Kläger mit Bescheid vom 27.6.2003 eine Rente wegen Erwerbsminderung für die Zeit vom 1.5.2002 bis 31.12.2004. Laut Anlage 6 des Bescheids wurde der Zugangsfaktor von 1,0 um 0,051 auf 0,949 vermindert; der Rentenberechnung wurden dementsprechend anstelle von 21,3458 persönlichen Entgeltpunkten (EP) nur 20,2572 EP zu Grunde gelegt. Dies hatte eine Absenkung der Rentenhöhe um 5,111 % zur Folge, wodurch sich ab 1.5.2002 ein monatlicher Zahlbetrag von 512,79 Euro (brutto) ergab. Zugleich wurde im Versicherungsverlauf eine Zurechnungszeit von insgesamt 237 Monaten vom Eintritt der Erwerbsminderung am 17.10.2001 bis zum 31.7.2021 berücksichtigt. Dem "gegen die Höhe der Rente" gerichteten Widerspruch "half" die Beklagte insoweit "ab", als sie dem Kläger mit Bescheid vom 25.3.2004 rückwirkend ab 1.11.2001 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Dauer gewährte. Laut Anlage 6 dieses Bescheids wurde der Zugangsfaktor von 1,0 um 0,033 auf 0,967 vermindert; der Rentenberechnung wurden dementsprechend anstelle von (nunmehr errechneten) 20,8242 persönlichen EP nur 20,1370 EP zu Grunde gelegt. Dies hatte eine Absenkung der Rentenhöhe um 3,3 % zur Folge, wodurch sich ab 1.11.2001 ein monatlicher Zahlbetrag von 996,98 DM (brutto) - entsprechend 509,75 Euro (brutto) - sowie ab 1.7.2002 von 520,74 Euro (brutto) ergab. Zugleich wurde im Versicherungsverlauf eine Zurechnungszeit von insgesamt 231 Monaten vom Eintritt der Erwerbsminderung am 17.10.2001 bis zum 31.1.2021 berücksichtigt. Im Übrigen wurde der Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 17.5.2005 zurückgewiesen.

Mit Gerichtsbescheid vom 16.11.2006 hat das SG Aachen die Klage, mit der der Kläger eine höhere Rente unter Berücksichtigung weiterer "Beitrags- und Ausfallzeiten" beansprucht hat, abgewiesen. Mit Urteil vom 9.5.2007 hat das LSG Nordrhein-Westfalen der Berufung des Klägers, mit der dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG ausschließlich die Gewährung einer höheren Rente wegen voller Erwerbsminderung unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 begehrt hat, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe Anspruch auf die Gewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung mit dem Zugangsfaktor 1,0. Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertige § 77 SGB VI nicht in der erforderlichen Bestimmtheit einen Rentenabschlag für Fälle, in denen - wie beim Kläger - Erwerbsminderungsrente vor dem 60. Lebensjahr gewährt werde. Der Senat schließe sich insoweit dem Urteil des BSG vom 16.5.2006 (B 4 RA 22/05 R - BSGE 96, 209 = SozR 4-2600 § 77 Nr 3)an.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI iVm Sätzen 2 und 3 sowie § 264c SGB VI. Die vom LSG vertretene Rechtsauffassung finde weder im Wortlaut und der Systematik noch in der Entstehungsgeschichte des § 77 SGB VI eine Bestätigung. § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI lasse vielmehr die Kürzung des Zugangsfaktors bei Renten wegen Erwerbsminderung auch dann zu, wenn der Rentenbezug vor der Vollendung des 60. Lebensjahres beginne, und sei mit diesem Inhalt verfassungsgemäß.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf höhere Rente wegen Erwerbsminderung unter Berücksichtigung des Zugangsfaktors 1,0 zu.

Der Monatsbetrag der Rente ergibt sich gemäß § 63 Abs 6, § 64 Nr 1 bis 3 SGB VI, wenn die unter Berücksichtigung des Zugangsfaktors ermittelten persönlichen EP, der Rentenartfaktor und der aktuelle Rentenwert mit ihrem Wert bei Rentenbeginn miteinander vervielfältigt werden.

Der Zugangsfaktor ist ein Berechnungselement der persönlichen EP, dessen Höhe in § 77 SGB VI näher geregelt ist, hier in der ab dem 1.1.2001 geltenden und zum 1.1.2002 neu bekannt gemachten Fassung (BGBl I 2000 1827, BGBl I 2002 754). Danach richtet sich der Zugangsfaktor nach dem Alter der Versicherten bei Rentenbeginn oder Tod und bestimmt, ob die vom Versicherten während des Erwerbslebens erzielten EP in vollem Umfang oder nur zu einem Anteil bei der Ermittlung des Monatsbetrags der Rente als persönliche EP zu berücksichtigen sind. Der Zugangsfaktor ist für EP, die noch nicht Grundlage von persönlichen EP einer Rente waren, gemäß § 77 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB VI bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und bei Erziehungsrenten für jeden Kalendermonat, für den eine Rente vor Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 63. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, um 0,003 niedriger als 1,0. So liegt der Fall beim Kläger. Er bezieht eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 63. Lebensjahres, denn zum Zeitpunkt des Beginns der Rente wegen voller Erwerbsminderung am 1.11.2001 hatte der im April 1963 geborene Kläger erst das 38. Lebensjahr vollendet (zur Auslegung des Begriffs "Rentenbeginn" im Sinne des Rentenzahlbeginns BSG SozR 4-2600 § 72 Nr 2).

Beginnt eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 60. Lebensjahres, so bestimmt § 77 Abs 2 Satz 2 SGB VI, dass die Vollendung des 60. Lebensjahres für die "Bestimmung des Zugangsfaktors" maßgebend ist. Davon abweichend regelt § 264c SGB VI (in der ab dem 1.1.2001 geltenden und zum 1.1.2002 neu bekannt gemachten Fassung - BGBl I 2000 1827, BGBl I 2002 754; zur Neufassung ab 1.1.2008 Art 1 Nr 72 des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung = RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.4.2007, BGBl I 554), dass bei der Ermittlung des Zugangsfaktors anstelle der Vollendung des 60. Lebensjahres die Vollendung des in Anlage 23 zum SGB VI (in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung; zur Aufhebung der Anlage 23 ab dem 1.1.2008 Art 1 Nr 83 des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes) angegebenen Lebensalters maßgebend ist, wenn eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit - wie hier - vor dem 1.1.2004 beginnt.

§ 77 Abs 2 Satz 2 SGB VI(ggf iVm § 264c SGB VI und der Anlage 23 zum SGB VI in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung) ist als Berechnungsregel zur Umsetzung der allgemeinen Grundsätze zur Rentenhöhe iS des § 63 Abs 5 iVm § 64 Nr 1 SGB VI zu verstehen(so auch stellvertr: Bredt, NZS 2007, 192; Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung, § 77 SGB VI RdNr 1, Stand 1/2009; Eicher/Haase/Rauschenbach, Die Rentenversicherung im SGB, § 77 SGB VI Anm 1, Stand 1/2008; Stahl in Hauck/Noftz, SGB VI, K § 77 RdNr 4, Stand 2/2002). Im Ergebnis ist der Zugangsfaktor bei Inanspruchnahme von Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 60. Lebensjahres um maximal 0,108 zu mindern und somit auf mindestens 0,892 festzulegen. Dafür sprechen Wortlaut und systematische Stellung des § 77 SGB VI wie auch Sinn und Zweck, systematischer Gesamtzusammenhang und Entstehungsgeschichte der Norm(ua Urteil des erkennenden Senats vom 14.8.2008 - B 5 R 32/07 R - BSGE 101, 193 = SozR 4-2600 § 77 Nr 5; zustimmend 13. Senat des BSG, Beschlüsse vom 26.6.2008 - B 13 R 9/08 S und B 13 R 11/08 S -, der auf Anfrage des erkennenden Senats die Rechtsprechung des vorher für die allgemeine Rentenversicherung zuständigen 4. Senats des BSG aufgegeben hat).

Die Kürzung des Zugangsfaktors bei Renten wegen Erwerbsminderung nach § 77 SGB VI ist mit dem Grundgesetz vereinbar, auch wenn der Rentenbezug vor der Vollendung des 60. Lebensjahres beginnt (BVerfG SozR 4-2600 § 77 Nr 9).

Die Beklagte hat den Zugangsfaktor im Fall des Klägers zutreffend mit 0,967 berechnet.

Gemäß § 264c SGB VI iVm Anlage 23 zum SGB VI(in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung) tritt bei der Ermittlung des Zugangsfaktors anstelle der Vollendung des 60. Lebensjahres im Fall des Klägers die Vollendung des 62. Lebensjahres zuzüglich eines Monats. Dies bedeutet, dass sich für jeden Kalendermonat nach dem 31.5.2025 (Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 62. Lebensjahres des Klägers zuzüglich eines Monats) bis zum 30.4.2026 (Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 63. Lebensjahres des Klägers), mithin für elf Monate, der Zugangsfaktor 1,0 um 0,003, insgesamt also um 0,033 verringert. Dies ergibt einen Zugangsfaktor von 0,967.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.