Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 06. Sept. 2018 - 2 O 5504/17

Gründe:

1

Die beabsichtigte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. Der Kläger hat nach Kündigung der auf der Zusage einer betrieblichen Altersversorgung beruhenden Direktversicherung (§ 1b Abs. 2 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung , fortan: BetrAVG) keinen Anspruch darauf, dass der beklagte Versicherer den Rückkaufswert an die Masse zahlt. Denn nach § 2 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG darf der Rückkaufswert in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, des nach § 169 Abs. 3 und 4 VVG berechneten Wertes aufgrund einer Kündigung des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündi- gung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt; § 169 Abs. 1 VVG findet insoweit keine Anwendung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Rückkaufswert allein auf Leistungen des Arbeitgebers beruht. Dass vorliegend nicht der ausgeschiedene Arbeitnehmer selbst, sondern nach Eröffnung des vereinfachten Insolvenzverfahrens über sein Vermögen der Treuhänder den Versicherungsvertrag gekündigt hat und die Zahlung des Rückkaufswerts verlangt, ändert angesichts der gesetzlichen Regelung nichts.

2

Der Gesetzgeber wollte durch § 2 Abs. 2 Satz 4 und 5 BetrAVG erreichen , dass die bestehende Anwartschaft im Interesse des Versorgungszwecks aufrecht erhalten wird, und verhindern, dass der Arbeitnehmer die Anwartschaft liquidiert und für andere Zwecke verwendet. Das entspricht der Grundkonzeption der §§ 1b und 2 BetrAVG, die darauf ausgerichtet ist, die Versorgungsanwartschaft beim vorzeitigen Ausscheiden des Arbeitnehmers aufrecht zu erhalten und die Fälligkeit unangetastet zu lassen. Der Versorgungszweck der Anwartschaften soll möglichst lückenlos gesichert werden (BGH, Beschluss vom 11. November 2010 - VII ZB 87/09, WM 2010, 2366 Rn. 6). Mit diesen Verfügungsbeschränkungen korrespondiert ein Pfändungsverbot, § 851 Abs. 1 ZPO. Die Unpfändbarkeit gilt uneingeschränkt für die vor Verfügungen des Arbeitnehmers umfassend geschützte Versorgungsanwartschaft (BGH, aaO Rn. 7). Was für die Einzelvollstreckung gilt, verlangt über § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO auch Geltung für die Gesamtvollstreckung. Diese Grundsätze ergeben sich hinreichend klar aus dem Gesetz und bedürfen keiner weiteren Bestätigung durch eine höchstrichterliche Entscheidung.

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Liquidator und Alleingesellschafter sowie Geschäftsführer der F. GmbH (im Folgenden: F. GmbH).

2

Von Juli bis Dezember 2010 erbrachte die Klägerin für die F. GmbH Steuerberaterleistungen. Im gleichen Jahr erstellte sie den Jahresabschluss der Gesellschaft sowie deren Körperschafts- und Gewerbesteuererklärung jeweils für 2009. Der Jahresabschluss, welcher eine Rückstellung „für Abschluss und Prüfung“ in Höhe von 2.500 € auswies, wurde am 3. Dezember 2010 zwischen den Parteien besprochen und dem Beklagten übergeben.

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Mitte 2010 beschloss der Beklagte die Auflösung der Gesellschaft. Am 24. Juni 2010 wurde die Auflösung der F. GmbH im Handelsregister eingetragen und anschließend im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Am 24. Januar 2011 wurde die GmbH im Handelsregister gelöscht.

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Für die im Jahr 2010 erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der F. GmbH mit Schreiben vom 29. Juni 2012 einen Betrag in Höhe von 2.246,96 € in Rechnung. Bei der Liquidation und vor Verteilung des Vermögens der GmbH war diese Forderung unberücksichtigt geblieben.

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Mit der Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung dieser Forderung.

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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 GmbHG in Höhe von 2.246,96 € zu.

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Zwar hafte der Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG nur gegenüber der Gesellschaft. § 73 Abs. 3 GmbHG stelle jedoch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, so dass die Klägerin den Beklagten unmittelbar in An- spruch nehmen könne. § 73 Abs. 3 GmbHG sichere das Befriedigungsrecht der Gläubiger der GmbH, indem er Ausschüttungen des Gesellschaftsvermögens vor der Befriedigung der Gläubiger verbiete. Der Direktanspruch des Gläubigers komme daher erst zum Tragen, wenn die Liquidation abgeschlossen sei.

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Der Beklagte habe schuldhaft gegen dieses Schutzgesetz verstoßen, da er den ihm bekannten Anspruch der Klägerin gegen die F. GmbH in Höhe von 2.246,96 € vor Verteilung des Gesellschaftsvermögens unberücksichtigt gelassen habe.

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Er habe die Klägerin damit so zu stellen, wie sie bei einer Berücksichtigung der Forderung bei der Liquidation gestanden hätte. Der in der Bilanz zurückgestellte Betrag in Höhe von 2.500 € hätte zur vollen Befriedigung ausgereicht , so dass der Beklagte den vollen Rechnungsbetrag nebst Zinsen schulde.

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II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht die von ihr geltend gemachte Forderung in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.

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1. Allerdings folgt der Anspruch der Klägerin - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 GmbHG, da § 73 GmbHG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 43 f.; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 22 f.; Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 15; Hohner in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 73 Rn. 40; aA Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 32; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 6; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 30; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 73 GmbHG Rn. 15; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 22; Gesell in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 73 Rn. 29; Kohlmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 40; Passarge in Passarge/Torwegge, Die GmbHG in der Liquidation, 2008, § 8 Rn. 494; Paura in Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 48).

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Norm Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 26; Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 21; Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 80/12, ZIP 2013, 1565 Rn. 35, jeweils mwN).

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b) Nach diesen Maßstäben ist § 73 GmbHG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

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aa) Gegen eine Einordnung des § 73 GmbHG als Schutzgesetz spricht der Wille des historischen Gesetzgebers.

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Zwar dient die Norm auch dem Schutz der Gläubiger vor der Gefahr, dass sie infolge einer Ausschüttung des allein haftenden Gesellschaftsvermögens mit ihren Forderungen ausfallen. Gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG ist der Liquidator aber allein der Gesellschaft gegenüber verpflichtet. Lediglich für diese sieht die Norm einen Anspruch auf Ersatz bei Pflichtverletzungen vor (RGZ 109, 387, 391; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 14; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13).

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Es war eine bewusste Entscheidung des historischen Gesetzgebers, bei Verletzung der Pflichten des Liquidators nach § 73 GmbHG mit Absatz 3 der Norm lediglich eine Innenhaftung zu begründen. In der Begründung zu dem Entwurf des heutigen § 73 GmbHG wird zwar ausgeführt, dass die Festsetzung des Sperrjahres und die dem Liquidator dabei obliegenden Pflichten zugunsten der Gesellschaftsgläubiger normiert wurden. Gleichzeitig wird aber klargestellt, es reiche aus, wenn die Ersatzpflicht der Liquidatoren für eine Zuwiderhandlung allein gegenüber der Gesellschaft bestehe (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, § 72 S. 113). Auch der spätere - letztlich nicht umgesetzte - Regierungsentwurf eines GmbHG hielt die Streichung des Absatz 3 für erforderlich, um den § 73 GmbHG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB einordnen zu können (Regierungsentwurf eines GmbHG, BT-Drucks. VI/3088, S. 207 und BT-Drucks. 7/253, S. 207 jeweils zu § 224 GmbHG-E).

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Soweit eingewandt wird (K. Schmidt in ZIP 1981, 1, 8), dass die Begründung des historischen Gesetzgebers des GmbHG von 1891 zu § 72 des Entwurfs jener der Begründung zu § 62 des Entwurfs gleiche, welcher dem § 64 GmbHG a.F. mit einigen Änderungen im Wesentlichen entspreche und für den die drittschützende Wirkung anerkannt sei, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16. Dezember 1958 (VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100, 103) die Eigenschaft des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz anerkannt. Indes sahen die Regierungsentwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) von 1972 und 1973 (BT-Drucks. VI/3088 und BT-Drucks. 7/253) in Kenntnis dieser Rechtsprechung den Absatz 3 von § 73 GmbHG dennoch als Hindernis für die Einordnung der Norm als Schutzgesetz an.

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Darüber hinaus vermag die Anerkennung des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz keine Anhaltspunkte dafür zu bieten, auch § 73 GmbHG als Schutzgesetz anzuerkennen, da es insoweit an der Vergleichbarkeit der Regelungsinhalte der Normen fehlt. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., welcher dem heutigen § 15a InsO entspricht, normierte die Insolvenzantragspflicht, ohne dass an dessen Verletzung Rechtsfolgen geknüpft sind, die mit jenen des § 73 Abs. 3 GmbHG vergleichbar sind. Zudem geht der Schutzumfang des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. weit über den des § 73 GmbHG hinaus. Die Normierung der Insolvenzantragspflicht dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern bezweckt auch, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 - II ZR 113/13, NZI 2015, 234 Rn. 21). Die Norm verbie- tet dabei nicht nur Vermögensverschiebungen zugunsten der Gesellschafter. Sie schützt die Gläubiger auch vor sonstigen Nachteilen, die eintreten können, wenn der Insolvenzantrag verspätet gestellt wird.

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bb) Gegen eine Einordnung des § 73 GmbHG als Schutzgesetz spricht auch der Gesetzeszweck.

22

Bei der Entscheidung, ob eine Norm als Schutzgesetz anzusehen ist, ist auf den objektiven Gesetzeszweck, die ratio legis, abzustellen und zu prüfen, ob die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches, auch soweit er nicht erkennbar vom Gesetz erstrebt wird, in den fraglichen Fällen sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 29; Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 21). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

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Zwar dient die in § 73 GmbHG normierte Ausschüttungssperre und angeordnete Haftung der Liquidatoren auch dem Schutz der Gläubiger, indem die Liquidatoren zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet sind, wenn sie den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift zuwider handelnd das Vermögen der Gesellschaft vor Tilgung und Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und vor Ablauf eines Sperrjahres verteilen oder den geschuldeten Betrag eines bekannten Gläubigers nicht hinterlegen. Dies macht § 73 GmbHG indes nicht zum Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

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Die Ausformung der Haftung nach § 73 Abs. 3 GmbHG als reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft entspricht derjenigen der Kapitalerhaltungsvorschriften in §§ 30, 31 GmbHG. Für diese hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt und der intendierte Gläubigerschutz dadurch erreicht wer- den könne, dass die Gläubiger die sich aus der Verletzung von § 30 GmbHG ergebenden Erstattungs- und Schadensersatzansprüche der Gesellschaft pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen können (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 360).

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Der Einwand, § 73 GmbHG gehe mit der von ihm normierten "totalen Ausschüttungssperre" über den Schutz des § 30 GmbHG hinaus, da die Norm jegliche Ausschüttung verbiete, bevor die Voraussetzungen von § 73 Abs. 1 und 2 GmbHG erfüllt seien, auch wenn reichhaltige Rücklagen vorhanden seien (Kleindiek in Lutter/Hommelhof, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 1), trägt nicht. Im Ergebnis wird hierdurch lediglich das Kapitalerhaltungsgebot strenger gefasst, nicht jedoch werden zusätzliche Pflichten gegenüber außenstehenden Dritten begründet. § 73 GmbHG regelt - wie §§ 30, 43 GmbHG oder § 93 AktG, für die bereits höchstrichterlich geklärt ist, dass sie keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 584) - allein die Pflichten des Liquidators aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Deren Verletzung ist ebenso wenig wie die Kapitalerhaltungsregel der Parallelnorm des § 30 GmbHG geeignet, zugunsten außenstehender Dritter Ansprüche zu begründen.

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cc) Gegen die Einordnung des § 73 Abs. 3 GmbHG als Schutzgesetz spricht zudem der Verweis auf § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG.

27

Nach § 43 Abs. 3 S. 2 GmbHG ist § 9b Abs. 1 GmbHG entsprechend anzuwenden. Die darin normierten Vergleichs- und Verzichtsverbote der Gesellschaft auf Ersatzansprüche wären entbehrlich, wenn den Gläubigern ein eigener deliktischer Schadensersatzanspruch zustünde.

28

Daneben bestimmt § 43 Abs. 4 GmbHG eine spezielle Verjährungsregel. Durch die Annahme, § 73 GmbHG stelle ein Schutzgesetz dar, würde diese unterlaufen, denn die regelmäßige Verjährung (§§ 195, 199 BGB) eines Anspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB könnte nach den Umständen des Einzelfalles und für die einzelnen Gläubiger unterschiedlich - kürzer, aber auch länger - ausfallen.

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2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

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Der Anspruch der Klägerin ergibt sich - für den hier vorliegenden Fall der Beendigung der Liquidation - aus einer entsprechenden Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 36; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 29; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13; Kolmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 42; Paura in Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 49; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 21; Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 15; Nerlich in Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 6; Passarge in Passarge/Torwegge, Die GmbHG in der Liquidation 2008, § 8 Rn. 493).

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a) Voraussetzung der entsprechenden Anwendung einer Vorschrift sind eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und eine vergleichbare Interessenlage (BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 126/07, NJW 2008, 2257 Rn. 7 ff.; Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 36/09, NJW 2009, 3644 Rn. 10; Urteil vom 4. August 2010 - XII ZR 118/08, NJW 2010, 3087 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 390/12, NJW 2014, 778 Rn. 26 f.; Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 69/11, NJW 2015, 3511 Rn. 30 f.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

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aa) Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes besteht.

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(1) Ob eine derartige Lücke im Gesetz vorhanden ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also , gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174; Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 126/07, NJW 2008, 2257 Rn. 7). Lücken im Gesetz können auch nachträglich dadurch entstehen, dass infolge der technischen oder der wirtschaftlichen Entwicklung neue Fragen auftauchen, die im Rahmen des Regelungszwecks nunmehr der Regelung bedürfen, die aber der Gesetzgeber noch nicht gesehen hat (Larenz/Canaris, Methode der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 200).

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(2) Eine nachträgliche Unvollständigkeit im Gesetz liegt vor.

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Gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG haftet der Liquidator allein der Gesellschaft gegenüber, wenn er bei der Liquidation gegen seine Pflichten nach § 73 Abs. 1 und 2 GmbHG verstößt. Das GmbHG enthält indes keine Bestimmung, die den Gläubigern das Recht einräumt, diesen Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen. Der Gläubiger hat lediglich die Möglichkeit, einen Titel gegen die Gesellschaft zu erwirken und sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach §§ 829, 835 ZPO den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG pfänden und überweisen zu lassen.

36

Später hat der Gesetzgeber erkannt, dass es infolge der wirtschaftlichen Entwicklungen über Jahrzehnte entgegen seiner ursprünglichen Regelungsabsicht notwendig ist, dem Gesellschaftsgläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen den Abwickler im Falle der Verletzung seiner Pflichten aus § 73 GmbHG entsprechend den Regelungen im Aktienrecht zu gewähren (BTDrucks. VI/3088 S. 207; BT-Drucks. 7/253 S. 207 jeweils zu § 224 GmbHG-E). Auch wenn die beabsichtigte Streichung des § 73 Abs. 3 GmbHG letztlich nicht erfolgte, womit der Gesetzgeber über § 823 Abs. 2 BGB einen Direktanspruch begründen wollte, so bleibt doch die Erkenntnis der Notwendigkeit eines Direktanspruchs infolge veränderter wirtschaftlicher Umstände durch den Gesetzgeber bestehen.

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(3) Die Unvollständigkeit ist planwidrig.

38

(a) Zwar ergibt sich aus der Begründung der Entwürfe zum heutigen § 73 GmbHG von 1891 die ursprüngliche Auffassung des Gesetzgebers, es reiche aus, den Gläubigern bei Pflichtverletzungen des Liquidators die Befriedigungsmöglichkeit durch Zugriff auf den der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruch gegen den Liquidator zu gewähren (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu § 72 S. 113). Aus dem Verweis in den Materialien zu § 73 GmbHG auf die Begründung zu § 62 GmbHG (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu § 62, S. 110) und dort wiederum auf die Materialen zu § 43 GmbHG folgt weiter, es solle insoweit ausreichen, dass der Ersatz an die Gesellschaft geleistet werde und die Befriedigung der Gläubiger nicht durch Verfügungen der Gesellschaft über Ersatzansprüche vereitelt werden können.

39

Der Schutz vor Verfügungen der Gesellschaft reicht indes nicht aus, um die Gläubiger der Gesellschaft vor sämtlichen Ausfällen zu schützen. Denn die Ausfälle der Gläubiger bei einem Verstoß des Liquidators gegen § 73 GmbHG beruhen regelmäßig nicht auf einer Verfügung der Gesellschaft, sondern auf der besonderen Situation im Abwicklungsstadium.

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(b) Soweit der Gesetzgeber von 1891 noch davon ausging, dass es ausreiche , wenn der Ersatz an die Gesellschaft geleistet werde, lässt dies außer Acht, dass regelmäßig erst nach Beendigung der Liquidation und Auflösung der Gesellschaft bekannt wird, dass die Verteilung von Gesellschaftsvermögen pflichtwidrig erfolgt ist. In diesem Stadium ist der nur mittelbare Zugriff auf den Liquidator besonders gefährdet. Die mittelbare Befriedigung des Gläubigers erfolgt im Grundsatz dadurch, dass die Gesellschaft ihren Anspruch gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG geltend macht oder geltend machen kann. Damit trägt der Gläubiger das Risiko, dass die Haftungsansprüche von der Gesellschaft , deren Gesellschafter selbst kein unmittelbares Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche gegen den Liquidator haben, nicht beigetrieben oder durch gesellschaftsinterne Einwirkungen beeinträchtigt werden und so der mit § 73 GmbHG beabsichtigten Gläubigerschutz unterlaufen wird.

41

Zwar hat der Gläubiger die Möglichkeit, einen Titel gegen die Gesellschaft zu erlangen, der ihm die Pfändung des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG erlaubt. Dabei handelt es sich indes um einen zeitintensiven, kostenträchtigen und nicht prozessökonomischen Weg.

42

Wenn die GmbH im Handelsregister bereits gelöscht und noch Vermögen vorhanden ist, muss der Gläubiger zunächst beim zuständigen Registergericht die Anordnung der Nachtragsliquidation und die Bestellung eines Nach- tragsliquidators beantragen (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 19; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 60 Rn. 104), da der Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG, wenn der Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist, Vermögen darstellt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 20; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 74 Rn. 21; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 7). Damit der Gläubiger hierauf zugreifen kann, muss es einen Rechtsinhaber geben, der darüber verfügen und gegen den er notfalls einen Titel erwirken kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1988 - II ZR 92/88, BGHZ 105, 259, 261). Bereits in diesem besonderen registergerichtlichen Verfahren hat der Gläubiger sowohl das Bestehen seiner Forderung gegen die Gesellschaft als auch die Nicht-Beendigung der Gesellschaft aufgrund noch vorhandenen Vermögens - namentlich den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG - glaubhaft zu machen (Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 74 Rn. 20; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 74 Rn. 21; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 50; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 74 Rn. 7 ff.; Krafka/ Kühn, RegisterR, 10. Aufl., Rn. 437). Sobald das Registergericht die Nachtragsliquidation angeordnet hat, muss der Gläubiger gegen die Gesellschaft im Klageverfahren vor dem Amts- oder Landgericht mit allen prozessualen Risiken einen Titel erstreiten und sich im Anschluss daran im Rahmen der Zwangsvollstreckung den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator nach §§ 829, 835 ZPO pfänden und überweisen lassen. Schließlich hat er dann in einem eigenständigen weiteren Verfahren noch den Einziehungsprozess unmittelbar gegen den Liquidator zu führen.

43

(c) Das Schutzdefizit nach Beendigung der Liquidation steht in Diskrepanz zu dem Gläubigerschutz des Aktienrechts und widerspricht der Regelungsabsicht des GmbHG und insbesondere des § 73 GmbHG.

44

Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und - wie die Entwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) der Bundesregierung vom 31. Januar 1972 und vom 26. Februar 1973 aufzeigen - seine Auffassung gewandelt. Die Gesetzesentwürfe von 1972 (BT-Drucks. VI/3088) und 1973 (BT-Drucks. 7/253) gingen von der Notwendigkeit aus, den Gläubigern einen Direktanspruch gegen den Abwickler zuzuerkennen, damit diese den Abwickler in gleicher Weise wie im Aktienrecht unmittelbar in Anspruch nehmen können (Regierungsentwurf eines GmbHG, BT-Drucks. VI/3088, S. 207; BTDrucks. 7/253, S. 207 zu § 224 GmbHG-E).

45

Der Gesetzgeber hat die Entwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) der Bundesregierung vom 31. Januar 1972 (BT-Drucks. VI/3088) und 26. Februar 1973 (BT-Drucks. 7/253) zwar bisher nicht umgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision steht dies der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke jedoch nicht entgegen. Daraus kann nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, er wolle einen Direktanspruch des Gläubigers gegen den Liquidator ausschließen. Die Umsetzung ist unterblieben, weil es aus Sicht des Gesetzgebers andere vordringlichere Vorhaben gab (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG vom 2. September 1977, BT-Drucks. 8/134, S. 27). Mit dem Änderungsentwurf der Bundesregierung sollten dann zumindest die dringlichsten Änderungen des reformbedürftigen GmbHG alsbald verwirklicht werden (BT-Drucks. 8/134, S. 27).

46

bb) Die planwidrige Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG zu schließen. Ein unmittelbarer Anspruch des Gläubigers gegen den Liquidator besteht jedenfalls dann, wenn die Liquidation der GmbH beendet und lediglich ein Gläubiger vorhanden ist. Denn insoweit ist die bestehende Interessenlage bei § 73 Abs. 3 GmbHG mit der vergleichbar, die in den § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG geregelt ist. Davon ist der Gesetzgeber selbst ausgegangen, der dem Gläubiger die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Abwickler in gleicher Weise wie im Aktienrecht eröffnen wollte (BT-Drucks. VI/3088, S. 207; BT-Drucks. 7/253, S. 207 zu § 224 GmbHG-E).

47

(1) Der Liquidator der GmbH, der gegen das liquidationsspezifische Kapitalerhaltungsgebot nach § 73 Abs. 1 GmbHG verstoßen hat, ist gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Der Anspruch aus § 73 Abs. 3 GmbHG hat dieselbe Rechtsnatur wie der Anspruch aus § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG (pflichtwidrige Verteilung von Gesellschaftsvermögen) für den der Direktanspruch nach § 93 Abs. 5 AktG besteht. Genauso wie § 73 GmbHG handelt es sich bei § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG um eine Kapitalerhaltungsvorschrift.

48

Der Direktanspruch nach § 93 Abs. 5 AktG setzt voraus, dass der Gläubiger von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann. Diese Situation liegt regelmäßig dann vor, wenn bereits Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen Gläubigerschutzvorschriften verteilt worden ist und das übrige Vermögen der juristischen Person keine Aussicht auf Befriedung mehr bietet oder die Liquidation bereits beendet ist.

49

Nach dem Recht der GmbH müssten die Gläubiger in derselben Situation zunächst die Gesellschaft verklagen und dann die Zwangsvollstreckung in ihren Schadensersatzanspruch gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG betreiben. Diesen unnötigen Umweg vermeidet die entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG und vereinfacht so die Gläubigerbefriedigung. Mit dem Direktanspruch werden die Gefahren ausgeschaltet, die bei einem nur mittelbaren verbandsinternen Schutz die Befriedigung der Gläubiger vereiteln können. Ein sachlicher Grund, der eine Übertragung dieses Schutzes auf das Recht der GmbH verbietet, ist nicht ersichtlich.

50

(2) Auch die Stellung des Abwicklers der Aktiengesellschaft auf der einen Seite und die des Liquidators der GmbH auf der anderen Seite gleicht sich nach Beendigung der Liquidation im Wesentlichen.

51

Im Liquidationsstadium geht es nicht mehr um eine werbende Geschäftstätigkeit der jeweiligen Gesellschaft (GmbH oder Aktiengesellschaft) mit unterschiedlichen wirtschaften Zielen und Auswirkungen, sondern nur noch um die Abwicklung derselben. Die Aufgaben die die §§ 264 ff. AktG bzw. §§ 65 ff. GmbHG den Abwicklern bzw. Liquidatoren jeweils zuweisen, lassen in diesem Stadium keine wesentlichen Unterschiede erkennen.

52

(3) Gegen die Analogie spricht nicht, dass die Gläubiger einer Aktiengesellschaft die Möglichkeit haben, nicht nur die Organhaftung gegen den Abwickler , sondern auch Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre aus § 264 Abs. 2, § 62 Abs. 1 AktG im Wege eines Direktanspruchs nach § 62 Abs. 2 AktG geltend machen zu können. Zwar gibt es im Recht der GmbH keine vergleichbare Regelung und die Gesellschafter können nur mittelbar in Anspruch genommen werden. Dies vermag jedoch nicht die Übertragung der aktienrechtlichen Verfolgungsbefugnis ins GmbH-Recht auszuschließen. Dass es ein Direktanspruch gegenüber den Gesellschaftern bei der GmbH nicht gibt, führt insbesondere nicht zu einer einseitigen Gefahrabwälzung auf den Liquidator oder einer ungerechtfertigten Entlastung der Gesellschafter. Zum einen ist der Liquidator der Gesellschaft gemäß § 73 Abs. 3 GmbHG zum Ersatz aller verteilten Beträge verpflichtet, während die Gesellschafter nur anteilig haften. Zum anderen handelt es sich bei der mittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen - im Vergleich zu der Pfändung des An- spruchs der Gesellschaft gegen den Liquidator - um den umständlicheren und unsichereren Weg, um einen Ersatzanspruch wegen pflichtwidriger Verteilung von Gesellschaftsvermögen durchzusetzen.

53

b) Die Anspruchsvoraussetzungen der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog, § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG sind gegeben.

54

aa) Die entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG gibt der Klägerin die Befugnis, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen.

55

(1) Soweit vertreten wird, der Direktanspruch nach § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog sei subsidiär und die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 GmbHG durch die Gesellschaft habe Vorrang (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 73 Rn. 13; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 49; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 73 Rn. 13; Paura in Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rn. 49; Kohlmann/Dormehl in Saenger, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 42), wobei der Gläubiger der GmbH eine Frist setzen könne (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 73 Rn. 29; Brünkmanns/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; MünchKommGmbHG/ Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 36), gilt dies jedenfalls nicht für den Fall, dass die GmbH bereits gelöscht ist (Büteröwe in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 73 GmbHG Rn. 14; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 21). Dies widerspräche der mit der Gewährung des Direktanspruchs bezweckten vereinfachten Gläubigerbefriedigung nach Löschung der GmbH. Denn anderenfalls würde eine Nachtragsliquidation notwendig, was durch die Gewährung ei- nes unmittelbaren Anspruchs des Gläubigers gegen den Liquidator gerade vermieden werden soll.

56

(2) Aus denselben Erwägungen kann der Gläubiger Zahlung an sich verlangen und ist nicht darauf beschränkt, Zahlung an die Gesellschaft zu fordern, wenn die Voraussetzungen der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG analog vorliegen (MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 73 Rn. 36; aA Brünkmanns/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 28; Nerlich in Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 73 Rn. 51).

57

Die Gewährung eines eigenen Anspruchs des Gläubigers der Gesellschaft entsprechend § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 AktG dient der vereinfachten Gläubigerbefriedigung und Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutz nach Löschung der GmbH. Ziel des Direktklagerechts ist die Befriedigung des ursprünglich gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruchs. Der Gläubiger soll so gestellt werden, als hätte er bereits einen Titel gegen die Gesellschaft erwirkt, den Ersatzanspruch gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 GmbHG gepfändet und zur Einziehung überwiesen bekommen. Eine Beschränkung des Gläubigers darauf, lediglich Zahlung an die Gesellschaft verlangen zu können, unterbricht diesen Weg der vereinfachten Gläubigerbefriedigung. Dies gilt jedenfalls, wenn - wie hier - lediglich ein Gläubiger vorhanden ist.

58

bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler und von der Revision unangefochten festgestellt, dass die Klägerin gegen die Gesellschaft die in der Rechnung vom 29. Juni 2012 abgerechnete und fällige Forderung aus Steuerberaterleistungen in Höhe von 2.246,96 € hat.

59

cc) Die Klägerin hat von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Gesellschaft gelöscht ist.

60

dd) Der Gesellschaft steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unangefochten - festgestellt, dass der Beklagte schuldhaft gegen § 73 Abs.1 und 2 GmbHG verstoßen habe, da er die ihm bekannten Ansprüche der Klägerin vor Verteilung des Gesellschaftsvermögens unberücksichtigt gelassen habe.

61

Nach § 93 Abs. 5 AktG muss zwar grundsätzlich eine gröbliche Pflichtverletzung vorliegen. Bei einem Verstoß gegen die Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG - welcher hier aufgrund der pflichtwidrigen Verteilung von Gesellschaftsvermögen (§ 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG) vorliegt - besteht das Verfolgungsrecht der Gläubiger jedoch ohne Rücksicht auf die Schwere des Verschuldens (MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 269; Dauner-Lieb in Henssler/ Strohn, GesR, 3. Aufl., § 93 Rn. 50; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 93 Rn. 82; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 298).

62

ee) Der Beklagte ist zur Zahlung der vollen von der Klägerin eingeforderten Summe verpflichtet. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dem Beklagten sei der Anspruch der Klägerin vor der Verteilung des Gesellschaftsvermögens bekannt gewesen. Der Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, wie sie bei einer Berücksichtigung der Forderung bei der Liquidation gestanden hätte. Das Gesellschaftsvermögen hätte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur vollen Befriedigung ausgereicht, so dass der Beklagte an die Klägerin den Rechnungsbetrag in Höhe von 2.246,96 € sowie die wegen der Nichtberücksichtigung der Forderung angefallenen Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB ab dem 30. Juli 2012 zu zahlen hat.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2

Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.

3

Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

4

Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

5

Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.

6

Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.

7

Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.

10

Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

11

B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

12

C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.

13

I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14

1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.

15

a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).

16

Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.

17

b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

18

aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).

19

(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).

20

(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).

21

(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

22

(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).

23

(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).

24

(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).

25

Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

26

Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).

27

(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).

28

(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).

29

(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.

30

Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

31

(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32

Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).

33

Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

34

Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.

35

bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.

36

(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).

37

(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).

38

cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

39

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).

40

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

41

2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.

42

a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).

43

Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.

44

b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45

II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

46

Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.

Gründe:

1

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerseite (Versicherungsnehmer: im Folgenden d. VN) war gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen , weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Auf die dortigen Gründe wird ergänzend Bezug genommen.

2

Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 24. Februar 2017 gibt keine Veranlassung, von der Zurückweisung der Revision abzusehen.

3

Es kann dahinstehen, ob im Jahr 2003 das Versicherungsverhältnis automatisch oder - wie die Revision meint - im Wege einer echten Vertragsübernahme auf d. VN überging. Im letzteren Fall hätte ein etwaiges Widerspruchsrecht d. VN nicht ein Zustandekommen des Versicherungsvertrages von Anfang an verhindern können. Diese Wirkung möchte d. VN mit seiner Widerspruchs-/Widerrufserklärung vom 28. Januar 2013 erreichen. Diese Erklärung enthält zwar keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Vertragsschluss durch den früheren Arbeitgeber d. VN im Jahr 2001. Sie bezieht sich aber nach ihrer dem Versicherer als Empfänger erkennbaren Zielrichtung auf den Versicherungsvertrag als solchen und nicht auf die Übernahme desselben. Wie die Revision in ihrer Stellungnahme zum Hinweis des Senats einräumt, will sich d. VN "im größtmöglichen Umfang" rückwirkend vom Versicherungsverhältnis lösen. Demgemäß verlangt er ausweislich der Forderungsaufstellung alle - nicht nur die von ihm, sondern auch die von seinem früheren Arbeitgeber gezahlten - Prämien zurück.

4

Ein möglicherweise auf d. VN übergegangenes Rücktrittsrecht gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 VVG kann der Revision schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie insoweit aus dem in dem Hinweisbeschluss genannten Gründen nicht zugelassen ist. Auch wenn das Berufungsgericht die zu § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG genannten Gründe für "uneingeschränkt auf die Problematik einer etwaigen Europarechtswidrigkeit des § 8 Abs. 5 Satz 4 VVG (a.F.)" übertragbar gehalten hat, hat es die Zulassung eindeutig und wirksam auf den aus dem Widerspruch abgeleiteten Bereicherungsanspruch beschränkt.

Gründe:

1

I. Die Klägerseite (Versicherungsnehmer: im Folgenden d. VN) begehrt von dem beklagten Versicherer (im Folgenden Versicherer) Rückzahlung geleisteter Versicherungsbeiträge einer Rentenversicherung.

2

Diese wurde aufgrund eines Antrags d. VN mit Versicherungsbeginn zum 1. September 1996 nach dem so genannten Policenmodell des § 5a VVG in der bei Antragstellung gültigen Fassung (im Folgenden § 5a VVG a.F.) abgeschlossen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhielt d. VN mit dem Versicherungsschein eine Broschüre, welche die Versicherungsbedingungen, eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) mit einer Belehrung über das Widerspruchsrecht enthielt.

3

D. VN zahlte ab September 1996 zunächst regelmäßig die Prämien. Nachdem er ab März 1999 in Beitragsrückstand geraten war und auf Erinnerung und Mahnung nicht reagiert hatte, erklärte der Versicherer unter dem 24. August 1999 die Kündigung wegen Beitragsrückständen. Da d. VN die rückständigen Beiträge nicht ausglich, rechnete der Versicherer mit Schreiben vom 3. September 1999 das Versicherungsverhältnis ab und kündigte die Auszahlung des Rückkaufswertes an. Daraufhin bat d. VN um Rücknahme der Kündigung sowie Unterbrechung der Versicherung für ein Jahr. Hiermit erklärte sich der Versicherer einverstanden. Im August 2000 bat der Versicherer d. VN um eine Erklärung hinsichtlich der Fortführung des Vertragsverhältnisses. Mangels Reaktion d. VN schickte der Versicherer ihm im November 2000 einen Verrechnungsscheck i.H. des Rückkaufswertes gemäß der Abrechnung. D. VN übersandte per Fax eine Wiederherstellungserklärung und fügte hinzu, dass der Scheck nicht eingelöst werde. Der Versicherer übersandte d. VN mit Datum vom 30. November 2000 einen Nachtrag zum Versicherungsschein. Nachdem der Versicherer erfahren hatte, dass der Scheck doch eingelöst worden war, forderte er den Rückkaufswert zurück. D. VN wurde zur Rückzahlung verurteilt und hatte kurz vorher den Rückkaufswert zurückgezahlt.

4

Mit Schreiben vom 28. Juli 2009 erklärte d. VN u.a. den Widerspruch gemäß § 5a VVG, hilfsweise die Kündigung. Der Versicherer akzeptierte die Kündigung und zahlte den Rückkaufswert aus.

5

Mit der Klage verlangt d. VN Rückzahlung aller auf den Vertrag geleisteten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten Rückkaufswerts , insgesamt 11.589,42 €.

6

Nach Auffassung d. VN ist der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen, weil das Policenmodell mit den Lebensversicherungsrichtlinien der Europäischen Union nicht vereinbar sei. Mangels wirksamer Widerspruchsbelehrung habe die Widerspruchsfrist nicht zu laufen begonnen. Die Jahresfrist in § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei europarechtswidrig.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.

8

II. Das Berufungsgericht hat einen Prämienrückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint. D. VN sei es jedenfalls wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf einen etwaigen Anspruch zu berufen. Ein Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. sei verfristet. Die 1996 erteilte Widerspruchsbelehrung sei drucktechnisch deutlich hervorgehoben und inhaltlich nicht zu beanstanden. Das Widerspruchsrecht sei daher nach Ablauf der 14-tägigen Frist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erloschen.

9

Die Rücknahme der Kündigung der Beklagten auf Ersuchen d. VN sei als Neuabschluss des Versicherungsvertrages nach dem Antragsmodell zu bewerten. Anderenfalls hätte d. VN über ein Rücktrittsrecht gemäß § 8 Abs. 5 VVG a.F. belehrt werden müssen. Das Rücktrittsrecht sei gemäß § 8 Abs. 5 Satz 4 VVG a.F. jedoch einen Monat nach Zahlung der ersten Folgeprämie nach dieser Vereinbarung erloschen.

10

Einem Bereicherungsanspruch stehe jedenfalls § 242 BGB entgegen. Einem VN, der mit Überlassung der Versicherungspolice die Versicherungsbedingungen , die Verbraucherinformation und eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erhalten habe, sei nach jahrelanger Durchführung des Versicherungsvertrages die Berufung auf dessen Unwirksamkeit nach Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt. Damit komme es auf die Frage, ob das Policenmodell mit den gemeinschaftsrechtlichen Lebensversicherungsrichtlinien vereinbar sei, nicht entscheidungserheblich an. Dies gelte auch für einen Anspruch nach Rücktritt gemäß § 8 Abs. 5 VVG a.F., selbst dann, wenn - wie nicht - mangels ausreichender Belehrung über das Rücktrittsrecht ein ewiges Rücktrittsrecht bestünde. Hier lägen besonders gravierende Umstände vor, die d. VN die Geltendmachung seines Anspruchs verwehrten. Aufgrund der Kündigung, die durch Beitragsrückstände veranlasst gewesen sei, sei der Vertrag zunächst abgewickelt worden; d. VN habe den Scheck über den Rückkaufswert sogar - entgegen seiner Versprechungeingelöst und erst später den Betrag an den Versicherer zurückgeführt. Er habe durch sein Bemühen um die Wiederinkraftsetzung des Vertrages dem Versicherer deutlich gemacht, dass er den Vertrag unbedingt habe fortsetzen wollen, und dies zu einem Zeitpunkt, als er über alle Vertragsmodalitäten voll informiert gewesen sei. Der Versicherer habe des- halb darauf vertrauen können, dass der Vertrag durchgeführt werden solle und nicht mit einem Rücktritt oder einem Widerruf rechnen müssen. Bei dieser Sachlage stelle sich der gleichwohl erklärte Widerspruch/Widerruf als grob widersprüchliches Verhalten dar.

11

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt d. VN das Klagebegehren weiter.

12

III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, und das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO).

13

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage der Vereinbarkeit der Regelung in § 8 Abs. 5 Satz 4 VVG a.F. mit dem Gemeinschaftsrecht, auf welche es ankomme, bislang höchstrichterlich nicht geklärt sei. Dasselbe gelte für die Frage, ob bei einer Wiederinkraftsetzung des Lebensversicherungsvertrages die Voraussetzungen eines Widerrufs/Rücktritts nach den Umständen des Erstabschlusses oder der Wiederinkraftsetzung zu beurteilen seien und ob eine fehlende Belehrung über das Rücktrittsrecht nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. einer Anwendung von § 242 BGB entgegenstehe.

14

1. Die erstgenannte Frage ist mittlerweile geklärt. Mit Urteil vom 17. Dezember 2014 (IV ZR 260/11, VersR 2015, 224) hat der Senat entschieden , dass die in § 8 Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 4 VVG a.F. getroffene Regelung, nach welcher auch bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung des Versicherungsnehmers über sein jeweiliges Lösungsrecht dieses einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, richtlinienkon- form einschränkend dahin auszulegen ist, dass sie im Bereich der Lebens - und Rentenversicherung und der Zusatzversicherung zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, hingegen auf die übrigen von § 8 VVG a.F. erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet. Für das Rücktrittsrecht aus § 8 Abs. 5 VVG a.F. kann nach Auffassung des Senats nichts anderes gelten als für das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. Es macht keinen Unterschied, dass die Anwendung des § 8 Abs. 5 VVG a.F. einen Vertragsschluss nach dem Antragsmodell, d.h. eine Übergabe der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformationen bereits bei Antragstellung voraussetzt. Entscheidend ist allein , dass die Befristung des Rücktrittsrechts bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Recht zum Rücktritt im Ergebnis zu einer vertraglichen Bindung führen könnte, ohne dass dem Versicherungsnehmer die Rücktrittsmöglichkeit ordnungsgemäß zur Kenntnis gebracht wäre. Diese Gefahr wird durch die Frist des § 8 Abs. 5 VVG a.F. gegenüber der vom Senat zuvor beanstandeten Frist in § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. noch dadurch verschärft, dass das Rücktrittsrecht aus § 8 Abs. 5 VVG a.F. nicht erst ein Jahr, sondern bereits einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie erlöschen sollte (Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 aaO Rn. 22). Für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestand kein Anlass, die Frage ist durch dessen Urteil vom 19. Dezember 2013 (EuGH, VersR 2014, 225) hinreichend geklärt.

15

2. Ob bei einer - als Neuabschluss des Versicherungsvertrages zu wertenden - Wiederinkraftsetzung des Lebensversicherungsvertrages die Voraussetzungen eines Widerspruchs oder Rücktritts nach den Umständen des Erstabschlusses oder der Wiederinkraftsetzung zu beurteilen sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.

16

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass ein Bereicherungsanspruch nach § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens d. VN ausgeschlossen ist, selbst wenn eine etwa erforderliche Belehrung über das Rücktrittsrecht nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. unterblieb. Allgemein gültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlende Belehrung über das Rücktrittsrecht nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, können nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben im Einzelfall obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und ist hier aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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Das Berufungsgericht hat besonders gravierende Umstände genannt , die d. VN die Geltendmachung seines Anspruchs verwehrten. Es hat berücksichtigt, dass der Vertrag aufgrund der durch Beitragsrückstände veranlassten Kündigung zunächst abgewickelt worden war und d. VN den Scheck über den Rückkaufswert sogar - entgegen seiner Versprechung - eingelöst hatte und erst auf die Klage des Versicherers diesem den Betrag zurückzahlte. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts machte d. VN durch seine Bitte, den Vertrag fortzuführen, deutlich, dass er den Vertrag in jedem Fall fortsetzen wollte. Zu diesem Zeitpunkt war er durch die 1996 erteilte, umfassende Verbraucherinformation und die Versicherungsbedingungen über alle Vertragsmodalitäten informiert. Der Versicherer konnte deshalb darauf vertrauen, dass der Vertrag zu den ursprünglichen Bedingungen erneut abgeschlossen und fortgeführt werden solle, zumal d. VN nicht erkennen ließ, dass er erneute oder wiederholte Informationen über die Vertragsmodalitäten benötigte, und den neu abgeschlossenen Vertrag ohne Beanstandungen durchführte.

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Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht den gleichwohl später erklärten Widerspruch und Rücktritt als grob widersprüchliches Verhalten werten.

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Soweit die Revision darauf verweist, die Beklagte könne schutzwürdiges Vertrauen nicht beanspruchen, weil sie - unterstellt - dem Kläger keine ordnungsgemäße Belehrung über sein Widerspruchs- und Rücktrittsrecht erteilt habe, greift dies im Streitfall nicht. Die Treuwidrigkeit knüpft nach den rechtsfehlerfreien - und angesichts der besonderen Fallumstände überzeugenden - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht an die jahrelange Prämienzahlung an, sondern liegt darin, dass der Kläger bei der Beklagten durch sein Verhalten im Zusammenhang mit der Wiederinkraftsetzung des Vertrages den Eindruck erweckt hat, den Vertrag unbedingt fortsetzen zu wollen.

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3. Aus den genannten Gründen hat die Revision keine Aussicht auf Erfolg.

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Das Berufungsurteil weist keine Rechtsfehler auf. Dies gilt auch, soweit sich die Revision zusätzlich darauf beruft, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei dem Kläger im Jahr 1996 keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt worden. Die Belehrung in der Verbraucherinformation ist - was die Revision nicht in Zweifel zieht - drucktechnisch deutlich hervorgehoben. Sie ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Anders als die Revision meint, konnte d. VN die in der Widerspruchsbelehrung erwähnte "Überlassung der … für den Vertragsschluss maßgeblichen Verbraucherinformation" ohne weiteres so verstehen , dass es auf die Verbraucherinformation ankam, die er laut dem rechts neben der Belehrung abgedruckten Hinweis "gemäß § 10a, Ab- satz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG)" auf den nachfolgenden Seiten erhielt.