Landgericht München I Teil-Grund- und Teil-Endurteil, 27. Juli 2016 - 37 O 24526/14

bei uns veröffentlicht am27.07.2016

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die sieben Beklagten Schadensersatz wegen kartellrechtswidriger Absprachen geltend.

Die Klägerin, die Landeshauptstadt München, beschafft zur Erfüllung ihrer Aufgaben Oberbaumaterialien.

Die Beklagten zu 1), zu 3), zu 4), zu 5), zu 6) und zu 7) haben sich an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 beteiligt. Im Wege der Umwandlung wurde im Jahre 2010 der Geschäftsbereich „Gleisbau“ der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übertragen.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus kartellbedingt überhöhten Preisen in Höhe von 454.457,44 EUR samt Zinsen sowie die Erstattung von Sachverständigengebühren in Höhe von 12.126,24 EUR und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.030,44 EUR.

Streitgegenständlich sind zehn Beschaffungsvorgänge der Klägerin zwischen dem 26.06.2001 und dem 17.11.2008, das heißt Käufe der Klägerin von Oberbaumaterialien. Hierbei betrafen die Beschaffungsvorgänge 1 bis 5 Vertragsbeziehungen mit Kartellanten, die Beschaffungsvorgänge 6 bis 10 Bestellungen bei Kartellaußenseitern.

Zu den einzelnen Beschaffungsvorgängen:

Bei dem Beschaffungsvorgang 1 erteilte die Klägerin der W3. GmbH, die Anfang 2011 mit der Beklagten zu 1) verschmolz, einen Auftrag für zwei Weichen mit Schreiben vom 13.09.2001 über 121.976,- EUR, die mit Rechnung vom 13.03.2002 nach Abzug von Minderleistungen in Höhe von 121.588,44 EUR schlussgerechnet wurde (diesbezüglich geltend gemachter Schadensersatz 16,6%: 20.183,68 EUR).

Den Beschaffungsvorgängen 2 bis 4 liegen Auftragserteilungen an die ThyssenKrupp GfT Gesellschaft für T3. GmbH/GfT G2. GmbH (Geschäftsbereich, der aufgrund Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 30.03.2004 an die Beklagte zu 3) übertragen worden war) zugrunde:

Der Beschaffungsvorgang 2 betrifft eine Auftragserteilung für 4 Weichen mit Schreiben vom 04.12.2002 über 151.065,- EUR, die schlussabgerechnet wurde am 02.06.2003 mit 150.416,- EUR (Schadensforderung 24.371,46 EUR).

Dem Beschaffungsvorgang 3 liegt ein Auftrag insbesondere für Weichen mit Schreiben vom 08.03.2005 über 371.503,25 EUR zugrunde (Schadensforderung 61.749,08 EUR).

Dem Beschaffungsvorgang 4 liegt eine Auftragserteilung für 9 Weichen mit Schreiben vom 30.10.2008 über 515.031,70 EUR zugrunde (Schadensforderung 82.139,61 EUR).

Den Beschaffungsvorgang 5 liegt eine Bestellung der Klägerin bei der voestalpine K1. B3. GmbH (Beklagte zu 4) zugrunde, nämlich ein Auftrag für Schienen mit Schreiben vom 17.11.2008 über 671.688,- EUR (Schadensforderung in Höhe von 10,7%: 72.283,83 EUR).

Den Beschaffungsvorgängen 6 und 7 liegen Aufträge an die Kartellaußenseiterin Gleisbautechnik und B8. GmbH zugrunde. Sie betrafen Auftragserteilungen für Vignolschienen, die mit Schreiben vom 13.09.2001 über 160.424,27 EUR und mit Schreiben vom 08.03.2005 über 295.249,86 EUR erteilt wurden (Schadensforderung von 15.323,25 EUR und 28.877,99 EUR).

Den Beschaffungsvorgängen 8 und 9 liegen Aufträge an die I. W4. GmbH für Kiefernholzgleisschwellen und Schwellenaufplattmaterial sowie Kiefernschwellen zugrunde. Die Aufträge wurden am 15.02.2005 über 197.460,- EUR und am 09.10.2008 über 403.755,- EUR erteilt. Hierzu werden Schadensersatzforderungen in Höhe von 37.269 € und 79.181,25 € geltend gemacht.

Dem Beschaffungsvorgang 10 liegt ein Auftrag an die K5. R3. GmbH & Co. KG zugrunde für Kieferngleisschwellen mit Schreiben vom 26.06.2001 über 161.357,50 EUR (Schadensforderung 33.078,29 EUR).

Mit Bußgeldbescheiden vom 18.07.2013 verhängte das Bundeskartellamt ein Bußgeld gegen acht Hersteller und Lieferanten, darunter die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 5). Von der Beklagten zu 4) wurde das Kartell durch einen Kronzeugenantrag aufgedeckt. Mit dem Beklagten zu 1) und zu 3) bis 7) kam es jeweils zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung, in deren Rahmen die Beklagten zu 1), 3) bis 7) geständige Einlassungen abgegeben haben.

In den von der Klägerin vorgelegten Bußgeldbescheiden wird den Betroffenen zur Last gelegt, sich im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 vorsätzlich an kartellrechtswidrigen Absprachen in Bezug auf Ausschreibungen, Anfragen und Projekten über Oberbaumaterialien, insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen sowie Produktkombinationen betätigt zu haben. Hiernach erfolgten die Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit dem selben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Bei den Absprachen ging es um die Aufteilung von Ausschreibungen und Projekten zwischen den Kartellanten.

Auf die vorgelegten Bußgeldbescheide gegen die Beklagte zu 1 (Anlage K1) sowie die Beklagten zu 3) und 5) (Anlagenkonvolut K16) wird insoweit ergänzend Bezug genommen.

Die Beschaffungsvorgänge 3 und 4 waren Gegenstand von Kartellabsprachen.

Den Beschaffungsvorgängen 1 bis 5 mit den Beklagten zu 1), zu 3) und 4) legte die Klägerin ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde. Deren Ziffer 19 Absatz 3 lautete: „Wird nach Zuschlagserteilung offenbar, dass das zugrundeliegende Angebot durch Preisabsprache zustande kam oder dass der Bieter in anderer Weise den Wettbewerb eingeschränkt hatte, so hat der Auftragnehmer als Schadensersatz 5% der Auftragssumme an die Stadt zu zahlen, es sei denn, dass eine andere Schadenshöhe nachgewiesen wird“.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz von mindestens 454.457,44 EUR und beziffert daneben auf der Grundlage ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von insgesamt 107.993,34 EUR.

Zur Schadensberechnung hat die Klägerin ein Gutachten von Prof. Scheurle und vom Institut für Angewandte Wirtschaftsforschung („IAW-Gutachten“ Anlage K 10) eingeholt. Hiernach wurden ausgehend von Daten der Klägerin und weiterer 49 Abnehmer von Oberbaumaterialien die Preise für Oberbaumaterialien im Kartellzeitraum mit denen nach dem Kartell im Wege einer statistischen Regressionsanalyse verglichen. Für die einzelnen Produkte errechneten sich hiernach Kartellaufschläge von 10,7% (Vignolschienen) bis 38,7% (Vignol-Herzstücke), im Ergebnis eine Overcharge von 20,5%.

Bei den Weichenaufträgen (BT 1- 4) setzt die Klägerin zur Berechnung ihres Schadens 16,6% der Preise als Kartellaufschlag an, bei den Vignolschienenaufträgen (BT 5 – BT 7) 10,7% und bei den Holzschwellen 20,5%.

Die Beschaffungsvorgänge wurden vom Freistaat Bayern durch öffentliche Zuwendungen gefördert, die Verträge schloss die Klägerin allerdings im eigenen Namen und auf eigene Rechnungen.

Die Beklagten erhoben die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin behauptet, ihr sei durch kartellbedingte Preiserhöhungen ein Schaden entstanden und stützt sich hierzu auf ein Gutachten, nach dem statistisch signifikante Kartellaufschläge bestünden.

Sie ist der Meinung, dass wegen des Preisschirmeffekts ihr auch Schäden aus den streitgegenständlichen Schienen- und Schwelleneinkäufen von Kartellaußenseitern entstanden seien.

Hinsichtlich der Verjährung vertritt sie die Ansicht, diese sei nicht eingetreten.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 454.457,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 aus § 288 Abs. 1 S. 1 BGB bis zum 31.12.2001, in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.07.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.07.2014

aus 33.078,29 EUR seit dem 27.06.2001,

aus weiteren 35.506,93 EUR seit dem 14.09.2001,

aus weiteren 24.371,46 EUR seit dem 05.12.2002,

aus weiteren 37.269,00 EUR seit dem 16.02.2005,

aus weiteren 90.627,07 EUR seit dem 09.03.2005,

aus weiteren 79.181,25 EUR seit dem 10.10.2008,

aus weiteren 82.139,61 EUR seit dem 31.10.2008 und aus weiteren 72.283,83 EUR seit dem 18.11.2008.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Klägerin Gutachterkosten in Höhe von 12.126,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.030,45 EUR freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 1 führt aus, dass sie ab August 2008 nur mehr teilweise dabei gewesen sei und nur bei den Weichen. Sie habe sich nicht an dem Kartell beteiligt, um das Preisniveau zu heben, sondern um eine gleichmäßige Auslastung ihrer Weichenwerke sicherzustellen.

Die Beklagten tragen zur Kartellbeteiligung vor, nicht alle Beklagten seien über den gesamten relevanten Kartellzeitraum beteiligt gewesen. Zudem hätten Absprachen nicht von jedem Beklagten flächendeckend bundesweit, sondern regional ungleichmäßig, sowie mit unterschiedlicher Intensität stattgefunden. Auch seien nicht alle Unternehmen bezüglich aller Oberbaumaterialien verstrickt.

Außerdem behaupten die Beklagten, die Klägerin habe einen eventuellen Schaden durch Preiserhöhungen auf ihre Fahrgäste umgelegt.

Die Beklagten sind der Auffassung, die Klägerin trage die volle Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen, es greife weder ein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Klägerin, noch eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bzw. eine sekundäre Darlegungslast zu Ungunsten der Beklagten.

Zur Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Lieferungen meinen die Beklagten, dass diese nicht ausreichend substantiiert dargelegt sei. Auch bestünde hierfür keine Bindungswirkung der Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes. Ferner meinen die Beklagten, ein kartellrechtlicher Schaden sei nicht nachgewiesen. Für den Eintritt gelte der Strengbeweis § 286 ZPO. Es bestünde auch kein vertraglicher Anspruch auf pauschalisierten Schadensersatz.

Zum Schaden meint die Beklagtenseite, die Klägerin hätte aufgrund der vom Freistaat Bayern erfolgten Zuwendungen schon gar keinen erstattungsfähigen Schaden erlitten. Jedenfalls müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden aufgrund Ihrer konkreten Vorgehensweise bei den Ausschreibungen anrechnen lassen.

Die Klägerin hat beantragt, sich vom Bundeskartellamt Akten vorlegen zu lassen sowie von der Kriminalpolizei Bochum geführte Akten im Zusammenhang mit Kartellabsprachen ebenso wie das Verfahren der Staatsanwaltschaft Bochum, Aktenzeichen 48 Js 3/11.

Die Beklagten wenden hiergegen ein, dass die Voraussetzungen der §§ 142, 432, 425 ZPO hierzu nicht vorlägen.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2016 wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Gründe

Über die zulässige Klage entscheidet die Kammer im Wege eines eingeschränkten Teilgrundurteils über die Beschaffungsvorgänge der Klägerin bei den Kartellanten und weist die Klage im Übrigen (Teilendurteil) bezüglich der Beschaffungsvorgänge bei Nichtkartellanten ab.

A.

Die Klage ist zulässig.

Der Einwand der Beklagtenseite, es mangele an einer wirksamen Klageerhebung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da der Klagegrund nicht hinreichend bestimmt sei, geht fehl. Die Klägerin macht den Schaden aus konkret von ihr bezeichneten Aufträgen geltend, die sie bezahlt habe. Der Klagegrund ist damit ausreichend bestimmt angegeben.

Auch der Einwand der Beklagtenseite, es lägen Alternativbegründungen dahingehend vor, der Anspruch werde auf eigene Schadensersatzansprüche oder abgetretene gestützt, ist unbehelflich. Die Klägerin hat klargestellt, dass auf abgetretene Schadensersatzansprüche von Zuwendungsgebern an die Klägerin die Klage nur in zweiter Linie gestützt wird (Bl. 359 d.A.).

B.

Betreffend der Beschaffungsvorgänge 1 bis 5 entscheidet die Kammer gem. § 304 Abs. 1 ZPO über den Grund vorab. Der Klägerin steht gemäß § 33 Abs. 1 GWB a.F. (in der vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung) i.V. m. § 1 GWB sowie § 33 Abs. 3, 4 GWB n.F. dem Grunde nach für die Beschaffungsvorgänge mit den Beklagten ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch zu. Die anspruchsbegründenden Tatsachen liegen vor, die Einwendungen der Beklagten und die Einrede der Verjährung haben keinen Erfolg.

I.

Die Kammer macht aus Gründen der Verfahrensökonomie von der Möglichkeit eines Grundurteils Gebrauch. Es dient der Vereinfachung und Beschleunigung des Prozesses. § 304 ZPO setzt neben einer zulässigen Klage einen bezifferten Anspruch voraus, der nach Grund und Betrag streitig ist sowie dass der Streit über den Grund entscheidungsreif ist. Dies ist – bezogen auf die Beschaffungsvorgänge von Oberbaumaterialien durch die Klägerin bei den Kartellanten – der Fall. Da die Höhe des Schadensersatzanspruches ohne eine Beweisaufnahme nach derzeitigem Stand nicht bestimmt werden kann, erachtet die Kammer die Vorabentscheidung über den Grund als sachgerecht.

Soweit die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche auf eine vertraglich vereinbarte Schadensersatzpauschale stützt, versteht die Kammer diesen Streitgegenstand als Hilfsantrag für den Fall, dass der gesetzliche Schadensersatzanspruch verneint würde. Ausführungen hierzu sind daher diesbezüglich derzeit nicht veranlasst.

II.

Die anspruchsbegründenden Tatsachen des § 33 Abs. 1 GWB a.F. i.V.m. § 1 GWB für die Vorgänge vor dem 01.07.2005 und gem. § 33 Abs. 3, 4 GWB n.F. für die Vorgänge danach liegen vor, da die Beklagten für die durch das sog. Schienenkartell entstandenen Schäden haften.

Die anspruchsbegründenden Tatsachen einschließlich der aktiven und passiven Sachbefugnis waren zu bejahen.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da sie die Beschaffungsvorgänge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchgeführt hat. Der geltend gemachte Schaden ist bei der Klägerin, die die Zahlungen geleistet hat, eingetreten.

Dem steht nicht entgegen der Einwand der Beklagten betreffend die Zuwendungen durch den Freistaat. Ob der Schaden durch die Zuwendungen ausgeglichen wurde, ist eine Frage der Vorteilsanrechnung und keine der Aktivlegitimation. Voraussetzung einer Vorteilsanrechnung ist in tatsächlicher Hinsicht ein adäquater Zusammenhang zwischen den schädigenden Ereignis und dem Vorteil. Normativ muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen (Pieneberg im Palandt BGB, 75. Auflage vor § 249 Rn. 68). Letzteres ist zu verneinen (vgl. Ziffer II 5.3 am Ende).

2. Die Beklagten sind passivlegitimiert.

2.1 Die Beklagten zu 1), sowie 3) bis 7) sind am Kartell beteiligt und haften daher für die diesbezüglichen Schadensersatzpflichten als Gesamtschuldner gemäß § 33 Abs. 1 GWB a.F., §§ 1, 33 Abs. 3 S. 1 GWB, §§ 830 Abs. 1, 840 Abs. 1 BGB.

2.2 Die Haftung der Beklagten zu 2) beruht auf § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG. Hiernach haften für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Die Beklagte zu 2) erwarb im Jahr 2010 im Wege einer Umwandlung durch Abspaltung als Gesamtrechtsnachfolgerin den Geschäftsbereich Gleisbau von der Beklagten zu 1). Damit haftet sie mit der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldnerin.

3. Die Kartellanten haben betreffend der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge der Klägerin mit ihnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen (§ 1 GWB) verstoßen.

Hiernach sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

Die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen 1 bis 5 sind kartellbefangen, da ihnen jedenfalls aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zugrunde liegen, die eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken und bewirken.

3.1 Die Kammer geht davon aus, dass der Beschaffungsvorgang 1, ein Auftrag der Klägerin vom 13.09.2001 an die S6. GmbH, die Anfang 2011 mit der Beklagten zu 1) verschmolzen ist, und Weichen betraf, von den Kartellabsprachen betroffen war.

Diese Überzeugung beruht auf einem Anscheinsbeweis.

Die Rechtsgrundsätze zum Anscheinsbeweis dürfen nur herangezogen werden, wenn sich unter Berücksichtigung aller unstreitigen und festgestellten Einzelumstände und besonderen Merkmale des Sachverhalts ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf ergibt (vgl. OLG München, Urteil vom 22.02.2008, Az: 10 U 4455/07, Rn. 36).

Ein solcher typischer Geschehensablauf liegt vor, wenn die Absprachen der Kartellanten einen sachlichen, räumlichen und zeitlichen Bereich umfassen und sich der konkrete Beschaffungsvorgang hierzu nahtlos einfügen lässt.

Unter diesen Voraussetzungen spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um ein kartellbefangenes Geschäft handelt.

Die Klägerin hat zum Vorliegen eines Kartells unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Bundeskartellamtes vorgetragen. Die von der Klägerin vorgetragenen kartellrechtwidrigen Absprachen in Bezug auf Ausschreibungen, Anfragen und Projekte über Oberbaumaterialien, u.a. Weichen sind von den Beklagten nicht bestritten worden und stehen im Übrigen in Bezug auf die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 5) aufgrund der gegen sie verhängten Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes vom 18.07.2013 gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest.

Zwar wendet die Beklagtenseite ein, der Vortrag der Klägerin sei zu unsubstantiiert. Dem folgt die Kammer jedoch nicht, da ausreichende Umstände und Vorgänge beschrieben werden, die die entsprechenden Tatsachenfeststellungen ermöglichen.

Hiernach praktizierten von 2001 bis Mai 2011 Hersteller von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten und Kundenschutzabsprachen.

Im Bereich Weichen wurden die Aufträge bis Ende 2008 vor allem im Rahmen von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbandes Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie abgesprochen. Beteiligt waren hierbei neben der Beklagten zu 1) u.a. das Unternehmen der Beklagten zu 3). An der Absprache beteiligt waren die Leiter der regionalen Verkaufsbüros, die regional zuständigen Vertriebsleiter, die Vertriebsverantwortlichen bzw. die Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen. Hierbei dienten die Sitzungen des Arbeitskreises Marketing bzw. des Verbandes der Bahnindustrie als Plattform für die regelmäßigen Projektabsprachen 5 bis 8 Mal pro Jahr. Nach Auflösung des Fachverbandes Weichenbau im Jahr 2006 und der Überführung unter das institutionelle Dach des Verbandes der Bahnindustrie existierte dort ein Nachfolgegremium. Insgesamt war der Teilnehmerkreis über die Jahre weitgehend unverändert.

Der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang für Weichen vom 13.09.2001 fügt sich in sächlicher und zeitlicher Hinsicht damit in die Absprachen ein. Auch liegt ein räumlicher Bezug vor. Die Absprachen erfolgten deutschlandweit, wobei die Beklagte zu 1) nur regional an den Absprachen teilgenommen hat. Da sie den streitgegenständlichen Auftrag erhalten hat, besteht auch ein räumlicher Zusammenhang.

Diesen Anscheinsbeweis hat die Beklagtenseite nicht zu erschüttern vermocht.

3.2 Auch der Beschaffungsvorgang 2, eine Auftragserteilung für 4 Weichen vom 04.12.2002 an die Beklagte zu 3 ist kartellbefangen.

Er fügt sich sächlich, räumlich und zeitlich nahtlos in die dargestellten Absprachen ein. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Ausführungen der Beklagten zu 3), eine Kartellbefangenheit liege bei Direktvergabe ohne vorherige Ausschreibung nicht vor, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Die Beklagte zu 3) führt hierzu den an sie erteilten Auftrag (Beschaffungsvorgang 2) an. Nach den von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Angebot der Beklagten zu 3) hierzu (Anlage K BT 2) handelte es sich jedoch um eine öffentliche Ausschreibung. Dem Einwand fehlt daher jegliche tatsächliche Grundlage.

3.3 Die Beschaffungsvorgänge 3 und 4, Aufträge vom 08.03.2005 und vom 30.10.2008 an die Beklagte zu 3, die ebenfalls Weichen betreffen, waren ebenfalls Gegenstand von Kartellabsprachen.

Dies hat die Beklagte zu 1) bestätigt (Bl. 288 d.A.) und auch die Beklagten zu 3) hat dies eingeräumt (Bl. 532, 533 d.A.).

3.4 Auch der Beschaffungsvorgang 5 betreffend einen Auftrag vom 17.11.2008 für Schienen an die Beklagte zu 4) ist kartellbefangen.

An den wettbewerbsrelevanten Absprachen im Bereich Schienen und Schwellen waren die Beklagten zu 4), zu 7) sowie zu 3) bundesweit beteiligt, die Beklagte zu 1) regional. Da die Beklagte zu 1 auch von der Klägerin beauftragt worden war (Beschaffungsvorgang 1), bejaht die Kammer in regionaler Hinsicht eine Beteiligung der Beklagten zu 1).

Für den Bereich Schienen wurde spätestens Ende 2007 zwischen der Beklagten zu 3) und weiteren Kartellanten für den Privatmarkt vereinbart, dass über die beiden voestalpine Werke eine gezielte Zuweisung von Projekten an die Beklagte zu 3) bzw. die Beklagte zu 4) erfolgen solle. Es wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass die Beklagte zu 3) 60% der schienenbezogenen Aufträge zugewiesen werden sollen und die Beklagte zu 4) 40%. Diese Aufteilung wurde auf dem Treffen am 08.05.2008 bei der TSTG in Duisburg festgelegt. Betroffen von dieser Absprache waren Schienenprojekte zumindest ab einer Größenordnung von circa 100 Tonnen.

Der Beschaffungsvorgang 5 betraf gerade einen Schienenauftrag über 405 Tonnen vom 17.11.2008 an die Beklagte zu 4 und fügt sich daher nahtlos in die geschilderte Absprache ein.

4. Die Beklagten haften für diese Verstöße gegen das Kartellverbot. Betreffend der Vorgänge bis zum 30.06.2005 folgt dies aus § 33 Abs. 1 GWB in der vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung, da das Kartellverbot des § 1 GWB den Schutz anderer bezweckt. Derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine solche Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, ist zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Für den Zeitraum ab 01.07.2005 begründet § 33 Abs. 3 S. 1 GWB i.V. mit § 33 Abs. 1 S. 1 GWB in der durch die 7. GWB-Novelle geltenden Fassung die Anspruchsgrundlage. Hiernach genügt ein Verstoß gegen die Vorschriften des GWB. Hierzu genügt ein vorsätzlicher sowie fahrlässiger Verstoß. Die Beklagten haften, da sie schuldhaft gehandelt haben.

5. Die Kammer geht auch von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts aus. Die Schadensersatzpflicht des § 33 Abs. 1 S. 1 GWB setzt voraus, dass bei der Klägerin zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden in irgendeiner Höhe eingetreten ist, da der Schaden zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört (vgl. Vollkommer, aaO, § 304 Rn. 6). Die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass irgendein Schaden entstanden ist, war zu bejahen. Insoweit gilt die Erleichterung nach § 287 ZPO (Vollkommer, aaO).

5.1 Der Klägerin kommen die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu Gute, so dass die Kammer von einer Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ausgeht.

Grundlage des Anscheinsbeweises sind besonders zuverlässige Sätze der Lebenserfahrung, nach denen aus bestimmten Ursachen in aller Regel bestimmte Wirkungen hervorgehen und umgekehrt bestimmte Wirkungen auf bestimmte Ursachen rückschließen lassen (LG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2015, Az: 14d O 4/14, Rn. 194, juris m.w.N.) Dabei müssen die Umstände des Einzelfalls in ihrer Gesamtheit so beschaffen sein, dass sich aus ihnen der Rückschluss auf die zu beweisende Behauptung aufdrängt (vgl. ebenda).

Ein Quotenkartell hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte (KG Berlin, Urteil vom 01. Oktober 2009, Az: 2 U 17/03 Kart, Rn. 57 laut juris). Denn der einzelne Anbieter hat auf Grund des Quotenkartells - im Vergleich zur wettbewerbsmäßigen Situation - (1.) einen geringeren Anreiz zur Senkung seiner Preise, weil er sich durch die Preissenkung ohnehin keine zusätzlichen Marktanteile erschließen kann, und (2.) größere Möglichkeit, seine Preise zu erhöhen, weil er nicht Gefahr läuft, durch die Preiserhöhung Marktanteile an seine Wettbewerber zu verlieren (KG Berlin, Urteil vom 01. Oktober 2009, Az: 2 U 17/03 Kart, Rn. 58, juris).

Diese für ein Quotenkartell und damit für den Beschaffungsvorgang 5 zutreffende typisierte Geschehensablauf ist auch auf die Absprachepraxis bei den Weichen (=Beschaffungsvorgänge 1 bis 4) übertragbar.

Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt daraus, daß die beteiligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vornherein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitgehend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muss, wird regelmäßig seine Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizieren daher, dass den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005, Az: KRB 2/05, Rn. 20, juris m.w.N.).

Dieser typische Geschehensablauf liegt auch bei einem Stammkundensystem vor, wenn zwischen den Kartellanten einer als Spielführer agiert und sich danach die Verteilung der Aufträge richtet. Die mit Kartellen bezweckte Angebotsbeschränkung, Marktaufteilung oder Preisanhebung wirkt sich regelmäßig in Form von höheren Preisen aus (BGH, ORWI, Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10, Rn. 26 lt. juris m.w.N.). Wie vom Bundeskartellamt ausgeführt oblag es dem „führenden Unternehmen“, den teilnehmenden Unternehmen die Preise zu nennen, die diese kommunizieren sollten. Auch mit einer solchen Vorgehensweise wird der Preiswettbewerb daher weitgehend außer Kraft gesetzt.

5.2 Diesen Anscheinsbeweis hat die Beklagtenseite nicht erschüttert.

Auch wenn man die von der Beklagten zu 1) dargelegte Motivation ihrerseits zu ihrer Kartellbeteiligung als wahr unterstellt, steht dies der Annahme einer durch die Absprachen bedingten Preiserhöhung nicht entgegen.

Der Vortrag, ein Schaden sei deshalb ausgeschlossen, weil die in dem klägerischen Gutachten angegebenen Nachkartellpreise teilweise höher als die angeblichen Kartellpreise seien, steht dem nicht entgegen. Aus dem Gutachten, dessen Rohdaten weder den Beklagten noch dem Gericht bekannt sind, lassen sich insoweit keine unstreitigen Tatsachen ableiten, die der Annahme eines typischen Geschehensablaufs entgegenstehen. Aus welchen Gründen die Preise höher sind, ist für die Kammer nicht dargelegt und erkennbar. Da für die Preisbildung neben einem potentiellen Wegfall eines Kartellaufschlags verschiedene Faktoren in Betracht kommen, vermag ein solcher Umstand den Anscheinsbeweis nicht zu erschüttern.

5.3 Auch die weiteren Einwände der Beklagtenseite gegen die Annahme, ein Schaden sei eingetreten, fruchten nicht.

Dem Einwand der Beklagten zu 3), der Klägerin könne bei dem europaweit ausgeschriebenen Beschaffungsvorgang 4 kein Schaden entstanden sei, da es ihr auf dem europäischen Wettbewerbsmarkt nicht möglich war, ein günstigeres Angebot als das ihre einzuholen, ist ohne Erfolg. Darlegungen zu den europäischen Marktverhältnissen fehlen ebenso wie Ausführungen, welche europäischen Wettbewerber für die Münchner Ausschreibungen überhaupt in Betracht kommen könnten.

Der Ansicht der Beklagten zu 3), die Klägerin habe keine Vermögenseinbußen erlitten, da die Beschaffungsvorgänge öffentliche Förderungen erhalten haben, folgt die Kammer nicht. Voraussetzung einer Vorteilsanrechnung ist neben einem adäquatem Zusammenhang auch eine normative Komponente. Hiernach muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen (vgl. BGH, ORWI, Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10 Rn. 58 lt juris). Zuwendungen der öffentlichen Hand, die der Finanzierung von Anschaffungen dienen, bezwecken nicht den Ausgleich kartellwidriger Preiserhöhungen. Eine Anrechnung scheidet unter normativen Gesichtspunkten daher aus.

III.

Auch haben die Einwendungen der Beklagten sowie die Einrede der Verjährung keinen Erfolg.

1. Soweit die Beklagten einwenden, dass der Klägerin ein Mitverschulden vorzuwerfen sei, ist dies unbehelflich. Zwar kann gem. § 254 BGB zu einer geminderten Schadensersatzpflicht führen, das bei der Entscheidung über den Grund des Anspruches mit zu berücksichtigen wäre (vgl. Vollkommer, aaO, § 304 Rn. 8). Die Voraussetzungen liegen jedoch angesichts der erfolgten Ausschreibungen nicht vor.

2. Der Einwand der Beklagtenseite zu einer „Passing –On Defence“ hat keinen Erfolg. Zwar scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung aus, wenn sie kartellbedingte Preisaufschläge an ihre Kunden weitergegeben hat.

Eine entsprechende Weitergabe hätte die Beklagtenseite jedoch auch darlegen müssen. Wie die Klägerin die Kosten aus den streitgegenständlichen Einkäufen weitergibt, wird nicht konkret vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Alleingesellschafterin der S7. M1. GmbH ist und diese die Muttergesellschaft der Münchener Verkehrsbetriebe GmbH (MVG), lässt nicht erkennen, welche Auswirkungen die Kosten aus den streitgegenständlichen Einkäufen haben. Dass kartellbedingte Preiserhöhungen der Grund für die Anhebung der Fahrpreise im Verbundgebiet der MVV seien, vermag die Kammer daher nicht zu Grunde zu legen.

Die Beklagte zu 3) führt hierzu nichts ausreichend Konkretes aus. Auch die Ausführungen der Beklagten zu 4 bis 7, dass der vermeintlich entstandene Schaden über die Tochterunternehmen der Klägerin auf die Passagiere abgewälzt wurden, enthalten keine hinreichend konkreten Tatsachen hierzu.

Im Übrigen gelten insoweit strenge Anforderungen an die Darlegungslast: Um erfolgversprechend eine Vorteilsausgleichung geltend zu machen, muss der beklagte Kartellteilnehmer anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers gegenüberstehen, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung (ganz oder teilweise) kompensiert worden ist. Der Kartellteilnehmer hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Abnehmers auf den Vorteilsausgleich auswirken. Soweit sich Preiserhöhungen auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als kartellbedingt angesehen werden (so BGH, ORWI, aaO, Rn. 69).

3. Die Einrede der Verjährung hat keinen Erfolg.

Die dreijährige Verjährungszeit gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, da die Klägerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge keine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenen Umständen hatte, sondern erst nach dem vom Bundeskartellamt geführten Verfahren Kenntnis von dem Schienenkartell hatte.

Die nach § 199 Abs. 3 BGB geltende 10-jährige Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen.

Die zeitlich erste Schlussabrechnung der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge war am 13.03.2002.

Durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens gegen die Beklagten durch das Bundeskartellamt spätestens Anfang 2011 wurde die Verjährung gem. § 33 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 GWB gehemmt.

Dieser ist entgegen der Ansicht der Beklagtenseite auch anwendbar. Zwar meint die Beklagtenseite, die durch die 7. GWB-Novelle neu geschaffene Vorschrift des § 33 Abs. 5 GWB 2005, die eine Hemmung der Verjährung in Bezug auf Schadensersatzansprüche nach § 33 Abs. 3 S. 1 GWB 2005 für die Dauer eines Kartellbußgeldverfahrens vorsieht, sei auf Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Kartellverstößen unanwendbar, die vor Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB am 1.Juli 2005 begangen wurden. Dieser Ansicht folgt die Kammer nicht. Insbesondere folgt dies nicht aus der ORWI-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, ORWI, Urteil vom 28.06.2011, Az: KZR 75/10). Die Vorschrift des § 33 Abs. 5 GWB ist vielmehr auf diejenigen Schadensersatzansprüche anzuwenden, die zum 01.07.2005 noch nicht verjährt sind und das kartellbehördliche Verfahren erst nach diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde. Dies entspricht Sinn und Zweck der Vorschrift, wonach den Geschädigten gerade ermöglicht werden soll, den Ausgang eines kartellrechtlichen Verfahrens abzuwarten.

Diese Hemmung endete frühestens 6 Monate nach dem Erlass der Bußgeldbescheide vom 18.07.2013 gegen die Beklagtenseite, d.h. nicht vor dem 18.1.2014. Zu diesem Zeitpunkt war noch ein Jahr der Verjährungsfrist nicht abgelaufen.

Die am 19.12.2014 eingereichte Klage, die im Februar 2015 nach Einzahlung des Kostenvorschusses an die Beklagten zugestellt wurde, verhinderte damit den Eintritt der Verjährung.

C.

Im Übrigen war durch Teilurteil die Klage bezüglich der Beschaffungsvorgänge 6 bis 10 abzuweisen.

I.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO liegen vor.

Es ist in Verbindung mit einem Grundurteil möglich (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 304 Rn. 1 m.w.N.).

Zwar hat die Klägerin ihre Klage betragsmäßig zusammengefasst. Bei der auf zehn verschiedene Beschaffungsvorgänge gestützten Klage geht es jedoch um zehn verschiedene Streitgegenstände, so dass insoweit eine getrennte Aburteilung erfolgen konnte.

Die Gefahr widersprechender Entscheidungen ist zu verneinen. Auch wenn ein kartellbedingter Preisaufschlag, wie ihn die Klägerin behauptet, als Schaden infolge eines potentiellen Sachverständigengutachtens festgestellt werden kann, führt dies nicht zur Bejahung eines Preisschirmeffekts.

II.

Die Klägerin konnte im Gegensatz zu den anderen Beschaffungsvorgängen eine Kartellbefangenheit der Beschaffungsvorgänge 6 - 10 nicht begründen, da diesen Vertragsbeziehungen keine Absprachen mit Kartellanten, sondern Angebote von Nichtkartellanten zu Grunde lagen.

III.

Auch eine Schadensersatzverpflichtung aufgrund einer kartellbedingten Preiserhöhung bei diesen Beschaffungsvorgängen aufgrund von Preisschirmeffekten vermochte die Klägerin nicht ausreichend darzulegen.

1. Zwar sind Kartellanten zum Ersatz des aus einem Kartellverstoß entstehenden Schadens nach § 33 Abs. 1 GWB a.F. bzw. § 33 Abs. 3 S. 1 GWB n.F. verpflichtet und ein solcher Schaden kann auch in einer kartellbedingten Preiserhöhung begründet sein (sog. Preisschirmeffekt).

Die klägerischen Darlegungen vermögen jedoch auch nach entsprechenden Hinweisen der Kammer eine solche haftungsbegründende Kausalität nicht zu begründen, da eine Beeinflussung der Kartellaußenseiter durch die Preise der Kartellanten nicht dargelegt wurde.

Gelingt es einem Kartell, den Preis für bestimmte Produkte künstlich hoch zu halten, und sind bestimmte Marktbedingungen, insbesondere hinsichtlich der Art des Produkts oder der Größe des von diesem Kartell erfassten Marktes, erfüllt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das nicht am Kartell beteiligte konkurrierende Unternehmen entschließt, den Preis für sein Angebot höher festzusetzen, als es dies unter normalen Wettbewerbsbedingungen, d. h. ohne das Kartell, getan hätte (EuGH, Kone, Urteil vom 05.06.2014, Az: C 557/12, Rn. 29 lt. juris). In einem solchen Kontext ist jedoch festzustellen, dass der Kartellaußenseiter seine Entscheidung über die Festsetzung eines Angebotspreises, auch wenn sie als eine völlig autonome Entscheidung anzusehen ist, unter Bezugnahme auf einen Marktpreis treffen konnte, der durch dieses Kartell verfälscht worden und damit wettbewerbswidrig war (EuGH, Kone, Rn. 30). Folglich gehört die Schädigung des Kunden eines nicht an einem Kartell beteiligten, aber von den wirtschaftlichen Bedingungen des „umbrella pricing“ profitierenden Unternehmens durch einen Angebotspreis, der höher ist, als er es ohne dieses Kartell gewesen wäre, zu den möglichen Folgen des Kartells, die den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben können.

Daher kann ein durch das „umbrella pricing“ Geschädigter den Ersatz des ihm durch die Mitglieder eines Kartells entstandenen Schadens verlangen, obwohl er insoweit keine vertraglichen Beziehungen zu ihnen hatte, wenn erwiesen ist, dass dieses Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden Marktes ein „umbrella pricing“ durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte, und wenn diese Umstände und Besonderheiten den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben konnten (EuGH, Kone, Rn. 34).

2. Die Klägerin hat die hinreichende Wahrscheinlichkeit für ein „umbrella pricing“ für die Beschaffungsvorgänge 6 und 7 nicht ausreichend dargelegt.

Hierzu hätte sie zu den Preisen der jeweiligen Produkten auch in Bezug auf die jeweiligen Zeitpunkte sowie zur Marktabdeckung näheres darlegen müssen, worauf die Kammer auch am Ende der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2016 hingewiesen hat.

Dieser Darlegungslast ist der Kläger nicht nachgekommen.

Die Klägerin hat einen kartellfreien Marktpreis für Vignolschienen weder für die Auftragserteilung vom 13.09.2001 noch für die Auftragserteilung vom 08.03.2005 benannt und auch keine konkreten Tatsachen hierzu benannt, um schlüssig einen Marktpreis, der bei einem funktionierenden Wettbewerb vorliegen würde, für den Zeitpunkt der Beschaffungsvorgänge 2001 und 2005 zu bestimmen. Ferner hat sie keine hinreichenden Tatsachen dargetan, die auf eine kartellbedingte Erhöhung des Marktpreises im Jahr 2001 und 2005 für Vignolschienen schließen lassen.

Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die von den Kartellaußenseitern der Klägerin unterbreiteten Preise kartellbedingt erhöht waren. Ein typischer Geschehensablauf dahingehend, dass die von Kartellanten bestimmten Preise von den Kartellaußenseitern übernommen werden, liegt nicht vor.

Da die auf Schienen bezogenen Absprachen wie dargelegt auf Vereinbarungen „spätestens Ende 2007“ beruhten, ist schon nicht erkennbar, welches Ausmaß in den maßgeblichen Jahren 2001 und 2005 wettbewerbsbeschränkende Absprachen für Vignolschienen hatten. Zwar erwähnt die Klägerin eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung im Jahr 2001 zwischen der Beklagten zu 3) und der Beklagten zu 4). Welche Auswirkungen diese Vereinbarung zu welchem Zeitpunkt auf den Wettbewerb und die anderen Mitbewerber hatte, ist jedoch nicht dargelegt. Wann der avisierte Marktanteil von über 90% erreicht worden sein soll, ist nicht dargelegt. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Marktgröße die Kartellanten im Schienenbereich in den maßgeblichen Jahren 2001 und 2005 hatten, zumal bei den streitgegenständlichen Schienenaufträgen (Beschaffungsvorgänge 5 – 7) erst der Auftrag vom 17.11.2008 an die am Kartell beteiligte Beklagte zu 4 ging.

Soweit die Klägerin pauschal ausführt, dass die Lieferanten, die nicht am Kartell beteiligt waren, ihrerseits die Oberbaumaterialien von Kartellanten bzw. zu kartellbedingt überhöhten Konditionen beschafften, hat sie hierzu keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen.

Marktbedingungen, die auf eine allgemeine Preiserhöhung schließen lassen könnten, sind daher nicht dargelegt.

Hinzu kommt, dass bei dem Beschaffungsvorgang 6 aus dem Jahr 2001 für Vignolschienen das Angebot des beauftragten Nichtkartellanten 14% niedriger ist als das Bieterangebot des nächstgelegenen Kartellanten. Da die Klägerin für Vignolschienen einen kartellbedingten Preisaufschlag von 10,7% behauptet, würde auch bei einer entsprechenden Wahrunterstellung einer kartellbedingten Preiserhöhung der Umbrella-Effekt gerade nicht bestehen. Liegt nämlich der Kartellaußenseiter mit seinem Angebot unter dem kartellbedingten Preisaufschlag, so hat er sich gerade nicht an den Kartellpreisen orientiert und beeinflussen lassen.

Auch für den Beschaffungsvorgang 7 aus dem Jahr 2005 für Vignolschienen vermochte die Klägerin trotz des gerichtlichen Hinweises keine Anhaltspunkte aufzeigen, die einen Preisschirmeffekt begründen könnten. So ist in dem von der Klägerin vorgelegten IAW-Gutachten (Anlage K 10, S. 74) ein kartellbedingter Preis von 68,04 €/Meter Vignolschiene angegeben und ein Nachkartellpreis von 62,41 €. Angesichts der im klägerischen Schriftsatz vom 27.05.2016 bezeichneten Lieferung von 7.800 Metern Vignolschienen liegt dem erteilten Auftrag über 342.489,84 € brutto ein bei weitem niedriger Meterpreis zugrunde. Damit liegt der Kartellaußenseiter nach den von der Klägerin gemachten Angaben sogar unter dem Marktpreis. Vor diesem Hintergrund kann daher nicht von einem Preisschirmeffekt ausgegangen werden.

3. Die Klägerin hat auch eine Möglichkeit für ein solches „umbrella pricing“ für die Beschaffungsvorgänge 8 bis 10 nicht ausreichend dargelegt.

Die Aufträge für Kiefernholzschwellen in den Jahren 2001, 2005 und 2008 gingen allesamt an Kartellaußenseiter.

Für den Schwellenbereich hat die Klägerin keine konkreten Tatsachen vorgetragen, in welcher Form, und in welchem Umfang hier Absprachen getroffen wurden. Mangels Darlegung von Marktbedingungen hierzu ist nicht ersichtlich, ob Kartellaußenseiter, die bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen bei Kiefernholzschwellen durchgängig zum Zuge kamen, bei der Bestimmung ihrer Angebotspreise durch das Schienenkartell beeinflusst worden wären.

Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, welche Marktbedingungen für Holz-Schwellen 2001, 2005 und 2008 herrschten, wie viele der Kartellanten in dem Holz-Schwellen-Bereich tätig waren und wie viele Kartellaußenseiter neben den beiden streitgegenständlichen Ausschreibungsgewinnern noch auf dem Markt sich befanden.

Auch nach dem vorgelegten Gutachten gab es für Holzschwellen keine signifikanten Ergebnisse (vgl. Anlage K 10, S. 113).

Eine kartellbedingte Preiserhöhung ist somit nicht schlüssig dargelegt.

4. Auch der Verweis der Klägerin auf ein aktuelles Urteil des LG Hannover vom 05.07.2016, Az: 18 O 405/14, S. 19 verfängt nicht.

Soweit dort eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bejaht wird, dass Beschaffungsvorgänge bei Nicht-Kartellanten von dem Kartellrechtsverstoß beeinflusst waren, trifft dies für die hier streitgegenständlichen Umstände nicht zu. Der dortige Preisschirmeffekt wird wie folgt beschrieben: „Soweit aufgrund von kartellbedingten Preiserhöhungen bisherige Kartellkunden auf Kartellaußenseiter ausweichen, weil dort niedrigere Preise sind, steigt dort die Nachfrage, und die typische und damit vorhersehbare Folge ist, dass auch Kartellaußenseiter ihre Preise erhöhen.“

Weder für die Beschaffung von Vignolschienen noch für die von Kiefernschwellen war die Klägerin ausweislich ihrer eigenen Beschreibung der Beschaffungsvorgänge zunächst Kartellkunde, so dass die beschriebene Situation – ein Ausweichen auf Kartellaußenseiter – gerade nicht übertragbar ist.

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Landgericht München I Teil-Grund- und Teil-Endurteil, 27. Juli 2016 - 37 O 24526/14 zitiert 19 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil


(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teil

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund


(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden. (2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt is

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen


Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung


(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen,

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 133 Schutz der Gläubiger und der Inhaber von Sonderrechten


(1) Für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Die §§ 25, 26 und 28 des Handelsgesetzbuchs sowie §

Zivilprozessordnung - ZPO | § 432 Vorlegung durch Behörden oder Beamte; Beweisantritt


(1) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, die Behörde oder den Beamten um die Mitteilung der Urkunde z

Zivilprozessordnung - ZPO | § 425 Anordnung der Vorlegung durch Gegner


Erachtet das Gericht die Tatsache, die durch die Urkunde bewiesen werden soll, für erheblich und den Antrag für begründet, so ordnet es, wenn der Gegner zugesteht, dass die Urkunde sich in seinen Händen befinde, oder wenn der Gegner sich über den Ant

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 19. Nov. 2015 - 14d O 4/14

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Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streitverkündeten trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betra
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Oberlandesgericht München Urteil, 08. März 2018 - U 3497/16 Kart

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Tenor I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 2) wird das Teilend- und -grundurteil des Landgerichts München I vom 27. Juli 2016 abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Klageantrag ist hinsichtlich der Beklag

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

(1) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, die Behörde oder den Beamten um die Mitteilung der Urkunde zu ersuchen.

(2) Diese Vorschrift ist auf Urkunden, welche die Parteien nach den gesetzlichen Vorschriften ohne Mitwirkung des Gerichts zu beschaffen imstande sind, nicht anzuwenden.

(3) Verweigert die Behörde oder der Beamte die Mitteilung der Urkunde in Fällen, in denen eine Verpflichtung zur Vorlegung auf § 422 gestützt wird, so gelten die Vorschriften der §§ 428 bis 431.

Erachtet das Gericht die Tatsache, die durch die Urkunde bewiesen werden soll, für erheblich und den Antrag für begründet, so ordnet es, wenn der Gegner zugesteht, dass die Urkunde sich in seinen Händen befinde, oder wenn der Gegner sich über den Antrag nicht erklärt, die Vorlegung der Urkunde an.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Die §§ 25, 26 und 28 des Handelsgesetzbuchs sowie § 125 in Verbindung mit § 22 bleiben unberührt; zur Sicherheitsleistung ist nur der an der Spaltung beteiligte Rechtsträger verpflichtet, gegen den sich der Anspruch richtet.

(2) Für die Erfüllung der Verpflichtung nach § 125 in Verbindung mit § 23 haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Bei Abspaltung und Ausgliederung können die gleichwertigen Rechte im Sinne des § 125 in Verbindung mit § 23 auch in dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden.

(3) Diejenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeiten nach Absatz 1 Satz 1 im Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen worden sind, haften für diese Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach der Spaltung fällig und daraus Ansprüche gegen sie in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Haftung der in Satz 1 bezeichneten Rechtsträger ist beschränkt auf den Wert des ihnen am Tag des Wirksamwerdens zugeteilten Nettoaktivvermögens. Für vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründete Versorgungsverpflichtungen auf Grund des Betriebsrentengesetzes beträgt die in Satz 1 genannte Frist zehn Jahre.

(4) Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers nach § 125 in Verbindung mit § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist. Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

(5) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit die in Absatz 3 bezeichneten Rechtsträger den Anspruch schriftlich anerkannt haben.

(6) Die Ansprüche nach Absatz 2 verjähren in fünf Jahren. Für den Beginn der Verjährung gilt Absatz 4 Satz 1 entsprechend.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streitverkündeten trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.


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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KRB 2/05
vom
28. Juni 2005
in der Kartellbußgeldsache
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja

a) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ im Sinne
des § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch die an sich verjährten Handlungen
anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen das dahinterstehende
Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlungen
sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer einheitlichen
Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitlichen
prozessualen Tat zusammengefaßt sind.

b) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender
es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darlegungen
des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus
der Kartellabsprache verneinen will.
BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05 - OLG Düsseldorf
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 ohne mündliche
Verhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch,
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,
Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 sowie der Nebenbetroffenen zu 1, 4 und 5 gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 werden nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, daß sämtliche Betroffene und Nebenbetroffene nur wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens verurteilt sind. Die Rechtsbeschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und ihre insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5 OWiG im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des Verfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.

Gründe:


Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und 51.000 Euro verurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die Nebenbetroffenen zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es Geldbußen zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden sich der Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren gegen den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine Erhöhung der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des Betroffenen und der Nebenbetroffenen unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen sämtliche Nebenbetroffenen.

I.


Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen einer einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1 GWB n.F. verurteilt, weil sie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für Transportbeton im Raum Berlin beteiligt haben.
1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der Wiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes nach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der Bautätigkeit , die dazu führte, daß weitere Hersteller für Transportbeton auf den Berliner
Markt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt tätigen Herstellern die Befürchtung aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf diesem Markt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals Geschäftsführer des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt tätigen Transportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem einzuführen. Danach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den Transportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion eingeräumt ; neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im Sinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme weiterer Hersteller, wobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen Transportbetonhersteller jeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die Nebenbetroffene zu 2 schon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die Nebenbetroffenen zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und schließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell bei. Fast alle in Berlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme eines kleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der Quotenübereinkunft an.
Im Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden, wurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen Transportbetonherstellern gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin in Bezug gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden Mengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache überwacht werden.
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage nach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund des in Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im Jahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der Durchschnittspreis für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von 132,55 DM auf
150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro Kubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf 3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf 150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen Jahresgesamtproduktionsmenge von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu einem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt kam es im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der langfristigen vertraglichen Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des Kartells schon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu erheblichen Spannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen um die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998 hielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre Produktionszahlen , auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage über die ihnen eingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren versuchten. Mit der Ankündigung der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für 80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende.
2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach (ab August 1998) eine solche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. gesehen. Sämtliche nach dem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen würden zu einer Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des Kartells jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht - sachverständig beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 2 GWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, daß die Nebenbetroffenen aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen Mehrerlös er-
zielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch den seinerzeit bestehenden Nachfrageüberhang erklären.

II.


Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetroffenen zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft sind dagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den Bußgeldrahmen zum Vorteil der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffenen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat bemerkt ergänzend lediglich folgendes:

a) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche Einzelabsprachen umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des Kartells wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen Eckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung von Quoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des Jahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere hinzukommende Anbieter sowie die Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der mitgeteilten Absatzmengen eine Übersicht über die Gesamtproduktionsmenge ermöglichte und die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu liefernden Mengen erlaubte.
Die auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen ausgehandelten Einzelabsprachen dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer
Anpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen werden sollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu. Für derartige, lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die konkretisierenden Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kartellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus (BGH, Beschl. v. 4.11.2003 - KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234 - Frankfurter Kabelkartell).
Dabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im Vorfeld der Quotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben haben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten, haben die Beteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die Kartellvereinbarung halten zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen Mitglieder in der Durchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen Kartellabsprache gefördert.

b) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen, daß durch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgenommen wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521)
trat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1. Januar 1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des Schuldspruches bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung des Schuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 357 StPO auch auf die nicht revidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt.
Das neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3 OWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar verschärft, weil nunmehr allein die bloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bußgeldbewehrt und ein zusätzliches Sich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der Bußgeldrahmen nicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer Bewertungseinheit bleibt die später in Kraft getretene Regelung des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die kartellbegründende Vereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen strafrechtlichen Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und Aktualisierung der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im Hinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer einheitlichen Tat zusammengefaßt worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des Kartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG).

c) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5 weder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die Ordnungswidrigkeit ihres damaligen Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere Geschäftsführer Ha., spätestens ab Herbst 1997 für die Nebenbetroffene zu 5 an den Treffen beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die Verjährung jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids unterbrochen worden. Wird
die Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen , wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das von dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000 - 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437).
Die Unterbrechung der Verjährung führt dazu, daß die prozessuale Tat insgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit ist die Unterbrechung der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur eingetretenen Verjährung , die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33 Abs. 1 Satz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat erstreckt sich umfassend die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995 - KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der Bußgeldrichter verpflichtet ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer Leitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu prüfen und gegebenenfalls bei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen.
2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind begründet , weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses gemäß § 38 Abs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat.

a) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß davon aus, daß die Frage, ob überhaupt ein Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht auf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte Mehrerlös ist nach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen , die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Einnahmen , die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90,
WuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine sichere Überzeugung gewonnen hat, daß durch den Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt worden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine Schätzung. Dies ergibt sich auch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB, welche die Schätzung ausdrücklich auf die Höhe des Mehrerlöses beschränkt.

b) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den Anfall eines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die rechtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001 - 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2).
aa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz, daß die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen gebotene Gewicht zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus, daß die beteiligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vornherein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitge-
hend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, daß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß, wird regelmäßig seine Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizieren daher, daß den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof bereits im Hinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38, 186, 194) - eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Eine solche Wahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings anhand weiterer Beweismittel daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur Gewißheit wird (BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl. auch BGH, Urt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 8).
Es mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätigkeit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmechanismen entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und ihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf die Erörterungspflichten des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die Begründung des Oberlandesgerichts nicht gerecht.
bb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei Transportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für erwiesen. Dies ist insoweit zutreffend , als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern könnte. Bestünde nämlich ein Nachfrageüberhang, hätte dies zur Folge, daß auf Anbieterseite die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem Mehrerlös führen müßten, weil für die quotierten Mengen aufgrund der starken Nachfrage ohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen Nachfrageüberhang, der einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten Grundsätze darstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur unzureichend und nicht widerspruchsfrei.
(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich bereits die Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells nicht ohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt insoweit nämlich aus, daß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es werde in Berlin zu einem "vernichtenden Preiswettbewerb" kommen (UA 16), zur Gründung des Quotenkartells geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte aber keine Grundlage, wenn es aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem vernichtenden Preiswettbewerb hätte kommen können. Im übrigen würden die Anbieter in Zeiten großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten Gewinnchancen nutzen, mithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten.
Zur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es insbesondere näherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise für Transportbeton pro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2. Jahreshälfte des Jahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen für das Jahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995 beschränkt sich das Oberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine Aufschlüs-
selung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben, nimmt das Oberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im Jahresverlauf 1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem Vergleich der Preise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu.
(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche Situation nach dem Nachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit, daß die Durchschnittspreise dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies zwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche zeitliche Abstände zwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe, daß also während des Baubooms geschlossene Verträge erst später ausgeführt und abgerechnet worden seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells wäre jedoch eine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von besonderem Aussagewert gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung , zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird. Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage, daß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen eines Kartells - nicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer Mehrpreis könnte zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998 vorgelegen haben. Hierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von 142,80 DM pro Kubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von 80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte.
(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem Nachfrageüberhang nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, bestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen im Urteil die Nebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten bemüht und teilweise ihre Quoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus, daß sie über freie Kapazi-
täten verfügt haben müssen, weil andernfalls solche Bestrebungen nicht erklärbar wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt sich aber nicht ohne weiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs.
(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein gegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin, daß bei europaweiten Ausschreibungen für die Bauvorhaben "P. Platz" und "S." im Jahre 1995 vergleichbare Preise erzielt wurden und der Durchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in Hamburg sogar höher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen jedoch die Annahme eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die Ausschreibungspreise geben nur einen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf einer besonderen Wettbewerbssituation für Großbaustellen beruhen, für die der in Betracht kommende Anbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen beschränkt sein wird. Der Vergleich mit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das Preisgefüge über einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt. Nur dann, wenn sich die Preise auch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt kartellgebunden war, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist ein Rückschluß auf einen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht.

c) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die Marktsituation zum Ende des Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe des Mehrerlöses geschätzt werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise die Grundlage der Schätzung sein müssen, die sich innerhalb solcher Zeiträume gebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind. Soweit besondere konjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt haben, ist diesem Umstand im Wege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß Vergleichsmärkte mit entsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich
dabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch die Kartellabrede beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der neue Tatrichter sowohl hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch hinsichtlich der Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in Form entsprechender Sicherheitsabschläge, zu beachten.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.