Landgericht Kiel Urteil, 13. Aug. 2010 - 6 O 28/10

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten um die Unterlassung der Nutzung des Objektes ..., ..., durch die Beklagten.

Die Klägerin verkaufte im Jahr 1997 ein Grundstück an den Bauunternehmer..., der darauf eine Seniorenwohnanlage errichten sollte. Die Klägerin wollte einen Seniorenpark mit Betreuungseinrichtungen und einer Begegnungsstätte schaffen. Der Bauunternehmer verpflichtete sich unter § 6 Nr. 9 des notariellen Kaufvertrages vom 17.6.1997 gegenüber der Klägerin, die auf den Teilgebieten 4, 5, und 6 des Bebauungsplanes entstehenden frei finanzierten Wohneinheiten nur an Interessenten zu veräußern, zu vermieten oder von diesen sonst wie nutzen zu lassen, die einen Betreuungsvertrag mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ oder dessen Rechtsnachfolger abschließen.

In § 6 Nr. 10 übernahm der Bauunternehmer weiter die Verpflichtung, diese Bau- und Benutzungsverpflichtung und alle weiteren sich aus diesem Vertrag ergebenden Pflichten seinen Rechtsnachfolgern zu übertragen, und zwar mit der Maßgabe, dass alle weiteren Rechtsnachfolger entsprechend zu verpflichten sind. Des Weiteren verpflichtete sich der Bauunternehmer in § 6 Nr. 11 des Kaufvertrages, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsbesetzungsrecht) für die Klägerin an rangerster Stelle eintragen zu lassen, wonach die auf den Teilgebieten 4, 5 und 6 des Bebauungsplanes zu errichtenden Wohnungen nur an Personen, die das 60. Lebensjahr vollendet haben, zur Nutzung überlassen werden dürfen, sowie (§ 6 Nr. 13 des Kaufvertrages) eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnungsbesetzungsrecht) für die Klägerin eintragen zu lassen, nach welcher die auf den Teilgebieten 4, 5 und 6 befindlichen Wohnungen nur von Personen genutzt werden dürfen, die von der Gemeinde... benannt werden. Dabei gilt diese Benennung für Personen als erteilt, die oder für die gleichzeitig ein Betreuungsvertrag mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ oder dessen Rechtsnachfolger abschließen bzw. abgeschlossen wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Die Eintragungsbewilligung in der Auflassungsurkunde vom 25.11.1997 (Anlage K 4) entspricht hinsichtlich des Inhalts der Dienstbarkeit der Vereinbarung vom 17.6.1997.

Der Unternehmer bebaute das Grundstück, teilte es und verkaufte mit notariellem Kaufvertrag vom 14.04.1999 (Anlage K 2) das Objekt..., welches auf den Teilgebieten 4, 5 und 6 des Bebauungsplanes liegt, an die Beklagten. In dem Kaufvertrag heißt es in der Präambel, dass die Bewohner des Grundstücks verpflichtet sind, die Grundleistungen des Betreuungsangebots in Anspruch zu nehmen. Die Käufer übernahmen die Lasten in Form der Wohnungsbesetzungsrechte ohne Anrechnung auf den Kaufpreis. Ferner erkannten die Beklagten zu § 6 des Kaufvertrages an, die Vereinbarungen und Verpflichtungen aus dem vorangegangenen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin und dem Bauunternehmer zu erfüllen. Mit der Eintragung der Beklagten im Grundbuch wurde ihr Grundstück mit dem Wohnungsbesetzungsrecht für die Klägerin belastet.

Das Objekt wird von den Beklagten genutzt.

Der Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ soll den Bewohnern der Anlage eine möglichst günstige Betreuung bieten. Daher sieht das Konzept der Klägerin vor, dass sämtliche Bewohner der Anlage einen entgeltlichen Betreuungsvertrag mit dem Verein abschließen müssen. Die Betreuungspauschale beträgt für Einzelpersonen monatlich 50 €, für Ehepaare 70 €. Die Verpflichtung zum Vertragsabschluss besteht unabhängig davon, ob die Bewohner die Leistungen in Anspruch nehmen oder nicht.

Die Kläger sind über 60 Jahre alt. Sie wurden von der Klägerin nicht als Nutzungsberechtigte benannt. Sie weigerten sich jedoch zunächst, einen entsprechenden Betreuungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen. Die Gemeinde ... klagte vor dem Landgericht Kiel (Az.: 9 O 317/04) auf Unterlassung der Nutzung der Immobilie. Die Beklagten wurden am 31.03.2005 dazu verurteilt, die Nutzung zu unterlassen. Daraufhin schlossen die Beklagten im April 2005 mit der Klägerin einen entsprechenden Betreuungsvertrag ab. Diesen kündigten sie am 20.07.2008 zum 31.8.2008 (Anlage K 7). Am 19.09.2008 untersagte die Klägerin den Beklagten die Nutzung der Immobilie auf der Grundlage des Urteils vom 31.03.2005 (Anlage K 8). Wegen Zuwiderhandlung gegen die Anordnung des Landgerichts aus dem Urteil vom 31.03.2005 drohte das Landgericht Kiel den Beklagten auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 19.11.2008 mit der Verhängung von Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft. Dagegen legten die Beklagten sofortige Beschwerde ein. Diese wies das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (Az.: 16 W 157/08) zurück, mit der Begründung, die Beklagten könnten sich der Auslegung des Unterlassungsgebots in dem Urteil vom 31.03.2005 nicht dadurch entziehen, dass sie zunächst zwar einen Betreuungsvertrag abgeschlossen, diesen dann aber später gekündigt hätten; die Nutzung des streitigen Grundstücks ohne Benennung durch die Klägerin und ohne einen bestehenden Betreuungsvertrag verletze den Kern des Unterlassungsgebots.

Die Beklagten erhoben Vollstreckungsabwehrklage vor dem Landgericht Kiel (9 O 307/08) mit der Begründung, das Urteil vom 31.03.2005 sei überholt, da sie zwischenzeitlich einen Betreuungsvertrag abgeschlossen hätten. Das Landgericht wies die Klage als unzulässig ab, da die Beklagten keine zulässige Einwendung im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch erhoben hätten. Solange die Beklagten den Betreuungsvertrag mit der Klägerin aufrecht erhalten hätten, habe möglicherweise ein Einwand gegen das Unterlassungsgebot bestanden, denn die Beklagten hätten die Nutzung der Immobilie nur deshalb unterlassen müssen, weil ein Betreuungsvertrag gefehlt habe. Die ursprüngliche Situation sei aber in dem Moment wieder aufgelebt, in dem die Kläger den Betreuungsvertrag gekündigt hätten.

Gegen diese Entscheidung legten die Beklagten Berufung zum Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht ein (Az.: 17 U 41/09). Das Oberlandesgericht erklärte die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Kiel vom 31.03.2005 (Az.: 9 O 317/04) für unzulässig. Es stellte nach eingehender Betrachtung des Streitgegenstandes, der dem Urteil vom 31.03.2005 zugrunde lag, fest: „Streitgegenstand und Rechtskraft des Ersturteils erstrecken sich damit auf den Nichtabschluss eines Betreuungsvertrags, nicht aber auf die Frage, wie die Situation zu beurteilen ist, wenn nach Abschluss eines Betreuungsvertrags ein solcher wieder gekündigt wird. Hierzu bedarf es erforderlichenfalls einer neuen Entscheidung.“

Die Klägerin meint:

Das zu ihren Gunsten eingetragene Wohnungsbesetzungsrecht sowie das Vorgehen hieraus sei rechtmäßig. In dem vorliegenden Fall werde den Eigentümern eine konkret bezeichnete Art der tatsächlichen Nutzung untersagt, nämlich die Nutzung durch Personen, welche die in der Grunddienstbarkeit genannten Voraussetzungen nicht erfüllen. Diese Voraussetzungen seien in der Bestallungsurkunde konkret beschrieben.

Auch die Ausübung des Wohnungsbesetzungsrechts sei nicht rechtsmissbräuchlich und unangemessen.

Die Benennungsfiktion, die durch den Abschluss eines Betreuungsvertrags entstehe, erlösche in dem Moment, in dem kein wirksamer Betreuungsvertrag existiere. Dies sei sowohl bei Verweigerung des erstmaligen Abschlusses als auch bei einer späteren Kündigung der Fall.

Die Differenzierung zwischen „vermeintlich verschiedenen Lebenssachverhalten“, die das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in dem Urteil vom 04.12.2009 (Az.: 17 U 41/09) vorgenommen hat, sei unangebracht und lebensfern.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, die Nutzung des Objektes ..., ...zu unterlassen;

2. festzustellen, dass den Beklagten die Nutzung des Objektes ...verboten ist, wenn und soweit sie nicht von der Klägerin entsprechend der zugunsten der Klägerin im Grundbuch von ...Blatt 1550, Abteilung II Nr. 1 eingetragenen Wohnungsbesetzungsdienstbarkeit benannt werden oder durch erstmaligen oder erneuten Abschluss eines Betreuungsvertrages mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ als benannt gelten und dieser erstmals oder erneut abgeschlossene Betreuungsvertrag mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ auch noch besteht;

3. für jeden Fall des Zuwiderhandelns gegen die Beklagte die Androhung eines Ordnungsmittels auszusprechen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten meinen:

Der Anspruch auf Nutzungsunterlassung sei schon deshalb nicht gegeben, weil durch den Abschluss des Betreuungsvertrages die Benennungsfiktion eingetreten sei. Sie, die Beklagten, seien von der Klägerin benannt worden. Diese Benennung könne die Klägerin nicht widerrufen.

Es bestehe allerdings schon keine Rechtsgrundlage für die eingetragenen Grunddienstbarkeiten. Aufgrund dessen werde die Einrede der Bereicherung gemäß § 821 BGB erhoben. Eine Unterlassungsdienstbarkeit mit dem Inhalt, den die Klägerin ihr beimesse, sei unzulässig, denn ein Ausschluss des Eigentümers von der Grundstücks-nutzung könne nicht vereinbart werden. Eine Unterlassungsdienstbarkeit müsse das Verbot von tatsächlichen Handlungen auf dem Grundstück betreffen. Beschränkungen der rechtlichen Befugnisse des Eigentümers könnten daher nicht Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein.

Sie sind weiterhin der Ansicht, dass die eingetragenen Dienstbarkeiten unklar seien. Die Verpflichtung beziehe sich allein auf die öffentlich geförderten Wohnungen und den Abschluss eines Betreuungsvertrags für öffentlich geförderte Wohnungen. Nur ein solcher Betreuungsvertrag habe vorgelegen. Der notarielle Kaufvertrag über das Objekt ... sei ein Formularvertrag, die maßgeblichen Klauseln seien jeweils vorformulierte Teile. Daher gingen alle Zweifel hinsichtlich der Auslegung zu Lasten der Klägerin. Bestimmungen seien unwirksam, wenn sie zu einer unangemessenen Benachteiligung führen würden. Hier liege eine unangemessene Benachteiligung vor, da die Bestimmungen nicht klar und verständlich seien. Deshalb seien die entsprechenden Bestimmungen aufgrund der Gebote von Treu und Glauben unwirksam.

Die Klägerin könne keinen Kontrahierungszwang auf Abschluss eines Betreuungsvertrags mit einem Dritten ausüben. Aus dem Streit über den Abschluss eines solchen Vertrages mit einem bestimmten Entgelt könne sich nicht die Verpflichtung des Eigentümers ergeben, die Nutzung seines Eigentums zu unterlassen, zumal er für das Entgelt keine Gegenleistung erhalte. Dies sei sittenwidrig, das Begehren der Klägerin stelle einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar.

Im Übrigen setze ein Wohnungsbesetzungsrecht begrifflich die Überlassung durch den Eigentümer auf einen Dritten voraus. Bei der originären bestimmungsgemäßen Nutzung durch den Eigentümer selbst könne ein solches Besetzungsrecht nicht greifen. Das Verlangen der Beklagten verstoße gegen § 242 BGB, eine etwa begründete Verpflichtung sei nach § 138 BGB nichtig.

Hilfsweise erheben die Beklagten den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung. Denn das Wohnungsbesetzungsrecht sei von der Klägerin erst geltend gemacht worden, nachdem alle 13 frei finanzierten Grundstücke verkauft gewesen seien. Sie habe die Eigentümer dieser Grundstücke über die Pflicht zum Abschluss eines Betreuungsvertrags arglistig getäuscht. Allen Erwerbern frei finanzierter Wohnungen und auch den Beklagten sei bei der Beurkundung von dem beurkundenden Notar gesagt worden, der Abschluss eines Betreuungsvertrages sei möglich, aber nicht erforderlich, und ein Entgelt sei nicht zu zahlen, wenn keine Betreuung in Anspruch genommen wurde (Beweis: 12 Zeugen gemäß Seite 3 der Klagerwiderung vom 18. März 2010). Daher sei die Rechtsausübung treuwidrig.

Des Weiteren sei es mit dem Wesen des Eigentums unvereinbar, dass der abgeschlossene Betreuungsvertrag jede Kündigungsmöglichkeit des Eigentümers, der seinen Grundbesitz selbst nutze, ausschließe. Die entsprechende Klausel im Kaufvertrag sei auch im Hinblick auf die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Dabei berufen sich die Beklagten auf Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 06.12.2001 (Az.: 15 U 208/00) und des Landgerichts Lüneburg vom 07.11.2002 (Az.: 1 0 132/02), die dies ebenso gesehen hätten.

Dazu meint die Klägerin:

Der Inhalt der Unterlassungsdienstbarkeit bestehe gerade nicht in der Beschränkung der rein rechtlichen Befugnisse der Beklagten. Die Beschränkung in dem Unterlassungsgebot einer Nutzung bestehe in der Weise, dass die Beklagten nicht dem Personenkreis der an dem Konzept des betreuten Wohnens teilnehmenden Personen angehört. Dies sei eine rein faktische Voraussetzung und dementsprechend werde auch das Untersagen einer faktischen Nutzung untersagt.

Sie verfolge mit dem Vorgehen aus dem Wohnungsbesetzungsrecht nicht das Ziel, dass die Beklagten erneut einen Betreuungsvertrag unterzeichnen. Dafür bilde das Wohnungsbesetzungsrecht zutreffend keine Anspruchsgrundlage. Gegenstand dieses Wohnungsbesetzungsrechts sei die Verpflichtung zur Nutzung im Sinne des betreuten Wohnens. Nur dies sei Gegenstand der Klage.

Darüber hinaus sei Gegenstand dieses Verfahrens nicht die Möglichkeit oder die Rechtmäßigkeit der Kündigung eines Betreuungsvertrags, sondern die Folgen einer solchen vorgenommenen Kündigung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 09.06.2010.

Die Klage ist derzeit nicht begründet.

1. Die Klägerin hat zur Zeit keinen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Objekts durch die Beklagten, obwohl diese weder ausdrücklich durch die Klägerin als berechtigte Nutzer ihrer Wohnung benannt worden sind noch aufgrund eines bestehenden Betreuungsvertrages als benannt gelten.

2. Das zugunsten der Klägerin eingetragene Wohnungsbesetzungsrecht ist allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten als beschränkte persönliche Dienstbarkeit rechtswirksam bestellt worden. Es genügt dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, ist auch ohne ausdrückliche zeitliche Begrenzung wirksam und ist schließlich auch nicht sittenwidrig.

Bei dem Recht handelt es sich um eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in der Form eines Wohnungsbesetzungsrechtes (§§ 1090, 1018 BGB). Nach dem Inhalt des Rechts sollen auf dem Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen, nämlich die Überlassung der Wohnungen auf dem Grundstück an beliebige Personen. Damit liegt eine Unterlassungsdienstbarkeit vor (Fall 2 des § 1018 BGB). Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Dienstbarkeit in der Form des Wohnungsbesetzungsrechts, mit der öffentliche Interessen verfolgt werden, steht heute nicht mehr in Frage (BayObLG NJW-RR 2001, Seite 1023; BayObLG MittBayNot 2001, Seite 317). Das hier verfolgte öffentliche Interesse besteht in der Förderung des betreuten Wohnens älterer Menschen ab 60 Jahren (§ 26 Abs. 2 II. WoBauG), wie dies auch aus dem Inhalt der Eintragung im Grundbuch hervorgeht, die in zulässiger Weise (§ 874 BGB) auf den Inhalt der Bestellungsurkunde vom 25. November 1997 (UR-Nr. 330/1997 B des Notars ... in... ) verweist, somit auch auf die Benennungsfiktion bei Abschluss eines Betreuungsvertrages mit dem Verein „Betreutes Wohnen ... e.V.“.

Der Inhalt des Wohnungsbesetzungsrechts der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unklar. Die Klägerin ist danach berechtigt, die Nutzer der davon betroffenen Wohnungen zu benennen. Sie kann dies entweder ausdrücklich tun oder es greift die Benennungsfiktion bei Abschluss des vorgegebenen Betreuungsvertrages durch den Nutzer ein.

Das Gericht teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass das Wohnungsbesetzungsrecht die Überlassung eines Objekts durch den Eigentümer an einen „Dritten“ voraussetze und deshalb für den Fall der originären Nutzung durch den Eigentümer nicht gelte. Das zugunsten der Klägerin bestellte dingliche Recht enthält eine derartige Einschränkung nicht, sondern gilt gemäß Abschnitt III. Ziffer 3. der Bestellungsurkunde ausnahmslos gegenüber allen Personen, die die betreffenden Wohnungen nutzen. Auch die Benennungsfiktion ist grundsätzlich zulässig (vgl. LG München II, MittBayNot 2002, Seite 400, 401). Es handelt sich dabei um eine im Voraus erteilte typisierte Benennungserklärung der Klägerin.

Das Wohnungsbesetzungsrecht ist auch nicht deshalb unwirksam, weil es nicht zeitlich begrenzt ist. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, eine solche Dienstbarkeit sollte stets zeitlich befristet oder auflösend bedingt sein, notwendig sei dies aber nicht (so z. B. Schöner/Stöber Grundbuchrecht, 14. Auflg. 2008, Rn 1205; Heinemann MittBayNot 2002, Seite 1, 5). Aus dem Gesetz lässt sich die Notwendigkeit einer Befristung etwa auf die Lebensspanne einer natürlichen Person nicht entnehmen (BayObLG NJW-RR 2001, Seite 1023). Sie ergibt sich auch nicht aus dem Wesen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit als grundsätzlich nicht übertragbarem Recht. Denn der Gesetzgeber hat in § 1092 Abs. 2 BGB selbst die Möglichkeit eröffnet, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit auch einer juristischen Person einzuräumen, und er hat für diesen Fall auch Ausnahmen von der Unübertragbarkeit normiert (§§ 1059 a bis 1059 d BGB). Eine Befristung ist deshalb nicht notwendige Voraussetzung eines Wohnungsbesetzungsrechts für eine juristische Person; die fehlende Befristung führt deshalb auch nicht zur Nichtigkeit der Dienstbarkeitsbestellung und der Eintragungsbewilligung wegen Sittenwidrigkeit (vgl. BayObLG MittBayNot 2001, Seite 317).

3. Das Wohnungsbesetzungsrecht berechtigt die Klägerin aber derzeit nicht, den Beklagten die Nutzung des Objekts zu untersagen, obwohl die Beklagten weder aufgrund eines bestehenden Betreuungsvertrages als durch die Klägerin benannte Nutzer ihrer Wohnung gelten noch durch die Klägerin ausdrücklich als berechtigte Nutzer benannt worden sind.

Die Beklagten gelten mangels eines wirksamen Betreuungsvertrages zwar nicht als durch die Klägerin benannt. Die Klägerin kann sich darauf aber gemäß § 242 BGB (Treu und Glauben) nicht berufen, weil hier Zweifel an der Auslegung der Benennungsklausel bestehen, die gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Klägerin als Verwenderin Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen.

Zwar ist der Inhalt des Wohnungsbesetzungsrechts der Klägerin, nämlich die Nutzer der Wohnungen zu benennen, wie ausgeführt, hinreichend bestimmt. Dies gilt jedoch nicht für die von dem Inhalt des dinglichen Rechts zu unterscheidenden Voraussetzungen seiner Ausübung, wonach eine Person als benannt gilt, die gleichzeitig den in Abschnitt III. Ziffer 3. der Bestellungsurkunde vom 25. November 1997 in Bezug genommenen Betreuungsvertrag abschließt. Diese Klausel ist nämlich mehrdeutig.

Zum einen könnte man sie so verstehen, dass als benannt gilt, wer einen entsprechenden Betreuungsvertrag abschließt und dass diese Benennung nur genau für die Zeit besteht, in der die „Benannten“ den Betreuungsvertrag aufrechterhalten. Dafür spricht der Zweck, den die Klägerin mit dem Benennungsrecht verfolgte. Sie wollte seniorengerechten Wohnraum mit Betreuungseinrichtungen schaffen. Diese Betreuungseinrichtungen sind durch den Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ organisiert, dessen Mitglieder die Bewohner der Objekte der Seniorenwohnanlage sein sollen. Diese Ausgestaltung soll auf einem Solidargedanken ähnlich dem Versicherungswesen basieren. Es würde diesem Zweck widersprechen, wenn der Nutzer nur den Vertrag abschließen müsste, um als benannt zu gelten, und ihn dann folgenlos sofort wieder kündigen könnte. Für diese Auslegung spricht auch, dass derjenige Betreuungsvertrag, auf den in Abschnitt III. Ziffer 3. der Bestellungsurkunde verwiesen wird und der gemäß seiner Präambel ausschließlich auf die Mieter der 32 öffentlich geförderten Wohnungen der Seniorenwohnanlage zugeschnitten ist, für einen Betreuten in § 5 ein Kündigungsrecht nur dann vorsieht, wenn der Betreute „aus öffentlich geförderten Wohnungen“ das Mietverhältnis beendet. Dort heißt es: „Die Auflösung des Betreuungsvertrages ohne gleichzeitige Auflösung des Mietverhältnisses ist nicht möglich“. Da dieser Vertrag nach dem Willen der Klägerin ursprünglich auch den Käufern der frei finanzierten Wohnungen zur Unterzeichnung vorgelegt wurde, ist davon auszugehen, dass nach dem Willen der Klägerin ein Kündigungsrecht für diese Personen ausgeschlossen werden sollte, solange das Objekt von ihnen selbst bewohnt wird.

Die Benennungsfiktion könnte aber auch dahin verstanden werden, dass es für die Benennung genügt, den in Bezug genommenen Betreuungsvertrag abzuschließen. Denn nach dem Wortlaut kommt es nur auf das „Abschließen“ des Vertrages an, nicht auch auf seinen Fortbestand.

Nach dem Wortlaut käme es auch nicht darauf an, ob ein Nutzer einen abgeschlossenen Betreuungsvertrag auch erfüllt, insbesondere ob er das unabhängig von der Inanspruchnahme der Betreuungsleistungen in gleicher Höhe geschuldete Betreuungsentgelt vertragsgerecht zahlt und damit solidarisch den Vereinszweck, nämlich eine möglichst günstige Betreuung, fördert, worauf es der Klägerin nach ihrem Vortrag ankam. Es fehlt auch jede Regelung, ob dann, wenn der Betreuungsverein den Vertrag wegen Zahlungsrückständen wirksam kündigt, die Benennungsfiktion von selbst entfällt oder ob es zusätzlich eines Widerrufes der Nutzungsberechtigung durch die Klägerin bedarf.

Die hieraus resultierende Unklarheit geht gemäß § 5 AGBG, welches im Zeitpunkt der Eintragung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit galt, zu Lasten der Klägerin.

Bei der erwähnten Benennungsfiktion in der Bestellungsurkunde handelt es sich ebenso um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S. des AGBG wie bei dem darin in Bezug genommenen Betreuungsvertrag, der ausdrücklich Bestandteil der Betreuungsurkunde ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin selbst hatte als Verkäuferin in § 6 Nr. 9 des notariellen Kaufvertrages ihrem Käufer, dem Dipl.-Ing. ..., vertraglich auferlegt, die frei finanzierten Wohneinheiten nur an Interessenten zu veräußern, zu vermieten oder von diesen sonst wie nutzen zu lassen, die mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ den Betreuungsvertrag abschließen, der als Anlage 3 dem Kaufvertrag als Bestandteil beigefügt war. Gemäß § 6 Nr. 10 hatte die Klägerin dem Käufer...vertraglich auferlegt, eine gleichartige Verpflichtung seinen Rechtsnachfolgern zu übertragen mit der Maßgabe, dass alle weiteren Rechtsnachfolger entsprechend zu verpflichten sind. Gemäß § 6 Nr. 13 Abs. 2 war der Käufer... ferner verpflichtet, der Klägerin eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Besetzungsrecht) mit der Benennungsfiktion bei Abschluss eines Betreuungsvertrages gemäß Anlage 3 zu bestellen. Verwenderin dieser AGB (Benennungsklausel und Betreuungsvertrag) gegenüber dem Käufer ... und - mittels der Weitergabeklausel des § 6 Nr. 10 - durch den Käufer...gegenüber allen Folgeerwerbern war die Klägerin. Sie hat diese Vertragsbedingungen einseitig gestellt und direkt und indirekt für eine Vielzahl von Verträgen verwendet, ebenso hat sie den Text der Bestellungsurkunde vom 25. November 1997 und damit auch den Inhalt der Grundbucheintragung vorgegeben.

Wesentlich bedeutsamer als die oben erwähnte Unklarheit erscheint hier, dass im Nachhinein sogar zweifelhaft ist, welcher Betreuungsvertrag von den Beklagten abzuschließen war, damit sie als von der Klägerin benannt galten.

Die Bestellungsurkunde vom 25. November 1997 verweist eindeutig auf den Betreuungsvertrag „gemäß Anlage 1, der Bestandteil dieser Urkunde ist und auf die verwiesen wird“. Dieser Betreuungsvertrag ist allein auf die Mieter der 32 öffentlich geförderten Wohnungen zugeschnitten. Diese können nach der Präambel „nur von Personen angemietet werden, die auch mit dem karitativen Betreiber einen Betreuungsvertrag schließen“. Weiter heißt es in der Präambel: „Dieser Betreuungsvertrag steht und fällt mit dem abzuschließenden Mietvertrag. Ein Mietvertrag kommt nur gleichzeitig mit dem Abschluss des Betreuungsvertrages zustande“. Dementsprechend heißt es in § 5 Nr. 3 und Nr. 4 jenes Betreuungsvertrages: „Die Dauer des Vertragsverhältnisses ist für den Betreuten aus öffentlich geförderten Wohnungen abhängig von der Dauer des Mietverhältnisses. Die Kündigungsfrist richtet sich bei dem Betreuten aus öffentlich geförderten Wohnungen nach der für das Mietverhältnis geltenden Kündigungsfrist. Die Auflösung des Betreuungsvertrages ohne gleichzeitige Auflösung des Mietverhältnisses ist nicht möglich.“

Nach der Präambel ist der Bestand des Betreuungsvertrages somit abhängig von dem abzuschließenden Mietvertrag („steht und fällt mit dem abzuschließenden Mietvertrag“) und gilt umgekehrt dasselbe. § 5 Nr. 4 bekräftigt diese rechtliche Verknüpfung der Verträge. Diese Wirksamkeitsvoraussetzung des Betreuungsvertrages gemäß Anlage 1 der Bestellungsurkunde vom 25. November 1977 fehlt aber von vornherein bei denjenigen Personen, die Eigentümer einer der frei finanzierten Wohnungen sind und diese selbst nutzen, also nicht vermieten. Für sie war der Betreuungsvertrag auch erkennbar nicht gedacht. Dementsprechend hat der Verein „Betreutes Wohnen“ den Beklagten auch den mit Schreiben vom 1. September 2004 (Anlage K 4) in Kopie übersandten wesentlich anderen Betreuungsvertrag zur Unterschrift vorgelegt, der eine andere Präambel und in § 5 Nr. 3 auch eine andere Kündigungsregelung enthält. Und nachdem die Beklagten im April 2005 diesen anderen Betreuungsvertrag abgeschlossen hatten, sah die Klägerin sie unstreitig trotzdem als aufgrund der Benennungsfiktion berechtigte Nutzer an - eine ausdrückliche Benennung eines Nutzungsberechtigten ist durch die Klägerin nach der Erklärung ihres Bürgermeisters Herrn ... im Termin vom 9. Juni 2010 nämlich bisher noch niemals erfolgt. Dies mag darauf beruhen, dass gemäß dem Schreiben des Amtes ...an die Beklagten vom 31. August 2004 (Anlage K 9) in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die Eheleute ..., der „quasi als Musterprozess“ angesehen wurde, vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht ein Vergleich abgeschlossen worden sein soll, wonach die dortigen Beklagten sich verpflichteten, ab 1. September 2004 mit dem Verein „Betreutes Wohnen ...e.V.“ einen Vertrag gemäß einem „Musterbetreuungsvertrag für frei finanzierte Häuser“ (Anlage K 15 in jenem Rechtsstreit) abzuschließen, der offenbar dem von den Beklagten unterzeichneten Vertragstext entspricht.

Das Gericht schließt hieraus, dass die Klägerin selbst irgendwann zu der Auffassung gekommen ist, dass der Abschluss des Betreuungsvertrages gemäß Anlage 1 der Bestellungsurkunde vom 25. November 1997 von denjenigen Personen, die ihre frei finanzierte Wohnung als Eigentümer selbst nutzen, nicht verlangt werden kann, weil der Abschluss bei ihnen keine Rechtswirkungen entfalten würde. Obwohl also der Abschluss genau jenes für die Eigentümer frei finanzierter Wohnungen wirkungslosen Betreuungsvertrages als fingierte Nutzerbenennung nach wie vor gemäß § 874 BGB Inhalt der im Grundbuch eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist, wird die Klausel der fingierten Benennung bei den Eigennutzern frei finanzierter Wohnungen offenbar auch von der Klägerin selbst anders ausgelegt als es ihrem eindeutigen Wortlaut entspricht, nämlich dahingehend, dass der Abschluss des „Musterbetreuungsvertrages für frei finanzierte Häuser“ genügt, um als benannt zu gelten. Dies kann allerdings kein Erwerber wissen, der sich am Inhalt des Grundbuches orientiert oder dem aufgrund der vertraglichen Klausel zur Weitergabe durch seinen Verkäufer die Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrages gemäß Anlage 1 der Bestellungsurkunde auferlegt wird.

Sämtliche vorstehend aufgeführten Unklarheiten müssen gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Klägerin gehen.

Nicht zu Lasten, sondern zugunsten der Klägerin ginge es aber, wenn man zu dem Ergebnis gelangen würde, dass die Beklagten nicht als Nutzungsberechtigte benannt galten, weil sie nicht den in der Bestellungsurkunde genannten Betreuungsvertrag für Mieter öffentlich geförderte Wohnungen abgeschlossen haben. Denn hätten die Beklagen einen solchen Vertrag unterzeichnet, wäre dieser, wie ausgeführt, ohne gleichzeitigen Abschluss eines für sie sinnlosen Mietvertrages rechtsunwirksam geblieben.

Auch kann es nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn sie den abgeschlossenen, aber im Hinblick auf § 309 Nr. 9 a BGB (entsprechend § 11 Nr. 12 a AGBG) wirksam gekündigten (vgl. dazu BGH NJW 2007, Seite 213, 214) „Musterbetreuungsvertrag für frei finanzierte Häuser“ nicht erneut abschließen. Denn erstens wäre die Benennungsfiktion gemäß § 5 AGBG restriktiv in dem Sinne auszulegen, dass bereits der einmalige Abschluss eines Betreuungsvertrages zur Benennung genügt, sein Fortbestand - jedenfalls über zwei Jahre hinaus (§ 309 Nr. 9 a BGB) - aber nicht erforderlich ist. Und zweitens und vor allem wäre der erneute Abschluss eines „Musterbetreuungsvertrages für frei finanzierte Wohnungen“ auch nicht geeignet, die Benennungsfiktion auszulösen, weil diese, wie ausgeführt, ausdrücklich an den Abschluss des Betreuungsvertrages für Mieter öffentlich geförderter Wohnungen anknüpft, somit an den Abschluss eines anderen Vertrages.

Die Klägerin hat somit keinen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung, weil die Beklagten mangels Bestehens eines wirksamen Betreuungsvertrages nicht als durch die Klägerin benannte Nutzer gelten.

4. Die Klägerin hat derzeit auch keinen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung durch die Beklagten, weil diese nicht ausdrücklich von ihr als Nutzungsberechtigte benannt worden sind.

Insoweit ist die Ausübung des Besetzungsrechts durch die Klägerin klar und eindeutig geregelt. Wen sie ausdrücklich benennt, ist zur Nutzung berechtigt.

Unstreitig hat die Klägerin die Beklagten nicht ausdrücklich benannt. Die Klägerin hat bisher überhaupt noch keine Person ausdrücklich benannt, wie Herr..., ihr Bürgermeister, auf Frage im Termin vom 9. Juni 2010 erklärt hat. Er hat weiter erklärt, zu einer derartigen Benennung sei es noch niemals gekommen, weil bisher immer die Benennungsfiktion gegriffen habe. Auf weitere Frage hat er erklärt, dass bei der Klägerin deshalb auch keine Kriterien dafür festgelegt seien, wen sie ausdrücklich benenne und wen nicht.

Von einer Gemeinde ist jedoch zu erwarten, dass sie gleich gelagerte Sachverhalte in gleicher Weise behandelt, dass sie für den Bürger überprüfbar und deshalb schriftlich festlegt, unter welchen Voraussetzungen die ausdrückliche Benennung erfolgt, und dass sie eine nutzungswillige Person unter Beachtung dieser Voraussetzungen benennt oder auch nicht benennt. Naheliegend könnte die Klägerin dafür z. B. bei Eigennutzern frei finanzierter Wohnungen den Abschluss des o. g. Musterbetreuungsvertrages und dessen Aufrechterhaltung verlangen. Denkbar sind aber auch andere Regelungen, z. B. die einmalige Zahlung eines Betrages, der dem Betreuungsentgelt für 10 Jahre entspricht - falls sich die Klägerin an der in der Literatur (vgl. Heinemann aaO) befürworteten zeitlichen Begrenzung des Besetzungsrechts auf 10 Jahre orientieren sollte.

Da die Klägerin derartige Voraussetzungen aber bisher weder festgelegt hat noch auch nur einen Anlass dafür gesehen hat, somit auch nicht prüfbar ist, unter welchen Voraussetzungen die Beklagten einen Anspruch auf Benennung hätten und ob sie diese Voraussetzungen erfüllen würden, kann die Klägerin derzeit keine Rechte daraus herleiten, dass sie die Beklagten nicht ausdrücklich benannt hat. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagten im Rahmen der Vergleichsanregungen des Gerichts im Termin vom 9. Juni 2010 erklärt haben, sie könnten sich die Zahlung eines auf 10 Jahre bezogenen Betrages abzüglich der während des Bestehens des im April 2005 abgeschlossenen Betreuungsvertrages bereits erbrachten Zahlungen gut vorstellen; die Klägerin hat sich hierauf aus grundsätzlichen Erwägungen aber nicht einlassen wollen.

Aufgrund der obigen Ausführungen ist der Klagantrag zu 1 zur Zeit nicht begründet.

5. Der Klagantrag zu 2 ist ebenfalls nicht begründet.

Die Klägerin hat nicht schon deshalb einen Anspruch auf Feststellung, dass den Beklagten die Nutzung verboten ist, wenn diese nicht von ihr benannt werden, denn insoweit kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin keine Benennung ausspricht, sondern darauf, ob die Beklagten nach den von der Klägerin erst noch schriftlich festzulegenden Voraussetzungen einen Anspruch auf Benennung hätten. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Feststellung eines Nutzungsverbotes, wenn und soweit die Beklagten alternativ nicht durch Abschluss „eines Betreuungsvertrages“ mit dem Verein als benannt gelten. Denn, wie dargelegt, knüpft die Benennungsfiktion nicht an den Abschluss irgendeines Betreuungsvertrages an, sondern ausdrücklich an den Abschluss des Vertrages für Mieter öffentlich geförderter Wohnungen, der aber im Falle der Eigennutzer frei finanzierter Wohnungen nicht wirksam werden kann.

6. Auch der Klagantrag zu 3 hat keinen Erfolg. Denn weil die Klägerin derzeit keinen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung gegen die Beklagten hat, kommt auch die Androhung eines Ordnungsmittels gemäß § 890 ZPO nicht in Frage.

7. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 und 709 Satz 1 und 2 ZPO.