Gericht

Landgericht Hof

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW-Passat CC 2,0 LTDI mit der Fahrgestellnummer ... einen Betrag vor 17.231,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 20.06.2017 zu bezahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich seit dem 12.04.2017 mit der Rücknahme des in Ziffer I. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.099,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 20.06.2017 zu bezahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 53 % und die Beklagte 47 %.

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

VII. Der Streitwert wird auf 38.444,27 € festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Übernahme eines Gebrauchtwagens curch die Beklagte gegen Erstattung des Kaufpreises, sowie weiterer Schadenspositionen.

Der Kläger erwarb am 30.10.2009 bei der ... in ... den von der Beklagten hergestellten streitgegenständlichen Pkw VW-Passat CC, 2,0 LTDI mit einem Kilometerstand von 20.890 km zum Kaufpreis von 32.490,00 € Zur Finanzierung des Kaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs schloss der Kläger zunächst ein Darlehen bei der ... und ein Anschlussfinanzierungsdarlehen bei der ... ab. Für diese Finanzierungen fielen Kosten in Höhe von 2.977,75 € und 1.856,52 € an. Ferner zahlte der Kläger 120 € für die Zulassung des Fahrzeugs.

Das Fahrzeug ist vom sogenannten „VW-Abgasskandal“ betroffen. Der in dem Fahrzeug verbaute Motor EA189 wurde von der Beklagten mit einer von der Fa. . zugelieferten Software versehen, die im Prüfstand den NEFZ-Prüfzyklus erkennt und dabei eine höhere Abgasrückführungsrate steuert, als im praktischen Fahrbetrieb. Konkret ist die Software so ausgestaltet, dass diese im NEFZ-Zyklus in den NOx-optimierten Modus 1 schaltet, der eine höhere Abgasrückführung bewirkt. Innerhalb des normalen Fahrbetriebs befand sich das Fahrzeug hingegen im Modus 0. Die Beklagte hat zwischenzeitlich für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine geänderte Software entwickelt, die mit Eirzelfreigabeerklärung vom 20.12.2016 vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) genehmigt worden ist und dazu führt, dass das Fahrzeug permanent im Modus 1 betrieben wird. Der Tausch der von der Beklagten kostenlos angebotenen Software erfolgte im Wege eines Updates mit einem Zeitaufwand von rund einer halben Stunde in einer Vertragswerkstatt. Der Kläger hat dieses Update im Jahr 2017 durchführen lassen. Seit Anfang 2018 ist das Fahrzeug stillgelegt. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Pkw betrug zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung 151.970 km.

Mit Anwaltsschreiben vom 03.04.2017 forderte der Kläger die Beklagte zur Übernahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis spätestens 11.04.2017 Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises in Höhe von 32.610,00 € abzüglich der gezogenen Nutzung auf. Zugleich forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaliskosten bis 11.04.2017 auf. Die Beklagte lehnte eine Rücknahme des Fahrzeugs und Zahlung der geforderten Kosten ab. Der Kläger begehrt nun von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises (abzüglich Nutzungsentschädigung), der Finanzierungs- und Zulassungskosten.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei und dadurch die CO2-Werte erhöht seien und die Abgasrorm Euro 5, sowie die Typengenehmigung nicht eingehalten werden.

Der Kläger behauptet, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten von dem Einbau der Software wussten und diesen aus Gewinnstreben zur Verbesserurung der eigenen Marktposition veranlassten. So habe der damalige Entwicklungsvorstand ... gegenüber bei der Beklagten beschäftigten Ingenieuren die Anweisung erteilt, die von der Fa. ... gelieferte Software in alle Ea189 Motoren zu integrieren. Zudem hätten auch der damalige Vorstandsvorsitzende, ..., sowie weitere Führungskräfte der Beklagten aufgrund der Organisationsstruktur und des Reportingsystems bei der Beklagten von diesen Manipulationen gewusst. Dieses Wissen müsse sich die Beklagte zurechnen lassen.

Der Kläger behauptet, durch den Erwerb des Fahrzeugs geschädigt worden zu sein. Durch den Erwerb des Fahrzeugs habe der Kläger einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen und in Folge der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs einen wirtschaftlichen Schaden erlitten, da dieses weniger wert sei, als ein mangelfreies Fahrzeug. Auch sei der Wiederverkaufswert des Fahrzeuges gemindert. Die Beklagte habe bezüglich dieses Schadens vorsätzlich gehandelt. Der Kläger behauptet weiter, dass der Mangel auch nach Aufspielen des Software-Updates nicht behoben sei, vielmehr danach vermehrt Probleme mit dem Fahrzeug aufgetreten seien, wie ein höherer Verbrauch sowie ein „Ruckeln“.

Er behauptet schließlich, dass für die außergerichtliche Inanspruchnahme des Rechtsanwaltes Kosten in Höhe von 2.256,24 € angefallen und angemessen seien.

Der Kläger meint, dass aufgrund der bestehenden Mängel die Beklagte das Fahrzeug übernehmen müsse.

Der Kläger beantragt daher:

1. Der Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW-Passat CC 2,0 LTDI mit der Fahrgestellnummer ... im Wege des Schadensersatzes an die Klagepartei 37.444,27 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung beim Kilometerstand von 151.970 bei einer angenommener Gesamtfahrleistung von 300.000 km nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

2. Festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 12.04.2017 im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2017 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass weder eine Täuschung noch eine Schädigung des Klägers gegeben sei. Auch liege weder eine Sittenwidrigkeit noch eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten bzw. ihrer Repräsentanten vor. Sie behauptet, bei der werkseits eingebauten, streitgegenständlichen Software handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, die auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Vielmehr erkenne die Software nur, wenn ein Fahrzeug den NEFZ-Prüfzyklus durchfahre. Des Abgasrückführungssystem sei nicht Bestandteil des Emissionskontroilsystems, sondern eine innermotorische Maßnahme, die Abgase in den Motor zurückführe, bevor diese das Emissionskontrollsystem überhaupt erreichen. Auch erfolge keine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem und damit keine „Abschaltung“ im realen Fahrbetrieb. Das Fahrzeug habe im allein maßgeblichen Prüfzyklus unter Laborbedingungen die von der Beklagten angegebenen Grenzwerte erreicht.

Zudem habe der Kläger auch nicht darlegen können, dass ein Vorstandsmitglied bzw. organmäßiger Vertreter der Beklagten Kenntnis von der Software gehabt habe. Es sei weder ein Vorsatz hinsichtlich eines etwaigen sittenwidrigen Verhaltens, noch hinsichtlich eines Schadens beim Kläger gegeben. Die Beklagte kläre die genaue Entstehung der in den EA189-Motoren zum Einsatz gekommenen Software derzeit auf, es lägen aber nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien. Die Beklagte bestreitet daher, dass der damalige Vorstandsvorsitzende oder andere Mitglieder des Vorstandes im Zeitpunkt der Entwicklung der Software oder im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages von dieser gewusst hätten.

Schließlich behauptet die Beklagte, es sei dem Kläger auch kein Schaden entstanden, denn das Fahrzeug sei nicht mangelhaft gewesen. Jedenfalls durch das Aufspielen des vom KBA genehmigten Software-Updates sei das Fahrzeug nun auch für die Zukunft uneingeschränkt nutzbar und weiterhin verkehrstauglich. Nachteilige Auswirkungen seien mit dem Software-Update nicht verbunden. Eine Wertminderung des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei nicht gegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Klägerseite vom 08.05.2017, 08.11.2017 und 04.06.2018, sowie der Beklagtenseite vom 18.09.2017, 04.06.2018 und 02.07.2018, jeweils nebst Anlagen, sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2018 ergänzend Bezug genommen.

Gründe

I.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 17.188,58 € aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB.

1. Tatbestandliche Voraussetzungen des § 826 BGB

Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

a) Schädigende Handlung

Schädigende Handlung war das Inverkehrbringen des streitgeganständlichen Fahrzeugs unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung, die dazu führte, dess sie den Betrieb des Fahrzeugs in einem Prüfstand des NEFZ Prüfzyklus erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte. Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware verstieß in der ursprünglichen (zum Zeitpunkt des Kaufes durch den Kläger noch aktiven) Version gegen Artikel 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung EG Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenohmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emission von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformation für Fahrzeuge. Die von der Beklagten verwendete Programmierung ist als Abschalteinrichtung im Sinne dieser Norm anzusehen. Denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxid-Ausstoß führende - ausschließlich für den Prüfstand bestimmte - Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxid-Ausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist, als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung - etwa für die Abgasrückführung - auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0 (Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße) zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus 1 abschaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder aber lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang erfolgt. Schon diese Testzykluserkennung in Verbindung mit einer ausschließlich im Testzyklus erfolgenden Einwirkung auf die Abgasrückführung ist ein Verstoß gegen das Verbot vor Abschalteinrichtungen. Außerdem liegt auf der Hand, dass auch eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug, gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist. Würde man dies anders sehen, wäre im Ergebnis jegliche Beeinflussund der Motorsoftware als zulässig einzustufen und eine Vergleichbarkeit selbst unter den genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden.

Das mit dieser Software ausgestattete Fahrzeug ist somit als nicht gesetzeskonform und mangelhaft anzusehen. Eine Sache ist nämlich nur dann mangelfrei, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (vergl. § 434 I 2 Nr. 2 BGB). Vorliegend musste der Kläger als Käufer des Fahrzeuges auf Betreiben des Kraftfahrtbundesamtes eine Überarbeitung der Motorsteuerung vornehmen lassen. Ein solcher Eingriff ist bei anderen - neuen oder gebrauchten - Fahrzeugen weder üblich, noch zu erwarten. Da das klägerische Fahrzeug ab Werk von der Beklagten mit einer Software ausgestattet wurde, die einen solchen Eingriff erforderlich machte, war das Fahrzeug von Anfang an mangelbehaftet. Die Beklagte hat dieses mangelbehaftete Fahrzeug vorsätzlich in Verkehr gebracht, mit der Folge, dass jeder nachfolgende Käufer ein mangelhaftes Fahrzeug erwerben wird.

b) Zurechnung an die Beklagte

Diese schädigende Handlung ist auch der Beklagten zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person nach § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter i.S.d. § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.06.2016, VI ZR 536/15). Grundsätzlich ist insoweit der Kläger verpflichtet, die Voraussetzungen dieser Zurechnungsnormen darzulegen und zu beweisen. Der Kläger hat eine solche Kenntnis vorliegend hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte rügt zwar, dass der klägerische Vortrag zu pauschal sei. Bei der Beurteilung der Frage der hinreichenden Substantiierung ist jedoch zum einen zu berücksichtigen, dass der Kläger keine genauere Kenntnis der Organisationsabläufe und -strukturen und keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten haben kann und insoweit auf Veröffentlichung in Medien und Rückschlüsse sowie Vermutungen angewiesen ist. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass eine Kenntnis des Vorstandes oder einzelner Mitglieder bereits deshalb naheliegt, weil die mit der technischen Entwicklung beauftragten Stellen Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen treffen (so etwa auch LG Hildesheim, DAR 2017, 83; LG Köln, BeckRS 2018, 10991). Die Entwicklung einer Manipulationssoftware für ganze Motorenreihen in millionenfacher Ausführung stellt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht eine wesentliche, vom Vorstand zu treffende Entscheidung dar, die zudem alle Konzerntöchter europaweiß betrifft (vergl. etwa LG Köln, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund ist der Sachvortrag der Klägerseite hinreichend substantiiert mit der Folge, dass die Beklagte nunmehr die (sekundäre) Darlegungslast trifft. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, weil die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGHZ 140, 156, 158 f.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die internen Entscheidungsabläufe innerhalb der Organisationsstruktur der Beklagten entziehen sich, wie ausgeführt, naturgemäß der Kenntnis des Klägers. Dem Kläger ist kein näherer Vortrag dahingehend möglich, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Entscheidung für die Entwicklung der Software gefallen ist und bis zu welcher höheren Ebene diese Entscheidung dann weiter kommuniziert worden ist. Die Beklagte kennt dagegen ihre interne Organisation und Entscheidungsstrukturen. Sie hat damit jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse im Einzelnen darzulegen, um dem Kläger auf dieser Grundlage zu ermöglichen, seinerseits die ihm obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können (LG Hildesheim, DAR 2017, 83). Die Beklagte ist dieser sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von dor Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das in Verkehr bringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst oder gekannt hat, nicht nachgekommen, sondern hat vielmehr auf die Darlegung s- und Beweislast der Klägerseite verwiesen und sich darauf berufen, dass sie nach wie vor die Umstände aufkläre, wie es zur Entwicklung und zum Einbau der Software gekommen sei. Insoweit lägen noch keine Erkenntnisse vor, dass ein organmäßiger Vertreter relevante Kenntnisse gehabt hätte. Zwar kann der Beklagten grundsätzlich eine gewisse Zeit für die Durchführung der erforderlichen Nachforschungen zugestanden werden. In Anbetracht des Zeitablaufs seit Bekanntwerden der Softwaremanipulation im Jahr 2015 und der wirtschaftlichen Bedeutung der Abgasaffäre für die Beklagte ist nicht nachvollziehbar, dass keinerlei detaillierte Erkenntnisse zu den Entscheidungsabläufen hinsichtlich Entwicklung und Einbau der Software vorliegen sollen. Dies insbesondere, nachdem die Beklagte zu diesem Themenbereich Ermittlungen durch die Kanzlei ... hat vornehmen lassen, der mit einem von der Beklagten nicht veröffentlichten Bericht abgeschlossen wurde. Es wäre jedoch, wenn die Beklagte Kenntnis ihrer organmäßigen Vertreter in Abrede stellt, erforderlich gewesen, zumindest substantiiert darzulegen, welche Erkenntnisse sie aus diesen internen Untersuchungen bislang gewonnen hat, zumal es sich bei der Einführung einer auf Verzerrung der Prüftstandwerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware um eine wesentliche strategischen Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und großen Risiken handelte, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigene: Verantwortung getroffen worden ist. In diesem Zusammenhang wäre es auch erforderlich die für die Entwicklung und den Einsatz der Software Verantwortlichen zu benennen und dabei auch darzulegen, inwiefern der Vorstand an den tragenden Entscheidungen beteiligt oder nicht beteiligt war.

Mit ihrem Verweis auf die nicht abgeschlossenen Ermittlungen genügt die Beklagte dieser sekundären Darlegungslest nicht. Aufgrund dessen ist mangels gegenteiliger Darstellung durch die Beklagte davon auszugehen, dass die unternehmenswesentliche Entscheidung der Entwicklung und Installation der Manipulationssoftware vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls abgesegnet worden ist (LG Hildesheim, a.a.O., LG Kleve, a.a.O.).

Der Anwendung der Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast steht nicht entgegen, dass die Beklagte dieser Verpflichtung nur dadurch nachkommen kann, dass sie unter Umständen nähere Ausführungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit ihrer Vorstandsmitglieder oder leitenden Mitarbeiter machen muss und diese damit möglicherweise strafrechtlich belastet. Denn die sekundäre Darlegungslast obliegt dem Gegner auch dann, wenn es sich bei dem in Rede stehenden Schutzgesetz um eine strafrechtliche Norm handelt (BGH, Urt. v. 22.10.2014, BGH Aktenzeichen VIII ZR 41/14.

In der hier zur Entscheidung stehenden prozessualen Lage ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO mangels substantiierter gegenteiliger Darlegung durch die Beklagte im Rahmen der sekundären Beweislast der klägerische Vortrag als zugestanden zu behandeln, mit der Folge, dass davon auszugehen ist, dass diese Entscheidung vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls gebilligt worden ist.

c) Schadenszufügung

Durch das in Verkehr bringen des Fahrzeugs hat die Beklagte dem Kläger einen Vermögensschaden zugefügt. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten als Neuwagen erworben hat. Denn das Inverkehrbringen des bewusst mangelbehafteten Fahrzeuges war kausal dafür, dass euch alle künftigen Käufer des Fahrzeuges eine mangelhafte Sache erwerben und dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleiden werden. Der Schadensbegriff ist dabei weit gefasst: Schaden im Sinne des § 326 BGB ist jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit (Palandt/Sprau, BGB, § 826 Rn. 3). Eine Rechtsgutverletzung ist nicht erforderlich. Der Schaden kann auch in der Vereitelung tatsächlicher Erwerbsaussichten und Anwartschaften oder in der Eingehung einer „ungewollten“ Verbindlichkeit bestehen, selbst wenn dieser eine Forderung auf eine objektiv gleichwertige Gegenleistung gegenüber steht. In Parallele zur Betrugsdogmatik hat auch der Schadensbegriff des § 826 einen subjektiven Einschlag. Insbesondere werden auch solche Fälle erfasst, die im Strafrecht unter dem Stichwort des Eingehungsbetrugs gewürdigt werden. Das Vermögen wird nicht nur als ökonomischer Wert geschützt, sondern zugleich auch die auf das Vermögen bezogene Dispositionsfreiheit des jeweiligen Rechtssubjekts. Aus demselben Grund - Schutz der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit - steht auch die bloße Vermögensgefährdung durch Eingehung eines nachteiligen Geschäfts dem Schadenseintritt gleich. (MüKo/Wagner, § 826 Rn. 41 ff.)

Durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat die Beklagte dem Kläger einer Vermögensschaden zugefügt. Der Kläger hat mit Abschluss des Kaufvertrages kein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erhalten. Dem Fahrzeug drohte ohne das aufgespielte Software-Update die Stilllegung. Ein solches, nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug weist einen geringeren Wert auf als ein technisch einwandfreier Pkw. Der Kläger hat damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für den Kläger wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kundo ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung durch das KBA errechnen müsse. Vom Schutzzweck des § 826 BGB sind derartige Fälle erfasst. Denn § 826 BGB will sittenwidrige Schädigungen ersatzpflichtig machen, unabhängig davon, ob diese aufgrund der Verletzung eines Schutzgesetztes entstanden sind oder nicht. Der Kläger hat nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug.

Dieser Schaden ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Kläger das beklagtenseits angebotene Update hat aufspielen lassen. Denn dass das Fahrzeug nach Aufspielen dieses Updates mangelfrei wäre, wird klägerseits bestritten. Die Beklagte beruft sich dabei darauf, dass das Update durch das Kraftfahrzeugbundesamt genehmigt worden sei. Die vom Kläger vorgetragenen nachteiligen Effekte nach Aufspielen des Updates hat sie pauschal als nicht durch das Update verursacht bestritten. Zudem behauptet die Beklagte, dass nach Aufspielen des Updates keinerlei nachteilige Auswirkungen mehr bestünden und daher auch ein Minderwert nicht zu befürchten sei. Allerdings rechnet auch die Beklagte offenbar mit Problemen infolge des Software-Updates, denn anders ist die von der Beklagten dargelegte „Vertrauensbildende Maßnahme“ nicht zu erklären, in deren Rahmen sie „eventuelle Beschwerden; die im Zusammenhang mit der technischen Maßnahme an Fehrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA189 stehen und bestimmte Teile des Motor- und Abgasreinigungssystems betreffen, aufgreifen wird“ (Schriftsatz vom 06.04.2018, Seite 17 f.). Im Ergebnis kann diese Frage jedoch offen bleiben. Ein Schaden ergibt sich für den Kläger nämlich jedenfalls daraus, dass er ein von der Beklagten vorsätzlich mangelhaft in Verkehr gebrachtes Fahrzeug erworben und nunmehr sämtliche Risiken des Weiterverkaufes und von Wertminderungen trägt. Denn allein aufgrund der unter potentiellen Fahrzeugkäufern - wenn auch eventuell unberechtigt - bestehenden Befürchtungen nachteiliger Auswirkungen des Softwareupdates, besteht jedenfalls für den Kläger als Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine schadensgleiche Vermögensgefährdung auch jetzt noch fort, weil eben der erzielbare Verkaufswert durch diese Befürchtungen gemindert werden kann. Dass entsprechende Befürchtungen bestehen, zeigen bereits die zahlreichen Berichte, von denen exemplarisch angeführt werden mögen: - www.auto-motor-sport.de/news/vw-dieselskandal-software-updates-probleme-partikelfilter-agr-ventil-erfahrungen-fakten/,

- www.fokus.de/auto/news/abgas-skandal/diese-softwareupdate-mehr-als-nurprogram mierung_...idee_8690142.html ... oder

- www.br.de/nachrichten/auto-diesel-abgas-manipulation-102html, sowie zahlreiche weitere unter den Schlagwörtern „VW Update Probleme“ bei Google zu findenden Berichte.

Im Rahmen des § 826 BGB werden aber gerade auch Fälle erfasst, die den Schaden unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit erfassen. Deshalb steht auch die bloße Vermögensgefährdung durch Eingehung eines nachteiligen Geschäftes dem Schadenseintritt gleich (MüKo/Wagner, BGB, 7. Auflage 2017, § 826, Rdnr. 43). Eine solche Vermögensgefährdung ist beim Kläger durch Erwerb des streitgegenständlichen PKW eingetreten und im Wege der Naturalrestitution zu beheben.

d) Sittenwidrigkeit

Das Verhalten der Beklagten ist auch als sittenwidrig anzusehen. Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. etwa BGH, NJW 2014, 1098; NJW-RR 2013, 550; NJW 2009, 1346). Dabei ist zu berücksichtigen, ob das Verhalten nach seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharaker - der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist - gegen das Anstandsgofühl aller billig und gerecht denkenden verstößt, das heißt mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnurg nicht vereinbar ist. Abzustellen ist auf die in der Gemeinschaft oder der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauung. Dabei ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen. Besonders strenge Anschauungen sind ebenso wie besonders laxe Auffassungen unbeachtlich.

Das Verschweigen der gesetzeswidrigen Programmierung, die nach Treu und Glauben hätte offenbart werden müssen, weil sie eben auf die Kaufentscheidung sowohl des Erst-, wie auch aller Folgekäufer Einfluss hat, ist sittenwidrig. Denn wer bewusst täuscht, um einen anderen zu einem Vertragsabschluss zu bringen, handelt in der Regel sittenwidrig. Dies ist vorliegend gegeben, da das Inverkehrbringen von Fahrzeugen die mit einer nicht gesetzeskonformen, jedoch bewusst verschwiegenen, Software ausgestattet sind, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender verstößt. Durch die typischerweise bei Pkw erfolgenden Weiterverkäufe als Gebrauchtwagen entfernt sich die mangelbehaftete Sache mit jedem weiteren Verkauf rechtlich von der Beklagten. Während Käufer und Verkäufer bei diesen Kaufverträgen arglos bezüglich des Mangels sind, weiß die Beklagte, dass eine Aufklärung über die eingesetzte Software Auswirkungen auf sämtliche weiteren Kaufentscheidungen haben würde und beeinflusste somit durch das fortgesetze Verschweigen die Kaufentscheidung auch des Klägers. Zugleich hat sich die Beklagte wie vorliegend unter Verweis auf den „Vorrang des Vertragsrechts“ erkennbar, durch die Zwischenverkäufe einen „Schutzwall“ schaffen wollen, der verhindern soll, dass die Beklagte als Herstellerin des bewusst mangelbehaftet hergestellten Fahrzeuges in Anspruch genommen wird. Denn wenn sämtliche Gewährleistungsansprüche erst innerhalb der jeweilgen Vertragsbeziehungen durchgesetzt werden müssen, kann es zur Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber Zwischenverkäufern kommen, so dass es letztlich zu einer Inanspruchnahme der Beklagten am Ende der Gewährleistungskette gar nicht kommt.

Hinzutreten muss zu der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann. Eine solche besondere Verwerflichkeit ist hier zu bejahen. Denn die Täuschung der Beklagten diente, andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt, noch sonst ersichtlich, zum Zweck der Kostensenkung und (möglicherweise) zur Umgehung technischer Probleme eine rechtlich und technisch gesetzeskonforme aber aufgrund weiterer Entwicklungsarbeit teurere und zum Herstellungszeitpunkt möglicherweise auch nicht erzielbare Lösungen zu vermeiden, um mit Hilfe der scheinbar umwelfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteils zu erzielen. Dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Käufern der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit. Hinzu tritt, dass die Beklagte durch den Einsatz der Motorsteuerungssoftware ein Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls durchschaut, sodass die Entdeckung der nicht gesetzeskonformen Software mehr oder weniger vom Zufall abhing und für einen Durchschnittskäufer auch gar nicht möglich war. Ein solches Verhalten ist als sittenwidrig anzusehen. Die Ansicht der Beklagten, die bewusste Missachtung öffentlich-rechtlicher Vorschriften zur Erlangung einer Typengenehmigung und das Verschweigen dieses Vorgehens gegenüber den Autokäufern, verstoße nicht gegen das Anstandsgefühl der Teilnehmer des Fahrzeugmarktes, weil es diesen im Wesentlichen nur auf die Existenz und Bestandskraft der Typengenehmigung ankommt, vermag nicht zu überzeugen. Denn zum einen betrachtet die Beklagte hier isoliert nur einen Teilaspekt des Gesamtverhaltens. Zum anderen kann gerade das eigenverantwortliche und vorsätzliche Hinwegsetzen über öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht als dem Anstandgefühl aller billig und gerecht denkenden entsprechend angesehen werden. Gerade Fahrzeugkäufern kommt es nämlich in der Regel darauf an, ein mangelfreies, gesetzeskonformes Fahrzeug zu erwerben und nicht im Nachgang feststellen zu müssen, dass dieses mit einer unzulässigen Software ausgestattet ist, die zulassungsrechtliche Fragen aufwirft. Das Verhalten der Beklagten erschöpfte sich nicht in einem bloßen Gesetzesverstoß. Vielmehr folgte diesem Verstoß die Verschleierung desselben, wissend, dass die Kfz-Käufern ein - jedenfalls zunächst - nicht gesetzeskonformes Fahrzeug erwerben, das auch nicht kurzfristig in einen gesetzeskonformen Zustand versatzt werden konnte.

Eine subjektives Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich (Palandt/Sprau, BGB, § 826 Rn. 8). Der Schädiger muss lediglich die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, NJW-RR 2004, 3706). Davon ist vorliegend nach den vorstehenden Ausführungen unzweifelhaft auszugehen.

e) Schädigungsvorsatz

Der erforderliche Vorsatz bezieht sich darauf, dass durch die tatbestandliche Handlung einem anderen ein Schaden zugefügt wird (Palandt/Sprau, BGB, § 826 Rn. 10). Er ist zu trennen von der Frage der Sittenwidrigkeit und erfordert (nur), dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintrittes Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt und oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes jedenfalls, mag er sie auch nicht wünschen, doch zur Erreichung seines Zieles billigend in Kauf genommen hat (Palandt/Sprau, a.a.O., m.w.N.). Weder ist eine Schädigungsabsicht erforderlich, noch dass der Schädiger die einzelheiten des Schadensverlaufes oder Umfang und Höhe des Schadens vorausgesehen hat; auch muss sich der Vorsatz nicht gegen eine bestimmte Person richten (Palandt/Sprau, a.a.O., m.w.N..). In diesem Sinne ist bei der Beklagten bzw. deren Organvertretern ein Schädigungsvorsatz anzunehmen. Zwar wird ein solcher von der Beklagten bestritten. Aus Art und Weise des sittenwidrigen Verhaltens ist aber klar erkennbar, dass ein entsprechender Schädigungsvorsatz in das Bewusstsein der Handelnden aufgenommen wurde. Denn mangels entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten offenkundig war, dass es zum Abschluss von Kaufverträgen kommen würde, welche für die Kläger nachteilig waren und damit zu Seinem entsprechenden Schadenseintritt beim jeweiligen Käufer. Bei der Durchführung eines Vorhabens in Kenntnis starker Gefährdung eines Rechtsgutes, deren Verwirklichung war dem Zufall überlassen wird, aber nahe liegt, ist in der Regel Schädigungsvorsatz zu bejahen (BGH, NJW 2004, 446).

f) Kausalität

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung ist auch davon auszugehen, dass die schädigende Handlung der Beklagten kausal für die Kaufentscheidung des Klägers war. Insoweit ist ausreichend, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (BGH, Urt. v. 12.05.1995, BGH Aktenzeichen VZR3494 V ZR 34/94). Dies ist hier der Fall. Die manipulierten Daten sind sowohl für die Eingruppierung des Fahrzeugs in die Schadstoffklasse der Euro 5 Norm maßgeblich als auch für die Zulassung von Bedeutung. Unabhängig von der Frage, ob es dem Kläger tatsächlich maßgeblich darauf ankam, ein besonders schadstoffarmes Fahrzeug zu erwerben, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass er jedenfalls ein solches Fahrzeug erwerben wollte, welches den gesetzlichen Bestimmungen entspricht, weil andernfalls nicht nur die Betriebserlaubnis an sich gefährdet ist, sondern auch unabsehbare Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeugs bestehen (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 20. Dezember 2017, 1.8 U 112/17). Da dies nicht der Fall war, ist davon auszugehen, dass diese Umstände Einfluss auf die Kaufentscheidung des Klägers gehabt hätten, wenn er um die manipulierte Software gewusst hätte (vergl. LG Kleve, a.a.O.). Die Annahme der Klägerin, dass der Kläger das Fahrzeug auch dann erworben hätte „wenn er von der Funktionsweise der Software gewusst hätte. Denn das Software-Update war für ihn völlig kostenfrei“ (Schriftsatz vom 18.09.2017, Seite 46) ist bereits vom Ansatz her unlogisch, denn bei Erwerb des Kfz durch den Kläger war weder die Software-Problematik bekannt, noch gab es zu diesem Zeitpunkt das entsprechende Software-Update.

g) Kein Vorrang des Vertragsrechts

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der gefundenen Ergebnissen nicht der Vorrang des Vertragsrechts entgegen. Zum einen ist der Verkäufer des streitgegenständlichen Pkw, die ..., amtsbekannt insovlent. Eine Durchsetzung kaufvertraglicher Gewährleistungsansprüche ist daher für den Kläger nicht möglich. Zum anderen unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung von gewöhnlichen Gewährleistungsfällen dadurch, dass nicht ein fah lässig verursachter Produktfehler vorliegt, sondern ein bewusst von der Beklagten zur Erlangung einer verbesserten Marktstellung in das Fahrzeug eingebrachter Mangel mit der Überwälzung sämtlicher damit einhergehender Risiken auf den Käufer zugrunde liegt. In dieser Konstellation muss dem Käufer auch nach dem Schutzzweck des durch § 826 BGB gegebenen Schadensersatzanspruches ein Rückgriff auf den Hersteller möglich sein. Denn es ist kein Grund ersichtlich, eine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung zu privilegieren.

2. Umfang des Schadensersatzes

Der Kläger kann daher Schadenersatz verlangen. Der Umfang des SchadensersatzIanspruches richtet sich nach den §§ 249 ff BGB und geht bei sittenwidriger Herbeiführung eines Vertrages dahin, den Kläger so zu stellen, wie er ohne den Vertragsschluss gestander hätte. Insoweit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Kläger - wie jeder verständige, Risiken vermeidende Kunde - bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen hätte.

a) Erstattung des Kaufpreises

Die Beklagte muss daher die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKW erstattet. Dabei muss der Kläger sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung allerdings die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Die Höhe der anzurechnenden Nutzung errechnet sich in richterlicher Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) aus der Formel Kaufpreis × gefahrene Kilometer /(Gesamtlaufleistung - Laufleistung bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger). Eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km erscheint dabei für gewöhnlich genutzte Diesel-PKW angemessen, da sie bei einer jährlichen Fahrleistung von 20.000 km einer Nutzung von 15 Jahren entspricht. Eine längere Nutzungsdauer ist regelmäßig nur bei Einsatz erheblicher Aufwendungen für Verschleißteile und Reparaturen zu erreichen, sodass bei einer erhöhten Laufleistung auch mit höheren Aufwendungen zu dem Kaufpreis gerechnet werden müsste. Vorliegend errechnet sich daher ein Betrag in Höhe von 15.258,46 € für die vom Kläger gezogenen Nutzungen (= 32.490 € × (151.970 km bei Augenschein - 20.890 km bei Erwerb)/300.000 km - 20.890 km). Von dem Kaufpreis in Höhe von 32.490 € verbleibt somit nach Abzug des Nutzungsersatzes von 15.258,46 ein Betrag in Höhe von 17.231,54 €. Diesen Betrag hat die Beklagte dem Kläger zu erstatten. Diese Forderung ist auch mit dem gesetzlichen Zinssatz mit Ablehnung der Rückabwicklung zu verzinsen (§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB).

b) Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls als Schaden 2 u ersetzen. Es war dem Kläger auch nicht zuzumuten, ohne Einholung von Rechtsrat und Einschaltung von Anwälten den Anspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Die Rechtslage war schwierig, wie sich auch im vorliegenden Verfahren anhand der umfangreichen Schriftsätze der Parteivertreter gezeigt hat. Da jedoch nur ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 17.188,58 € bestand, können auch nur Rechtsanwaltskosten aus diesem Gegenstandswert geltend gemacht werden. Darüber hinausgehende Forderungen waren unberechtigt und berechtigten daher auch nicht zur Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe, die von der Beklagten zu erstatten wäre. Damit errechnen sich die zu ersetzenden außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wie folgt:

„Gegenstandswert: 17.231,54 € daraus 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV, gem. §§ 13, 14 RVG = 904,80 € zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7002 VV RVG = 20,00 € = netto 924,00 €, zzgl. 19 % Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG (175,71 €) = insgesamt 1.099,71 €.“

Der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr ist gerechtfertigt, da der vorliegende Fall zwar einerseits besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufweist, wie bereits der Umfang der im gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien verdeutlicht (allein 32-seitige Klageschrift und 73-seitige Klageerwiderung). Andererseits handelt es sich für die Klägervertreter um Massenverfahren, wie sich etwa aus dem Schriftsatz vom 04.06.2018 (dort Seite 18), ergibt. Die ursprünglich eingereichte Klageschrift wurde auch offensichtlich im Wege des „copy-and-paste“-Verfahrens e stellt, denn die - im vorliegenden Verfahren allein - Beklagte wird dort wiederholt als „Beklagte zu 2“ bezeichnet und die Ausführungen treffen nur teilweise auf den vorliegend zugrunde liegenden Sachverhalt zu. Dies zeigt bereits deutlich, dass bei den Klägervertretern Synergieeffekte auftreten und genutzt werden, die den Ansatz (nur) einer 1,3 Gebühr rechtfertigen.

c) Sonstige Schasdenspositionen

Nicht zu erstatten sind die Zulassungskosten in Höhe von 120 €, sowie die angefallenen Finanzierungskosten in Höhe von 4.834,27 €. Denn der Kläger soll durch den Schadensersatz nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Verhalten der Beklagten gestanden hätte. Der Kläger trägt aber einerseits vor, dass er auf das Fahrzeug beruflich dringend angewiesen war und behauptet andererseits nicht, dass er bei Kenntnis der vorhandenen streitgegenständlichem Motorsoftware gar kein Fahrzeug erworben hätte. Es ist vielmehr offenkundig, dass er dann ein anderes Fahrzeug der Beklagten oder eines anderen Herstellers erworben hätte. In diesem Fall wären ebenfalls die Zulassungskosten, sowie entsprechend die Finanzierungskosten für die Anschaffung eines anderen PKW angefallen. Daher sind diese geltend gemachten Schadenspositionen nicht kausal, gerade durch den Erwerb des streitgegenständlichen PKWs entstanden.

Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB. Hinsichtlich der Anwaltskos en waren diese ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Denn mit Schriftsatz vom 03.04.2017 wurde die Beklagte zur Zahlung eieiner - tatsächlich überhöhten - Vergütung bis 11.04.2017 aufgefordern. Nach der Rechtsprechung des BGH stellt eine Zuvielforderung die Wirksamkeit der Mahnung und damit den Verzug hinsichtlich der verbleibenden Restforderung nur dann nicht in Frage, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, NJW 1999, 3115). Allerdings kann eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansieht. So liegt es hier. Die Klägerseite hat eine 2,0 Gebühr angesetzt und dabei den Kaufpreis in voller Hohe zugrunde gelegt. Die berechtigte Gebührenforderung beläuft sich im Ergebnis nur auf knapp die Hälfe des geforderten Betrages.

3. Feststellung Annahmeverzug

Da die Beklagte im Ergebnis zu Urrecht die Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung verweigerte, befand sie sich seit Fristablauf im Annahmeverzug. Dieser war antragsgemäß festzustellen, da der Kläger aufgrund der Verbesserung seiner Rechtsstellung im Annahmeverzug der Beklagte ein rechtliches Interesse an der Feststellung hatte.

Insgesamt war der Klage daher überwiegend stattzugeben, n Höhe der nicht berechtigten Forderungen war die Klage jedoch abzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und richtet sich lach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens gemessen am Streitwert. Für die Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO war auch hinsichtlich der Höhe der Nutzungsentschädigung kein Raum, da der Kläger einen bezifferten Antrag gestellt hat und die Höhe der Nutzungsentschädigung zumindest im Wesentlichen hätte berechnen können. Allenfalls bei einer richterlichen Schätzung, die von einer klägerseits vorgenommenen Berechnung geringfügig abweicht, wäre § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anwendbar (vergl. MüKo/Schulz, ZPO, 5. Auflage 2016, § 92 Rn. 23).

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

IV.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 3 ZPO, 39, 40 GKG (Klageantrag Ziffer 1: 37.444,27, Klageantrag Ziffer 2: 1.000,00 €).

Verkündet am 23.07.2018

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#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

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(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


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Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 14 Rahmengebühren


(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht


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Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

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Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- und ENDURTEIL
VI ZR 536/15
Verkündet am:
28. Juni 2016
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 826 B, C, Gb; § 31
1. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus
, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven
und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat.
2. Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt
ist für sich genommen nicht sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Gegen die guten Sitten
verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten
durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen
ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten
möglichst viele Beitritte zu erreichen.
3. Fehlt es an der Feststellung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der für den
Prospekt verantwortlichen juristischen Person von dem Prospektmangel Kenntnis gehabt
hat, so lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung
der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die "im
Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt
sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren,
dass bei Mitarbeitern einer juristischen Person vorhandene kognitive Elemente mosaikartig
zusammengesetzt werden.
4. Das Wollenselement des Schädigungsvorsatzes gemäß § 826 BGB setzt grundsätzlich korrespondierende
Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus. Auch dies steht der Anwendung
der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung im Rahmen des
§ 826 BGB regelmäßig entgegen.
BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 - Kammergericht
Landgericht Berlin
ECLI:DE:BGH:2016:280616UVIZR536.15.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Roloff und Müller

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. August 2015 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Auf die Anschlussrevision des Klägers zu 22 wird das vorbezeichnete Urteil ferner insoweit aufgehoben, als der von diesem mit der Klageänderung in der Berufungsinstanz geltend gemachte Zahlungsantrag in Höhe eines Teilbetrages von 9.881,37 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2012 abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Anschlussrevision des Klägers zu 22 zurückgewiesen. Die Anschlussrevision des Klägers zu 16 wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an der G. Immobilienfonds 1 GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) in Anspruch.
2
Die Beklagte ist Initiatorin des Fonds und Mitherausgeberin des am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekts. Gegenstand des Fonds waren die Errichtung und Vermietung einer Mehrfamilienhausanlage auf dem Grundstück S. Straße 45 a-f (im Folgenden: Fondsgrundstück) in Berlin/Tegel.
3
Das Fondsgrundstück ist Teil des Geländes des ehemaligen Gaswerks Tegel. Dieses Gelände wurde von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt seit dem Jahr 1989 wegen zuvor an verschiedenen Stellen des Geländes festgestellter Bodenkontaminationen als "Altlastenverdachtsfläche 13" im sog. Altlastenverdachtsflächenkataster geführt. Die Beklagte ist seit spätestens 1990 Eigentümerin zahlreicher Grundstücke auf diesem Gelände, auch des Fondsgrundstücks, an dem sie der Fondsgesellschaft ein Erbbaurecht eingeräumt hat. Nach § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages übernimmt die Erbbauberechtigte auf eigene Kosten und Gefahr alle diejenigen Verpflichtungen, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre.
4
1990 und 1993 wurden im öffentlichen Auftrag Gutachten zur Altlastensituation von untersuchten Teilflächen der "Altlastenverdachtsfläche 13" erstattet. Mit Bescheid vom 8. November 1994 erteilte das Bezirksamt ReinickendorfBerlin der Beklagten eine Baugenehmigung für den Abbruch von Baulichkeiten, von der auch die auf dem Fondsgrundstück befindlichen Gebäude erfasst waren. In den der Genehmigung beigefügten Bedingungen und Auflagen wurde "aufgrund der bereits gutachterlich festgestellten Bodenverunreinigungen im Bereich der ehemaligen Gasanstalt VI Tegel (Altlastenverdachtsfläche Nr. 13)" angeordnet, dass "unter Einbeziehung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen Haufwerksbeprobungen hinsichtlich der Belastungen mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK)" vorzunehmen seien. Zur Begründung wurde ausgeführt, Bodenuntersuchungen auf dem gesamten Gelände der Altlast und auch in der Umgebung der abzureißenden Gebäude hätten teilweise hohe Belastungen mit PAK ergeben.
5
In dem am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekt fand das Thema Altlastenverdacht keine Erwähnung. Die Kläger traten der Fondsgesellschaft bis Ende Dezember 1994 als Gesellschafter bei. Im Zuge der im Jahr 1995 begonnenen Bauarbeiten zur Errichtung der Fondsimmobilien wurden auf dem Fondsgrundstück Bodenkontaminationen gefunden.
6
Die Kläger haben ihre Anträge auf Rückzahlung ihrer Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Anteile an der Fondsgesellschaft, sowie auf Zahlung entgangener Zinsvorteile aus dem investierten Betrag und auf Freistellung von mit der Beteiligung zusammenhängenden Verpflichtungen auf behauptete Fehler des Fondsprospekts gestützt, unter anderem auf das Verschweigen der Altlastensituation.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens wurde die Fondsgesellschaft saniert. Aufgrund der in diesem Zusammenhang geschlossenen Vereinbarungen beteiligten sich einige Kläger, unter anderem der Kläger zu 22, an der Sanierung und zahlten dazu einen Beitrag an die Fondsgesellschaft; andere Kläger schieden aus der Fondsgesellschaft aus und zahlten an diese den jeweiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag. Auf die Berufung eines Teils der Kläger hat das Kammergericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den - in der Berufungsinstanz um die Sanierungsbeiträge bzw. die Auseinandersetzungsfehlbeträge erweiterten - Klagen überwiegend stattgegeben; hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Zinsgewinns sowie bezüglich eines Teils der im Zusammenhang mit der Sanierung geltend gemachten Zahlungsbeträge ist die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollumfängliche Zurückweisung der Berufung weiter. Die Kläger zu 16 und 22 wenden sich mit ihren Anschlussrevisionen gegen das Berufungsurteil insoweit, als ihre Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

8
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe, weil die Beklagte in dem Fondsprospekt vorsätzlich und sittenwidrig nicht darauf hingewiesen habe, dass das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter konkretem Altlastenverdacht gestanden habe. Dieser Verdacht und damit die konkrete Gefahr einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme auf Sanierung sei ein offenbarungspflichtiges Risiko gewesen, zumal aufgrund des Erbbaurechtsvertrages die Fondsgesellschaft im Verhältnis zur Beklagten die Sanierungskosten zu tragen gehabt habe. Die in Unkenntnis des Altlastenverdachts eingegangene und unter den realen Umständen nicht gewollte Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds stelle den durch den fehlenden Hinweis im Prospekt verursachten Schaden dar. Die Schädigung der Kläger sei auch sittenwidrig gewesen. Die Anleger seien zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Anlage im Prospekt angewiesen gewesen, da dieser die einzige für sie zugängliche Informationsquelle gewesen sei. Die unterlassene Aufklärung habe objektiv zur Folge gehabt, dass sie getäuscht und infolge der Täuschung zum Nutzen der Beklagten dem Fonds beigetreten seien. Dies sei nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig. Für den Schädigungsvorsatz könne es dahinstehen , ob der damalige Vorstand der Beklagten von dem konkreten Altlastenverdacht und damit vom Prospektmangel Kenntnis gehabt habe. Denn die Beklagte müsse das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks über die Grundsätze der Wissenszurechnung bzw. Wissenszusammenrechnung gegen sich gelten lassen. Diese zur Arglisthaftung bei Grundstückskaufverträgen entwickelte Rechtsprechung sei auf die deliktische Vorsatzhaftung wegen Verschweigens entscheidungserheblicher Umstände unmittelbar übertragbar. Rechne man der Beklagten das in ihrem Hause bei - namentlich nicht bekannten - Mitarbeitern und in Form schriftlicher Dokumente vorhandene Wissen um die Altlastensituation des Fondsgrundstücks zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstands zu, so seien in der Person der Beklagten alle für den Vorsatz nach § 826 BGB erforderlichen subjektiven Komponenten erfüllt. Das gelte auch für die offensichtliche Inkaufnahme der negativen Folgen des eigenen Handelns für Dritte ; auch insoweit sei die Beklagte einer natürlichen Person gleichzustellen.
9
Zu ersetzen seien die erbrachten Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen und zuzüglich der gezahlten Auseinandersetzungsfehlbeträge bzw. Sanierungsbeiträge. Bezüglich des letztgenannten Postens sei allerdings von den durch eine Bestätigung der Fondsmanagerin belegten und teilweise unter den Zahlungsanträgen liegenden Beträgen auszugehen. Steuervorteile seien nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht, da die Behauptung der Kläger, dass ihnen ein Zinsgewinn aus einer anderweitigen Anlage entgangen sei, in unauflöslichem Widerspruch zu dem weiteren Vortrag stehe, sie hätten sich im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung an einer anderen Anlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen beteiligt.

B.

10
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei ist über die Revision der Beklagten gegen die Kläger zu 9 und 13 antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da diese in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung anwaltlich nicht vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit auf einer Sachprüfung und nicht auf der Säumnis (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 555 Rn. 6; Krüger in Münchener Kommentar , ZPO, 4. Aufl., § 555 Rn. 17).

I.

11
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei den Klägern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
12
Zwar kann der Tatbestand des § 826 BGB auch dadurch verwirklicht werden, dass ein Prospektverantwortlicher Anlageinteressenten mittels eines fehlerhaften oder unvollständigen Prospekts zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, den sie sonst nicht geschlossen hätten (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 21 ff.; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, NJW-RR 2005, 751; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29; zum Schaden im Sinne des § 826 BGB infolge der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 19 mwN; vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.). Erforderlich ist allerdings, dass das Verhalten des Prospektverantwortlichen als sittenwidrig zu werten ist und er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Beides ist getrennt festzustellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 10 mwN).
13
Ist Prospektverantwortliche eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr "verfassungsmäßig berufener Vertreter" (zur weiten Auslegung dieses Begriffs vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21 mwN) durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat. Im Rahmen des § 826 BGB ist somit Voraussetzung , dass ein solcher Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8).
14
1. Die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen bereits nicht die Annahme, ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten habe durch die Herausgabe eines unvollständigen Prospekts sittenwidrig gehandelt.
15
a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 7; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, VersR 2010, 1659 Rn. 12).
16
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO Rn. 12; vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 für die Verleitung zum Vertragsbruch; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3174 für die Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 für das Erschleichen eines Wohnungsbauförderungsdarlehens durch Falschangaben; BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, aaO Rn. 24; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, aaO).
17
Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 15, 18).
18
b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings dieBeurteilung des Berufungsgerichts, dass der von dem damaligen Vorstand der Beklagten in den Verkehr gebrachte Prospekt über einen für die Anlageentscheidung erheblichen Punkt nicht aufklärte und damit fehlerhaft war. Die notwendigen Feststellungen zur Sittenwidrigkeit, etwa zu einer bewussten Täuschung durch den Vorstand, sind indes nicht getroffen.
19
(1) Es trifft zu, dass es eines Hinweises in dem Prospekt der Beklagten bedurfte, wenn das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter Altlastenverdacht stand. Denn gemäß § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages hatte im Ergebnis die Fondsgesellschaft die Kosten einer etwaigen Altlastensanierung zu tragen, was sich wiederum auf die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und damit auf den Wert der Beteiligung der Anleger auswirken konnte. Mit einem bestehenden Altlastenverdacht war somit ein Risiko für die Anleger verbunden, das für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnte.
20
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein aufklärungsbedürftiger Altlastenverdacht vorlag, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stützt seine Bewertung auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass das Land Berlin im Jahr 1989 in Reaktion auf zuvor an verschiedenen Stellen gefundene Bodenkontaminationen das gesamte Areal des Gaswerks Tegel, zu welchem auch das Fondsgrundstück gehörte , als "Altlastenverdachtsfläche 13" eingestuft hatte. Ferner ist festgestellt, dass ausweislich der Gutachten aus dem Jahr 1993 Grundstücke auf dem Areal - wenn auch nicht das Fondsgrundstück - untersucht und dort mit der früheren Nutzung als Gaswerk zusammenhängende Kontaminationen festgestellt worden waren. Schließlich ist festgestellt, dass kurz vor Herausgabe des Prospekts das Bezirksamt Reinickendorf-Berlin der Beklagten in den Bedingungen und Auflagen einer Abrissgenehmigung mit Hinweis auf festgestellte hohe PAKBelastungen in der Umgebung der abzureißenden Gebäude aufgegeben hatte, unter Einbeziehung der Senatsverwaltung Beprobungen hinsichtlich der Belastung des Grundstücks mit PAK vornehmen zu lassen. Damit lag ein begründeter behördlicher Verdacht vor, der auch hinsichtlich des Fondsgrundstücks auf hinreichenden Verdachtsmomenten (Nachweise von Kontaminationen in der Umgebung) basierte und der sich, wie ebenfalls festgestellt, schließlich sogar bestätigte. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegen halten, dass sich der Altlastenverdacht nicht allein deswegen auf das Fondsgrundstück erstrecken lasse, weil sich dort früher Kohlespeicher befunden hätten. Es kann dahinstehen , ob die Kohlespeicher tatsächlich, wie vom Berufungsgericht angenommen , ein weiterer Indikator für Altlasten waren, da dies angesichts der festgestellten Sachlage für die Begründung des hinreichend konkreten Altlastenverdachts nicht erforderlich ist. Soweit die Beklagte einwendet, sie habe entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zu Tiefe und Umfang des Bodenaushubs im Zuge der Errichtung von Gebäuden auf dem Fondsgrundstück in den 1960er Jahren vorgetragen, ihr diesbezüglicher Vortrag sei aber vom Berufungsgericht übergangen worden, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn das Berufungsurteil stützt sich in diesem Zusammenhang weiter auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass der Bodenaushub in einer gegenüber der Altlastenproblematik weitgehend unsensiblen Zeit erfolgte und den erst später erfassten (behördlichen) Verdacht, der sich zudem bestätigte , nicht ausräumen konnte.
21
(2) Die objektive Verletzung der Pflicht, die künftigen Anleger über den konkreten Altlastenverdacht aufzuklären, vermag aber die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des damaligen Vorstands der Beklagten nicht zu begründen. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts insbesondere nicht, dass die Kläger - wie in Kapitalanlagefällen typisch - zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Kapitalanlage im Prospekt als der maßgeblichen Informationsquelle angewiesen waren. Denn dies begründete zwar die Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig noch nicht. Auch der weitere Umstand, dass sich die Kläger auf der Grundlage unvollständiger Informationen an dem Fonds beteiligten und dass die Beteiligung für die Beklagte als Initiatorin des Fonds von Nutzen war, rechtfertigt noch nicht das Urteil der Verwerflichkeit. Anderenfalls führte die Verwendung eines objektiv unrichtigen Prospekts regelmäßig zu einer sittenwidrigen Schädigung der die Kapitalanlage zeichnenden Anleger, obwohl darin zunächst nicht mehr als eine zu einem möglicherweise ungewollten Vertragsschluss führende Pflichtverletzung zu sehen ist.
22
Eine bewusste Täuschung durch den damaligen Vorstand der Beklagten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnte, ist nicht festgestellt.
Vielmehr hat das Berufungsgericht - allerdings im Rahmen der Prüfung des Schädigungsvorsatzes - offen gelassen, ob der damalige Vorstand der Beklagten überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und vom Prospektmangel hatte. Fehlt es aber, was revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, an einer solchen Kenntnis des Vorstandes, entbehrt der Vorwurf des Verstoßes gegen die guten Sitten jeder Grundlage.
23
Ein solcher Vorwurf lässt sich insbesondere nicht dadurch begründen, dass - wie im angefochtenen Urteil geschehen - für die Kenntnis vom Altlastenverdacht auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstandes der Beklagten zugerechnet wird. Dabei kann die vom Berufungsgericht aufgeworfene und bejahte Frage dahinstehen, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (s. hierzu BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.; vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 35 ff.; vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, NJW 2001, 359, 360; vom 10. Dezember 2010 - V ZR 203/09, juris Rn. 16 ff.) im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung überhaupt Anwendung finden können (gegen eine Übertragung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 1 BGB a.F.: Senatsurteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 14; vgl. auch Senatsurteil vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, VersR 2001, 863, 864 f.; für eine Übertragung: Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 826 Rn. 36). Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Arglist entbehrlichen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, aaO 333), für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB aber erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht.
24
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen ferner nicht die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, der in der Person des handelnden verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten hätte erfüllt sein müssen.
25
a) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10).
26
b) Auch in diesem Zusammenhang ist es zu beanstanden, dass das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob der damalige Vorstand der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und somit vom Prospektmangel hatte, und stattdessen auf das "im Hause der Beklagten" vorhandene Wissen abgestellt hat. Denn selbst wenn zur Begründung des Wissenselements des Schädigungsvorsatzes auch im Recht der unerlaubten Handlung eine Wissenszusammenrechnung zulässig wäre, fehlte es vorliegend jedenfalls am Wollenselement. Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. So mag es durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person bzw. ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich. Hier gibt es keine Lebenserfahrung, wonach von der Kenntnis auf die Billigung geschlossen werden könnte. So ist im Streitfall zwar in tatsächlicher Hinsicht die Feststellung des Berufungsgerichts nachvollziehbar , dass "im Hause der Beklagten" die Informationen und damit die Kenntnisse über den konkreten Altlastenverdacht vorhanden waren. Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, welche voluntativen Elemente im Hinblick auf die Schädigung der Anleger "im Hause der Beklagten" vorhanden waren, erst recht ist nicht vorstellbar, wie sich diese in tatsächlicher Hinsicht zu der Tatbestandsvoraussetzung einer billigenden Inkaufnahme zusammenfügen lassen sollen. Im Ergebnis müsste regelmäßig in Fällen, in denen sich das kognitive Element des Vorsatzes nur durch Zusammenrechnung der "im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse herstellen lässt, in tatsächlicher Hinsicht auf die positive Feststellung des Wollenselements verzichtet werden. Auch dies würde der Vorschrift des § 826 BGB nicht gerecht.
27
3. Es kann daher nicht auf die Feststellung verzichtet werden, ob der damalige Vorstand der Beklagten (oder ein sonstiger verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne des § 31 BGB) persönlich die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Insbesondere kommt es darauf an, was er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst und gewollt hat (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 23; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8).

II.

28
Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, die eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB iVm § 31 BGB begründen könnten. Voraussetzung wäre, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 264a StGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Juni 2009 - III ZR 279/08, juris Rn. 4). Dabei ist nach den im Strafrecht geltenden Maßstäben zu klären, ob der zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 264a StGB erforderliche Vorsatz vorliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 20, 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 12/10, juris Rn. 12; Urteile vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 14; vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, NJW 1962, 910, 911; Förster in BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2016, § 823 Rn. 282). Danach muss der verfassungsmäßige Vertreter (selbst) die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 10). Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person ist dabei ausgeschlossen.

III.

29
Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage des Vortrags und der Beweisangebote der Parteien der Frage nachzugehen haben, ob die nach den jeweiligen Haftungstatbeständen erforderlichen Voraussetzungen in der Person des ehemaligen Vorstands (oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters ) der Beklagten erfüllt waren. Sollte schon eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB, § 31 BGB gegeben sein, käme es auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit für eine Haftung nach § 826 BGB nicht mehr an. Im Rahmen der Kausalität wird das Berufungsgericht allerdings zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gelten (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 50; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46, jew. mwN). Sollte eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung bezogen auf den Altlastenverdacht nicht feststellbar sein, wird sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag der Kläger zu weiteren Haftungsgründen zu befassen haben (Revisionserwiderung S. 15 f. unter Ziff. 6 b und c mit Verweisen auf die Berufungsbegründung ). Sollten die notwendigen Feststellungen zum Haftungsgrund getroffen werden, wird zudem der Vortrag der Parteien im Revisionsrechtszug zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen und zu den Rechtshängigkeitszinsen (bezogen auf die Kläger zu 10 bis 17) zu berücksichtigen sein.

C.

30
Die Anschlussrevision des Klägers zu 22 ist teilweise begründet. Im Übrigen sind die Anschlussrevisionen unbegründet.

I.

31
Zu Recht beanstandet die Anschlussrevision des Klägers zu 22, dass das Berufungsgericht diesem nur den von ihm an die Fondsgesellschaft geleis- teten Sanierungsbeitrag in Höhe von 25.227,35 € mit der Begründung zuge- sprochen hat, dass sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bestätigungsschreiben der Fondsmanagerin nur dieser Betrag ergebe und die Beklagte höhere Sanierungsbeiträge bestritten habe. Damit hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den Vortrag des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 22. Juli 2013 übergangen. Der Kläger hat vorgetragen, die Differenz zwischen dem im Bestätigungsschreiben genannten Betrag und dem von ihm insoweit auf 35.108,72 € bezifferten Ersatzbetrag ergebe sich daraus,dass er den Sanie- rungsbeitrag habe finanzieren müssen; auch die diesbezüglichen Finanzierungskosten seien erstattungsfähig. Da die Finanzierungskosten Teil des adäquat -kausal verursachten Schadens sein können, ist dieser Vortrag erheblich.
32
Das Berufungsgericht wird sich daher - sollte ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach festgestellt werden - mit dem Vorbringen des Klägers zu 22 unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten hierzu in der Erwiderung auf die Anschlussrevision zu befassen haben.

II.

33
Unbegründet sind die Anschlussrevisionen der Kläger zu 16 und 22 insoweit , als sie sich gegen die Abweisung ihrer Anträge auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns wenden. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevisionen hat das Berufungsgericht diesen Anspruch - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgelehnt.
34
1. Zwar würde ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, lägen dessen tatbestandliche Voraussetzungen vor, gemäß § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn umfassen, wozu grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen gehören. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist aber der Geschädigte darlegungsund beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 11 ff.). Für die Schlüssigkeit des diesbezüglichen Klagevortrags ist bezogen auf die Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns die Darlegung erforderlich, dass die Kapitalanlage , in die alternativ investiert worden wäre, den mit der Klage geltend gemachten Zinsertrag erbracht hätte. Denn von einem Mindestschaden in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) kann nicht ausgegangen werden (Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, aaO Rn. 18).
35
2. Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Kläger zu 16 und 22 in den von den Anschlussrevisionen zitierten Schriftsätzen nicht gerecht geworden. Sowohl der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zu 16 und 22 im Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 als auch derjenige des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 13. Februar 2014 betreffen zwar eine "vergleichbare steuersparende Alterna- tivanlage", in die die Kläger investiert hätten, jedoch in beiden Fällen unter dem Gesichtspunkt, dass wegen alternativer Beteiligung an ebenfalls steuersparenden Modellen selbst außergewöhnliche Steuervorteile nicht anzurechnen seien. Zwar wird in diesem Zusammenhang erwähnt, dass bei Zeichnung der konkret angeführten Alternativanlagen im Gesamtergebnis ein Überschuss in bestimmter Höhe erzielt worden wäre. Zu dem in den Berufungsanträgen als entgangenen Gewinn verlangten festen jährlichen Zinssatz in Höhe von 4 v.H. seit dem 1. Juli 1996 bis Rechtshängigkeit auf den jeweiligen investierten Betrag ist hingegen in den von der Anschlussrevision zitierten Schriftsätzen nichts ausgeführt. Zwar kann den Ausführungen zur Nichtanrechnung von Steuervorteilen - sofern diese über ihre ausdrückliche Zielrichtung hinaus auch als Vortrag zum entgangenen Gewinn behandelt werden - entnommen werden, dass die Kläger bei einer Alternativanlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen im Gesamtergebnis einen Gewinn erzielt hätten. Insoweit steht die Tatsache, dass die Kläger überhaupt entgangenen Gewinn verlangen, nicht "in unauflöslichem Widerspruch" zu dem Vortrag, dass die Alternativanlage eine solche mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen gewesen wäre. Nicht in Einklang zu bringen ist aber der Vortrag zur steuersparenden Alternativanlage damit, dass - wie bei einer festverzinslichen Anlageform - ein fester jährlicher Zinsgewinn auf den investierten Betrag verlangt wird. Jedenfalls insoweit besteht die vom Berufungsgericht erwähnte und nach wie vor nicht aufgelöste Widersprüchlichkeit, so dass die geltend gemachten Zinsen zu Recht nicht zuerkannt worden sind.
Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Galke von Pentz Offenloch
Roloff Müller

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2009 - 36 O 11/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2015 - 2 U 42/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 41/14 Verkündet am:
22. Oktober 2014
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ansprüche des Vermieters auf Betriebskostennachzahlungen aus Wohnraummietverträgen
können im Urkundenprozess geltend gemacht werden.
Zu den Anforderungen an substantiiertes Bestreiten der vom Vermieter vorgetragenen
Flächenangaben durch den Mieter.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14 - LG Darmstadt
AG Offenbach am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter
Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 20. Dezember 2013 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte ist Mieterin einer Dachgeschosswohnung des Klägers in N. . Der Mietvertrag vom 24. September 2006, in dem die Wohnfläche nicht angegeben ist, sieht unter § 4 Buchstabe b vor, dass der Mieter die Betriebskosten der dort genannten Positionen Nr. 1 bis 21 zu tragen hat, und bestimmt dazu: "Die Betriebskosten der Positionen 1 bis 21 werden grundsätzlich anteilig nach dem Verhältnis der Wohnfläche der Mietsache zur Gesamtwohnfläche des Anwesens abgerechnet. Soweit der tatsächliche Verbrauch für Energie und Wasser gesondert erfasst ist, wird dieser der Abrechnung zugrunde gelegt. Heiz- und Warmwasserkosten werden unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, insbesondere der Heizkosten- verordnung, abgerechnet […]".
2
Mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2011, die die Beklagte mit einem von der Hausverwaltung unterzeichneten Begleitschreiben vom 1. Oktober 2012 am 10. November 2012 erhielt, machte der Kläger - unter Ansatz einer Wohnfläche der Wohnung der Beklagten von 40 m² und einer Gesamtwohnfläche des Gebäudes von 240 m² - eine Nachforderung in Höhe von 1.187,54 € geltend, die die Beklagte nicht beglich.
3
Der Kläger verlangt im Urkundenprozess unter Vorlage der Mietvertragsurkunde , der Betriebskostenabrechnung sowie des Anschreibens der Hausver- waltung Zahlung von 1.187,54 € nebst Zinsen. Die Beklagte hat die Flächen- werte bestritten. Das Amtsgericht hat die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren antragsgemäß verurteilt und den Rechtsstreit auf Antrag der Beklagten wegen des Nachverfahrens an das Amtsgericht zurückverwiesen.
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6
1. Das Berufungsgericht (LG Darmstadt, Urteil vom 20. Dezember 2013 - 6 S 106/13, juris) hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Geltendmachung von Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung im Urkundenprozess sei statthaft. Die gemäß § 592 ZPO zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen ließen sich durch die Vorlage des Mietvertrags nebst quittierter Betriebskostenabrechnung beweisen. Der Beweis der richtigen Berechnung sei durch Vorlage der zugrunde liegenden Unterlagen (Versorgerrechnungen und Gebührenbescheide) möglich. Der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses stehe nicht entgegen, dass der Kläger hier keine Unterlagen zum Beweis der richtigen Berechnung der Betriebskostenabrechnung vorgelegt habe, denn nur beweisbedürftige Tatsachen seien durch Urkunden unter Beweis zu stellen. Die Beklagte habe jedoch keine zu beachtenden Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung selbst erhoben; deren Fehlerfreiheit habe mithin als unstreitig zu gelten.
8
Die Klage sei, soweit der Urkundenprozess betroffen sei, auch begründet. Nach § 4 des Mietvertrags habe die Beklagte die auf sie entfallenden Betriebskosten zu tragen. Der Kläger habe die Betriebskosten des Jahres 2011 in zulässiger Weise abrechnen lassen. Ausweislich des Vermerks auf dem Anschreiben der Hausverwaltung vom 1. Oktober 2012 habe die Beklagte die Betriebskostenabrechnung am 10. November 2012 erhalten. Bedenken im Hinblick auf die Wirksamkeit der Abrechnung bestünden nicht.
9
Zwar habe die Beklagte die Richtigkeit der Gesamtwohnfläche und der Wohnfläche ihrer Wohnung bestritten. Das Bestreiten sei jedoch unsubstantiiert. Die Beklagte könne sich nicht darauf zurückziehen, die Flächenangaben ohne weitere Ausführungen pauschal zu bestreiten. Es sei ihr ohne Weiteres möglich, die Wohnfläche ihrer Wohnung selbst zu ermitteln. Auch im Hinblick auf die Gesamtwohnfläche hätte sie einen Ansatz für Zweifel vortragen müssen. Die Anzahl der Wohnungen im Gebäude sowie die Wohnfläche der von ihr bewohnten Wohnung seien ihr bekannt, so dass sie jedenfalls zu einer Plausibili- tätskontrolle in der Lage sei. Auch habe sie unbestritten die Möglichkeit gehabt (und nicht genutzt), die Belege der Betriebskosten einzusehen, denen regelmäßig auch Angaben über die Gesamtwohnfläche zu entnehmen seien.

II.

10
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat mit Recht ein Vorbehaltsurteil über die von dem Kläger im Urkundenprozess geltend gemachte Betriebskostennachforderung erlassen.
11
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Geltendmachung einer Betriebskostennachforderung im Urkundenprozess statthaft ist, sofern der Vermieter die anspruchsbegründenden und beweisbedürftigen Tatsachen durch Urkunden belegen kann (§ 592 Satz 1, § 597 Abs. 2 ZPO).
12
a) § 592 Satz 1 ZPO eröffnet den Urkundenprozess unterschiedslos für alle Ansprüche, welche die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand haben. Betriebskostennachforderungen sind davon nicht auszunehmen. Ebenso wenig wie bei Ansprüchen auf Miete aus Wohnraummietverträgen, für die der Senat bereits entschieden hat, dass diese im Urkundenprozess geltend gemacht werden können (Senatsurteile vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061; vom 8. Juli2009 - VIII ZR 200/08, NJW 2009, 3099; einschränkend für den Fall anfänglicher Mängel: Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - VIII ZR 111/09, WuM 2010, 761 Rn. 11 f.), bestehen bei Betriebskostennachforderungen Gründe, den Wortlaut des § 592 ZPO in der Weise einzuschränken, dass solche Ansprüche generell vom Urkundenprozess ausgeschlossen wären.
13
Das entspricht der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum (Langenberg , Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., J Rn. 84 ff.; Staudinger/ Weitemeyer, BGB, Neubearbeitung 2014, § 556 Rn. 147; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XIV 110; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 7017m; ders. MDR 2013, 1266, 1268; Fischer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IX Rn. 117; Both, NZM 2007, 156, 158; Flatow, DWW 2008, 88, 91 f.; Wichert/Sommer, ZMR 2009, 503, 509 f.; Musielak/Voit, ZPO, 11. Aufl., § 592 Rn. 9a; Bub/von der Osten, FD-MietR 2009, 292917; Herlitz, jurisPR-MietR 13/2014 Anm. 4; siehe auch KG, WuM 2012, 156; anders Blank, NZM 2000, 1083, 1084; differenzierend LG Bonn, WuM 2012, 155).
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b) Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht voraus, dass auch unstreitige Anspruchsvoraussetzungen mit Urkunden bewiesen werden. Vielmehr bedürfen unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen auch im Urkundenverfahren, abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall der Säumnis der beklagten Partei (§ 597 Abs. 2 ZPO), keines Beweises und somit auch keiner Urkundenvorlage (Senatsurteil vom 24. April 1974 - VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738 unter 2).
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2. Ausgehend von diesen rechtlichen Vorgaben hat der Kläger seinen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten ausreichend mit Urkunden belegt. Er hat den Mietvertrag, aus dem sich die Kostentragungspflicht der Beklagten ergibt, sowie die Betriebskostenabrechnung mit einem Zugangsnachweis vorgelegt (zur im Urkundenprozess gebotenen Urkundenvorlage bei Nachforderungen aus einer Betriebskostenabrechnung siehe Langenberg, Betriebskosten - und Heizkostenrecht, aaO, Rn. J 85). Der Vorlage weiterer Urkunden, etwa zur Wohnflächenberechnung, bedurfte es im Streitfall nicht. Wie die Revisions- erwiderung zu Recht geltend macht, hat der Vermieter die Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung erst auf wirksames Bestreiten durch den Mieter zu beweisen , wobei im Urkundenprozess die Beweismittelbeschränkung der § 592 Satz 1, § 595 Abs. 2 ZPO zu beachten ist. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ist das Bestreiten der Flächenwerte durch die Beklagte unsubstantiiert und damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich.
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a) Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er - wie hier - bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, aaO, Rn. 7039; ders., ZMR 2009, 335, 336). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat - soll sein Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht, denn mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, NJW 2008, 1801 Rn. 29).
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Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (siehe BGH, Beschluss vom 25. März 2014 - VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, 830 Rn. 7; Urteile vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, WM 2010, 815 Rn. 16; vom 6. Juli 2007 - V ZR 128/06, juris Rn. 17; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 6. Oktober 1989 - V ZR 223/87, NJW-RR 1990, 78 unter II 3 b aa; vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 196; jeweils mwN).
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b) aa) Nach diesen Grundsätzen genügte ein einfaches Bestreiten der Wohnfläche der von der Beklagten gemieteten Wohnung bereits deshalb nicht, weil er hätte substantiiert darlegen müssen, dass die vom Vermieter angegebenen Quadratmeterzahlen unrichtig sind (Staudinger/Weitemeyer, aaO § 556a Rn. 23). Unabhängig davon, ob die Größe der gemieteten Wohnung in der Mietvertragsurkunde angegeben ist oder nicht, ist es dem Mieter in aller Regel selbst möglich, die Wohnfläche der gemieteten Wohnung zu vermessen und seinerseits einen bestimmten Flächenwert vorzutragen (Langenberg, aaO, J Rn. 36).
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Im Schrifttum wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, dass eine Flächenberechnung der eigenen Räume vom Mieter nicht verlangt werden könne , weil billigerweise nicht zu erwarten sei, dass er über die Anwendung der Berechnungsmethoden Bescheid wisse (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten , aaO, Rn. 7040; ders., ZMR 2009, 335, 337; zu den Berechnungsmethoden siehe Eisenschmid in Eisenschmid/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 4008 ff.; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, aaO, Rn. 4127a). Substantiiertes Bestreiten verlangt jedoch nicht, dass der Mieter sich an einer bestimmten Berechnungsmethode, etwa den Vorgaben der Wohnflächenverordnung , orientiert, zumal die Berechnung etwa bei Dachgeschosswohnungen aufgrund von Schrägen und Winkeln kompliziert sein kann (vgl. Senatsurteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NZM 2010, 858 Rn. 29). Um die vom Vermieter vorgetragenen Quadratmeterzahlen wirksam zu bestreiten, genügt es daher, wenn ihm der Mieter das Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung entgegen hält.
20
bb) Auch die Gesamtwohnfläche des Gebäudes hat die Beklagte unzureichend bestritten. Selbst zu äußerlich wahrnehmbaren Gegebenheiten, wie Gebäudezuschnitt sowie Anzahl der Wohnungen und Stockwerke, aus denen sich Ansatzpunkte für Zweifel an der behaupteten Gesamtwohnfläche ergeben könnten, hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine Angaben gemacht.
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cc) Schließlich lässt sich dem pauschalen Bestreiten der Flächenangaben nicht entnehmen, dass das in der Betriebskostenabrechnung angenommene Verhältnis der Fläche der Mietwohnung (40 m²) zur Gesamtwohnfläche (240 m²) zu Lasten der Beklagten unrichtig ist. Es wird nicht deutlich, dass das Verhältnis der Fläche der Mietwohnung zur Gesamtwohnfläche für die Beklagte günstiger ist, denn ihr Bestreiten lässt nicht erkennen, ob die von ihr gemietete Wohnung (wesentlich) kleiner oder die Gesamtwohnfläche größer sein soll als vom Kläger vorgetragen.
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3. Der danach zulässig im Urkundenprozess geltend gemachte Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten ist begründet, weil die Beklagte keine nach § 595 Abs. 2 ZPO beachtlichen Einwendungen vorgebracht hat. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 15.05.2013 - 350 C 517/12 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 20.12.2013 - 6 S 106/13 -

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Wenn sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten, beträgt bei einem Gegenstandswert bis 500 Euro die Gebühr 49 Euro. Die Gebühr erhöht sich bei einem

Gegen-
standswert
bis ... Euro
für jeden
angefangenen
Betrag von
weiteren ... Euro
um
... Euro
2 00050039
10 0001 00056
25 0003 00052
50 0005 00081
200 00015 00094
500 00030 000132
über
500 000

50 000

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Eine Gebührentabelle für Gegenstandswerte bis 500 000 Euro ist diesem Gesetz als Anlage 2 beigefügt.

(2) Bei der Geschäftsgebühr für eine außergerichtliche Inkassodienstleistung, die eine unbestrittene Forderung betrifft (Absatz 2 der Anmerkung zu Nummer 2300 des Vergütungsverzeichnisses), beträgt bei einem Gegenstandswert bis 50 Euro die Gebühr abweichend von Absatz 1 Satz 1 30 Euro.

(3) Der Mindestbetrag einer Gebühr ist 15 Euro.

(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kann bei der Bemessung herangezogen werden. Bei Rahmengebühren, die sich nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist das Haftungsrisiko zu berücksichtigen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist.

(2) Ist eine Rahmengebühr auf eine andere Rahmengebühr anzurechnen, ist die Gebühr, auf die angerechnet wird, so zu bestimmen, als sei der Rechtsanwalt zuvor nicht tätig gewesen.

(3) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.