Urteil, 36 O 256/07 2011-11-15
Prozessbevollmächtigte/r der Beklagtenseite
Tenor
Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Beklagten zu 3. gegen die am 08.04.2010 im Insolvenzverfahren 3 IN 265/09 des AG Frankfurt/Oder angemeldete Forderung der Klägerin wegen der Hauptforderung und wegen einer Zinsforderung in Höhe von 7.350,12 € sowohl an sich als auch wegen des Forderungsgrundes der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung unbegründet ist.
Der Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.766,60 € seit dem 21.09.2009 zu zahlen.
Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu 25% und die Beklagten zu 1., 3. und 4. zu 75% als Gesamtschuldner zu tragen.
Die Beklagten zu 1., 3. und 4. haben die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 75% als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Am 12.04.2010 hat das Landgericht Berlin ein Teil- und Versäumnisteilurteil gegen die Beklagten zu 1. und 4. erlassen. Bezüglich der Schilderungen der vertraglichen Beziehungen zwischen Klägerin und der Z-GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) wird auf den dortigen Tatbestand Bezug genommen.
Der Beklagte zu 3. war zunächst alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin).
Der zwischen der Klägerin und der lnsolvenzschuldnerin geschlossene Bauvertrag wurde vom Beklagten zu 3. Unterschrieben, der auch diverse Gespräche mit den am Rückbau Beteiligten führte.
Hätte die Klägerin von der Zahlungsunwilligkeit ihrer Vertragspartnerin gewusst, hätte sie den Vertrag nicht geschlossen und im gleichen Zeitraum einen anderen Auftrag angenommen, der zu den gleichen oder besseren Konditionen geschlossen worden wäre.
Die Post der lnsolvenzschuldnerin ging entweder in die Wohnung des Beklagten zu 3., wo sie der Beklagte zu 3. von dem dortigen Untermieter regelmäßig abholte oder an die Anschrift, wo der Beklagte zu 3. auch privat wohnte.
Dort befanden sich auch das Büro der lnsolvenzschuldnerin und sämtliche Geschäftsunterlagen. Die Beklagte zu 1. hatte keinen eigenen Schlüssel zum Briefkasten oder zum Büro der lnsolvenzschuldnerin. Die PINs und TANs für das Geschäftskonto der lnsolvenzschuldnerin befanden sich ebenfalls in dem Büro. Überweisungen oder andere Tätigkeiten über das Geschäftskonto wurden nicht von der Beklagten zu 1. veranlasst.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 3. habe sein Privatvermögen mit Gesellschaftsvermögen vermischt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die S. 5 und 6 der Klageschrift, BI. 5 und 6 Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Sie meint, der Beklagte zu 3. sei ein faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen.
Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die S. 8-10 und 13 der Klageschrift, Bl. 8-10 und 13 Bd. 1 d.A., S. 5-8 des Schriftsatzes vom 28.01.2008, Bl. 94-97 Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Ferner habe er die Klägerin betrogen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die S. 1-5 des Schriftsatzes vom 28.01.2008, BI. 90-94 Bd. 1 d.A., S. 2 des Schriftsatzes vom 14.02.2008, BI. 110 Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Hilfsweise habe sie Ansprüche aus gepfändeten Recht und höchsthilfsweise aus abgetretenem Recht. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die S. 12-17 des Schriftsatzes vom 28.01.2008, BI. 101-106 Bd. 1 d.A., S. 3f. des Schriftsatzes vom 14.02.2008, BI. 111f. Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 27.05.2007 Klage erhoben, die dem Beklagten zu 3. am 26.06.2007 zugestellt worden ist. Sie hat die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2. am 07.12.2007 zurückgenommen.
Der Beklagte zu 3. ist am 05.02.2009 vom Amtsgericht Tiergarten zum Az. (333 Dsd) 5 WI Js 1515/06 (46/08) wegen Betruges zu Lasten der Klägerin und anderer Delikte zu einer Strafe von 280 Tagessätzen verurteilt worden. Nach Rücknahme seiner Berufung ist das Urteil rechtskräftig.
Bezüglich der dort getroffenen Feststellungen wird auf die Anlage K30, Blatt 221ff. Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Zu Beginn des Jahres 2010 ist über das Vermögen des Beklagten zu 3. das Insolvenzverfahren beim AG Frankfurt/Oder zum Az. 3 IN 265/09 eröffnet worden. Die Klägerin hat ihre Klageforderung mit Zinsen dort zur Tabelle unter Angabe des Forderungsgrundes vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung angemeldet.
Der Beklagte zu 3. hat sowohl der Forderung als auch dem Forderungsgrundes der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung widersprochen. Es wird diesbezüglich auf die Anlage K28, Blatt 204 Bd. 1 d.A. Bezug genommen.
Das Insolvenzverfahren ist zwischenzeitlich beendet worden.
Am 12.04.2010 hat das Landgericht Berlin ein Teil- und Versäumnisteilurteil gegen die Beklagten zu 1. und 4. erlassen. Hinsichtlich des Tenors, des Tatbestands und der Entscheidungsgründe wird auf dieses Bezug genommen, Blatt 179-184 der Akte.
Am 27.04.2010 teilte der Beklagtenvertreter zu 4. mit, dass der Beklagte zu 4. zwischenzeitlich verstorben sei.
Nach dem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beklagten zu 3. zu verurteilen, an sie 43.766,60 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hat sie ihren Antrag am 21.01.2011 umgestellt und beantragt, festzustellen, dass die Widersprüche des Beklagten Gemeinhardt gegen die am 8.4.2010 im Insolvenzverfahren 3 IN 265/09 des AG Frankfurt/Oder angemeldete Forderung der Klägerin und den Forderungsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung unbegründet sind.
Am 21.10.2011 hat sie den Antrag umformuliert sowie die Klage bezüglich eines Teils der angemeldeten Zinsen in Höhe von 21.509,51 € zurückgenommen und macht nunmehr nur noch 7.350,12 € ausgerechnete Zinsen sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.766,60 € seit dem 21.09.2009 geltend. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die S. 1f. des Schriftsatzes vom 21.10.2011, BI. 19f. Bd. 2 d.A., Bezug genommen.
Der Beklagtenvertreter zu 3. hat der Teilrücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2011 zugestimmt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Widersprüche des Beklagten Gemeinhardt gegen die am 8.4.2010 im Insolvenzverfahren 3 IN 265/09 des AG Frankfurt/Oder angemeldete Forderung der Klägerin wegen der Hauptforderung und wegen einer Zinsforderung in Höhe von 7.350,12 € sowohl an sich als auch wegen des Forderungsgrundes der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung unbegründet sind.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.766,60 € seit dem 21.09.2009 zu zahlen.
Der Beklagte zu 3. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet eine undurchsichtige Gestaltung der Buchführung mit Nichtwissen. Seit 2001 sei der B-e.V. alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin.
Er habe nur gelegentlich Telefonate angenommen.
Das Gericht hat Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Hinsichtlich des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2011 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 20.02.2008, 12.04.2010, 24.06.2011 und 26.10.2011 verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage gegen den Beklagten zu 3. ist zulässig und begründet.
Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des LG Berlin folgt aus § 39 ZPO, da der Beklagte zu 3. in der mündlichen Verhandlung rügelos zur Hauptsache verhandelte.
Die Umstellung des Klageantrages durch die Klägerin war nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässig.
Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus den eingelegten Widersprüchen des Beklagten 3. im Insolvenzverfahren.
Auch nach Beendigung des lnsolvenzantrages gegen den Beklagten zu 3. waren die Anträge nach § 201 Abs. 2 InsO weiter zulässig.
Die Klage widerspricht nicht dem Bestimmtheitsgebot von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit die Klägerin ihren Antrag auf verschiedene Klagegründe stützt (aus eigenem und abgetretenem Recht bzw. gepfändeten und überwiesenen Anspruch), ist dies gem. § 260 ZPO als Unterfall der objektiven Klagehäufung zulässig, zumal sie klargestellt hat, in welchem Eventualverhältnis sie die verschiedenen Ansprüche zur Entscheidung stellen will.
Die teilweise Klagerücknahme bezüglich eines Teils der im Insolvenzverfahren angemeldeten Zinsen ist zulässig, da der Beklagtenvertreter zu 3. dieser in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2011 zustimmte.
Gemäß § 246 ZPO war der Prozess auch nach dem Tod des Beklagten zu 4. unter dessen Parteibezeichnung weiterzuführen. Die Bezeichnung im Rubrum ist erst nach einer, bisher nicht erfolgten, Benennung des Rechtsnachfolgers zu ändern (vgl. Zöller, § 246 ZPO, Rn. 2b).
II.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 1. begründet.
Die Widersprüche des Beklagten zu 3. im Insolvenzverfahren gegen die am 08.04.2010 im Insolvenzverfahren 3 IN 265/09 des AG Frankfurt/Oder angemeldete Forderung der Klägerin wegen der Hauptforderung in Höhe von 43.766,60 € und wegen einer Zinsforderung in Höhe von 7.350,12 € sowohl an sich als auch wegen des Forderungsgrundes der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung sind unbegründet
1.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf die beantragten Feststellungen, da sie eine Hauptforderung in Höhe von 43.766,60 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB gegen den Beklagten zu 3. hat.
Dadurch dass der Beklagte zu 3. den Bauvertrag mit der Klägerin schloss, beging er einen Eingehungsbetrug zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin und zum Nachteil der Klägerin.
Dies ergibt sich aus den nicht angegriffenen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des AG Tiergarten (Anlage K30), die im Falle des Nichtbestreitens auch im Zivilprozess berücksichtigt werden können (vgl. OLG München, OLGR München 2003, 256ff.) und dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 28.01.2008, BI. 90-94 Bd. 1 d.A.
a)
Der Beklagte zu 3. täuschte als Vertreter der lnsolvenzschuldnerin beim Vertragsabschluss über deren in Wahrheit nicht mehr bestehende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.
Denn zu diesem Zeitpunkt war die Insolvenzschuldnerin bereits zahlungsunfähig. Es wird diesbezüglich auf die Entscheidungsgründe, Seite 5 des Teil- und Versäumnisteilurteils vom 12.04.2010 Bezug genommen.
b)
Durch den täuschungsbedingten Irrtum nahm die Klägerin zahlreiche Arbeiten zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin vor. Dadurch, dass ihr die vertraglich zustehende Vergütung nicht mehr durch die Insolvenzschuldnerin gezahlt wurde, erlitt sie einen kausalen Vermögensschaden in Höhe von 43.766,60 €, da sie sonst unbestritten den Vertrag nicht geschlossen und im gleichen Zeitraum einen anderen Auftrag angenommen hätte, der zu den gleichen oder besseren Konditionen geschlossen worden wäre.
c)
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des AG Tiergarten hatte der Beklagte zu 3. auch den notwendigen Vorsatz bezüglich des objektiven Tatbestandes und die notwendige Bereicherungsabsicht.
Als faktischer Geschäftsführer bei dem alle Unterlagen lagerten und der Zugriff auf alle Kontounterlagen hatte, kannte er die wirtschaftliche Lage.
Aus den nicht bestrittenen Angaben der Beklagten zu 1. in der persönlichen Anhörung vom 26.10.2011, den Aussagen der Zeugen H. und K. vom 24.06.2011 und den nicht angegriffenen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des AG Tiergarten ergibt sich für das Gericht, dass der Beklagte zu 3. als faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin fungierte, da er nach dem Gesamterscheinungsbild die Geschicke der Insolvenzschuldnerin nach außen durch eigenen Handel nachhaltig prägte.
Insofern erfüllte er die von der Rechtssprechung entwickelten Kriterien für eine Einordnung als faktischer Geschäftsführer (vgl. BGH II ZR 235/03 vom 11.07.2005).
Der Beklagte zu 3. unterschrieb unter anderen den Vertrag mit der Klägerin für die lnsolvenzschuldnerin, war nach den glaubhaften Zeugenaussagen der einzige, der für die Insolvenzschuldnerin gegenüber den Bauleitern auftrat, und hatte unbestritten Zugriff auf alle Geschäftsunterlagen, die Geschäftspost und das Geschäftskonto.
2.
Auch hinsichtlich der ausgerechneten Verzugszinsen in Höhe von ist 7.350,12 € die Klage begründet. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Am 02.07.2007 war bereits Rechtshängigkeit eingetreten.
Diese beruhen ebenfalls auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung.
Das Gericht folgt nunmehr der Argumentation der Klägerin und des BGH (WM 2011, 944-946), wonach auch Verzugszinsen und Kosten der Hauptforderung Folgen der vorsätzlichen unerlaubten Handlung sind.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 2. begründet. Der Anspruch folgt ebenfalls aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB und betrifft Zinsen für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 analog ZPO in Verbindung mit der Baumbach'schen Formel.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.
Hofmann
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Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Die Insolvenzgläubiger können nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen.
(2) Die Insolvenzgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind, können aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben. Einer nicht bestrittenen Forderung steht eine Forderung gleich, bei der ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Der Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung aus der Tabelle kann erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gestellt werden.
(3) Die Vorschriften über die Restschuldbefreiung bleiben unberührt.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.
(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.
(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
II. Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 20. Dezember 2002 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 147.944, 98 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2001 zu zahlen.
Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Ver urteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 5 % und dem Beklagten zu 95 % auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) den Beklagten als faktischen (Mit-)Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlungen in Anspruch.
Die Schuldnerin erwarb Anfang 1998 von dem Gesamtvollstreckungsverwalter der in die Insolvenz geratenen G. GmbH in B., an der u.a. der Beklagte als Gesellschafter beteiligt gewesen war, deren Auftragsbestand und führte seit dem 1. März 1998 deren Geschäftsbetrieb weiter. Für die Nutzung des Betriebsgrundstücks in B. und das betriebsnotwendige Anlagevermögen hatte die Schuldnerin - wie zuvor die G. GmbH - an die Gr. GbR, an der der Beklagte zur Hälfte beteiligt war, einen monatlichen Mietzins in Höhe von 40.600,00 DM zu entrichten; außerdem hatte sie an die Gr. GmbH, deren Geschäftsführer und Mitgesellschafter zu 1/ 2 ebenfalls der Beklagte war, für ein Darlehen über 100.000,00 DM monatliche Zins- und Tilgungsraten von 6.878,00 DM zu erbringen. Für diese Gesellschaft führte die Schuldnerin außerdem aufgrund laufender Geschäftsbeziehung Aufträge aus und bezog Material von ihr.
Der Beklagte war aufgrund einer Vollmacht des Alleingesellschafters der Schuldnerin, Gru., vom 1. April 1998 berechtigt, diesen umfassend bei der Schuldnerin zu vertreten, und zwar insbesondere bei Gesellschafterversammlungen und allen anderen Tätigkeiten, Aufgaben und Überwachungen als Gesellschafter. Zudem war der Beklagte gegen eine monatliche Vergütung von 5.000,00 DM für den gesamten finanziellen Bereich der Schuldnerin - unter Ausschluß des satzungsmäßigen Geschäftsführers Ga. - allein zuständig und hatte auch allein Bank- und Zeichnungsvollmacht über das einzige Geschäftskonto der Schuldnerin bei der Kreissparkasse He.. Daher nahm auch nur der Beklagte die Überweisung sämtlicher Zahlungen für den laufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin von diesem Konto vor und veranlaßte die Übersendung der Kontoauszüge an seine Geschäftsadresse bei der Gr. GmbH in He., die spätestens ab Januar 2000 die Buchhaltung der Schuldnerin gegen ein Honorar von 7.600,00 DM monatlich führte. Etwa einmal monatlich suchte der Beklagte den Betriebssitz der Schuldnerin in B. auf, um die Tätigkeit des satzungsmäßigen Geschäftsführers Ga. vor Ort zu kontrollieren und diesem Weisungen und Anleitungen zu erteilen. Dieser hatte faktisch die Stellung eines für die Akquisition von Aufträgen zuständigen Außendienstmitarbeiters der Schuldnerin und eines Kontrolleurs der Durchführung ihrer Auftragsarbeiten vor Ort. In finanzieller Hinsicht verfügte Ga. lediglich über eine Bargeldkasse bis maximal 5.000,00 DM, von der er in B. anfallende Unkosten begleichen durfte, deren Auffüllung aber von der Bewilligung und Überweisung durch den Beklagten abhing ; größere Anschaffungen durfte Ga. ohne Rücksprache mit dem Beklagten ebensowenig tätigen wie Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern oder Lohnerhöhungen.
Die Schuldnerin, die sich seit der Übernahme des Geschäftsbetriebs der G. GmbH in beengten finanziellen Verhältnissen befand und
über keine stillen Reserven oder Sachanlagen verfügte, geriet zunehmend in wirtschaftliche Schwierigkeiten und war schließlich bereits zum 31. Dezember 1999 mit einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 436.885,96 DM nicht nur rechnerisch überschuldet, sondern insolvenzreif. Gleichwohl stellte der Geschäftsführer Ga. erst unter dem 7. August 2000 Insolvenzantrag , aufgrund dessen das Insolvenzverfahren am 9. Oktober 2000 eröffnet wurde. In der Zeit von Anfang Januar bis Mitte Juli 2000 leistete die Schuldnerin auf Veranlassung des Beklagten Mietzinszahlungen an die Gr. GbR und Darlehensraten sowie Zahlungen für Lieferungen und Leistungen an die Gr. GmbH in einem Gesamtumfang von 289.355,24 DM (= 147.944,98 €).
Das Landgericht hat der auf Erstattung dieser Zahlungen gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten bleibt überwiegend erfolglos (I.); sie ist nur insoweit begründet, als die Vorinstanzen es versäumt haben, in das Urteil den gebotenen (BGHZ 146, 264) Vorbehalt hinsichtlich des Verfolgungsrechts des Beklagten gegen den Insolvenzverwalter bezüglich seiner Gegenansprüche nach Erstattung der Klageforderung an die Masse aufzunehmen (II.).
I. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte dagegen, daß die Vorinstanzen ihn als faktischen Geschäftsführer der Schuldnerin und in dieser Eigenschaft als erstattungspflichtig i.S. des § 64 Abs. 2 GmbHG für die von ihm nach Insolvenz-
reife veranlaßten Zahlungen an die Gr. GbR sowie die Gr. GmbH im Umfang der Klageforderung angesehen haben.
1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, daß der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, daß der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGHZ 150, 61, 69 f.; BGHZ 104, 44, 48; vgl. ferner Sen.Urt. v. 27. Juni 2005 - II ZR 113/03, Umdr. S. 6, z.V.b.).
2. Von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen des Senats ist das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - zutreffend ausgegangen und hat auf dieser Grundlage in tatrichterlicher Würdigung die Überzeugung gewonnen, daß der Beklagte faktischer (Mit-)Geschäftsführer der Schuldnerin war; revisible Rechtsfehler sind ihm dabei - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht unterlaufen.
a) Das gilt im Rahmen des Gesamterscheinungsbildes des Auftretens des Beklagten zweifellos für dessen maßgeblich die Geschicke der Schuldnerin lenkende Tätigkeit im internen Geschäftsführungsbereich. Die Vorinstanzen haben insoweit aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme unter sorgfältiger Würdigung insbesondere der bedeutsamen Aussage des Zeugen Ga. umfangreiche Feststellungen dazu getroffen, daß der Beklagte im Innenverhältnis in
nahezu sämtlichen Bereichen der Schuldnerin - Führung des wesentlichen kaufmännischen und finanziellen Geschäftsbereichs einschließlich der laufenden alleinigen Verfügung über das einzige Geschäftskonto, der Buchhaltung, der Personalentscheidungen sowie der Erteilung von Weisungen gegenüber dem satzungsmäßigen Geschäftsführer Ga. auf dem Gebiet der Unternehmenspolitik und -organisation - die Geschicke der Schuldnerin wesentlich bestimmt hat; dagegen vermag die Revision - wie sie selbst einräumen muß - nichts zu erinnern.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Oberlandesgericht - im Anschluß an das Landgericht - auch hinreichende Feststellungen zu einem eigenen maßgeblichen Handeln des Beklagten mit Außenwirkung im Sinne einer faktischen Geschäftsführung für die Schuldnerin getroffen. So war es dem Beklagten vorbehalten, aufgrund der ihm vom Alleingesellschafter erteilten weitreichenden Vollmacht allein die Bankgeschäfte der Schuldnerin, die typischerweise in die Kompetenz der Geschäftsführung einer GmbH fallen, zu führen. Dabei kommt besondere Bedeutung dem ungewöhnlichen Umstand zu, daß nur der Beklagte Bankvollmacht über das einzige Gesellschaftskonto im Außenverhältnis zur Kreissparkasse hatte, während der satzungsmäßige Geschäftsführer Ga. - was auch der Sparkasse gegenüber zur Sprache gekommen ist - offenbar bewußt von jeglicher Verfügungsbefugnis ausgeschlossen worden ist. Dementsprechend ist auch in diesem Zusammenhang die Feststellung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß gerade die Tatsache, daß der Beklagte es war, der darüber entschied, welche Gläubiger vorrangig bedient werden sollten - nämlich nahezu ausschließlich die von ihm selbst geführten beiden Gr.-Gesellschaften -, durchaus erhebliche "Außenwirkung" hatte. Hinzu kommt, daß nach den vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Landgerichts der Beklagte auch - in einem Fall urkundlich belegt - maßgeb-
liche Verhandlungen mit der Kreissparkasse über die Bedienung bestimmter Außenstände geführt hat; dabei ist der Umstand, daß der Beklagte den Schriftverkehr auch auf Geschäftsbögen der Gr. GmbH geführt hat, unerheblich, weil zum einen das Handeln nicht für jene Gesellschaft, sondern für die Schuldnerin aus dem Kontext klar hervorging und zum anderen der Geschäftspartnerin aus der laufenden Geschäftsverbindung bekannt war, daß der Beklagte insoweit für die Schuldnerin handelte und sich im übrigen standardmäßig die Geschäftsunterlagen , wie Kontoauszüge und dergleichen, an die Adresse jener Gr. GmbH senden ließ. Schließlich hat sich der Tatrichter auch revisionsrechtlich einwandfrei davon überzeugt, daß der Beklagte in gewissem Umfang auch im sonstigen Geschäftsverkehr mit Geschäftspartnern wie ein Geschäftsführer der Schuldnerin aufgetreten ist, und zwar sowohl vor der Berufung des Zeugen Ga. zum satzungsmäßigen Geschäftsführer als auch danach, so u.a. aus Anlaß der Vereinbarung von Zahlungsbedingungen mit der R. GmbH, der Hauptlieferantin der Schuldnerin; der dagegen gerichtete Einwand der Revision, der Beklagte habe lediglich vergessen, den Zusatz "Geschäftsführer" auf dem Bestätigungsschreiben für die R. GmbH zu streichen, ist unerheblich, weil es entscheidend auf die objektive Außenwirkung seines Handelns ankommt und dieses dokumentierte Verhalten im Gesamtzusammenhang ein aussagekräftiges Indiz für sein Auftreten als faktischer Geschäftsführer auch im übrigen darstellt.
c) Soweit die Revision die einzelnen Elemente der Würdigung des Gesamterscheinungsbildes des Auftretens des Beklagten für die Schuldnerin anders als das Oberlandesgericht gewichten möchte, handelt es sich um den revisionsrechtlich unzulässigen Versuch, die maßgebliche tatrichterliche Würdigung durch eine eigene zu ersetzen. Jedenfalls im vorliegenden Fall der Aufteilung der Geschäftsführungszuständigkeiten zwischen dem namentlich für Akquisiti-
on, Außenwerbung und Ausführungskontrolle zuständigen eigentlichen Geschäftsführer Ga. und dem für den wesentlichen kaufmännischen und finanziellen Bereich faktisch verantwortlichen Beklagten reichen die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen zur Tätigkeit des Beklagten in seinem Ressort auch bezüglich seines Handelns im Außenverhältnis aus, um sein gesamtes Auftreten für die Beklagte als faktische Geschäftsführung einzustufen.
II. Demgegenüber kann die vorbehaltlose Verurteilung des Beklagten keinen Bestand haben.
Die Vorinstanzen haben zwar unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Senatsurteil BGHZ 146, 264 zutreffend den Einwand des Beklagten hinsichtlich einer Kürzung des Ersatzanspruchs der Schuldnerin um die fiktiv auf die vom Beklagten unzulässig beglichenen Forderungen entfallende Insolvenzquote zurückgewiesen , weil nach der neueren Senatsrechtsprechung der nach § 64 Abs. 2 GmbHG als faktischer Geschäftsführer in Anspruch genommene Beklagte die verbotswidrigen Zahlungen der Insolvenzmasse ungekürzt zu erstatten hat. Dabei haben beide Tatgerichte aber übersehen, daß der Senat in demselben Urteil entschieden hat, daß zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse dem erstattungspflichtigen Geschäftsführer im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGHZ 146, 264, 279 sowie Leitsatz c).
Die insoweit erforderliche Korrektur der vorinstanzlichen Urteile durch Einfügung des gebotenen Vorbehalts kann der Senat selbst vornehmen, da die Sache endentscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eines ausdrücklichen Antrags des Beklagten auf Vorbehalt seiner Rechte bedurfte es schon deshalb
nicht, weil § 64 Abs. 2 GmbHG stets die Konstellation zugrunde liegt, daß das auch für diesen Ersatzanspruch eigener Art sinngemäß geltende schadensrechtliche Bereicherungsverbot letztendlich eine Reduzierung der Haftung um die sich am Schluß des Insolvenzverfahrens etwa ergebende Insolvenzquote erfordert.
Goette Kurzwelly Gehrlein
Strohn Caliebe
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.