Landgericht Arnsberg Urteil, 03. Sept. 2015 - 8 O 63/15
Tenor
Die einstweilige Verfügung der Kammer gemäß Beschluss vom 29.05.2015 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 08.06.2015 bleibt aufrechterhalten.
Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
1
Tatbestand:
2Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) und die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) vertreiben Sonnenschirme nebst Zubehör.
3Mit vorprozessualem Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.05.2015 mahnte die Klägerin verschiedene, aus ihrer Sicht vorliegende Wett- bewerbsverstöße ab und forderte die Beklagte erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 19.05.2015 auf; wegen des Inhalts des Schreibens vom 12.05.2015 wird auf die Anlage ASt. 7 zur Antragsschrift Bezug genommen. In diesem Schreiben wurde gerügt, das im Internetauftritt der Beklagten vorhandene Impressum gebe weder das Registergericht noch die Registernummer an, der dort erfolgte Hinweis „Inhalt des Online-Angebotes: Der Autor übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen“ sei AGB- und damit wettbewerbswidrig und die Darstellung der von der Beklagten vertriebenen Sonnenschirme mit Schirmständer sei irreführend, weil der Schirmständer (unstreitig) zu dem im Angebot angegebenen Preis nicht mit erworben werden könne.
4Nach Ablauf der im Schreiben vom 12.05.2015 gesetzten Frist hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.05.2015 bei der Kammer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, mit der die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der in dem vorgenannten Schreiben monierten Wettbewerbsverstöße begehrt wurde. Mit Beschluss vom 29.05.2015, der hinsichtlich des Passivrubrums durch weiteren Beschluss vom 08.06.2015 berichtigt worden ist, hat die Kammer der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Letztverbrauchern bei der Bewerbung von Sonnenschirmen und dem entsprechendem Zubehör Telemedien zu betreiben, ohne das Handelsregister, in dem die Eintragung gegeben ist, und / oder die entsprechende Registernummer anzugeben, außerdem gegenüber Letztverbrauchern bei der Bewerbung von Sonnenschirmen und dem entsprechendem Zubehör entsprechend der im Internet einsehbaren Darstellung zu werben, wenn die abgebildeten Produkte nicht vollständig zu den angebotenen Angebotspreis erworben werden können, sowie die vorstehend dargestellte, die Gewährübernahme ausschließende Klausel zu verwenden.
5Gegen diese einstweilige Verfügung wendet sich die Beklagte mit ihrem Widerspruch.
6Die Klägerin beantragt nunmehr,
7die einstweilige Verfügung der Kammer gemäß Beschluss vom 29.05. 2015 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 08.06.2015 aufrecht zu erhalten.
8Die Beklagte beantragt,
9die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss vom 29.05.2015 aufzuheben und sämtliche in der Antragsschrift vom 27.05.2015 gestellten Verfügungs- anträge abzuweisen.
10Zur Begründung führt sie aus, es fehle bereits an einem Verfügungsgrund, erst Recht aber an einem Verfügungsanspruch:
11Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht sei die Beklagten ihrer Informationspflicht nachgekommen; zwar fehle es an der Angabe des Handelsregisters, in dem die Eintragung vorgenommen worden sei, und der entsprechenden Registernummer, dies sei allerdings allein darauf zurückzuführen, dass sie – die Beklagte – dies schlicht übersehen habe. Deshalb fehle es – wie die Beklagte meint – sowohl an einer Zuwiderhandlung gegen gesetzliche Vorschriften als auch an einer entsprechenden Relevanz.
12Die Verwendung der Haftungsklausel sei rechtmäßig, weil sie – wie die Beklagte ausführt – weder zu weit gefasst noch falsch verstanden werden könne.
13Letztlich liege in dem Umstand, dass nicht unmittelbar bei der Produktdarstellung, sondern erst im nachfolgenden Text dargestellt werde, dass der Angebotspreis nicht den Schirmständer umfasse, auch keine zur Täuschung geeignete Angabe. Denn jeder verständige Verbraucher könne davon Kenntnis nehmen.
14Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
15Entscheidungsgründe:
16Die nach Erhebung des statthaften sowie formgerechten Widerspruchs (§ 936, 925 Abs. 1 ZPO) angezeigte Überprüfung des Beschlusses der Kammer vom 29.05.2015 führt zu dem Ergebnis, dass dieser zu Recht erlassen worden ist, so dass die einstweilige Verfügung vom 29.05.2015 aufrecht zu erhalten war (§ 936, 925 Abs. 2 ZPO). Zur Begründung sei Folgendes dargelegt:
17I. Verfügungsanspruch
18Der notwendige Verfügungsanspruch liegt hinsichtlich aller gestellten Anträge vor:
191. Antrag zu 1)
20Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG zu.
21a)
22Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt derjenige unlauter im Sinne des § 3 UWG, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten für das Unternehmen bestimmen, zählt u. a. § 5 Abs. 1 TMG. Denn diese Regelung sieht nähere Angaben zur Anbieterkennzeichnung im Interesse des Verbraucherschutzes vor. Als eine Bestimmung, die Informationspflichten zur Anbieterkennzeichnung regelt, kommt ihr als Verbraucherschutzvorschrift eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. auch OLG Frankfurt, MMR 2001, 529, 530; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 92, 93; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage, § 4 UWG Rdnr. 11.169, m. z. w. N.).
23b)
24Da die Beklagte unstreitig im Rahmen ihres Internetauftritts die Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG nicht beachtet hat, handelt sie unlauter im Sinne der §§ 4 Nr. 11, 3 UWG. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht liegt insoweit auch das „Spürbarkeitsmerkmal“ im Sinne des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 UWG vor. Denn schon aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber aus europarechtlichen Gründen entsprechende Gesetzte verabschiedet hat, folgt, dass der Verstoß gegen
25diese Vorschriften, die – wie bereits dargelegt – verbraucherschutzrechtliche Funktion haben, nach dem Willen des Gesetzgebers (historische Gesetzesauslegung) nicht irrelevant sein soll. Im Übrigen wird die Spürbarkeit in ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung bejaht.
262. Antrag zu 2)
27Der Verfügungsanspruch folgt insoweit aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 444, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB:
28a)
29Nach der letztgenannten Norm kann ein Unternehmer sich auf eine vor Mitteilung eines Mangels im Sinne des § 434 BGB getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 – 435, 437, 439 – 443 abweicht, nicht berufen. Gleiches folgt aus § 444 BGB, da sich ein Unternehmer danach nicht auf eine solche Vereinbarung nicht berufen kann, wenn er eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
30aa)
31Nach dem Wortlaut der beanstandeten Klausel will die Beklagte aber keinerlei Gewähr u.a. für die Aktualität und Korrektheit der bereitgestellten Informationen übernehmen. Die bereitgestellten Informationen können unter Umständen auch Garantieerklärungen enthalten (das dürfte eine Frage der Auslegung sein). Dann liegt aber eine Garantie im Sinne des § 444 BGB vor, so dass die Klausel, die die Klägerin (zu Recht) beanstandet, dann einen Ausschluss einer Garantievereinbarung darstellen dürfte, der aber (s. o.) unzulässig ist.
32bb)
33Gleiches gilt für § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB: Danach darf nicht von der Regelung des § 434 BGB abgewichen werden. Falls aus den von der Beklagten in ihrem Internetauftritt zur Verfügung gestellten Informationen im Falle der Annahme des Angebots der Beklagten durch einen Verbraucher eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB folgen sollte, dürfte die beanstandete Klausel dahin auszulegen sein, dass die Beklagte sich vorbehält, sich an diese Beschaffenheitsvereinbarung nicht halten zu wollen; das zeigt, dass auch ein Verstoß gegen § 475 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt.
34b)
35Wenn man diese Klausel anders auslegen will, liegt jedenfalls ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Denn gerade der Umstand, dass diese Klausel – wie gerade dargelegt – als eine Garantie- und Beschaffenheitsvereinbarungen ausschließende Klausel verstanden werden kann, zeigt, dass bei einer solchen Auslegung auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt; In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass gemäß § 305c BGB Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders – hier also zu Lasten der Beklagten – gehen.
363. Antrag zu 3)
37Insoweit ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 1, § 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
38In der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung ist inzwischen anerkannt, dass die Abbildung eines Sonnenschirmes mit Zubehör irreführend im Sinne der genannten Norm ist, wenn die Abbildung Bestandteile bzw. Zubehör enthält, das zu dem angegebenen Angebotspreis nicht erworben werden kann (insbesondere Urteil des OLG Hamm vom 09.07.2015 – 4 U 59/15 -). Diese Rechtsprechung beruht im wesentlichen auf der Argumentation, dass der maßgebliche Personenkreis in Gestalt von Verbrauchern fälschlicherweise annehmen werde, dass das Angebot des solchermaßen beworbenen Sonnenschirms auch die abgebildeten Zubehörteile umfasse. Der Umstand, dass der folgende Leistungstext etwas anderes ergebe, ändere daran nichts, und zwar selbst unter dem Aspekt nicht, dass die zunächst eingetretene Irreführung durch das Lesen dieses Textes wieder beseitigt werde; denn der maßgebliche Verbraucher werde durch eine unzutreffende Angabe veranlasst, sich mit dem beworbenen Angebot überhaupt erst oder näher zu befassen; bereits daraus folge eine Irreführung im Sinne des Gesetzes. Deshalb sei die dann vorliegende Irreführung auch wettbewerblich relevant.
39Dem ist nicht hinzuzufügen.
40II. Verfügungsgrund
41Der Verfügungsgrund folgt aus § 12 Abs. 2 UWG. Danach können zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Soweit die Beklagte das Vorliegen
42der Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 UWG bestreitet, fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung dieses Bestreitens (vgl. zur Darlegungslast die Ausführungen von Köhler, in: Köhler / Bornkamm, a. a. O., § 12 Rdnr. 3.21).
43III. Nebenentscheidungen
44Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst.
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Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:
- 1.
den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform, den Vertretungsberechtigten und, sofern Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden, das Stamm- oder Grundkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen, - 2.
Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, - 3.
soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde, - 4.
das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer, - 5.
soweit der Dienst in Ausübung eines Berufs im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG Nr. L 19 S. 16), oder im Sinne von Artikel 1 Buchstabe f der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EG Nr. L 209 S. 25, 1995 Nr. L 17 S. 20), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/38/EG der Kommission vom 20. Juni 1997 (ABl. EG Nr. L 184 S. 31), angeboten oder erbracht wird, Angaben über - a)
die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören, - b)
die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist, - c)
die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,
- 6.
in Fällen, in denen sie eine Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27a des Umsatzsteuergesetzes oder eine Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c der Abgabenordnung besitzen, die Angabe dieser Nummer, - 7.
bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, die Angabe hierüber, - 8.
bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern die Angabe - a)
des Mitgliedstaats, der für sie Sitzland ist oder als Sitzland gilt sowie - b)
der zuständigen Regulierungs- und Aufsichtsbehörden.
(2) Weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:
- 1.
den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform, den Vertretungsberechtigten und, sofern Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden, das Stamm- oder Grundkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen, - 2.
Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, - 3.
soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde, - 4.
das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer, - 5.
soweit der Dienst in Ausübung eines Berufs im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG Nr. L 19 S. 16), oder im Sinne von Artikel 1 Buchstabe f der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EG Nr. L 209 S. 25, 1995 Nr. L 17 S. 20), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/38/EG der Kommission vom 20. Juni 1997 (ABl. EG Nr. L 184 S. 31), angeboten oder erbracht wird, Angaben über - a)
die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören, - b)
die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist, - c)
die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,
- 6.
in Fällen, in denen sie eine Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27a des Umsatzsteuergesetzes oder eine Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c der Abgabenordnung besitzen, die Angabe dieser Nummer, - 7.
bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, die Angabe hierüber, - 8.
bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern die Angabe - a)
des Mitgliedstaats, der für sie Sitzland ist oder als Sitzland gilt sowie - b)
der zuständigen Regulierungs- und Aufsichtsbehörden.
(2) Weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:
- 1.
den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform, den Vertretungsberechtigten und, sofern Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden, das Stamm- oder Grundkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen, - 2.
Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, - 3.
soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde, - 4.
das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer, - 5.
soweit der Dienst in Ausübung eines Berufs im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG Nr. L 19 S. 16), oder im Sinne von Artikel 1 Buchstabe f der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EG Nr. L 209 S. 25, 1995 Nr. L 17 S. 20), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/38/EG der Kommission vom 20. Juni 1997 (ABl. EG Nr. L 184 S. 31), angeboten oder erbracht wird, Angaben über - a)
die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören, - b)
die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist, - c)
die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,
- 6.
in Fällen, in denen sie eine Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27a des Umsatzsteuergesetzes oder eine Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c der Abgabenordnung besitzen, die Angabe dieser Nummer, - 7.
bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, die Angabe hierüber, - 8.
bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern die Angabe - a)
des Mitgliedstaats, der für sie Sitzland ist oder als Sitzland gilt sowie - b)
der zuständigen Regulierungs- und Aufsichtsbehörden.
(2) Weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.
(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.
(3) § 439 Absatz 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 442, 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.
(4) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.
(5) Der Unternehmer hat die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen, wobei die Art der Ware sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt, zu berücksichtigen sind.
(6) Im Fall des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung wegen eines Mangels der Ware ist § 346 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der Ware trägt. § 348 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Nachweis des Verbrauchers über die Rücksendung der Rückgewähr der Ware gleichsteht.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
Tenor
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 22.01.2015 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
Gründe
2I.
3Die Parteien handeln im Internet mit Sonnenschirmen.
4Die Verfügungsbeklagte bot am 06.08.2014 auf der Verkaufsplattform Amazon unter der Bezeichnung „Zuhause ist – Alles für Ihr Zuhause“ den Sonnenschirm „Doppler TELESTAR 4x4m-Rohr – Rohr 65mm – D.831 terra-cotta“ sowie den „Schneider Sonnenschirm 690-15 SAMOS“ zum Verkauf an. Wegen der Einzelheiten der beiden Angebote wird auf die als Anlagen Ast6 und Ast9 zu den Akten gereichten Screenshots Bezug genommen.
5Die Verfügungsklägerin mahnte die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2014 (Anlage Ast10) hinsichtlich dieser beiden Angebote ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage Ast11) ab.
6Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 21.08.2014 hat das Landgericht Arnsberg der Verfügungsbeklagten mit Beschlussverfügung vom 25.08.2014 untersagt,
71. im geschäftlichen Verkehr für Sonnenschirme und/oder Sonnenschirmzubehör mit einem Qualitätskennzeichen zu werben, das gar nicht vergeben ist, wenn dies wie folgt geschieht:
8 910 11
2. im geschäftlichen Verkehr Sonnenschirme und/oder Sonnenschirmzubehör mittels der Zurverfügungstellung einer Weiterempfehlungsfunktion zu bewerben, wenn dies wie folgt geschieht:
12 13 14 15 163. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Letztverbrauchern bei der Bewerbung von Sonnenschirmen und dem entsprechenden Zubehör wie nachfolgend dargestellt zu werben, wenn die abgebildeten Produkte nicht vollständig zu dem angegebenen Angebotspreis erworben werden können:
17 18 1920 21 22
Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
23Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, die im Angebot der Verfügungsbeklagten auf der Plattform „amazon.de“ vorgesehene und damit von der Verfügungsbeklagten genutzte Weiterempfehlungsfunktion stelle eine unzumutbare Belästigung i.S.d. § 7 UWG dar, wenn der Empfänger der E-Mail vor deren Erhalt nicht ausdrücklich in die Vornahme der Werbung eingewilligt habe. Die Verfügungsbeklagte mache sich die mit dieser Funktion bezweckte Kontaktaufnahme zu Werbezwecken zunutze. Denn beim Anklicken des Links, der in der Werbe-E-Mail enthalten sei, werde das zum Kauf angebotene Produkt der Verfügungsbeklagten aufgerufen.
24Die Verfügungsbeklagte werbe zudem irreführend, wenn in dem Angebot des Schneider-Sonnenschirms nicht darauf hingewiesen werde, dass vom Angebotspreis zwar den Schirmständer, nicht aber die auf dem dem Angebot beigefügten Bild des Sonnenschirms zu sehenden Betonplatten umfasst seien. Der Hinweis darauf, dass die abgebildeten Platten nicht vom Angebot umfasst seien, nehme nicht am Blickfang teil.
25Schließlich werbe die Verfügungsbeklagte mit einem Qualitätszeichen, das gar nicht vergeben sei, wenn bei der Beschreibung des Doppler-Sonnenschirms die Kennzeichnung „TÜV/GS geprüft“ erscheine, ohne dass die Verfügungsbeklagte oder der Hersteller über ein solches Zertifikat verfüge.
26Die Verfügungsbeklagte hafte täterschaftlich. Denn sie habe sich das Angebot zunutze gemacht, ohne ihren diesbezüglichen Prüfungs-, Überwachungs- und Eingreifpflichten nachgekommen zu sein. Sie habe rein gar nichts getan, um derlei Rechtsverletzungen
27zu verhüten, obwohl es ihr durchaus zuzumuten gewesen sei, den eigenen Vertrieb rechtskonform zu gestalten.
28Die Verfügungsklägerin hat deshalb beantragt,
29die einstweilige Verfügung der Kammer vom 25.08.2014 aufrechtzuerhalten.
30Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
31die einstweilige Verfügung der Kammer vom 25.08.2014 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
32Die Verfügungsbeklagte hat die Ansicht vertreten, sie sei an der Einstellung der Empfehlungsfunktion auf der von der Firma Amazon betriebenen Internetseite nicht beteiligt gewesen. Sie selbst betreibe keine Weiterempfehlungsfunktion und habe diese auch nicht betrieben. Sie könne diese Einstellung auch gar nicht beeinflussen. Hierum habe sie sich – so ihre Behauptung - vergeblich bemüht. Allein im Bereitstellen der Funktion liege noch keine unverlangte Werbung, zumal im vorliegenden Fall der Testmail der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin deren Einverständnis vorgelegen habe. Die E-Mail werde allein von dem empfehlenden Amazon-Kunden, der nicht dem UWG unterfalle, versendet, ohne dass insoweit irgendeine Ausuferungsgefahr bestehe. Ein entsprechender Hinweis finde sich sodann auch in der Empfehlung, womit die Identität des Empfehlenden auch gar nicht verschleiert werde. Weitere Werbung beinhalte die E-Mail nicht. Letztlich werde dem Kunden lediglich eine technische Hilfe eröffnet, seine eigene Produktempfehlung per E-Mail an andere Personen zu versenden. Es stehe allein in seinem Ermessen, hiervon Gebrauch zu machen. Der private Zweck der Empfehlung überwiege somit. Die Verfügungsbeklagte selbst sei in der Empfehlungs-E-Mail nicht als Anbieter genannt. Sie erhalte von der Weiterempfehlung nicht einmal Kenntnis. Sie sei damit hierfür nicht verantwortlich.
33Die Verfügungsbeklagte hat behauptet, bei der Bezeichnung „TÜV/GS geprüft“ handele es sich um eine eigenmächtige Veröffentlichung der Firma amazon.de. Diese Angabe sei in ihren eigenen Produktdaten nicht hinterlegt gewesen. Im Übrigen habe der Schirm über entsprechende TÜV-Zertifikate verfügt.
34Die Verfügungsbeklagte hat ferner die Ansicht vertreten, eine Irreführung scheide aus, weil die Angabe, dass der Schneider-Schirm nicht mit den Platten angeboten werde, sich neben dem Foto finde. Das Foto, das – so ihre Behauptung - nicht von ihr stamme, stelle ohnehin nur eine Information dar, wie der Schirm zu beschweren und zu befestigen sei. Im Übrigen handele es sich nicht um ein wesentliches Merkmal des Schirms, da die Betonplatten zum Preis von 2,00 bis 3,00 € verkauft würden.
35Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
36Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 25.08.2014 mit Urteil vom 22.01.2015 aufrechterhalten. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
37Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
38Das erstinstanzliche Urteil gehe fehlerhaft davon aus, dass das TÜV-Zertifikat nicht vergeben gewesen sei und stelle hierzu im Urteil tatsachenfehlerhaft auf den Sonnenschirm „Schneider 690-15 Samos“ ab. Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Hersteller das aktuelle Zertifikat zur Verfügung gestellt. Das Vorgängerzertifikat aus dem Jahre 2003 sei erst nach dem erstinstanzlichen Urteil zur Verfügung gestellt worden. Damit habe der Schirm seit dem Jahre 2003 über das TÜV-Zertifikat verfügt. Es habe schon erstinstanzlich kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden, da der Verfügungsklägerin bekannt gewesen sei, dass der in Rede stehende Schirm aktuell über ein TÜV-Zertifikat verfüge. Das erstinstanzliche Urteil sei aus diesem Grunde auch nicht vollstreckungsfähig. Denn für das Vollstreckungsorgan entstehe der Anschein, dass der Schirm nicht zertifiziert sei, was nicht der Wahrheit entspreche. Schon aus diesem Grunde sei die einstweilige Verfügung aufzuheben.
39Schließlich setze sich das Landgericht zu seinen eigenen Ausführungen im Beschluss über die Gehörsrüge in Widerspruch. Denn richtigerweise habe es sich um Inhalte der Firma Amazon auf deren eigener Internetseite gehandelt. Einen Auftrag zur Veröffentlichung des TÜV-Zertifikats habe sie, die Verfügungsbeklagte, nicht erteilt. Ihre Produktbeschreibung habe keine Angaben hierzu beinhaltet.
40Das Landgericht habe im Hinblick auf die Weiterempfehlungsfunktion den seiner Entscheidung entgegenstehenden § 8 TMG nicht beachtet. Weder die Beklage noch die Firma Amazon seien nach § 8 TMG für die übermittelte Information verantwortlich.
41Es handele sich nicht um eine Direktwerbung i.S.d. EU-Richtlinie 2002/58 EG.
42Nur wer bei Amazon als Kunde registriert und eingeloggt sei, könne die Funktion nutzen. Die Mail werde im Namen des Empfehlenden, der Name und Adresse selbst eingebe, durch Amazon als Dienstleister versendet und hierauf werde der Empfänger hingewiesen. Die Mail verschleiere nicht die Identität des Empfehlenden.
43Das Landgericht habe die zitierte Entscheidung des BGH zu Unrecht auf den vorliegenden Fall angewendet. Im dortigen Fall habe eine andere Empfehlungsfunktion
44zugrunde gelegen. Tatsächlich liege im reinen Bereitstellen einer solchen Funktion noch keine unverlangte E-Mail-Werbung. Der Versender, der seine Mitteilung gezielt an Bekannte oder Dritte versende, werde nicht vom UWG erfasst, solange es ihm nicht um den Absatz eigener Waren gehe. Wenn er hierfür seinen eigenen Account nutze, fasse der Empfänger dies auch nicht als „ungewollte Werbung“ auf. Diesen Charakter bekomme die Mail erst, wenn ohne Kenntnis des Versenders weitere Werbung angehängt werde. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Die Verfügungsbeklagte trete in der Empfehlungsmail auch nicht in Erscheinung.
45Tatsächlich sei die Weiterempfehlung ausschließlich produktbezogen. Unter dem Link aus der Weiterempfehlungs-Mail der Verfügungsklägerin sei ausschließlich das Produkt hinterlegt. Welcher der verschiedenen Zwischenhändler als möglicher Lieferant angezeigt werde, ermittle die Amazon-Software.
46An einer E-Mail des Händlers fehle es schon dann, wenn dieser lediglich technische Hilfe leiste, damit der Kunde „bequem“ eine eigene persönliche Produktempfehlung per Mail an andere Personen versenden könne. Dies sei hier der Fall, wobei Amazon und nicht die Verfügungsbeklagte die Funktion zur Verfügung stelle. Die Verfügungsbeklagte spiele bei der Versendung der Mail noch nicht einmal eine Rolle und könne das „Ob“ der Nutzung nicht beeinflussen. Es handele sich auch nicht um ihr
47„Werbekonzept“. Vielmehr trete der werbende Effekt hinter den privaten Zweck der persönlichen Empfehlung zurück.
48Schließlich bestünden weder eine Ausuferungs- noch eine Additionsgefahr, da nur registrierte Amazon-Benutzer Empfehlungen, und zwar für jeweils ein Produkt an jeweils eine Adresse versenden könnten.
49Die Voraussetzungen für eine umfangreiche Haftung des Händlers, der sich an ein bestehendes Amazon-Verkaufsangebot unter der bestehenden ASIN anhänge, lägen nicht vor. Eine Störerhaftung sei immer nur dann anzunehmen, wenn der Rechtsverletzer in Kenntnis gesetzt worden sei und nicht alles Zumutbare unternommen habe, um eine Rechtsverletzung zu verhindern oder zu unterbinden. Hier habe die Verfügungsbeklagte aber erstmals mit der Abmahnung von der Empfehlung erfahren. Zudem habe sei die entsprechende Funktion für sie nicht abschaltbar gewesen.
50Der Klageantrag und der entsprechende erstinstanzliche Tenor seien allein mit dem Foto ohne jegliche Erklärung, wie die Weiterempfehlungsfunktion von statten gehe, zu weit gefasst. Die Verfügungsbeklagte werde hierdurch unzumutbar beschränkt.
51Das Landgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Verfügungsbeklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass die auf dem Bild abgebildeten Betonplatten nicht mitgeliefert würden. Die Frage, ob Platten beigefügt seien, betreffe keine wesentlichen Merkmale des Schirms. Zudem erfolge der entsprechende Hinweis sowohl beim Angebot direkt neben dem Foto mit den Platten als auch ein weiteres Mal in der ersten Zeile des Lieferumfangs. Auch finde sich bei den Hinweisen „Wird oft zusammen gekauft“ das Angebot einer Universal-Bodenplatte der Firma Schneider. Die Abbildung der Platten stelle tatsächlich lediglich eine Information dar, wie der Schirm zu beschweren und zu befestigen sei. Der Schirm könne – wie sich aus den Hinweisen ergebe - ohne entsprechende Platten nicht aufgestellt werden. Derlei Platten könnten über Amazon für 2,58€/2 Stück bestellt werden. Der vermeintliche Wettbewerbsverstoßes sei damit nicht erheblich.
52Die Verfügungsbeklagte sei durchweg nicht passivlegitimiert. Die beanstandeten Angebotstexte und die Weiterempfehlungsfunktion würden nicht von ihr, sondern von Amazon stammen. Sie habe keine Weiterempfehlungsfunktion betrieben und betreibe sie auch nicht. Die Firma Amazon habe dies bestätigt und ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte hierauf keinen Einfluss habe.
53Die Verfügungsbeklagte beantragt deshalb,
54das Urteil des Landgerichts Arnsberg und die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss vom 25.08.2014 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 03.09.2014 Aktgenzeichen I-8 O 104/14 vollständig aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
55Die Verfügungsklägerin beantragt,
56die Berufung zurückzuweisen.
57Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
58Weder dem Klageantrag noch dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils fehle es an der notwendigen Bestimmtheit. Denn es werde die konkrete Verletzungsform genannt. Zudem fänden sich weitere Erläuterungen hierzu in der Klagebegründung.
59Der in Rede stehende Doppler-Schirm habe zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht über ein gültiges TÜV-Zertifikat bzw. GS-Zeichen verfügt. Mit dem nunmehr vorgelegten TÜV-Bericht vom 04.03.2003 sei die Verfügungsbeklagte ohnehin präkludiert. Im Übrigen sei dieses Zertifikat zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht mehr gültig gewesen.
60Nach Ablauf desselben dürfe mit diesem jedoch nicht mehr geworben werden. Das erstinstanzlich vorgelegte Zertifikat sei erst am 08.10.2014 ausgestellt worden.
61Dass das Landgericht den Schirm in den Entscheidungsgründen falsch bezeichnet habe, sei unerheblich, da im Tenor die korrekte Bezeichnung verwendet worden sei. Für das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis komme es allenfalls darauf an, dass der Schirm zum Zeitpunkt der Werbung über kein TÜV-Zertifikat verfügt habe. Schließlich sei der entsprechende Antrag auch vollstreckungsfähig. Ein Verstoß liege nur vor, wenn die Verfügungsbeklagte erneut ein Produkt mit einem TÜV-Zertifikat bewerbe, wenn dieses tatsächlich über kein solches verfüge.
62Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagte finde keine Privilegierung nach § 8 TMG statt. Denn diese sei bei Unterlassungsansprüchen nicht einschlägig. Zudem sei die Vorschrift nicht anwendbar, wenn es sich um eigene Inhalte handele. Dies sei hier der Fall, wenn Amazon die Funktion bereit stelle, die Verfügungsbeklagte sich diese zu Eigen mache und hierbei noch die Bedeutung von Amazon für die Bewerbung nutze. Anknüpfungspunkt sei nämlich die Zurverfügungstellung. Ohne Belang sei dabei, dass die Verfügungsbeklagte in der Mail nicht namentlich genannt sei.
63Tatsächlich handele es sich bei den Mails um Werbung, auch wenn der Werbende erst nach Anklicken des Links, der unmittelbar zum Angebot der Verfügungsbeklagten führe, namentlich genannt werde. Hierdurch fördere er den eigenen Absatz. Dass die Empfängerin im konkreten Verletzungsfall in den Empfang eingewilligt hatte, sei unerheblich. Für einen Verstoß genüge die Zurverfügungstellung der Funktion.
64Dass die Verfügungsbeklagte erst im Nachhinein Kenntnis von der Empfehlungsmail erlangt habe, sei ohne Belang. Denn auf ein Verschulden komme es nicht an.
65Im Hinblick auf die Platten fehle es an einem Aufklärungshinweis, der am Blickfang teilnehme. Da die Platten mitabgebildet seien und der Kaufgegenstand sich maßgeblich nach dem Produktbild richte, seien insoweit hohe Anforderungen zu stellen.
66Die Verfügungsbeklagte sei für die Verstöße verantwortlich und insoweit auch die richtige Anspruchsgegnerin. Immerhin seien die in Rede stehenden Schirme von ihr selbst angeboten worden. Zudem habe die Verfügungsbeklagte sich die Angebote zu Eigen gemacht, indem sie den Text mit ihrem eigenen Namen versehen und die Werbung damit für sich nutzbar gemacht habe. Die Praxis und das Layout von Amazon seien der Verfügungsbeklagten bekannt gewesen. Trotzdem habe sie es unterlassen, das Angebot auf Rechtsverstöße zu untersuchen. Anknüpfungspunkt für die Haftung der Verfügungsbeklagten sei deren Untätigkeit und nicht das Handeln von Amazon. Die Verfügungsbeklagte habe nichts unternommen, um Amazon zu einem rechtskonformen
67Handeln anzuhalten. Dies zeige sich schon anhand des vorgelegten Schreibens von Amazon, das auf einen Zeitpunkt nach der Abmahnung datiert sei. Dass es ihr nicht möglich sei, auf Amazon einzuwirken, habe sie nicht dargetan. Im Übrigen hafte der Händler auch, wenn er keinen Einfluss auf das Angebot habe. Es sei der Verfügungsbeklagten zumutbar, den eigenen Vertrieb rechtskonform zu gestalten. Wenn feststehe, dass ein bestimmter Vertriebsweg aufgrund von Rechtsverstößen nicht möglich sei, könne sie diesen nicht nutzen.
68Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
69II.
70Die zulässige Berufung ist unbegründet.
71I.
72Die Verfügungsanträge sind zulässig.
731.
74Die Anträge sind mit der Wiedergabe der jeweiligen Produktangebotsseite als konkreter Verletzungshandlung hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
75Es bestehen insbesondere keine Bedenken hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des Verfügungsantrages zu 1.. Es wird nicht der Eindruck erweckt, es gebe kein gültiges Zertifikat für den von der Verfügungsbeklagten beworbenen Sonnenschirm. Der Verfügungsbeklagten wird „lediglich“ untersagt, hiermit zu werben, sofern ein solches Zertifikat nicht existiert. Ist dies jedoch der Fall – und das ist ggf. im Vollstreckungsverfahren zu prüfen -, kommt es zu keinem Verstoß gegen das Unterlassungsgebot.
762.
77Es bestehen keine Zweifel bezüglich des Rechtsschutzbedürfnisses der Verfügungsklägerin hinsichtlich des Verfügungsantrages zu 1., auch wenn der von der Verfügungsbeklagten beworbene Sonnenschirm der Firma Doppler jedenfalls
78mittlerweile entsprechend zertifiziert sein mag – und tatsächlich handelt es sich hierbei ohnehin allenfalls um eine Frage der Wiederholungsgefahr. Denn das Risiko, dass die Verfügungsbeklagte zukünftig erneut, und sei es nach Ablauf des befristeten Zertifikats zumindest kerngleich handelt, ist damit nicht beseitigt.
793.
80Die Verfügungsklägerin ist antragsbefugt i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
81Das nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG hierfür erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, das sich die beteiligten Parteien beim Anbieten oder Nachfragen gleichartiger oder austauschbarer Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen, also im Absatz behindern oder stören können, mithin auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig sind (hierzu BGH GRUR 2002, 828, 829 –Lottoschein; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 106a; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 5). Dies ist hier der Fall. Denn die Parteien sind mit dem Angebot von Sonnenschirmen über das Internet auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig.
82II.
83Der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt vor. Die hierfür nötige Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG tatsächlich vermutet. Diese Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.
84III.
85Die Verfügungsanträge sind durchweg begründet.
86Der Verfügungsklägerin stehen die hiermit geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zu.
871.
88Die beiden in Rede stehenden Angebote auf der Internetplattform Amazon stellen, und zwar auch in der konkret von der Verfügungsklägerin beanstandeten Form, geschäftliche Handlungen der Verfügungsbeklagten i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
89Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht von vorneherein darauf berufen, sie habe – wie dem Schreiben der Firma Amazon vom 27.08.2014 (Anlage AG1) zu entnehmen sei - auf die konkret beanstandeten Angebotsinhalte ohnehin keinen Einfluss gehabt.
90Denn dies steht der verschuldensunabhängigen Haftung für ihre eigenen Angebote nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass sich der Anbieter, der seine Waren auf der Verkaufsplattform Amazon bewirbt und verkauft, die dortigen Angaben und Funktionen für sein Angebot zu eigen macht und sich diese demzufolge als eigenes Handeln zurechnen lassen muss. Er ist unabhängig von der Anzahl und dem Umfang seiner Geschäftstätigkeit gehalten, diese auf Wettbewerbsverstöße hin zu kontrollieren. Zur Vermeidung einer Inanspruchnahme muss er entweder die beanstandete Werbung einstellen oder beim Betreiber der Plattform auf eine Änderung der Angaben hinwirken (vgl. schon OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2014 – 6 U 178/13, BeckRS 2014, 21852) – und dies hat die Verfügungsbeklagte nicht getan. Ihrem Vorbringen ist noch nicht einmal zu entnehmen, wann und inwieweit sie in dieser Hinsicht noch vor der konkreten Verletzungshandlung tätig geworden ist. Selbst das Schreiben der Firma Amazon vom 27.08.2014 stellt „lediglich“ eine Reaktion auf eine erst nach der Abmahnung vom 11.08.2014 erfolgte Anfrage der Verfügungsbeklagten vom 12.08.2014 dar.
91b)
92Der Verfügungsbeklagten kommt dementsprechend auch nicht das Privileg des
93§ 8 TMG, das auf Unterlassungsansprüche ohnehin keine Anwendung findet (Müller-Broich, TMG, § 7 Rn. 10), zugute. Denn dieses gründet darauf, dass der Access- und Network-Provider – und auf diesen zielt die Vorschrift - sich gegenüber den betreffenden Informationen neutral zeigt und es ihm insbesondere an der Einwirkungsmöglichkeit in Bezug auf die von ihm durchgeleiteten fremden Informationen fehlt, weil er im automatisiert ablaufenden Prozess der Zugangsvermittlung im Hinblick auf die Informationen keine eigene Entscheidung trifft (Müller-Broich, TMG, § 8 Rn. 1)
942.
95Das Handeln der Verfügungsbeklagten ist unlauter i.S.d. § 8 Abs. 1 UWG.
96Die mit dem Verfügungsantrag zu 1. beanstandete Bezeichnung des auf der Internetplattform Amazon angebotenen Doppler-Sonnenschirms als „TÜV/GS geprüft“ (Anlage ASt 6) erfüllt den Tatbestand der Verwendung von Gütezeichen ohne die erforderliche Genehmigung gemäß Nr. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.
97aa)
98Das in Rede stehende Zeichen stellt ein Prüfzeichen dar, auch wenn hiermit nicht die Qualität oder Güte des Produktes, sondern dessen geprüfte Sicherheit ausgewiesen wird (Harte/Henning-Weiden, UWG, 3. Aufl., Anh. zu § 3 Abs. 3 Nr. 2 Rn. 8).
99bb)
100Zum Zeitpunkt der Abmahnung lag die erforderliche Genehmigung des TÜV zur Verwendung des Zeichens für den in Rede stehenden Sonnenschirm der Firma Doppler nicht vor. Jedenfalls kann hiervon nach wie vor nicht ausgegangen werden.
101Das von der Verfügungsbeklagten erstinstanzlich vorgelegte Zertifikat Z1A 14 10 33065 012 vom 08.10.2014 (Anlage AG2) – und dies ist das maßgebliche Datum - ist ohne Belang. Denn entscheidend ist allein, ob zum Zeitpunkt der Verwendung bereits zugestimmt worden war. Eine erst nachträgliche Einwilligung ist damit ohne Belang. Irrelevant ist gleichermaßen, ob die erforderliche Einwilligung hätte ohnehin erteilt werden müssen, ob ein Rechtsanspruch hierauf bestand und ob die Ware die mit dem Zeichen verbürgte Qualität aufwies (Harte/Henning-Weiden, aaO. Rn. 12).
102Das nun vorgelegte Zertifikat ################## (Anlage B1) ist ebenso unerheblich. Denn dieses am 03.07.2003 ausgestellte Zertifikat ist ausweislich der von der Verfügungsklägerin vorgelegten Auskunft des zuständigen TÜV X vom 07.07.2015 (Anlage ASt20) bereits seit dem 16.11.2010 ungültig. Da damit die Befristung zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits abgelaufen war, fehlte die erforderliche Genehmigung (Harte/Henning-Weiden, aaO. Rn. 14).
103cc)
104Die in der „Schwarzen Liste“ des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG aufgeführten Verstöße sind stets unzulässig. Eine Prüfung der Spürbarkeit erübrigt sich damit.
105b)
106Das mit dem Verfügungsantrag zu 2. beanstandete Zusenden sog. Weiterempfehlungs-E-Mails mittels der im Rahmen des Angebots für den Doppler-Sonnenschirm zur Verfügung gestellten Weiterempfehlungsfunktion erfüllt den Tatbestand der unzumutbaren Belästigung nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG.
107Bei den solchermaßen ohne Zustimmung des Adressaten versendeten Empfehlungs-E-Mails handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung i.S.d. §§ 7 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, und zwar vorliegend solche der Verfügungsbeklagten.
108aa)
109Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH GRUR 2013, 1259 – Empfehlungs-E-Mail mwN).
110Danach ist jedenfalls die in der Weiterempfehlungs-E-Mail (Anlage ASt 7) enthaltene Produktabbildung nebst der Wiedergabe des Produktnamens und dem gegebenenfalls auf die Produktangebotsseite der Verfügungsbeklagten führenden Link „Weitere Informationen“ (Anlage ASt 8) Werbung i.S.d. § 7 UWG.
111Dass die Verfügungsbeklagte selbst nicht schon in der Empfehlungs-E-Mail als Anbieterin genannt ist, steht dem nicht entgegen. Denn der Begriff der Werbung im vorgenannten Sinne setzt eine solche Angabe nicht zwingend voraus (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 – Empfehlungs-E-Mail, wonach im Rahmen der Subsumtion unter den Begriff der Werbung ebenso wenig auf die Absenderangabe abgestellt wird). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Identität des Anbieters ohnehin - wie vorliegend bei der Testmail der Verfügungsklägerin mit dem unmittelbar auf die Angebotsseite der Verfügungsbeklagten führenden Link „Weitere Informationen“ – aus den mit der E-Mail verfügbaren Informationen ohne weiteres entnehmen lässt.
112Ohne Belang ist insoweit auch, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich
113auf dem Willen eines Dritten beruht. Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Verfügungsbeklagte mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung (vgl. BGH GRUR 2013, 1259, 1260 - Empfehlungs-E-Mail).
114bb)
115Die Verfügungsbeklagte haftet für die Zusendung der Empfehlungs-E-Mails als Täterin. Auch insoweit ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf die Eingabe der E-Mail-Adresse durch einen Dritten zurückgeht. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck von der Verfügungsbeklagten genutzte Weiterempfehlungsfunktion zurückgeht und die Verfügungsbeklagte beim Empfänger der Empfehlungs-E-Mail durch den Link auf ihre Angebotsseite als Absenderin erscheint. Der Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion besteht auch und gerade darin, Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) solchermaßen einen Hinweis auf den Internetauftritt der Verfügungsbeklagten zu übermitteln. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Denn es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfehlungs-E-Mails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben (Vgl. BGH GRUR 2013, 1159, 1260 - Empfehlungs-E-Mail).
116c)
117Die mit dem Verfügungsantrag zu 3. beanstandete Abbildung eines Sonnenschirms mit den zur Beschwerung des Schirmständers erforderlichen Betonplatten im Angebot
118„Schneider Sonnenschirm 690-15 Samos“ (Anlage ASt 9) ist irreführend.
119Eine Werbung ist irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, wenn durch sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein unrichtiger, da von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichender Eindruck vermittelt wird (u.a. Piper/Ohly/Sosnitza, 6. Aufl., § 5 UWG, Rn. 105 m.w.N.).
120Dies ist hier der Fall.
121aa)
122Wie eine Werbung verstanden wird, hängt maßgeblich von der Auffassung des Personenkreises ab, an den sie sich richtet. Die hier in Rede stehende Werbung richtet sich an jeden potentiellen Kunden. Ihr Adressat ist damit das allgemeine Publikum, mithin im Prinzip jedermann – und dessen Verkehrsauffassung können die Mitglieder des erkennenden Senates aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, ohne dass es hierfür besonderer Sachkunde bedürfen würde (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 2.77; 3.11f.).
123bb)
124Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt – und dessen Eindruck ist maßgeblich (vgl. u.a. BGH GRUR 2000, 619 – Orient-Teppichmuster) -, wird fälschlicherweise annehmen, dass das Angebot des solchermaßen beworbenen Sonnenschirms auch die abgebildeten Betonplatten umfasst. Denn er wird davon ausgehen, einen Schirm zu erwerben, den er dank des dazugehörigen Plattenständers ohne weiteres Zubehör sofort – eben wie auf dem Foto dargestellt - in Gebrauch nehmen kann.
125(1)
126Dass die Abbildung mitsamt den Betonplatten nur der Information des Verbrauchers dienen soll, wie der Schirm zu beschweren und befestigen ist, ist demgegenüber fernliegend. Denn derlei Anleitungen finden sich üblicherweise allenfalls an späterer Stelle des Angebots, wenn nicht gar erst in einer separaten Bedienungsanleitung.
127(2)
128Ohne Belang ist, dass sich in der weiteren Beschreibung zum mitgelieferten Plattenständer die in Klammern gesetzte Einschränkung findet, dass dieser ohne Platten geliefert wird. Denn mit der Platzierung des hier in Rede stehenden Fotos an prominenter Stelle des Angebots unmittelbar neben der Überschrift wird dieses blickfangmäßig herausgestellt. Das heißt, allein durch die konkrete Gestaltung der Werbung wird beim angesprochenen Verbraucher der maßgebliche Eindruck erweckt, dass hiermit der Inhalt des Angebots verlässlich beschrieben und alles Wesentliche
129gesagt ist (vgl. Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 132).
130Zwar mag der tatsächlich interessierte Verbraucher den Leistungstext durchlesen und hierbei gegebenenfalls auch auf die entsprechende Einschränkung stoßen. Ob diese nähere Befassung mit der Werbung die Irreführung sodann wieder beseitigt, ist jedoch unerheblich, da der Verkehr bereits dann im Sinne des § 5 UWG irregeführt wird, wenn er durch eine unzutreffenden Angabe veranlasst wird, sich mit dem beworbenen Angebot überhaupt erst oder näher zu befassen. Aufklärende Hinweise im (begleitenden oder nachfolgenden) Werbetext beseitigen dementsprechend die durch den Blickfang oder sonstige Werbeaussagen einmal eingetretene Irreführung im Hinblick auf die vom Gesetz missbilligte Anlockwirkung einer täuschenden Werbung nicht. Anders verhält es sich nur, wenn durch einen Sternchenhinweis oder sonst durch eine Anmerkung auf eine nicht zu übersehende Einschränkung aufmerksam gemacht wird (BGH GRUR 2003, 249 – Preis ohne Monitor; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl.,
131§ 5 Rn. 2.95; Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 132/133). Hieran fehlt es vorliegend jedoch.
132cc)
133Diese Irreführung ist als solche über ein positives Leistungsmerkmal auch wettbewerblich relevant i.S.d. § 5 UWG. Denn in der Regel kann schon auf Grund des Hervorrufens einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 443 Rn. 29 – Saugeinlagen; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 2.178a).
134Diese Regel wird zwar durchbrochen, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2007, 1079 Rn 26 – Bundesdruckerei; Köhler/Bornkamm, aaO.).
135Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Allein der Umstand, dass die Betonplatten zu einem vergleichsweise günstigen Preis (separat) erworben werden können, lässt nämlich keineswegs den Schluss zu, sie seien für die Marktentscheidung des angesprochenen Verkehrs nebensächlich. Das Gegenteil ist der Fall. Denn der Sonnenschirm kann bei Anlieferung ohne die Platten trotz des mitgelieferten Schirmständers gar nicht erst aufgestellt werden. Die damit zwingend notwendige Anschaffung der Wegeplatten ist schon in Anbetracht deren Gewichts regelmäßig mit nicht unerheblichem finanziellem oder tatsächlichem Aufwand verbunden. Die Bestellung mitsamt der Platten ist damit für den Verbraucher durchaus attraktiv.
1364.
137Im Hinblick auf die Verfügungsanträge zu 1. und 3. wird die Wiederholungsgefahr schon aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 1.33).
138Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 2. ist jedenfalls die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 2 UWG glaubhaft gemacht. Allein mit dem Zurverfügungstellen der in Rede stehenden Weiterempfehlungsfunktion besteht nämlich schon die ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr einer erstmaligen Begehung. Denn hiermit hat die Verfügungsbeklagte alles getan, um die Nutzung der Funktion zu ermöglichen und den Versand von E-Mails mit einem weiterführenden Link auf ihr Angebot, und zwar auch ohne Einwilligung des jeweiligen Adressaten auszulösen. Dass ein Versenden von derlei E-Mails auf diesem Wege unproblematisch möglich ist, hat die Verfügungsklägerin mit der Vorlage der Testmail ihrer Prozessbevollmächtigten (Anlage ASt 7) und eines Screenshots der sodann mittels des weiterführenden Links geöffneten Angebotsseite der Verfügungsbeklagten (Anlage ASt 8) glaubhaft gemacht. Hiermit sind sämtliche vorbereitenden Maßnahmen getroffen, die einen künftigen Eingriff unmittelbar befürchten lassen und die notwendige Erstbegehungsgefahr begründen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 1.23 mwN), auch wenn nicht ausnahmslos jede Weiterempfehlungsmail zum Angebot der Verfügungsbeklagten führen mag.
139III.
140Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.