Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 08. Nov. 2013 - 9 Sa 263/13

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, AZ: 3 Ca 439/09 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am … 1966 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.10.1988 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.04.1989, zuletzt als Städtischer Markt- und Messemeister beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. Gemäß Ziffer 2 des genannten Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.01.1962 und den zusätzlich abgeschlossenen Bezirkstarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung und nach den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 16 f. d. A. Bezug genommen. Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers belief sich auf ca. 2.500,-- €.

Am 15.12.2008 beging der Zeuge A. eine Geschwindigkeitsüberschreitung, welche durch eine Radarmessung unter Aufzeichnung eines Fotos des fahrenden Zeugen A. festgehalten wurde. Mit Schreiben vom 08.01.2009 hörte die bei der Beklagten im Bereich von Verkehrsordnungswidrigkeiten zuständige Sachbearbeiterin, die Zeugin C., die A. GmbH, auf die das vom Zeugen A. geführte Fahrzeug zugelassen war, diese zu dem Verkehrsverstoß an. Der begangene Verkehrsverstoß hätte bei dem Zeugen A. mit der Folge des Entzugs der Fahrerlaubnis zu einem Eintrag im Verkehrszentralregister geführt. Der Anhörungsbogen, der zur Beklagten zurückgelangte, enthielt auf der Rückseite unter der Rubrik "Angaben zur Person des/der Betroffenen" Name und Anschrift des Zeugen B.. Dieser unterschrieb auch den Anhörungsbogen. Angaben zur Sache wurden nicht gemacht. Aufgrund der Angaben im Anhörungsbogen veranlasste die Zeugin C. die Eröffnung eines Verfahrens gegen den Zeugen B. und unter dem 26.01.2009 eine Anhörung ohne Verwarnungsgeldangebot an den Zeugen. Nach dem normalen Verfahrensgang sieht die bei der Beklagten verwendete EDV die Veranlassung einer Wiedervorlage vor. Unter dem 28.01.2009 veranlasste die Zeugin C. die Löschung dieser Wiedervorlage sowie den Erlass eines Bußgeldbescheides gegenüber dem Zeugen B.. Dieses Bußgeld wurde unverzüglich gezahlt. Nachdem festgestellt wurde, dass tatsächlich nicht der Zeuge B., sondern der Zeuge A. das Fahrzeug geführt hat, wurde der Bußgeldbescheid hinsichtlich des Zeugen B. zurückgenommen und stattdessen ein Bußgeldbescheid gegenüber dem Zeugen A. erlassen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger auf dieses Bußgeldverfahren am 28.01.2009 dadurch Einfluss genommen hat, dass er gegenüber der Zeugin C. bestätigte, dass der auf dem Foto der Radarmessung ersichtliche Fahrer der Zeuge B. sei.

Während die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger am 28.01.2009 der Zeugin C. gegenüber die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid mithin dem falschen Fahrer zu schicken, wobei er sich das Vertrauen der Zeugin C. zunutze gemacht habe, bestreitet der Kläger, Einfluss auf die Zeugin C. genommen zu haben.

Am 09.02.2009 und ergänzend am 11.02.2009 hörte die Beklagte die Zeugin C. an. Eine Anhörung des Klägers erfolgte am 10.02.2009. Über diese Anhörungen wurden jeweils Anhörungsniederschriften gefertigt (Bl. 160 ff. d. A., Bl. 10 d. A.).

Mit Schreiben vom 13.02.2009 (Bl. 54 d. A.), welchem die genannten Anhörungsniederschriften beigefügt waren, unterrichtete die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich zu kündigen. Mit Schreiben vom 17.02.2009, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 9 d. A.), äußerte der Personalrat Bedenken und regte an zu prüfen, ob der Kläger nicht unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens freigestellt werden könne.

Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Bl. 7 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentliche fristlos. Hiergegen richtet sich die am 27.02.2009 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangene Klage, mit welcher der Kläger ferner die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits begehrt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, Az.: 3 Ca 439/09 (Bl. 277 ff. d. A.).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C., B., A. und H. gem. Sitzungsniederschrift vom 21.07.2009 (Bl. 203 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Kläger die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bei der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung im Dezember 2008 am 28.01.2009 durch Wiederholung und Bekräftigung dieser Falschangaben gegenüber der Zeugen C. bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid dem falschen Fahrer zu schicken. Damit habe dem tatsächlichen Fahrer eine Ahndung erspart bleiben sollen. Der Kläger habe sich dabei das Vertrauen der Zeugin C. als seiner Kollegin zu Nutze gemacht. Das Arbeitsgericht hat seine Überzeugungsbildung dabei maßgeblich auf die Aussage der Zeugin C. gestützt, hingegen der Aussage des Zeugen B. keinen Glauben geschenkt. Der erwiesene Sachverhalt sei an sich und auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Kündigung sei auch nicht nach § 82 Abs. 4 LPersVG Rheinland-Pfalz rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Personalrat inhaltlich ausreichend unterrichtet. Eine Auslegung des Schreibens des Personalrats vom 17.02.2009 ergebe, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Personalrats gehandelt habe.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 13.11.2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 25.11.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29.12.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 04.01.2010, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 16.03., 30.03., 14.05. und 19.05.2010, auf die wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 317 ff., 348 ff., 363 ff., 378 ff., 382 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend:

Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei unzutreffend. An der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. bestünden erhebliche Zweifel. Entgegen ihrer Darstellung in der von ihr abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 26.03.2009 habe sie den Zeugen A. gekannt. Entgegen ihrer detailreichen Schilderung anlässlich ihrer Anhörung am 09.02.2009 habe die Zeugin später einräumen müssen, dass der Kläger nicht das Anhörungsschreiben an die A. GmbH bei dem behaupteten Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt haben könnte, da es sich zu diesem Zeitpunkt bereits in der Verwaltungsakte befunden habe. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, dass die Zeugen das angeblich vom Kläger gemäß ihrer späteren Einlassung mitgeführte Anhörungsschreiben an den Zeugen B. nicht zu den Akten genommen habe. Es sei auch nicht nachgewiesen, dass ein solches Anhörungsschreiben dem Zeugen B. überhaupt zugegangen sei. Ebenso entspreche es nicht den Tatsachen, dass die Zeugin C. vor dem 09.02.2009 als Datum ihrer ersten Anhörung nicht mit dem Mitarbeiter der Beklagten B., gesprochen habe. Dies sei durch die von Herrn B. unter dem 06.02.2009 bereits gefertigten Strafanzeige widerlegt. Auch ein Motiv des Klägers sei nicht ersichtlich. Die Zeugin habe vielmehr mit dem Kläger im Zuge der Identitätsfeststellung des Fahrers lediglich telefonisch Kontakt aufgenommen. Von diesem Telefonat habe der Kläger auch einem Mitarbeiter des XY als unbeteiligtem Zeugen berichtet.

Die Kündigung sei auch unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Personalratsanhörung unwirksam. Das Schreiben des Personalrats vom 17.02.2009 stelle keine abschließende Stellungnahme dar. Die Kündigung sei daher vor Ablauf der Stellungnahmefrist erfolgt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009 - 3 Ca 439/09 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist und

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte tritt der Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 05.02.2010 sowie mit weiterem Schriftsatz vom 05.05.2010, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 340 ff. d. A., 368 ff. d. A.), entgegen. Sie ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die erhobenen Beweise in nicht zu beanstandender Weise und zutreffend gewürdigt. Die Angriffe des Klägers gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin C. überzeugten nicht. Insbesondere habe die Zeugin C. plausibel erklären können, weshalb sie sich hinsichtlich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger bei seinem Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 dabei gehabt habe, korrigieren müssen. Im Gegensatz zum Kläger, dessen Verhältnis zu den Zeugen A. und B. über einen rein dienstlichen Kontakt hinausginge, habe die Zeugin C. an einer Manipulation des Bußgeldverfahrens keinerlei eigenes Interesse. Der vom Kläger benannte Zeuge für die Behauptung, der Kläger habe diesem Zeugen gegenüber von einem Telefonat mit der Zeugin C. im Rahmen der Identitätsfeststellung berichtet, sei ein Freund des Klägers und arbeite nebenberuflich für den Zeugen A..

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen C., B. und A. gemäß Beweisbeschluss vom 26.03.2010 (Bl. 359 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2010 (Bl. 394 ff. d. A.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger am 28.01.2009 Einfluss auf die Zeugin C. zur Abwendung eines Bußgeldverfahrens gegen den Zeugen A. genommen hat. Der von der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung behauptete Sachverhalt ist damit nicht erwiesen. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB lässt sich damit nicht feststellen. Dies führt zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung. Dem Kläger steht deshalb auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.

1. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat zwar das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen. Etwas anderes gilt, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die erneute Durchführung einer Beweisaufnahme ist geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen will als die erste Instanz, aber auch dann, wenn sich die nicht nur theoretische Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben kann (vgl. BGH 14.07.2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291; BVerfG Beschl. v. 12.06.2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524). Die Erweisbarkeit des von der Beklagten kündigungsbegründend herangezogenen Sachverhalts hängt entscheidend von der Aussage und deren Glaubhaftigkeit der Zeugin C. und deren Glaubwürdigkeit ab. Der Kläger hat aber mit seiner Berufung ausführlich Gesichtspunkte aufgezeigt, die zumindest die Möglichkeit einer unterschiedlichen Bewertung der Aussage der Zeugin C. begründeten, so dass aus Sicht der Berufungskammer eine erneute Beweisaufnahme erforderlich war.

2. Ausweislich der Begründung in ihrer schriftlichen Kündigung vom 19.02.2009, der Anhörung des Personalrats gem. Schreiben vom 13.02.2009 sowie des gesamten prozessualen Vortrags der Beklagten im vorliegenden Verfahren geht diese davon aus, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Die Beklagte hat damit eine sogenannte Tat- und nicht etwa eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Die Beklagte ist somit darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung in Form der Einflussnahme auf das Bußgeldverfahren tatsächlich begangen hat. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten (wiederholten) Beweisaufnahme stehen die Behauptungen der Beklagten, auf die diese die streitgegenständliche Kündigung stützt, nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).

3. Nach dem Ergebnis der Verhandlung und der durchgeführten Beweisaufnahme bleiben bei der Berufungskammer aber sachlich begründete Zweifel, die die Erlangung einer persönlichen Gewissheit dahingehend, dass der von der Beklagten erhobene Vorwurf zutrifft, ausschließt. Die Kammer vermag insoweit allein gestützt auf die Aussage der Zeugin C. nicht mit einer ausreichenden Gewissheit davon ausgehen, dass der Kläger versucht hat, das gegen die Fa. A. gerichtete Bußgeldverfahren zu Gunsten des Zeugen A. zu beeinflussen. Die Zweifel, die eine ausreichende Überzeugungsbildung des Gerichts ausschließen, sind in folgenden Gesichtspunkten begründet:

Ein Vergleich der Angaben der Zeugin über den selben Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ergibt Widersprüche. Die Zeugin hat in ihrer Anhörung vom 09.02.2009 dezidiert und detailreich bekundet, der Kläger sei mit dem an die Fa. A. gerichteten Anhörungsschreiben bei ihr erschienen. Sie hat explizit darauf hingewiesen, dass der Kläger auf ihre Frage, ob der auf dem Radarbild zu sehende Fahrer der Zeuge Herr A. sei unter Hinweis auf die Eintragung auf der Rückseite des Anhörungsbogens mit Name, Anschrift und Unterschrift des Zeugen B., mit "nein" geantwortet habe. Sie hat also der Tatsache, dass der Zeuge B. auf dem Anhörungsbogen unterschrieben hat, eine gesteigerte Bedeutung im Hinblick auf die Bestärkung der nach ihrer Aussage vom Kläger getätigten Aussagen beigemessen. Diese Angabe entsprach offensichtlich nicht den Tatsachen, da der an die Fa. A. gerichtete Anhörungsbogen nicht mehr vom Kläger mitgebracht werden konnte, da er sich bereits bei dem Verwaltungsvorgang befand. Die Zeugin hat dann zwar vorgerichtlich in ihrer zweiten Anhörung ihre Bekundung richtig gestellt und dies in ihrer erstinstanzlichen Aussage mit einem Versehen, welches auf die Aufregung in dem Moment zurückzuführen sei, erklärt. Allerdings weist die Aussage der Zeugin im Hinblick darauf, in welcher Weise sie ihren Irrtum entdeckt und darauf reagiert hat, ebenfalls Widersprüchlichkeiten auf. Die Zeugin hat erstinstanzlich bekundet, sie habe den Irrtum gleich bemerkt, als sie die Anhörungsniederschrift habe durchlesen können. Sie habe direkt versucht, telefonisch den Irrtum aufzuklären und sodann, als eine telefonische Kontaktaufnahme nicht gelungen sei, noch am selben Tag der ersten Anhörung eine klarstellende E-Mail an den Personalchef gesandt. Die Zeugin hat erstinstanzlich auch bestätigt, dass es sich bei der von ihr noch am gleichen Tag in ihrem Büro verfassten E-Mail um die E-Mail gem. Bl. 163 d. A. handele, die ihr anlässlich ihrer erstinstanzlichen Vernehmung vorgelegt wurde. Anlässlich ihrer Vernehmung im Berufungsverfahren hat die Zeugin hingegen bekundet, nicht sofort nach Durchführung der ersten Anhörung durch die Beklagte und nicht aus eigenem Antrieb ihren Irrtum bezüglich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger dabei gehabt haben soll, bemerkt und korrigiert zu haben. Die Zeugin hat ausgesagt, sie habe erst angefangen nachzudenken, als sie einen Anruf aus der Personalabteilung erhalten habe mit der Frage, ob der Kläger ein Schreiben dabei gehabt habe. Erst dann, d. h. nach diesem Anruf, habe sie die in der EDV hinterlegte Verfahrenschronologie aufgerufen und erst dann sei ihr klar geworden, dass es nicht die Firmenanhörung gewesen sein könne. Nach Maßgabe dieser Aussage hat die Klägerin also ihren Irrtum nicht sofort nach Durchlesen ihrer vorgerichtlichen ersten Aussage bemerkt, sondern erst aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung. Dieser Anruf ist nach Aussage der Zeugin auch nicht am gleichen Tag der ersten vorgerichtlichen Anhörung erfolgt, sondern einen Tag später am 10.02.2009. Widersprüchlich ist die Aussage der Zeugin auch bezüglich der an Herrn K. gerichteten E-Mail. Während die Zeugin erstinstanzlich bestätigt hat, es handele sich bei dieser E-Mail um die gem. Bl. 163 f. d. A., musste sie anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung sich auch in diesem Punkt korrigieren.

Nicht konsistent ist die Aussage der Zeugin auch im Hinblick auf ihre eigene emotionale Lage anlässlich ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte. Während die Zeugin erstinstanzlich bekundet hat, ihr sei bei der Anhörung kein Vorwurf gemacht worden und ihre Aufregung habe daraus resultiert, dass sie vom Kläger als ihrem Kollegen enttäuscht gewesen sei, hat sie zweitinstanzlich wortreich bekundet, dass für sie ein gegen sie gerichteter Vorwurf nicht sorgfältiger Ermittlung im Vordergrund gestanden und sie sich angegriffen gefühlt habe. Die sich hieraus bereits ergebenden Zweifel werden bestärkt dadurch, dass die Zeugin ausweislich der Anhörungsniederschriften vom 09. und 11.02.2009 und ihrer ergänzenden Angaben gem. Bl. 163 f. d. A. auf den von ihr unmittelbar im Anschluss an das behauptete Erscheinen des Klägers am 28.01.2009 gefertigten Aktenvermerk hingewiesen hat. Dies aber hätte dann, wenn sich die Zeugin - wie sie dies zweitinstanzlich bekundet hat - einem persönlichen Vorwurf ausgesetzt gesehen hat, nahegelegen.

Auch in einem anderen Punkt weist die Aussage der Zeugin eine Widersprüchlichkeit auf. Anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung hat die Zeugin anfangs bekundet, dass es wegen ihrer Arbeitsleistung bisher zu keinen Ermahnungen oder gar Abmahnungen gekommen sei, hat dann aber im Laufe ihrer weiteren Aussage bekundet, dass sie den im Schreiben der Bereichsleitung an die Personalabteilung ihr gegenüber zum Ausdruck kommenden Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei den Ermittlungen gerade auch deshalb als unverschämt empfand, weil ihr ein anderes Mal vorgeworfen worden sei, zu sorgfältig zu ermitteln. Abgesehen davon, dass dieser Teil der Bekundungen erneut zum Ausdruck bringt, dass im Gegensatz zur erstinstanzlichen Aussage der Zeugin aus deren Sicht sehr wohl auch ein gegen sie gerichteter Vorwurf im Raum stand, ergibt sich hieraus, dass der Zeugin seitens der Beklagten bei früherer Gelegenheit sehr wohl eine Vorhaltung im Hinblick auf ihre Arbeitsweise im Rahmen von Ermittlungen gemacht wurde.

Aus Sicht der Berufungskammer ist weiter bemerkenswert, dass das an den Zeugen B. gerichtete Anhörungsschreiben, welches der Kläger nach der berichtigten Sachverhaltsdarstellung durch die Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt und der Zeugin vorgelegt haben soll, nicht zu den Akten genommen wurde. Auch wenn dieses Anhörungsschreiben nach Darstellung der Zeugin keinerlei Angaben zur Sache und auch keine Unterschrift des Zeugen B. beinhaltete, hätte doch der Rücklauf dieses Schreibens belegt, dass dem Zeugen B. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.

Die Zeugin hat ferner bekundet, vor dem Zeitpunkt ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte am 09.02.2009 über den Vorgang mit Herrn B. nicht gesprochen zu haben. Herr B. aber hat bereits am 06.02.2009 eine schriftliche Sachverhaltsdarstellung erstellt (Bl. 391 ff. d. A.), die ohne Information durch die Zeugin nicht erklärbar ist. Die Zeugin hat zwar bekundet - hiervon geht auch die Kammer aus - dass Herr B. als Bereichsleiter ebenfalls Zugriff auf die von der Beklagten im Rahmen der Bußgeldbearbeitung eingesetzten EDV hat und somit auch den Aktenvermerk mit Datum vom 28.01.2009 (Bl. 182 d. A.) zur Kenntnis genommen haben kann. In der Sachverhaltsschilderung des Herrn B. heißt es aber ausdrücklich, dass der Kläger am 28.01.2009 die Zeugin C. aufgesucht habe und geäußert habe, dass die Ordnungswidrigkeit nicht von Herrn A., sondern von B. begangen wurde. Diese von Herrn B. wiedergegebene Äußerung des Klägers ergibt sich aber aus dem Inhalt der in der EDV hinterlegten Dokumente nicht, auch nicht aus dem genannten Aktenvermerk vom 28.01.2009. In diesem ist nur festgehalten, dass es sich laut Kläger bei dem Fahrer um Herrn B. gehandelt haben soll.

Zu diesen zweifelbegründenden Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Aussage der Zeugin in Teilen sehr detailreich ist, aber in anderen Teilen vage bleibt. So konnte die Zeugin keine Angaben zur ungefähren Tageszeit, an welcher der Kläger am 28.01.2009 bei ihr erschienen sein soll, machen. Dies wäre eine Angabe gewesen, die es dem Kläger ggf. ermöglich hätte, die Aussage der Zeugin zu relativieren. Nicht zu verkennen ist schließlich, dass in den Bekundungen der Zeugen eine gewisse Belastungstendenz zu Lasten des Klägers zum Ausdruck kommt. Während hiervon in der Niederschrift ihrer ersten Anhörung keine Rede ist, hat die Zeugin, die nach ihren zweitinstanzlichen Bekundungen mit ihrem Irrtum hinsichtlich der Verwechslung der Anhörungsschreiben bei ihrer ersten Anhörung nicht von selbst, sondern aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung bemerkte, in ihrer zweiten Anhörung ebenso wie in ihrer erstinstanzlichen gerichtlichen Aussage von sich aus einen Vorfall geschildert, der den Verdacht gegen den Kläger verstärkt, wenn sie schildert, dass dieser bereits ca. 14 Tage vorher versucht habe sie alleine anzusprechen. In den ergänzenden Angaben zu ihrer Stellungnahme vom 09.02.2009 (Bl. 163 f. d. A.) hat die Zeugin diesen Vorfall nicht erwähnt, obwohl sie gemäß ihrer zweitinstanzlichen Aussage diese ergänzende schriftliche Stellungnahme als Ergebnis eines längeren Nachdenkens zu Hause aufgeschrieben habe, wobei sie bekundet hat, dass sie sich in ihr Arbeitszimmer auch deshalb zurückgezogen habe, um den ganzen Vorfall für sich noch mal Schritt für Schritt durchzugehen, weil ihr abends die Angelegenheit noch mal im Kopf rumgegangen sei und ihr dann auch eingefallen sei, dass der Kläger vor einiger Zeit schon mal bei ihr im Büro vorbeigeschaut habe, ohne allerdings einzutreten.

Da bei der Berufungskammer allein schon aufgrund der dargestellten Gegebenheiten Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. und damit auch Wahrheitsgehalt der dem Kläger belastenden Aussage verblieben, kommt es auf die Aussagen der zweitinstanzlich ebenfalls erneut vernommenen Zeugen B. und A. nicht an. Nur ergänzend ist daher auszuführen, dass die Berufungskammer ebenso wie das Arbeitsgericht der Aussage des Zeugen B. insgesamt keinen Glauben schenkt. Weder aus den Bekundungen des Zeugen B., noch aus denen des Zeugen A. ergibt sich aber ein Hinweis darauf, dass der Kläger den von der Beklagten behaupteten Pflichtverstoß begangen hat.

4. Da es der Beklagten somit nicht gelungen ist, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB rechtsunwirksam. Die Frage einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung stellt sich daher - abgesehen davon, dass der Kläger nach Maßgabe des § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich nicht kündbar ist, nicht. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.02.2012, Az.: 4 Ca 2145/11, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am … 1966 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.10.1988 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.04.1989 beschäftigt. Er übte bis zum Winter 2008/2009 eine Funktion als städtischer Markt- und Messemeister zu einer Bruttoarbeitsvergütung von ca. 2.500,00 EUR aus. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. Gemäß Ziffer 2 des genannten Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.01.1962 und den zusätzlich abgeschlossenen Bezirkstarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung und nach den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen.

Der Kläger ist seiner geschiedenen Ehefrau und drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet.

Am 15.12.2008 beging der Schausteller E.L. eine Geschwindigkeitsüberschreitung, welche durch eine Radarmessung unter Aufzeichnung eines Fotos des fahrenden L. festgehalten wurde. Herrn L. drohte aufgrund bereits zuvor begangener Verkehrsverstöße wegen des begangenen neuerlichen Verstoßes ein weiterer Eintrag im Verkehrszentralregister mit der Folge des Entzugs der Fahrerlaubnis. Der sodann von der zuständigen Sachbearbeiterin der Beklagten S. an die R.L. GmbH als Halterin des Fahrzeugs veranlasste Anhörungsbogen gelangte zur Beklagten zurück. Unter der Rubrik "Angaben zur Person des/der Betroffenen" waren nicht Name und Anschrift des Herrn L., sondern des Herrn H. vermerkt. Dieser unterschrieb auch den Anhörungsbogen, ohne Angaben zur Sache zu machen. Aufgrund der Angaben im Anhörungsbogen veranlasste die Sachbearbeiterin Frau S. die Eröffnung eines Verfahrens gegen Herrn H. Es kam in der Folge zum Erlass eines Bußgeldbescheides gegenüber Herrn H. Nachdem festgestellt wurde, dass tatsächlich nicht Herr H., sondern Herr L. das Fahrzeug geführt hatte, wurde der Bußgeldbescheid hinsichtlich Herrn H. zurückgenommen und stattdessen ein Bußgeldbescheid gegenüber Herrn L. erlassen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger auf dieses Bußgeldverfahren am 28.01.2009 dadurch Einfluss genommen hat, dass er gegenüber der Frau S. bestätigte, dass der auf dem Foto der Radarmessung ersichtliche Fahrer Herr H. sei.

Während die Beklagte davon ausging und ausgeht, dass der Kläger am 28.01.2009 der zuständigen Sachbearbeiterin gegenüber die zuvor schon von Herrn H. und Herrn L. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid mithin dem falschen Fahrer zu schicken, wobei er sich das Vertrauen der Sachbearbeiterin zu Nutze gemacht habe, hat der Kläger bestritten, Einfluss auf die Sachbearbeiterin genommen zu haben.

Wegen des genannten Vorfalls hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis bereits mit Schreiben vom 19.02.2009 außerordentlich fristlos gekündigt. Durch rechtskräftiges Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21.05.2010, Az: 9 Sa 705/09, ist festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Diesem Urteil der Berufungskammer ging eine Beweisaufnahme in Form der Vernehmung der zuständigen Sachbearbeiterin, sowie der Herren H. und L. voraus. Die Berufungskammer konnte gestützt auf die Hauptbelastungszeugin, Frau S. als zuständige Sachbearbeiterin, keine ausreichende Gewissheit gewinnen, dass der Kläger tatsächlich versucht hatte, das gegen die Firma L. gerichtete Bußgeldverfahren zugunsten des Herrn L. zu beeinflussen. Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen seinerzeitigen Erwägungen der Berufungskammer wird auf das den Parteien bekannte Berufungsurteil vom 21.05.2010 Bezug genommen.

Aufgrund des genannten Urteils der Berufungskammer wurde der Kläger in der Folge weiterbeschäftigt, allerdings auf einem anderen Arbeitsplatz.

Gegen den Kläger wurde wegen des von der Beklagten der seinerzeitigen Kündigung zugrunde gelegten Sachverhalts ein Strafverfahren durchgeführt. Mit Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 05.10.2010, Geschäftsnummer 123 Js 0000 1 ECs (Kopie Bl. 109 ff. d. A.) ist der Kläger wegen falscher Verdächtigung zu Lasten des Herrn H. zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 25,00 EUR verurteilt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung blieb im Verfahren vor dem Landgericht M. (Kopie des Urteils Bl. 55 d. A.) ohne Erfolg. Das Urteil ist seit dem 03.11.2011 rechtskräftig. Das Amtsgericht A-Stadt hat ebenfalls Beweis erhoben durch Vernehmung der zuständigen Sachbearbeiterin, der Herrn L. und H. sowie eines weiteren Zeugen. Zur Überzeugung des Strafgerichts stand dabei eine Manipulation des Bußgeldverfahrens durch den Kläger aufgrund der Angaben der als Zeugin vernommenen Sachbearbeiterin S. fest.

Mit Schreiben vom 14.11.2011 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung zum 30.06.2012 auszugsweise wie folgt an:

"Das Landgericht, als Berufungsgericht, hat das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtes A-Stadt, von dem Herr R. wegen falscher Verdächtigung (§ 164 StGB) verurteilt worden war, bestätigt. Die strafgerichtliche Verurteilung ist zwischenzeitlich rechtskräftig geworden. Der Stadtverwaltung A-Stadt als Arbeitgeber ist, wie auch den Kolleginnen und Kollegen, insbesondere Frau S., die von Herrn A. wahrheitswidrig der Lüge und Falschaussage bezichtigt worden ist, unter diesen Umständen eine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar. Durch eine Weiterbeschäftigung nach rechtskräftiger Verurteilung würde der Betriebsfrieden ernsthaft gefährdet.

Unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien und der langjährigen Zugehörigkeit des Herrn A. zur Stadtverwaltung A-Stadt ist die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. einer sozialen Auslauffrist für den Arbeitgeber unzumutbar. Aus diesem Grund wird auch die sofortige Freistellung verfügt werden.
…."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das genannte Schreiben (Bl. 25 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 17.11.2011 (Bl. 26 d. A.) äußerte der Personalrat Bedenken. Er verwies u. a. darauf, dass eine Störung des Betriebsfriedens nicht nachvollzogen werden könne, da es von Seiten der Beschäftigten, insbesondere seitens der Frau S. keinerlei Beschwerden gegeben habe. Des Weiteren führte der Personalrat aus, dass aus seiner Sicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen werde, da bei anderen Beschäftigten, bei denen auch eine Verurteilung erfolgt sei, lediglich eine Abmahnung und eine Umsetzung in einen anderen Bereich vorgenommen worden sei.

Insoweit kam es zu einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung einer Mitarbeiterin der Kfz-Stelle der Beklagten wegen des Vorwurfs der Untreue. Diese war in 27 Fällen von Untreue angeklagt.

Mit Schreiben vom 18.11.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2012. Das Kündigungsschreiben konnte dem Kläger unter der zuletzt von ihm angegebenen Anschrift nicht übergeben werden. Er holte sich das Kündigungsschreiben am 23.11.2011 selbst bei der Beklagten ab.

Nachdem der Kläger am 01.12.2011 vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erhoben hat, fand bei der Beklagten am 12.01.2012 eine Bereichsleiter-sitzung statt. Das hierüber gefertigte Protokoll (Bl. 158 d. A.) hat auszugsweise folgenden Inhalt:

"Herr F. berichtet, dass Herr A. (früher Marktmeister im Bereich 3) mittlerweile strafrechtlich verurteilt wurde, da eine Betrugshandlung festgestellt wurde.

Der Sachverhalt zu Herrn A. ist allen Bereichsleitern bereits bestens bekannt, Herr A. ist gekündigt und vom Dienst frei gestellt. Falls es im anhängigen Gerichtsverfahren zu einem Urteil gegen die Stadt A-Stadt kommen würde, müsste Herr A. weiter beschäftigt werden. Der Bereich 3 signalisiert, dass er dort nicht eingesetzt werden kann, da er eine andere Mitarbeiterin belastet hat, um unbestraft zu bleiben. Die Mitarbeiterinnen im Bereich 3 weigern sich, mit Herrn A. zusammen zu arbeiten. Falls es daher durch das Arbeitsgericht zu einer für die Stadt A-Stadt negativen Entscheidung kommen sollte, müsste er in einem anderen Fachbereich beschäftigt werden. Daher bittet Herr F. um die Bereitschaft der anderen Bereiche bei der Lösung des Problems behilflich zu sein. Übereinstimmend erklären die Bereichsleitungen, dass die Vorgänge um Herrn A. im Haus detailliert bekannt sind. Keine der Bereichsleitungen wäre im Falle der Wiederbeschäftigung von Herrn A. bereit, ihn einzusetzen, da die Ablehnung der Mitarbeiterinnen ihm gegenüber in allen Fachbereichen formuliert wird."

Hinsichtlich des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf dessen Wiedergabe im Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.02.2012, Az: 4 Ca 2145/11 (Bl. 160 ff. d. A.).

Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil die Klage hinsichtlich des Antrags festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 beendet wird, abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:

Das Arbeitsverhältnis habe infolge der außerordentlichen, fristlosen Kündigung seine Beendigung gefunden. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs.2 BGB sei gewahrt. Es käme auf die Kenntnis des Oberbürgermeisters an, so dass unerheblich sei, dass der zuständige Sachbearbeiter, der bei der Verkündung des strafgerichtlichen Berufungsurteils anwesend war, in der Lage gewesen wäre, den Ablauf der Revisionsfrist selbst zu errechnen und ggf. durch telefonische Rückfrage hätte abklären können, ob der Kläger Revision eingelegt habe oder nicht. Die Kündigung sei auch nicht wegen unzureichender Anhörung des Personalrats unwirksam. Dieser sei über die Auffassung der Beklagten informiert worden, dass es Frau S. nicht zumutbar sei, dass der Kläger weiterbeschäftigt werde. Die Stellungnahme des Personalrats verdeutliche, dass dieser über den Kündigungsgrund - den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens - informiert worden sei. Über den der strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt sei der Personalrat bereits aufgrund der vorangegangenen Kündigung und der dortigen Personalratsanhörung informiert gewesen.

Es bestehe auch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Die rechtskräftige Verurteilung des Klägers stelle für sich allein betrachtet einen wichtigen Grund dar, weil hierdurch nicht nur eine Dienstpflichtverletzung geahndet wurde, sondern hinzutrete, dass der Kläger nach den Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils die Sachbearbeiterin Frau S. benutzte, um Herrn L. zu begünstigen und anschließend diese Zeugin der Lüge bzw. Intrige bezichtigt habe. Auch nach der Rechtsprechung des BAG sei eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung wegen einer in Betrieb begangenen Straftat als neue Tatsache an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, weil sie den Betriebsfrieden ernsthaft gefährden könne. Die vom Kläger gegen die Richtigkeit seiner strafrechtlichen Verurteilung vorgebrachten Argumente stellten keinen substantiierten Sachvortrag zur Darlegung der Unschuld dar. Wenn die Beklagte vor dem Hintergrund der rechtskräftigen Verurteilung, der Bezichtigung der Sachbearbeiterin S. der Lüge auch um sich schützend vor die durch das bisherige Geschehen psychisch geschädigte Sachbearbeiterin Frau S. zu stellen und im Hinblick darauf, dass eine weitere Beschäftigung des Klägers aufgrund der im ganzen Haus bekannten Vorkommnisse von anderen Abteilungen ebenfalls abgelehnt werde, eine weitere Beschäftigung für unzumutbar ansehe, sei dies nachvollziehbar. Hinzu komme, dass der Kläger im Vorprozess die Behauptung erhoben habe, die Zeugin sei zu ihrer ihn belastenden Aussage seitens der Führung bestimmt worden. Nach den vorangegangenen Geschehnissen könne die Beklagte nicht mehr das notwendige Vertrauen in eine gewissenhafte Amtsführung des Klägers haben. Dem stehe auch die zwischenzeitliche Beschäftigung des Klägers nicht entgegen, da diese aufgrund der Niederlage im ersten Kündigungsschutzprozess erfolgt sei. Die Mitarbeiter, welche mit dem Kläger zusammenarbeiten müssten, verfügten im Regelfall über keine juristische Ausbildung. Aus ihrer Sicht habe der Kläger im ersten Kündigungsschutzprozess gewonnen, weil zwei Bekannte des Klägers zu dessen Gunsten ausgesagt hätten, die deswegen inzwischen wegen falscher Aussage ebenfalls strafrechtlich belangt sind. Für die übrigen Mitarbeiter stehe aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung fest, dass der Kläger die ihm zur Last gelegten Verfehlung begangen habe.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 15.03.2012 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 11.04.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 15.05.2012 bis zum 06.06.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 06.06.2012, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 195 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seines Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Angesichts der Stellung des mit der Kündigung befassten Sachbearbeiters und dessen Teilnahme an der Hauptverhandlung im Strafverfahren vor dem Landgericht M. sei zu erwarten gewesen, dass der Sachbearbeiter den Oberbürgermeister unverzüglich über den Eintritt der Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung unterrichten werde. Auch die Anhörung des Personalrats sei nicht ordnungsgemäß. Aus der schriftlichen Anhörung ergäben sich nicht die Tatsachen, aus denen sich der Beginn des Laufs der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nachvollziehen lasse. Ebenso wenig sei der Kündigungssachverhalt ausreichend konkret dargelegt worden. So werde weder ausgeführt, inwieweit tatsächlich eine wahrheitswidrige Bezichtigung vorliegen solle und wann diese erfolgt sei. Auch fehlte die Angaben von Tatsachen, aus denen sich die befürchtete ernsthafte Gefährdung des Betriebsfriedens ergeben solle. Ebenfalls fehle die Mitteilung der Sozialdaten. Das Arbeitsgericht habe auch nicht auf eine Vorkenntnis des Personalrats aufgrund des vorangegangenen Kündigungsschutzverfahrens abstellen dürfen. Auch im seinerzeitigen Verfahren sei die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten worden.

Es fehle auch an einem wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 TVöD, § 626 Abs.1 BGB. Wenn die rechtskräftige Verurteilung wegen einer im Betrieb begangenen Straftat einen Kündigungsgrund unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften Gefährdung des Betriebsfriedens darstellen solle, müsse jedenfalls festgestellt werden, ob tatsächlich derartige Tatsachen vorlägen. Derartige Tatsachen aber habe die Beklagte schon deshalb nicht wirksam in den Rechtsstreit einführen können, da sie insoweit den Personalrat nur schlagwortartig unterrichtet habe. Soweit das Arbeitsgericht darauf abgestellt habe, Kolleginnen und Kollegen des Klägers könnten angeblich nicht zwischen einer rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen und einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Entscheidung unterscheiden, handele es sich um Mutmaßungen, denen die erforderliche Tatsachengrundlage fehle. Hierauf habe sich auch die Beklagte selbst nicht berufen. Soweit das Arbeitsgericht darauf abstelle, der Kläger habe die Sachbearbeiterin S. im Vorprozess als Lügnerin dargestellt, sei zu berücksichtigen, dass es sich um zulässiges Verteidigungsvorbringen in einem gerichtlichen Verfahren gehandelt habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, Frau S. habe durch ihre Situation als Zeugin gegen den Kläger in den verschiedenen Gerichtsverfahren psychischen Schaden erlitten, sei nicht erkennbar, was damit konkret gemeint sei und inwieweit ein entsprechender Zusammenhang hergestellt werden könne. Ohne nähere Aufklärung hätte das Arbeitsgericht dies nicht zu Lasten des Klägers verwerten dürfen. Soweit das Arbeitsgericht zu seinen Lasten gewertet habe, dass geltend gemacht worden sei, die Zeugin sei von der "Führung" angestiftet worden, habe er dies bereits erstinstanzlich bestritten. Auch hier gelte, dass es sich um Verteidigungsvorbringen in einem gerichtlichen Verfahren gehandelt habe. Die Beklagte selbst habe klargestellt, dass nicht der Kläger, sondern dessen damaliger Prozessbevollmächtigter sich in der seinerzeitigen mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht dahingehend geäußert habe. Soweit die Beklagte behauptet habe, andere Mitarbeiter sowie keiner der Bereichsleiter sei dazu bereit, den Kläger im eigenen Bereich einzusetzen, werde dies bestritten. Auf die Bereichsleitersitzung vom 12.01.2012 könne es nicht ankommen, da diese Sitzung erst nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung stattfand und zu dem hierzu dem Personalrat im Rahmen seiner Anhörung nichts mitgeteilt worden sei. Entsprechendes gelte für die weitere Begründung des Arbeitsgerichts, die Unzumutbarkeit folge auch daraus, dass die Beklagte sich schützend vor die psychisch geschädigte Mitarbeiterin S. habe stellen müssen. Der Kläger habe auch bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 10.02.2012 mit substantiiertem Vortrag die Unrichtigkeit seiner strafrechtlichen Verurteilung geltend gemacht. Wie die Tatsache der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung einer anderen Mitarbeiterin wegen Untreue belege, sehe die Beklagte selbst eine Weiterbeschäftigung allein aufgrund der Tatsache einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung wegen einer im Dienst begangenen Straftat nicht als Grund an, der zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führe. Auch seien die bestehenden Unterhaltspflichten des Klägers seien im Rahmen der Interessenabwägung nicht ausreichend berücksichtigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.02.2012 - 4 Ca 2145/11 -abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfs-weise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrem Schriftsatz vom 20.07.2012, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 233 ff. d. A.), als zutreffend und macht im Wesentlichen geltend:

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei im Hinblick auf die Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 5 b GVGEG und Nr. 16 MiStra gewahrt. Es habe eine Mitteilungspflicht nach MiStra bestanden. Diese Mitteilung habe abgewartet werden können. Im Übrigen habe der Kläger die Zustellung der Kündigung zunächst treuwidrig vereitelt und müsse sich so behandeln lassen, als sei die Zustellung bereits am 21.11.2011 erfolgt.

Ebenso sei die Anhörung des Personalrats ordnungsgemäß. Dem Personalrat sei die Tatsache der Verurteilung und die Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung mitgeteilt worden. Des Weiteren habe sie auch mitgeteilt, dass unter diesen Umständen, nämlich der rechtskräftigen Verurteilung wegen falscher Verdächtigung der Mitarbeiterin S. eine Weiterbeschäftigung wegen ernsthafter Gefährdung des Betriebsfriedens nicht mehr zumutbar sei. Damit seien die aus Sicht des Arbeitgebers wesentlichen Tatsachen mitgeteilt worden. Die Mitteilung der Einzelheiten, wie sich die Kündigungserklärungsfrist berechne, gehöre nicht zu den zwingenden Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Anhörung. Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung habe die Beklagte den Betriebsfrieden als so gestört angesehen, dass eine weitere Beschäftigung nicht weiter zumutbar gewesen sei. Die weiteren Einzelheiten seien dem Personalrat bekannt gewesen, da er in das erste Kündigungsverfahren, in dem es um die Frage der wahrheitsgemäßen Aussage der Mitarbeiterin S. ging, eingebunden gewesen sei. Diese Vorkenntnisse müsse sich der Personalrat zurechnen lassen. Auch aus der Stellungnahme des Personalrats ergebe sich, dass dieser umfassend informiert gewesen sei. Die Sozialdaten des Klägers seien dem Personalrat ebenfalls bekannt gewesen. Im seinerzeitigen Kündigungsverfahren sei der Personalrat über den Sachverhalt umfänglich unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen informiert worden.

Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend erkannt, dass die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung vorliegend die außerordentliche Kündigung rechtfertige. Die vom Kläger als bloße Mutmaßungen des Arbeitsgerichts dargestellten Erwägungen hinsichtlich der Gefährdung und Störung des Betriebsfriedens seien zutreffend. Er könne nicht damit gehört werden, dass es sich um zulässiges Verteidigungsvorbringen in einem gerichtlichen Verfahren gehandelt habe, vielmehr wäre es seitens des Klägers angezeigt gewesen, das Fehlverhalten einzuräumen. Die seinerzeitigen Ausführungen der Berufungskammer im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren zur Glaubwürdigkeit der Zeugen S. seien nicht entscheidungserheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei als neue Tatsache die rechtskräftige Verurteilung des Klägers bezüglich seines Verhaltens gegenüber Frau S. und der Beklagten. Das Strafgericht habe rechtskräftig entschieden, dass der Kläger sich diesbezüglich der falschen Verdächtigung strafbar gemacht habe. Frau S. habe durch die belastende Situation als Zeugin in dem arbeits- und strafrechtlichen Gerichtsverfahren bereits psychischen Schaden mit physischen Auswirkungen erlitten. Der erste Kündigungsschutzprozess sei sehr emotional geführt worden. Die Äußerungen des seinerzeitigen Prozessvertreters des Klägers sei nicht dazu geeignet, das bereits belastete Verhältnis zu befrieden und seien weit über zulässiges Verteidigungsvorbringen hinaus gegangen. Die seinerzeitigen Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten das Arbeitsverhältnis belastet. Der Kläger habe sich auch von diesen Äußerungen nicht distanziert. Aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen des Klägers stehe fest, dass die Ausführungen der Frau S. als Zeugin im seinerzeitigen arbeitsgerichtlichen Verfahren zutreffend gewesen seien. Es frage sich auch, warum der Kläger vom Rechtsmittel der Revision keinen Gebrauch gemacht habe. Zu keiner anderen Beurteilung führe auch der Vorwurf, dass in anderen Fällen von rechtskräftigen Verurteilungen anders gehandelt wurde. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gebe es nicht. Die seinerzeit betroffenen Mitarbeiterin habe anders als der Kläger ihr Fehlverhalten eingeräumt und keine Kollegen in ihr unrechtmäßiges Verhalten mit hinein gezogen.

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgereicht eingelegt und begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Tatsachen, die im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, liegen nicht vor.

1. Gemäß § 34 Abs. 2 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Mit dem Begriff des "wichtigen Grundes" knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, die das Vorliegen eines solchen Grundes voraussetzt (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 -EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr 16). Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob der betreffende Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Grund "an sich" geeignet ist. Ist dies der Fall, ist sodann zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.11.2009, aaO.). Fristlos kann aber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer nach § 626 BGB nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren kündbaren Arbeitnehmer dessen Weiterbeschäftigung nicht einmal bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar wäre (BAG 12.8.1999 - 2 AZR 923/98 - EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr 8; 27.4.2006 - 2 AZR 386/05- EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr 11). Ist danach eine fristlose Kündigung gegenüber dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ausgeschlossen, so ist in den Fällen, in denen bei einem kündbaren Arbeitnehmer nur eine ordentliche Kündigung in Betracht käme, weiter zu prüfen, ob bei dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die lange Bindungsdauer die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist vorliegen. Stellt sich bei dieser Prüfung heraus, dass dem Arbeitgeber wegen der "Unkündbarkeit" des Arbeitnehmers dessen Weiterbeschäftigung bis zum Pensionsalter unzumutbar ist, bei unterstellter Kündbarkeit dagegen nur eine fristgerechte Kündigung zulässig wäre, muss dem Arbeitnehmer eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingeräumt werden. Es würde dem Sinn und Zweck des tariflichen Alterskündigungsschutzes widersprechen, dem altersgesicherten Arbeitnehmer eine der fiktiven Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist zu verweigern, wenn einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz bei (theoretisch) gleichem Kündigungssachverhalt - und Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - nur fristgerecht gekündigt werden könnte.

2. Die Kündigung ist nicht als außerordentliche fristlose Verdachts- oder Druckkündigung gerechtfertigt.

a) Die Arbeitsgerichte dürfen eine Kündigung nur unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung beurteilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung - zumindest hilfsweise - auf den entsprechenden Verdacht stützt (BAG 23.6.2009 -2 AZR 474/07- EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr 8).

Eine Verdachtskündigung hat die Beklagte vorliegend nicht ausgesprochen. Sie stützt die Kündigung nicht auf einen Verdacht, sondern vielmehr auf die Tatsache rechtskräftiger strafgerichtlicher Verurteilung.

b) Auch als Druckkündigung ist die Kündigung nicht gerechtfertigt. Dazu müssten Dritte von der Arbeitgeberin unter Androhung von Nachteilen die Entlassung des Klägers verlangt haben (vgl. nur KR-KSchG/Fischermeyer, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 204 ; BAG 31.1.1996 -2 AZR 158/95- EzA § 626 BGB Druckkündigung Nr 3). Dies hat die Beklagte nicht dargelegt. Eine derartige Drucksituation ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten auszugsweise vorgelegten Protokoll der Bereichsleitersitzung vom 12.1.2012 (Bl. 158 d.A.). Ausweislich dessen haben die Bereichsleiter zwar einen Einsatz des Klägers in ihren Bereichen abgelehnt, ohne allerdings hiermit die Androhung von Nachteilen zu verbinden. Im Übrigen fand diese Sitzung erst nach Zugang der Kündigung statt, so dass diese Äußerung der Bereichsleiter nicht ursächlich für den Kündigungsentschluss gewesen sein konnte.

3. Ein Grund, der die Beklagte zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, ergibt sich auch nicht aus der Tatsache der rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung des Klägers wegen falscher Verdächtigung zu Lasten des Herrn H.

a) Die Berufungskammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 16.9.1999 -2 ABR 68/98- EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 40; Beschluss vom 8.6.2000 -2 ABR 1/00- EzA § 15 KSchG nF Nr. 50) hinsichtlich der Frage, wie sich eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung auswirkt, wenn der der vorangegangenen Kündigung zugrunde gelegte Tatvorwurf im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht nachgewiesen werden konnte.

Danach stützt der Arbeitgeber die Kündigung, wenn er nun auch auf die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung abstellt, nicht mehr allein auf die vorgeworfene Tat, sondern zusätzlich auf das mit der diesbezüglichen strafrechtlichen Verurteilung verbundene Unwerturteil als neue Tatsache. Die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung wegen einer im Betrieb begangenen Straftat ist als neue Tatsache auch an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, weil sie den Betriebsfrieden ernsthaft gefährden kann. Sollte sie im Einzelfall für sich genommen nicht ausreichen, eine Kündigung zu begründen, etwa weil der Arbeitnehmer ungeachtet der Rechtskraft des Strafurteils weiterhin mit substantiiertem Vortrag seine Unschuld beteuert, kann im Zusammenhang damit auf die eigentlichen Tatvorwürfe zurückgegriffen werden.

b) Ausgehend hiervon stellt die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung des Klägers keinen zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund dar. Die strafgerichtliche Verurteilung für sich genommen vermag die außerordentliche Kündigung deshalb nicht zu rechtfertigen, weil von der Beklagten nicht dargelegt werden konnte, inwieweit es hierdurch zu einer ernsthaften Gefährdung des Betriebsfriedens gekommen oder eine solche zu befürchten ist bzw. in anderer Weise betriebliche Interessen erheblich beeinträchtigt worden sind.

aa) Soweit die Beklagte eine Störung des Betriebsfriedens im Hinblick darauf geltend macht, der Kläger habe Frau S. der Lüge und Falschaussage bezichtigt –so das Anhörungsschreiben an den Personalrat- geht auch die Berufungskammer davon aus, dass durch die unzutreffende Bezichtigung anderer Mitarbeiter zur Verdeckung eigener Fehlleistungen der Betriebsfrieden empfindlich gestört werden kann und auch andere Mitarbeiter befürchten müssen, bei einer Zusammenarbeit bezichtigt zu werden, um sich der Verantwortlichkeit für eigene Fehler zu entziehen.

Hierüber verhalten sich aber die strafgerichtlichen Urteile nicht. Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung war nicht eine falsche Verdächtigung zu Lasten der Mitarbeiterin S., sondern zu Lasten des Herrn H., der nicht bei der Beklagten beschäftigt ist. Auch aus der Begründung des strafgerichtlichen Urteils ergibt sich nicht, dass der Kläger die Mitarbeiterin S. in unzulässiger Weise der Lüge bzw. Falschaussage bezichtigt hätte. Ausweislich des strafgerichtlichen Urteils des Amtsgerichts A-Stadt hat dieses der Aussage der als Zeugin vernommenen Mitarbeiterin S. Glauben geschenkt, während die Berufungskammer im Verfahren hinsichtlich der vorangegangenen Kündigung (Urteil vom 21.5.2010, 9 Sa 705/09) keine ausreichende Überzeugung von der Wahrheit der Bekundungen der dort ebenfalls vernommenen Zeugin S. gewinnen konnte. Da im strafgerichtlichen Verfahren hinsichtlich der Frage, ob der Kläger Frau S. im Interesse des ebenfalls vernommenen Zeugen L. manipuliert hat, keine neuen oder andere Beweismittel verwendet wurden, ergibt sich aus dem rechtskräftigen Strafurteil nur, dass das Strafgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugin S. anders beurteilt hat als die Berufungskammer im genannten Verfahren. Ein „Bezichtigen“ kann hieraus nicht abgeleitet werden. Dass der Kläger im Strafverfahren die Zeugin der Lüge bezichtigt hätte, ist nicht feststellbar. Auch im genannten Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht hat der Kläger dies nicht getan, sondern dort zulässigerweise die kündigungsbegründenden Vorwürfe seinerseits substantiiert bestritten und auf Widersprüchlichkeiten bezüglich der Bekundungen der Zeugin S. hingewiesen, wobei ausweislich des Urteils im Berufungsverfahren auch die Berufungskammer aufgrund von Widersprüchlichkeiten in der seinerzeitigen Aussage der Zeugin keine Überzeugung von der Wahrheit der Tatsachenbehauptungen gewinnen konnte. In dem prozessualen Verhalten des Klägers liegt kein Bezichtigen, sondern die Wahrnehmung berechtigter Interessen und Verwendung prozessual zulässiger Mittel im Rahmen eines Rechtsstreits.

bb) Auch eine anderweitige erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher bzw. dienstlicher Interessen lässt sich nicht feststellen, wobei die Beklagte derartige in der Anhörung des Personalrats auch nicht konkret dargelegt sondern lediglich darauf verwiesen hat, eine Weiterbeschäftigung sei unzumutbar.

Eine Kündigung, zumal eine außerordentliche, setzt generell die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher (dienstlicher) oder vertraglicher Interessen voraus. Wird ein Arbeitnehmer jedoch von einem Strafgericht rechtskräftig wegen einer Straftat verurteilt und wird dadurch wegen der Auswirkungen der Verurteilung auf Kollegen oder den Arbeitgeber selbst ein regulärer Einsatz des Arbeitnehmers auf unabsehbare Zeit unmöglich, liegt bereits in dieser Störung eine Beeinträchtigung erheblicher betrieblicher Interessen, ohne dass dazu weitere Umstände hinzutreten müssen. Je nach Art der Straftat wegen derer eine Verurteilung erfolgt, kann hiervon auch ohne Darlegung konkreter Beeinträchtigungen ausgegangen werden (BAG 8.6.2000 aaO.).

Zwar wird durch die erfolgte rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung das Vertrauen der Beklagten in eine korrekte Wahrnehmung von Dienstgeschäften erschüttert. Dass dies aber zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers führt, macht die Beklagte nicht geltend, sondern stützt die Unzumutbarkeit der weiteren Beschäftigung gerade darauf, dass der Kläger die Mitarbeiterin S. belogen und diffamiert“ haben soll, was sich aber aus der Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung gerade nicht ergibt. Gegen eine Unzumutbarkeit der weiteren Beschäftigung spricht auch, dass die Beklagte in einem anderen Fall der Verurteilung einer Mitarbeiterin wegen Untreuestraftaten anlässlich der Wahrnehmung von Dienstgeschäften von einer Kündigung abgesehen hat.

c) Auch wenn entsprechend der eingangs wiedergegebenen Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts nicht allein auf die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung abgestellt wird, sondern davon auszugehen ist, dass in einer derartigen Konstellation der kündigende Arbeitgeber nicht allein hierauf, sondern ergänzend auch auf die eigentlichen Tatvorwürfe abstellt, ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Da keine Bindung der Arbeitsgerichte an das Strafurteil und die im Strafverfahren getroffenen Feststellungen besteht (§ 14 Abs. 2 Ziff. 1 EGZPO; BAG 16.9.1999 aaO.), kann der Arbeitgeber ergänzend auf die eigentlichen Tatvorwürfe Bezug nehmen. Umgekehrt kann der Arbeitnehmer im arbeitsgerichtlichen Verfahren seine Unschuld geltend machen, was er allerdings substantiiert tun muss. GGfs. muss sodann eine erneute Beweisaufnahme durchgeführt werden (vgl. BAG 8.6.2000, aaO.).

Der Kläger hat in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.2.2012 ausführlich die Gesichtspunkte aufgezeigt, die aus seiner Sicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Frau S. sprechen. Er hat des Weiteren Bezug genommen auf das Urteil der Berufungskammer im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren, in welchem im Einzelnen ausgeführt wurde, aufgrund welcher Widersprüchlichkeiten die Berufungskammer nicht vom Erwiesen-Sein der Kündigungsvorwürfe ausgehen konnte. Die Beklagte ihrerseits hat Bezug genommen auf das strafgerichtliche Urteil und die dortige Wertung der Zeugenaussage der Frau S., aber bewusst davon abgesehen, diese im jetzigen Verfahren erneut als Zeugin zu benennen.

4. Auch die von der Beklagten ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung (Kündigung mit sozialer Auslauffrist) hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Voraussetzung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ist, dass einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz bei gleichem Kündigungssachverhalt - und Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - fristgerecht hätte gekündigt werden können, was das Bestehen eines Kündigungsgrundes voraussetzt.

Vorliegend scheitert die außerordentliche Kündigung -wie ausgeführt- nicht daran, dass zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung, also ein verhaltensbedingter Grund oder ein personenbedingter Kündigungsgrund vorläge, der aber im Rahmen der Interessenabwägung nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist führt, sondern wie ausgeführt daran, dass die Beklagte eine erhebliche Beeinträchtigung dienstlicher Interessen bzw. eine ernsthafte Gefährdung bzw. Störung des Betriebsfriedens nicht ausreichend hat darlegen können.

5. Die Kündigungen sind aber auch unter dem Gesichtspunkt nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Personalrats rechtsunwirksam.

a) Gemäß § 82 Abs. 3 Landespersonalvertretungsgesetz (LPersVG) ist der Personalrat zu fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle hat die beabsichtige Maßnahme zu begründen. Es besteht für den Personalrat eine Stellungnahmefrist von 4 Werktagen. Ebenfalls besteht ein Mitwirkungsrecht des Personalrats bei ordentlichen Kündigungen nach § 83 Abs. 1 iVm. § 82 LPersVG. Gemäß § 82 Abs. 4 LPersVG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist.

Ebenso wie bei der Betriebsratsanhörung tritt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Kündigung nicht nur ein, wenn der der Personalrat überhaupt nicht beteiligt wurde, sondern auch dann, wenn der Personalrat nur unzureichend unterrichtet wurde. Es gelten die zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze (KR-KSchG/Etzel, 9. Aufl. §§ 72, 79, 108 Abs. 2 BPersVG Rz. 54, 15).

An die Unterrichtung des Personalrats sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Personalrat die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der aus Sicht des Arbeitgebers für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss dabei so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (vgl. etwa zu § 102 BetrVG BAG 22.04.2010 - 2 AZR 991/08 -, EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 26).

b) Die Beklagte hat dem Personalrat gegenüber die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach rechtskräftiger Verurteilung mit einer ernsthaften Gefährdung des Betriebsfriedens begründet, ohne allerdings hierzu nähere Tatsachen mitzuteilen, auf die sie diese Einschätzung stützt. Ohne die Mitteilung derartiger Tatsachen ist es für den Personalrat nicht möglich, diese Einschätzung nachzuvollziehen, worauf der Personalrat auch in seiner Stellungnahme hingewiesen hat. Auch eine sachgerechte Stellungnahme kann allein aufgrund dieser Information nicht erfolgen. Ohne Kenntnis dessen, wodurch in Folge der strafgerichtlichen Verurteilung genau eine Störung des Betriebsfriedens zu befürchten sein soll, kann der Personalrat sachgerecht Bedenken im Sinne des § 83 Abs. 3 LPersVG, etwa in Form des Vorschlags alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, bei denen keine Gefährdung des Betriebsfriedens zu erwarten sei, nicht äußern oder auch nur sachgerecht eine Entscheidung darüber treffen, ob er Bedenken äußern will.

Ebenso wenig führt die Beklagte näher aus, wann und in welcher Weise der Kläger Frau S. der Lüge und Falschaussage bezichtigt haben soll, worauf sie in der Personalratsanhörung und im vorliegenden Verfahren ebenfalls abstellt. Dem Personalrat wird schon nicht mitgeteilt, ob und auf welches Verhalten des Klägers im Strafverfahren und/oder im vorangegangenen Kündigungsschutzprozess bezieht und aufgrund welcher Tatsachen von einer Bezichtigung der Lüge und Falschaussage auszugehen ist. Die gewählte Formulierung impliziert, dass der Kläger die Zeugin einer Straftat der Falschaussage vor Gericht bezichtigt hat.

III.

Auf die Berufung des Klägers war daher das angefochtene Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zur Einstellung eines Mitarbeiters im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses.

Am 16. Mai 2011 wurde bei der Stadtverwaltung P. intern die auf ein Jahr befristete Stelle als Anleiter für Bürgerarbeiter im Rahmen der Seniorenbegleitung ausgeschrieben.

Die Wochenarbeitszeit für den künftigen Stelleninhaber ist auf 30 Stunden begrenzt. Auf diese Stelle bewarb sich ausschließlich der Mitarbeiter A, der bis zum 30. Juni 2011 bereits in dem Bereich Seniorenbetreuung im Rahmen des Bundesprogramms „Kommunal-Kombi“ befristet beschäftigt gewesen war.

Der Beteiligte entschied sich für die Übertragung der Stelle auf diesen Mitarbeiter, unter anderem weil dieser bereits einschlägige Erfahrung in der Seniorenbegleitung aufweise. Am 16. August 2011 beantragte der Beteiligte sodann die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung des Mitarbeiters.

Der Antragsteller lehnte am 19. August 2011 die Zustimmung mit der Begründung ab, andere befristet oder im Rahmen von Eingliederungsmaßnahmen bei der Dienststelle Beschäftigte stünden für die Tätigkeit zur Verfügung und würden durch die Einstellung benachteiligt. Es sei sachlich nicht nachvollziehbar, weshalb langjährige Mitarbeiter der Dienststelle nicht die Möglichkeit erhielten, an geeigneter Stelle qualifiziert weiterbeschäftigt zu werden.

Mit Schreiben vom 29. August 2011 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er seine Einwände für unbeachtlich halte. Die seitens der Personalvertretung genannten Personen hätten sich nicht auf die Stelle beworben und erfüllten im Übrigen nicht die tariflichen und sonstigen Voraussetzungen für den Arbeitsplatz. Sie wiesen im Übrigen auch nicht die einschlägige Berufserfahrung auf, die der ausgewählte Bewerber jedoch besitze.

Am 5. September 2011 wurde der Mitarbeiter A auf die ausgeschriebene Stelle eingestellt.

Mit Antrag vom 20. Oktober 2011 machte der Antragsteller geltend, seine Zustimmungsverweigerung zur Einstellung sei beachtlich gewesen. Die Zustimmung sei versagt worden, weil er für die Beschäftigten Nachteile befürchte, die für die Stelle ebenfalls in Betracht kämen. Ob die genannten Beschäftigten tatsächlich für die Stelle geeignet seien, müsse dem vom Antragsteller zugleich eingeforderten Erörterungsverfahren vorbehalten bleiben.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, dass seine Zustimmungsverweigerung im Einstellungsverfahren des Mitarbeiters A als Anleiter für Seniorenbegleiter bei der Stadt P. beachtlich war und dadurch  das Mitbestimmungsrecht verletzt worden ist.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, die Zustimmung habe offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes gelegen.

Durch Beschluss vom 28. März 2012 hat das Verwaltungsgericht Mainz den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dem Antragsteller stehe kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu. Seine Zustimmungsverweigerung sei nicht beachtlich gewesen. Der pauschale Einwand des Antragstellers, es kämen für die Besetzung der Stelle andere bei der Behörde Beschäftigte in Betracht, stelle keinen beachtlichen Grund für seine Zustimmungsverweigerung dar, da dies nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht vom Mitbestimmungstatbestand umfasst sei. Hieran änderten auch die vom Antragsteller vorgetragenen Argumente im Hinblick auf das Betreiben eines sog. betrieblichen Eingliederungsmanagements für erkrankte Mitarbeiter nichts. Dies ergebe sich aus einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, in der ausgeführt worden sei, dass es sich hierbei um einen rechtlich regulierten Suchprozess handele, der für sich genommen noch keine rechtlich relevante Position des einzelnen betroffenen Beschäftigten herbeiführen könne. Es sei im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass sich Mitarbeiter auf die in Rede stehende Stelle beworben hätten.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung er seine erstinstanzlich vorgetragene Rechtsauffassung ergänzt und vertieft. Er hält daran fest, dass er seine Zustimmung zur Einstellung des Mitarbeiters A aus im Personalvertretungsrecht liegenden Gründen verweigert habe. Die in der maßgeblichen Regelung des Landespersonalvertretungsgesetzes nur allgemein aufgeführten Verweigerungstatbestände seien weit auszulegen. Darüber hinaus habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass vorliegend Mitarbeiter im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zur Verfügung gestanden hätten. Der Einwand des Beteiligten, keiner dieser Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter habe sich auf die Stelle beworben, greife jedenfalls in einigen Fällen zu kurz. Einige der Mitarbeiter seien möglicherweise krankheitsbedingt nicht in der Dienststelle anwesend gewesen und hätten infolgedessen eventuell keine Kenntnis von der Ausschreibung nehmen können. Im Übrigen habe der Beteiligte zusammen mit ihm – dem Antragsteller – nach geeigneten Mitarbeitern suchen müssen.

Der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. März 2012 nach seinem Antrag in erster Instanz zu entscheiden.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die er auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens für zutreffend hält.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätzen sowie den Verwaltungsakten (1 Hefter), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsteller begehrte Feststellung zu Recht abgelehnt. Denn die Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung des Mitarbeiters A ist vom Beteiligten zutreffend als nicht beachtlich gewertet worden. Diese Verweigerung erfolgte ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der geplanten Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand. Dies hat bereits im Einzelnen die Vorinstanz mit eingehender und zutreffender Begründung dargelegt. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen kann deshalb zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden, denen sich der Senat inhaltlich vollständig anschließt. Mit Blick auf das Beschwerdevorbringen ist lediglich ergänzend auszuführen:

Nach § 78 Abs. 2 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz – LPersVG – hat der Personalrat in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei deren Einstellung mitzubestimmen. Das rheinland-pfälzische Personalvertretungsrecht legt die Gründe für die Zustimmungsverweigerung nicht ausdrücklich fest. Es bestimmt in § 74 Abs. 2 LPersVG lediglich, dass eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, seiner Zustimmung bedarf und dass die Maßnahme als gebilligt gilt, wenn nicht der Personalrat innerhalb einer Frist von grundsätzlich 18 Tagen die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Personalvertretungen jeden beliebigen Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme anführen dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist die Zustimmungsverweigerung auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe nur beachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe möglicherweise noch innerhalb der Mitbestimmung liegen. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen oder sie sich in allgemeinen formelhaften Wendungen erschöpfen, die keinen Bezug zu dem konkreten Fall mehr erkennen lassen. Ist eine derartige Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass der Personalrat keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Frist als gebilligt (BVerwG, Beschluss vom 27. September 1993 – 6 P 4.93 –, BVerwGE 84, 178; siehe auch Beschluss vom 6. September 1995 – 6 P 41.93 –, BVerwGE 99, 201).

Ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen ist ein Mitbestimmungstatbestand bei der Einstellung des Mitarbeiters A schon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 23. September 1992 – 6 P 24.91 –, PersR 1993, 24) nicht gegeben. Nach dieser Entscheidung kann der Personalrat die Zustimmung u.a. dann verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Zu Unrecht vertritt der Antragsteller den Standpunkt, ein Zustimmungsverweigerungsrecht sei gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 LPersVG gegeben. Er gelangt zu diesem Ergebnis, weil er den Begriff der Benachteiligung im Sinne von § 78 Abs. 2 Nr. 1 LPersVG zu weit auslegt. Nach seiner Meinung genügen dienstlich oder persönlich nicht gerechtfertigte Eingriffe in Chancen anderer Beschäftigter, um ihm die Möglichkeit zur Zustimmungsverweigerung bei der Einstellung von externen Bewerbern zu eröffnen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es muss sich vielmehr um einen Eingriff in tatsächlich verfestigte Chancen eines Beschäftigten handeln. Ein solcher Eingriff kann vorliegend jedoch schon deshalb nicht festgestellt werden, weil sich trotz der Ausschreibung niemand auf die Stelle beworben hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie auch des Senats obliegt die Beurteilung der Beschäftigten und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Einstellung und der Vergabe höher zu bewertender Dienstposten allein dem Dienststellenleiter. In diesen weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum kann die Personalvertretung mit ihren Einwendungen nicht eindringen. Folgte man der Meinung des Antragstellers, so würde der Personalvertretung in diesen Fällen faktisch eine unmittelbare Beteiligung an der Auswahlentscheidung eingeräumt. Das ist abzulehnen. Deshalb kann die Personalvertretung im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens die Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers nur dann verweigern, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. September 1992, a.a.O.; OVG RP, Urteil vom 6. Juli 2011 – 5 A 10328/11.OVG –, veröffentlicht in ESOVGRP).

Legt man diese Befugnisse der Personalvertretung zugrunde, so kann der Antragsteller im Zusammenhang mit der Einstellung des Beschäftigten A nur geltend machen, es drohten „ungerechtfertigte“ Nachteile, d.h. es sei der Verlust eines Rechtes im Sinne einer Anwartschaft innerhalb eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder anderer rechtlich erheblicher Positionen der vorhandenen Beschäftigten zu besorgen. Hierunter fällt beispielsweise der Anspruch eines Probebeamten (bei Bewährung) auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nach Ablauf der Probezeit. Jede andere rechtlich erhebliche Position muss über gesetzlich geschützte Ansprüche auf lediglich ermessensfehlerfreie Entscheidung hinausgehen. Sie ist etwa dann anzunehmen, wenn ein Beschäftigter z. B. aufgrund einer Beförderungszusage oder aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung durch Auswahlrichtlinien oder Auswahlgrundsätze eine rechtliche Position erreicht hat, die den Dienststellenleiter zu deren Beachtung und Respektierung bei seinen Maßnahmen verpflichtet. Auch dies liegt hier nicht vor.

Eine Berücksichtigung rein faktischer Nachteile, wie etwa ein Eingriff in bloß tatsächlich verfestigte Chancen eines Beschäftigten, wäre eine unzulässige Vorgabe an die Dienststelle, den internen Bewerber wegen der vom Personalrat geltend gemachten Gesichtspunkte auszuwählen. Damit würde in ihr Auswahlermessen eingegriffen, denn die „tatsächlich verfestigten Chancen“ wären zu beachten, auch wenn die Dienststelle ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hätte. Abgesehen davon wäre die Nachprüfbarkeit einer faktischen Benachteiligung im Mitbestimmungs- und personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nur schwer möglich. Insbesondere in großen Behörden wird jeweils eine größere Zahl von Konkurrenten eine „tatsächlich verfestigte Einstellungschance“ geltend machen, die nach ihrer Meinung durch die anderweitige Einstellung oder Beförderung beeinträchtigt oder zunichte gemacht wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. September 1992, a.a.O.).

Dieser Rechtsprechung, die zwar zu einer Beförderungsentscheidung ergangen ist, aber in gleichem Maße für mitbestimmungspflichtige Einstellungen gilt, schließt sich der Senat an. Danach kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller rechtlich erhebliche Positionen oder gar Anwartschaften der vorhandenen Beschäftigten anführen kann, die den Beteiligten zu deren Beachtung und Respektierung bei der Einstellung verpflichtet hätten. Der Antragsteller hat insbesondere nicht darlegen können, dass bei der Stadtverwaltung (ggf. befristet) beschäftigte Personen – über die Erwartung der Zuweisung eines alternativen Arbeitsplatzes hinaus – etwa aufgrund einer Verwendungszusage eine rechtlich erhebliche Position erlangt haben könnten, die eine Bindung des Beteiligten bei der Auswahlentscheidung zur Folge hätte.

Die gilt auch für die vom Antragsteller mit in den Blick genommenen Mitarbeiter, die sich in einem sog. betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) im Sinne von § 84 Abs. 2 SGB IX befinden. Der Antragsteller hat auch hier nicht dargetan, dass es einen Mitarbeiter gibt, der in diesem Zusammenhang eine im vorgeschriebenen Sinne verfestigte Rechtsposition erlangt hätte, die Grundlage für den Einwand einer Benachteiligung dieses Mitarbeiters bei der Auswahlentscheidung sein könnte.

Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 30. September 2010 – 2 AZR 88/9 –). In diesem Urteil hat das Bundesarbeitsgericht sinngemäß ausgeführt, dass es sich bei dem betreffenden Verfahren, das der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX durchführt, um einen rechtlich regulierten Suchprozess handelt, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit und Verhinderung von Arbeitslosigkeit ermitteln soll. Dies begründet jedoch für sich genommen keine rechtlich relevante Position des einzelnen betroffenen Beschäftigten, die eine Vorgabe an die Dienststelle bei einer Einstellung zu rechtfertigen vermag. Gegenüber dem Interesse der Dienststellenleitung, bei Einstellung im Rahmen eines Auswahlermessens entscheiden zu können, würde dem betrieblichen Eingliederungsverfahren per se ein zu großes Gewicht zugesprochen. Eine unmittelbare Beziehung des Eingliederungsverfahrens zu der Einstellungsmaßnahme ist vielmehr nicht gegeben. Allein der Verweis auf laufende Eingliederungsverfahren würde im Ergebnis dazu führen, Fremdbesetzungen von Stellen gleichsam generell aus Gründen zu verhindern, die im Rahmen der Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung an sich keine Berücksichtigung finden würden. Auf diese Weise würde fachlich eine unmittelbare Beteiligung an der Auswahlentscheidung eingeräumt, die dem Zweck des Mitbestimmungsrechts bei der Einstellung zuwider laufen würde.

Allenfalls dann, wenn im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements konkret eine Maßnahme für einen Beschäftigten wie die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz festgelegt worden wäre, käme eventuell eine rechtlich erhebliche Position in Betracht, die den Personalrat zur Begründung der Zustimmungsverweigerung ermächtigen könnte. Dadurch bestünde möglicherweise eine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass in diese Position mit der Auswahl eines anderen Bewerbers aus ungerechtfertigten, sachwidrigen Gründen eingegriffen wird. Einen derartigen Fall einer konkretisierten Rechtsposition eines unter den Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX fallenden Beschäftigten hat der Antragsteller hier jedoch nicht aufzeigen können.

Dies gilt auch hinsichtlich der Mitarbeiterin B, die nach den vorgelegten Unterlagen deutlich zu erkennen gegeben hat, dass sie nicht bereit ist (entsprechend den Vorgaben für die ausgeschriebene Stelle) eine Reduktion auf eine Wochenarbeitszeit von 30 Stunden hinzunehmen. Es fehlte daher im – maßgeblichen – Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an einer rechtlich fundierten Position eines bereits Beschäftigten, dessen Interessen der Antragsteller zur Begründung eines ungerechtfertigten Nachteils geltend machen könnte. Allein die danach verbleibenden Ziele der Verhinderung einer Fremdbesetzung zur Freihaltung der Stellen für vorhandene Beschäftigte oder der Anmahnung einer besseren Gestaltung von betrieblichen Eingliederungsverfahren im Allgemeinen liegen offensichtlich außerhalb des Rahmens des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung und sind daher unbeachtlich.

Schließlich ergibt sich nichts anderes aus der hypothetischen Möglichkeit, dass einzelne Beschäftigte von der Stellenausschreibung eventuell keine Kenntnis haben erlangen können. Auch in diesem Falle ist bislang nicht dargetan, dass der Beteiligte Rechte dieser Personen verkürzt haben könnte. Bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde hat der Antragsteller keine Personen namentlich benannt, die sich konkret auf die ausgeschriebene Stelle beworben haben.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 121 Abs. 2 LPersVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1 Satz 2 und 72 Abs. 2 ArbGG genannten Art nicht vorliegen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, AZ: 3 Ca 439/09 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am … 1966 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.10.1988 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.04.1989, zuletzt als Städtischer Markt- und Messemeister beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. Gemäß Ziffer 2 des genannten Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.01.1962 und den zusätzlich abgeschlossenen Bezirkstarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung und nach den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 16 f. d. A. Bezug genommen. Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers belief sich auf ca. 2.500,-- €.

Am 15.12.2008 beging der Zeuge A. eine Geschwindigkeitsüberschreitung, welche durch eine Radarmessung unter Aufzeichnung eines Fotos des fahrenden Zeugen A. festgehalten wurde. Mit Schreiben vom 08.01.2009 hörte die bei der Beklagten im Bereich von Verkehrsordnungswidrigkeiten zuständige Sachbearbeiterin, die Zeugin C., die A. GmbH, auf die das vom Zeugen A. geführte Fahrzeug zugelassen war, diese zu dem Verkehrsverstoß an. Der begangene Verkehrsverstoß hätte bei dem Zeugen A. mit der Folge des Entzugs der Fahrerlaubnis zu einem Eintrag im Verkehrszentralregister geführt. Der Anhörungsbogen, der zur Beklagten zurückgelangte, enthielt auf der Rückseite unter der Rubrik "Angaben zur Person des/der Betroffenen" Name und Anschrift des Zeugen B.. Dieser unterschrieb auch den Anhörungsbogen. Angaben zur Sache wurden nicht gemacht. Aufgrund der Angaben im Anhörungsbogen veranlasste die Zeugin C. die Eröffnung eines Verfahrens gegen den Zeugen B. und unter dem 26.01.2009 eine Anhörung ohne Verwarnungsgeldangebot an den Zeugen. Nach dem normalen Verfahrensgang sieht die bei der Beklagten verwendete EDV die Veranlassung einer Wiedervorlage vor. Unter dem 28.01.2009 veranlasste die Zeugin C. die Löschung dieser Wiedervorlage sowie den Erlass eines Bußgeldbescheides gegenüber dem Zeugen B.. Dieses Bußgeld wurde unverzüglich gezahlt. Nachdem festgestellt wurde, dass tatsächlich nicht der Zeuge B., sondern der Zeuge A. das Fahrzeug geführt hat, wurde der Bußgeldbescheid hinsichtlich des Zeugen B. zurückgenommen und stattdessen ein Bußgeldbescheid gegenüber dem Zeugen A. erlassen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger auf dieses Bußgeldverfahren am 28.01.2009 dadurch Einfluss genommen hat, dass er gegenüber der Zeugin C. bestätigte, dass der auf dem Foto der Radarmessung ersichtliche Fahrer der Zeuge B. sei.

Während die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger am 28.01.2009 der Zeugin C. gegenüber die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid mithin dem falschen Fahrer zu schicken, wobei er sich das Vertrauen der Zeugin C. zunutze gemacht habe, bestreitet der Kläger, Einfluss auf die Zeugin C. genommen zu haben.

Am 09.02.2009 und ergänzend am 11.02.2009 hörte die Beklagte die Zeugin C. an. Eine Anhörung des Klägers erfolgte am 10.02.2009. Über diese Anhörungen wurden jeweils Anhörungsniederschriften gefertigt (Bl. 160 ff. d. A., Bl. 10 d. A.).

Mit Schreiben vom 13.02.2009 (Bl. 54 d. A.), welchem die genannten Anhörungsniederschriften beigefügt waren, unterrichtete die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich zu kündigen. Mit Schreiben vom 17.02.2009, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 9 d. A.), äußerte der Personalrat Bedenken und regte an zu prüfen, ob der Kläger nicht unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens freigestellt werden könne.

Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Bl. 7 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentliche fristlos. Hiergegen richtet sich die am 27.02.2009 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangene Klage, mit welcher der Kläger ferner die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits begehrt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, Az.: 3 Ca 439/09 (Bl. 277 ff. d. A.).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C., B., A. und H. gem. Sitzungsniederschrift vom 21.07.2009 (Bl. 203 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Kläger die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bei der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung im Dezember 2008 am 28.01.2009 durch Wiederholung und Bekräftigung dieser Falschangaben gegenüber der Zeugen C. bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid dem falschen Fahrer zu schicken. Damit habe dem tatsächlichen Fahrer eine Ahndung erspart bleiben sollen. Der Kläger habe sich dabei das Vertrauen der Zeugin C. als seiner Kollegin zu Nutze gemacht. Das Arbeitsgericht hat seine Überzeugungsbildung dabei maßgeblich auf die Aussage der Zeugin C. gestützt, hingegen der Aussage des Zeugen B. keinen Glauben geschenkt. Der erwiesene Sachverhalt sei an sich und auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Kündigung sei auch nicht nach § 82 Abs. 4 LPersVG Rheinland-Pfalz rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Personalrat inhaltlich ausreichend unterrichtet. Eine Auslegung des Schreibens des Personalrats vom 17.02.2009 ergebe, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Personalrats gehandelt habe.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 13.11.2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 25.11.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29.12.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 04.01.2010, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 16.03., 30.03., 14.05. und 19.05.2010, auf die wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 317 ff., 348 ff., 363 ff., 378 ff., 382 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend:

Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei unzutreffend. An der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. bestünden erhebliche Zweifel. Entgegen ihrer Darstellung in der von ihr abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 26.03.2009 habe sie den Zeugen A. gekannt. Entgegen ihrer detailreichen Schilderung anlässlich ihrer Anhörung am 09.02.2009 habe die Zeugin später einräumen müssen, dass der Kläger nicht das Anhörungsschreiben an die A. GmbH bei dem behaupteten Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt haben könnte, da es sich zu diesem Zeitpunkt bereits in der Verwaltungsakte befunden habe. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, dass die Zeugen das angeblich vom Kläger gemäß ihrer späteren Einlassung mitgeführte Anhörungsschreiben an den Zeugen B. nicht zu den Akten genommen habe. Es sei auch nicht nachgewiesen, dass ein solches Anhörungsschreiben dem Zeugen B. überhaupt zugegangen sei. Ebenso entspreche es nicht den Tatsachen, dass die Zeugin C. vor dem 09.02.2009 als Datum ihrer ersten Anhörung nicht mit dem Mitarbeiter der Beklagten B., gesprochen habe. Dies sei durch die von Herrn B. unter dem 06.02.2009 bereits gefertigten Strafanzeige widerlegt. Auch ein Motiv des Klägers sei nicht ersichtlich. Die Zeugin habe vielmehr mit dem Kläger im Zuge der Identitätsfeststellung des Fahrers lediglich telefonisch Kontakt aufgenommen. Von diesem Telefonat habe der Kläger auch einem Mitarbeiter des XY als unbeteiligtem Zeugen berichtet.

Die Kündigung sei auch unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Personalratsanhörung unwirksam. Das Schreiben des Personalrats vom 17.02.2009 stelle keine abschließende Stellungnahme dar. Die Kündigung sei daher vor Ablauf der Stellungnahmefrist erfolgt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009 - 3 Ca 439/09 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist und

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte tritt der Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 05.02.2010 sowie mit weiterem Schriftsatz vom 05.05.2010, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 340 ff. d. A., 368 ff. d. A.), entgegen. Sie ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die erhobenen Beweise in nicht zu beanstandender Weise und zutreffend gewürdigt. Die Angriffe des Klägers gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin C. überzeugten nicht. Insbesondere habe die Zeugin C. plausibel erklären können, weshalb sie sich hinsichtlich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger bei seinem Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 dabei gehabt habe, korrigieren müssen. Im Gegensatz zum Kläger, dessen Verhältnis zu den Zeugen A. und B. über einen rein dienstlichen Kontakt hinausginge, habe die Zeugin C. an einer Manipulation des Bußgeldverfahrens keinerlei eigenes Interesse. Der vom Kläger benannte Zeuge für die Behauptung, der Kläger habe diesem Zeugen gegenüber von einem Telefonat mit der Zeugin C. im Rahmen der Identitätsfeststellung berichtet, sei ein Freund des Klägers und arbeite nebenberuflich für den Zeugen A..

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen C., B. und A. gemäß Beweisbeschluss vom 26.03.2010 (Bl. 359 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2010 (Bl. 394 ff. d. A.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger am 28.01.2009 Einfluss auf die Zeugin C. zur Abwendung eines Bußgeldverfahrens gegen den Zeugen A. genommen hat. Der von der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung behauptete Sachverhalt ist damit nicht erwiesen. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB lässt sich damit nicht feststellen. Dies führt zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung. Dem Kläger steht deshalb auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.

1. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat zwar das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen. Etwas anderes gilt, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die erneute Durchführung einer Beweisaufnahme ist geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen will als die erste Instanz, aber auch dann, wenn sich die nicht nur theoretische Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben kann (vgl. BGH 14.07.2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291; BVerfG Beschl. v. 12.06.2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524). Die Erweisbarkeit des von der Beklagten kündigungsbegründend herangezogenen Sachverhalts hängt entscheidend von der Aussage und deren Glaubhaftigkeit der Zeugin C. und deren Glaubwürdigkeit ab. Der Kläger hat aber mit seiner Berufung ausführlich Gesichtspunkte aufgezeigt, die zumindest die Möglichkeit einer unterschiedlichen Bewertung der Aussage der Zeugin C. begründeten, so dass aus Sicht der Berufungskammer eine erneute Beweisaufnahme erforderlich war.

2. Ausweislich der Begründung in ihrer schriftlichen Kündigung vom 19.02.2009, der Anhörung des Personalrats gem. Schreiben vom 13.02.2009 sowie des gesamten prozessualen Vortrags der Beklagten im vorliegenden Verfahren geht diese davon aus, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Die Beklagte hat damit eine sogenannte Tat- und nicht etwa eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Die Beklagte ist somit darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung in Form der Einflussnahme auf das Bußgeldverfahren tatsächlich begangen hat. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten (wiederholten) Beweisaufnahme stehen die Behauptungen der Beklagten, auf die diese die streitgegenständliche Kündigung stützt, nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).

3. Nach dem Ergebnis der Verhandlung und der durchgeführten Beweisaufnahme bleiben bei der Berufungskammer aber sachlich begründete Zweifel, die die Erlangung einer persönlichen Gewissheit dahingehend, dass der von der Beklagten erhobene Vorwurf zutrifft, ausschließt. Die Kammer vermag insoweit allein gestützt auf die Aussage der Zeugin C. nicht mit einer ausreichenden Gewissheit davon ausgehen, dass der Kläger versucht hat, das gegen die Fa. A. gerichtete Bußgeldverfahren zu Gunsten des Zeugen A. zu beeinflussen. Die Zweifel, die eine ausreichende Überzeugungsbildung des Gerichts ausschließen, sind in folgenden Gesichtspunkten begründet:

Ein Vergleich der Angaben der Zeugin über den selben Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ergibt Widersprüche. Die Zeugin hat in ihrer Anhörung vom 09.02.2009 dezidiert und detailreich bekundet, der Kläger sei mit dem an die Fa. A. gerichteten Anhörungsschreiben bei ihr erschienen. Sie hat explizit darauf hingewiesen, dass der Kläger auf ihre Frage, ob der auf dem Radarbild zu sehende Fahrer der Zeuge Herr A. sei unter Hinweis auf die Eintragung auf der Rückseite des Anhörungsbogens mit Name, Anschrift und Unterschrift des Zeugen B., mit "nein" geantwortet habe. Sie hat also der Tatsache, dass der Zeuge B. auf dem Anhörungsbogen unterschrieben hat, eine gesteigerte Bedeutung im Hinblick auf die Bestärkung der nach ihrer Aussage vom Kläger getätigten Aussagen beigemessen. Diese Angabe entsprach offensichtlich nicht den Tatsachen, da der an die Fa. A. gerichtete Anhörungsbogen nicht mehr vom Kläger mitgebracht werden konnte, da er sich bereits bei dem Verwaltungsvorgang befand. Die Zeugin hat dann zwar vorgerichtlich in ihrer zweiten Anhörung ihre Bekundung richtig gestellt und dies in ihrer erstinstanzlichen Aussage mit einem Versehen, welches auf die Aufregung in dem Moment zurückzuführen sei, erklärt. Allerdings weist die Aussage der Zeugin im Hinblick darauf, in welcher Weise sie ihren Irrtum entdeckt und darauf reagiert hat, ebenfalls Widersprüchlichkeiten auf. Die Zeugin hat erstinstanzlich bekundet, sie habe den Irrtum gleich bemerkt, als sie die Anhörungsniederschrift habe durchlesen können. Sie habe direkt versucht, telefonisch den Irrtum aufzuklären und sodann, als eine telefonische Kontaktaufnahme nicht gelungen sei, noch am selben Tag der ersten Anhörung eine klarstellende E-Mail an den Personalchef gesandt. Die Zeugin hat erstinstanzlich auch bestätigt, dass es sich bei der von ihr noch am gleichen Tag in ihrem Büro verfassten E-Mail um die E-Mail gem. Bl. 163 d. A. handele, die ihr anlässlich ihrer erstinstanzlichen Vernehmung vorgelegt wurde. Anlässlich ihrer Vernehmung im Berufungsverfahren hat die Zeugin hingegen bekundet, nicht sofort nach Durchführung der ersten Anhörung durch die Beklagte und nicht aus eigenem Antrieb ihren Irrtum bezüglich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger dabei gehabt haben soll, bemerkt und korrigiert zu haben. Die Zeugin hat ausgesagt, sie habe erst angefangen nachzudenken, als sie einen Anruf aus der Personalabteilung erhalten habe mit der Frage, ob der Kläger ein Schreiben dabei gehabt habe. Erst dann, d. h. nach diesem Anruf, habe sie die in der EDV hinterlegte Verfahrenschronologie aufgerufen und erst dann sei ihr klar geworden, dass es nicht die Firmenanhörung gewesen sein könne. Nach Maßgabe dieser Aussage hat die Klägerin also ihren Irrtum nicht sofort nach Durchlesen ihrer vorgerichtlichen ersten Aussage bemerkt, sondern erst aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung. Dieser Anruf ist nach Aussage der Zeugin auch nicht am gleichen Tag der ersten vorgerichtlichen Anhörung erfolgt, sondern einen Tag später am 10.02.2009. Widersprüchlich ist die Aussage der Zeugin auch bezüglich der an Herrn K. gerichteten E-Mail. Während die Zeugin erstinstanzlich bestätigt hat, es handele sich bei dieser E-Mail um die gem. Bl. 163 f. d. A., musste sie anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung sich auch in diesem Punkt korrigieren.

Nicht konsistent ist die Aussage der Zeugin auch im Hinblick auf ihre eigene emotionale Lage anlässlich ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte. Während die Zeugin erstinstanzlich bekundet hat, ihr sei bei der Anhörung kein Vorwurf gemacht worden und ihre Aufregung habe daraus resultiert, dass sie vom Kläger als ihrem Kollegen enttäuscht gewesen sei, hat sie zweitinstanzlich wortreich bekundet, dass für sie ein gegen sie gerichteter Vorwurf nicht sorgfältiger Ermittlung im Vordergrund gestanden und sie sich angegriffen gefühlt habe. Die sich hieraus bereits ergebenden Zweifel werden bestärkt dadurch, dass die Zeugin ausweislich der Anhörungsniederschriften vom 09. und 11.02.2009 und ihrer ergänzenden Angaben gem. Bl. 163 f. d. A. auf den von ihr unmittelbar im Anschluss an das behauptete Erscheinen des Klägers am 28.01.2009 gefertigten Aktenvermerk hingewiesen hat. Dies aber hätte dann, wenn sich die Zeugin - wie sie dies zweitinstanzlich bekundet hat - einem persönlichen Vorwurf ausgesetzt gesehen hat, nahegelegen.

Auch in einem anderen Punkt weist die Aussage der Zeugin eine Widersprüchlichkeit auf. Anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung hat die Zeugin anfangs bekundet, dass es wegen ihrer Arbeitsleistung bisher zu keinen Ermahnungen oder gar Abmahnungen gekommen sei, hat dann aber im Laufe ihrer weiteren Aussage bekundet, dass sie den im Schreiben der Bereichsleitung an die Personalabteilung ihr gegenüber zum Ausdruck kommenden Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei den Ermittlungen gerade auch deshalb als unverschämt empfand, weil ihr ein anderes Mal vorgeworfen worden sei, zu sorgfältig zu ermitteln. Abgesehen davon, dass dieser Teil der Bekundungen erneut zum Ausdruck bringt, dass im Gegensatz zur erstinstanzlichen Aussage der Zeugin aus deren Sicht sehr wohl auch ein gegen sie gerichteter Vorwurf im Raum stand, ergibt sich hieraus, dass der Zeugin seitens der Beklagten bei früherer Gelegenheit sehr wohl eine Vorhaltung im Hinblick auf ihre Arbeitsweise im Rahmen von Ermittlungen gemacht wurde.

Aus Sicht der Berufungskammer ist weiter bemerkenswert, dass das an den Zeugen B. gerichtete Anhörungsschreiben, welches der Kläger nach der berichtigten Sachverhaltsdarstellung durch die Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt und der Zeugin vorgelegt haben soll, nicht zu den Akten genommen wurde. Auch wenn dieses Anhörungsschreiben nach Darstellung der Zeugin keinerlei Angaben zur Sache und auch keine Unterschrift des Zeugen B. beinhaltete, hätte doch der Rücklauf dieses Schreibens belegt, dass dem Zeugen B. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.

Die Zeugin hat ferner bekundet, vor dem Zeitpunkt ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte am 09.02.2009 über den Vorgang mit Herrn B. nicht gesprochen zu haben. Herr B. aber hat bereits am 06.02.2009 eine schriftliche Sachverhaltsdarstellung erstellt (Bl. 391 ff. d. A.), die ohne Information durch die Zeugin nicht erklärbar ist. Die Zeugin hat zwar bekundet - hiervon geht auch die Kammer aus - dass Herr B. als Bereichsleiter ebenfalls Zugriff auf die von der Beklagten im Rahmen der Bußgeldbearbeitung eingesetzten EDV hat und somit auch den Aktenvermerk mit Datum vom 28.01.2009 (Bl. 182 d. A.) zur Kenntnis genommen haben kann. In der Sachverhaltsschilderung des Herrn B. heißt es aber ausdrücklich, dass der Kläger am 28.01.2009 die Zeugin C. aufgesucht habe und geäußert habe, dass die Ordnungswidrigkeit nicht von Herrn A., sondern von B. begangen wurde. Diese von Herrn B. wiedergegebene Äußerung des Klägers ergibt sich aber aus dem Inhalt der in der EDV hinterlegten Dokumente nicht, auch nicht aus dem genannten Aktenvermerk vom 28.01.2009. In diesem ist nur festgehalten, dass es sich laut Kläger bei dem Fahrer um Herrn B. gehandelt haben soll.

Zu diesen zweifelbegründenden Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Aussage der Zeugin in Teilen sehr detailreich ist, aber in anderen Teilen vage bleibt. So konnte die Zeugin keine Angaben zur ungefähren Tageszeit, an welcher der Kläger am 28.01.2009 bei ihr erschienen sein soll, machen. Dies wäre eine Angabe gewesen, die es dem Kläger ggf. ermöglich hätte, die Aussage der Zeugin zu relativieren. Nicht zu verkennen ist schließlich, dass in den Bekundungen der Zeugen eine gewisse Belastungstendenz zu Lasten des Klägers zum Ausdruck kommt. Während hiervon in der Niederschrift ihrer ersten Anhörung keine Rede ist, hat die Zeugin, die nach ihren zweitinstanzlichen Bekundungen mit ihrem Irrtum hinsichtlich der Verwechslung der Anhörungsschreiben bei ihrer ersten Anhörung nicht von selbst, sondern aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung bemerkte, in ihrer zweiten Anhörung ebenso wie in ihrer erstinstanzlichen gerichtlichen Aussage von sich aus einen Vorfall geschildert, der den Verdacht gegen den Kläger verstärkt, wenn sie schildert, dass dieser bereits ca. 14 Tage vorher versucht habe sie alleine anzusprechen. In den ergänzenden Angaben zu ihrer Stellungnahme vom 09.02.2009 (Bl. 163 f. d. A.) hat die Zeugin diesen Vorfall nicht erwähnt, obwohl sie gemäß ihrer zweitinstanzlichen Aussage diese ergänzende schriftliche Stellungnahme als Ergebnis eines längeren Nachdenkens zu Hause aufgeschrieben habe, wobei sie bekundet hat, dass sie sich in ihr Arbeitszimmer auch deshalb zurückgezogen habe, um den ganzen Vorfall für sich noch mal Schritt für Schritt durchzugehen, weil ihr abends die Angelegenheit noch mal im Kopf rumgegangen sei und ihr dann auch eingefallen sei, dass der Kläger vor einiger Zeit schon mal bei ihr im Büro vorbeigeschaut habe, ohne allerdings einzutreten.

Da bei der Berufungskammer allein schon aufgrund der dargestellten Gegebenheiten Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. und damit auch Wahrheitsgehalt der dem Kläger belastenden Aussage verblieben, kommt es auf die Aussagen der zweitinstanzlich ebenfalls erneut vernommenen Zeugen B. und A. nicht an. Nur ergänzend ist daher auszuführen, dass die Berufungskammer ebenso wie das Arbeitsgericht der Aussage des Zeugen B. insgesamt keinen Glauben schenkt. Weder aus den Bekundungen des Zeugen B., noch aus denen des Zeugen A. ergibt sich aber ein Hinweis darauf, dass der Kläger den von der Beklagten behaupteten Pflichtverstoß begangen hat.

4. Da es der Beklagten somit nicht gelungen ist, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB rechtsunwirksam. Die Frage einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung stellt sich daher - abgesehen davon, dass der Kläger nach Maßgabe des § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich nicht kündbar ist, nicht. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.